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关于商事立法与商法适用的调查问卷

关于商事立法与商法适用的调查问卷

(中国商法学研究会广东民商法学研究会中山大学法学院)

改革开放30年来,我国商事法律制度体系日益完善。但是由于现有立法缺乏对商事活动的一般性规则的规定,因此在商事审判和仲裁当中,法律适用冲突或依据不足等问题时有出现。为此,中国商法学研究会于近期开展了有关商事立法的调研工作,目的是研究制定一部调整商事活动的国家基本法或称商法基本规则(以下简称商事通则)。酝酿中的这部“商事通则”旨在:(1)对其它商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度(如商法原则、商法适用、商法时效、商人标准、商事登记、商事代理、商事帐簿、商号及商誉、营业及转让等)进行规定,它不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;(2)对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定;(3)协调好民、商法的各自适用范围和次序(如商事通则的适用优先于《民法通则》以及将来《民法典》的适用);(4)为我国转型经济条件下的统―大市场建设提供基础性的原则和制度。

广东民商法学研究会及中山大学法学院受中国商法学研究会委托,承担了部分调研任务。我们将在法院、仲裁委以及律师行业就“是否需要制定商事通则”以及“商法适用”等问题开展调研。为此,我们热切期盼得到您的支持!衷心祝您身体健康,工作顺利!

◎下面是与本次立法调研有关的问题。请您在题前括号内填上所选项目的字母,如无特别说明的题目均为单项选择。

( )1.我国目前商事立法仍不完善,如商事登记存在多头立法现象,营业转让问题缺乏系统的立法规定;随着市场经济的发展,新型商事纠纷(如电子商务引起的纠纷)也层次不穷,针对此类问题,您认为以下哪种方案是最适宜的解决方法?

A.在未来的《民法典》中进行规定

B.制定一部商事基本法(如《商事通则》),对现有商事单行法未曾规定而又非常必要的商事原则和制度进行规定

C.针对具体问题,制定新的商事单行法(如《商事登记法》)

D.由司法机关出台相关司法解释或指导意见

E.制定行政法规或地方法规

F.通过法律解释或者类推适用

( )2.如果您在诉讼代理中遇到无法可依或法律规定不明确的情形,如代理商问题,您一般采取何种方式解决问题?(本题为不定项选择)

A.寻找与案件法律关系相近的其他法律条文作为依据

B.利用商事单行法的基本原则作为依据

C.利用《民法通则》的基本原则作为依据

D.利用商业政策作为依据

E.利用行业规范或者商事惯例作为依据

F.通过法理性的论述对诉讼主张进行辅助说理

( )3.如《公司法》第1条规定,“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。”您在实务操作中除了援引公司法具体规定之外,是否也会考虑适用类似于第1条的立法宗旨条款?(本题为不定项选择)

A.经常援引作为支持诉讼主张的直接依据

B.在起诉或答辩时经常援引作立法宗旨条款为辅助说理的依据

C.只有在缺乏具体法律规定的时候才会适用立法宗旨条款作为诉讼依据

D.从未在起诉状或答辩状中进行援引,法律规定立法宗旨条款只是一种“形式或技术上的习惯做法”

4.我国的商事单行法一般都在总则部分规定了的基本原则(如《证券法》第5条的公开、公平、公正原则)。对于这些商法的基本原则,您在实务操作是否经

常适用?如何适用?

()(1)您是否引用过商法基本原则作为支持您诉讼主张的依据?

A.有,经常 B. 有,但不经常 C. 从未直接适用过

()(2)如果引用过,原因是什么?(本题为不定项选择)

A.已有的法律法规缺乏具体规定,需要引用基本原则作为依据

B.已有的法律法规虽然有具体规定,但相互之间存在冲突,不适合引用为依据C.商法基本原则的内容比较抽象,增加了诉讼主张的回旋空间

D.其他情形

( )5.《民法通则》规定了多项民法基本原则,各个商事单行法也规定了一些基本原则(如第四题列举的),但是对于与商事活动密切相关的另外一些重要原则(如下选项),现有立法中却尚未明确体现。对此,您认为以下哪些基本原则应该在制定《商事通则》时被写入总则当中?(本题为不定项选择)A.交易便捷原则 B.交易安全原则 C.交易自由原则

D.鼓励交易原则 E.保护营利原则 F.经营自主原则

G.企业维持原则 H.其它________

( )6.近年来,国务院(及各部委)为了调控过热的房地产市场,曾先后发布了“国八条”、“国六条”。对于商业领域类似的这些政策,您在提起商事诉讼(商事仲裁)或者参与答辩的时候,是否经常引用为依据?(本题为不定项选择)

A.只有在缺乏法律法规的情况下,才会引用商业政策作为依据

B.即使存在相应的法律法规,也经常引用为诉讼主张的直接依据,因为很多法院(仲裁庭)在做出判决(裁决)的过程中都会考虑商业政策的内容

C.经常引用为辅助说理或证明事实的参考依据,但诉讼主张的直接依据仍以商事法律法规为主

D.是否引用商业政策,以及如何引用商业政策,主要看具体的商业政策是否有利于本方当事人利益,而不是取决于现行立法是否缺位

E.很少引用商业政策,因为现在法院和仲裁庭都已不适用

F.在法院诉讼过程中很少引用商业政策,在商事仲裁过程中经常引用商业政策

( )7.我国新公司法很多条文都规定了“公司章程另有约定的除外”。根据您的实务经验,这种新的规定对商事法律实践带来的主要变化是什么?(本题为不定项选择)

A.在商事法律缺位的情况下,经常被作为补充性规范进行适用

B.通过章程设计来规避法律的情况更多

C.有关股东权利义务关系的纠纷比以前减少了

D.有关股东权利义务关系的纠纷比以前增多了

E.目前实践中还看不出有任何明显的变化

( )8.我国《合同法》规定了“交易习惯”的适用问题,但实践中交易习惯都尚未成文化。根据实务经验,您认为目前国内法律实践当中适用“交易习惯”存在的主要问题是什么?(本题为不定项选择)

A.交易习惯都是非成文的,认定程序过于复杂,适用不方便

B.以交易习惯为依据进行起诉或答辩,证明力不强

C.我国的《民法通则》、《民事诉讼法》等法律对民商事习惯(法)问题的配套规定不完善,尤其是适用的程序规则不明确

D.许多法官或仲裁员都倾向于以法律为依据而不是交易习惯,即使提出适用也经常不被采纳

E.目前各行业的交易习惯都缺乏相对统一的认定,即使是律师本身对于许多交易习惯的内容和效力也难以做出判断,所以一般不会主动适用

( )9.与国内交易习惯法律适用不同的是,目前涉外商事法律实践中遇到的国际商事惯例,既有成文形式 (如《国际贸易术语解释通则》、《托收统一规则》等) ,也有不成文形式,对于这两种国际商事惯例的法律适用:

()(1)您一般是在何种情形下引用国际商事惯例?

A.当事人在合同中选择国际商事惯例作为解决纠纷的法律

B.当事人在履行合同过程中依据的是该国际商事惯例

C.国内立法无规定,条约无规定,因此引用国际商事惯例

D.从未涉及或引用过

E.其他____________

()(2)如果曾经引用过,请问您如何向法庭或仲裁庭证明该商事惯例的存在?(本题为不定项选择)

A.该惯例已成文化(如《跟单信用证统一惯例》)

B.请商会或行业组织提供认定意见

C.请(外国)专家提供认定意见

D.请政府相关部门提供认定意见

E.国内以前类似的判例曾经对该商事惯例进行了认定,直接引用为依据

仅提出引用商事惯例的主张,认定问题由法官或仲裁员解决

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