论商法的独立性之浅谈民商合一
姓名：易碧云班级：法学112班学号：1124110225
【摘要】谈及商法的独立性，就会不可避免的要涉及民商合一的问题，这是历来在民商界内争论不休的问题。关于民法和商法的关系有两种体例，一种是民商分立，一种是民商合一。民商分立是历史发展的产物，但这一产物并不能始终适应社会历史发展和经济发展的趋势和要求，它的产生是为了在中世纪寺院法占据主导地位时期中能更好的维护商人这一特殊阶级的利益，而如今，随着人人平等理念的发展和深入人心，商人与平民之间已经没有很大区别，全民皆商是社会发展的趋势，所以，民商分立已然不必要。而民商合一则更有利于规范法律体系，有利于法律的实务操作，符合社会历史发展的要求。
【关键词】商法民商合一民商分立
何谓商法，商法是调整平等主体之间的商事关系和商事行为的法律规范的总称，主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、票据法等。何谓民法，民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的民法规范的总称。
一、民商分立的沿革
所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。商法虽源于古罗马时代的商事规约，但我们今天所理解的意义上的近代商法却是始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法，这一时期许多都市的商业得到了空前的发展，而当时的寺院法却成了束缚商人活动的羁绊，所以，为了摆脱封建领主的司法管辖权及宗教势力的支配，商人们组成了一个团体，拥有相对独立的自治权，能独立订立自治规约和处理商人纠纷。经过不断的积累和努力，逐渐形成了保护商人的商人习惯法。同时，在政府和教会的权利争夺中，商人是政府的财力支持者，政府为了维护自身权力，商人习惯法也逐渐得到国家法律的认可，于是就形成了民法之外还独立存在着商法的局面。这就是后来在欧洲大陆国家民商分立，民法、商法独自法典化的原因所在。○1在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。也正是因为这样，所以在这一社会背景下，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。因此，当时的商法就成为了只适用于商人阶层，而不能普遍适用于社会的法律规范，这也为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。出现这样的现象的根本原因就在于，当时商法所调整的社会关系已形成了一种特殊的、不能为当时的民法所调整的关系，也就是商人所从事的商业活动及所产生的商事关系。因此，不能否定，民商分立确实符合当时社会的发展需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。
二、民商合一的必要性
但是，随着社会生产力的不断发展以及社会文明的不断提升，法治公平的理念不断深入人心，封建阶级被提倡自由平等的资产阶级推翻，其国家机器被摧毁，束缚商人发展的寺院法也被撤除，人们从封建束缚中解放出来，商人这一原本特殊的阶级也不再受到封建法制的
束缚，随着人人平等的原则被法律认可并确立，商人的特权也逐渐被取消，取而代之的是“全民皆商”这一社会现象，因此，商法也失去了其成为独立的法律部门的基础。加之当时的商事立法本身并不成熟，法律中的矛盾、漏洞，规范的不严谨，体系上的缺陷，以及其他弱点比比皆是。虽然各国原先所制定的商法典和商事法规普遍多次被重大修订，有的甚至被重新制定，但是商法本身理论上的弱点并没有被完全消除，相反，伴随着社会经济的发展和变革，有些弱点和矛盾则暴露得更为明显。○2
所谓民商合一，就是指民事和商事统一立法，将商事方面的内容编人民法典中，或以单行法规的形式出现。
根据法理学阐述，所谓“法律部门”即部门法，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。○3由此可知，我们在进行部门法的划分时所依据的标准应该是：法律规范的调整对象。
商法所调整的对象是平等主体之间因其所从事的商业活动及所产生的商事关系，即商事交易关系和商事组织关系。民法所调整的对象为平等主体之间的财产关系和人身关系。
所谓的商事交易关系也可称为商事财产法律关系，包括内部商事财产经营法律关系(如合伙经营法律关系、投资股份法律关系)和外部财产交易法律关系(如商事买卖合同法律关系、股票交易法律关系)，也就是平等主体之间因商事行为所产生的与财产有关的社会关系，而这样一种关系完全可以纳入民法的财产关系当中，成为民事财产关系的一部分。
商事组织关系亦为商事人身法律关系，包括商事营业主体内部组织管理法律关系(如公司内部的组织管理法律关系，分支公司与本公司的法律关系)和商事营业主体之间的人身权法律关系(如商业名称法律关系、商誉权法律关系)，民法所调整的平等主体包括自然人、法人、亦有合伙，这样的外延也已经将商事人身法律关系囊括其中。
由此可见，商法所调整的对象是可以完全包含于民法所调整的对象当中的。因此，商法不能成为独立于民法的部门法。我们也不必要将民商分立。
“民商合一”是进步趋势。在该立法体例之下，商法是民法的特别法，民法是基本法。民法的基本原则制约着商法，民法的总体规范构成私法的共同基础，并继续适用于商法规则所没有涉及的那些社会关系，在缺乏专门商法规范时适用民法，商法也应在民法范围内寻找它的概念、方法、技术和基本表述形式。这样，既可保证民法的相对稳定性和原则性，又能保持商法的相对灵活性和具体性。再者，民商合一的立法例对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，又是十分必要的。同时，当代世界共同市场贸易成员国之间为清除外贸障碍，便商品和货币交易更简便易行，也都要求法律统一，使民法与商法统一起来。可见，民商合一正是适应经济发展的需要而形成，又是当代法律发展的一种趋势。
参考文献：
○1余延满《民法原论》P19
○2杨海洋《论商法的独立性》
○3张文显《法理学》第三版P128
一、概念 民商合一是指民事和商事统一立法，将商事方面的内容编人民法典中，或以单行法规的形式出现。采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法。在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式。其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等。 二、我国当前民商立法模式的论争及评价 对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点。 1.民商完全融合论 我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。 这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状况 2民商分立论 在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。 事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。
民商分立与民商合一的理论评析(一) 一、民商分立的缘起民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，〔1〕加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。几乎与此同时，法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后，德国1861年颁布了《普通德意志商法》（即旧商法典），1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布，1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。因此，在德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。正如有的学者所指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”。〔2〕据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”〔3〕。二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/cd5348999.html, 再谈民商合一与民商分立 作者：姜月杨天钥 来源：《学理论·下》2020年第08期 摘要：民商合一与民商分立之争长盛不衰，尤其是继2017年我国《民法总则》颁布之后，作为社会与时代的产物，民法典不仅开创了我国法典编纂的先河，而且从内容来看，其表明全国人大坚持了民商合一的立法传统。因此如何在民商合一立法体例指导下，使得民法典真正切实地维护民事主体的合法权利，促进社会发展，是我国立法者所不可忽视的重要问题。对此我国的商事规范采取内置于民法典，借助于民法总则中的通用原则与“公因式”，对商事行为进行补充与调整，使得我国立法更加具有可操作性与实践性。 关键词：民商合一;民法典编纂;民法总则;商事单行法 中图分类号：D920.4 ; 文献标志码：A ; 文章编号：1002-2589（2020）08-0078-02 目前，我国民法典编纂的工作已经告一段落，取得了初步成效。十二届全国人大五次会议通过了《民法总则》，完成了民法典编纂的第一步;而十三届全国人大三次会议正式通过了《中华人民共和国民法典》，为我国民事方面的立法工作画上圆满的句号。无论是考虑到我国的立法传统，还是较为全面细致地比较民法与商法的关系，全国人大都一贯坚持民商合一的立法体例来进行民法典各分编的编纂工作。这对于如何构建商事规范，正确处理民法典与商事规范的关系具有重要的价值与意义，不仅能在一定程度上有利于民法典的顺利有效实施，更能给立法者以重要的启迪与富有科学性创造性的选择[1]。而且学术的发展正是因一次次的激烈讨 论和一次次的推翻与重建才得以不断的发展，这不仅不会影响法典的颁布与全面的实施，还会促使法典更加具有科学性与先进性，产生事半功倍的效果。 一、民商合一与民商分立之争 我国应选择民商合一还是民商分立的立法体例是一个并不新颖的问题，但却是一个一直以来学界争论不休的问题。学者们对此意见纷纭莫衷一是：江平老先生指出，民法典不应该负重前行，而应轻装上阵。无独有偶，王保树教授也支持民商分立的观点。然而，坚持民商合一立法体例下，在民法典中融入商事规范，是目前我国民法学界的主流观点，同时持此观点的王利明教授指出，现代民法具有多元、开放的特点，商法为民法所借鉴和吸收[2]。 不可否认的是，我国民商合一的立法体例给我国的民法典编纂出了个空前的难题，毫无前人的踪迹可寻，这便是李建伟学者提到的前无古人的难题。这是因为我国要在坚持民商合一立法体例下，采用潘德克顿体系编纂民法典，而众所周知在世界范围内，民商事立法理论深厚，立法技术先进的国家中，还没有任何一个国家与我国处于相同的情况，创立潘德克顿体系的德国不支持民商合一，而支持民商合一的意大利却缺乏一个提取公因式样式的系统的民法典。在
民商分立与民商合一 所谓的民商分立，又称民商分离，其基本含义是指民法典和商法典自成法系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。1807年，《法国商法典》的颁布，标志着民商分立体制的形成。目前采用民商分立体制的国家有法、日、比、卢、西、葡以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲一些国家，共计四十多个。 在民商分立体制下，在法学理论方面，它强调民事和商事的差异性。民法调整的内容极其广泛，涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系。而商法调整的内容主要是以营利为目的的动态财产关系。就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。就法律规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典。 所谓的民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。在法典化国家（地区）中，采用民商合一立法体系的主要有瑞士、意大利、苏联、泰国和我国台湾地区。 而根据民法典和商法典是否自成体系，分别立法这一特点可知，我国现行立法体例基本上是属于民商合一的模式。 “民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件。基于我国的各方面的特殊情况，认为我国在民商未来发展方面的趋势应走民商合一的模式。具体因素有以下几方面： 第一：中国的立法现状。在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节： 商事企业制度。我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。 商事代理制度。经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。 商事人格权问题。在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。诸多这方面的问题还未得到解决，制定商法典，确实是有心无力。 第二：商法理论研究不够。中国法学界对私法的研究，尤其是对民商法的研究仍然处于一种半成熟的状态，这也加大了对统一商法典制定可行性认识的难度。近二十年来，中国法学界对私法的研究精力主要集中在民法领域，制定一部统一的民法典，这是学者的共识。而商法是什么，它究竟包含哪些内容，法学界对这些问题的研究就更少。这种状况在理论上加大了制定中国商法典的难度。 第三：中国社会主义市场经济的现状。中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的认识还处于不成熟时期。对制定统一的商法典的认识还不能统一起来。经济基础决定上层建筑。任何一部法律都必须是现实经济关系的产物，中国的市场经济体制建立的时间还不长，这种体制本身还需要有一个发展和完善的过程。唯有经济体制成熟、定型了，人们对商法典的价值和作用的认识才能真正成熟起来。然后才能促进我国社会主义市场经济的发展。否则，将会适得其反。 第四：世界和中国的立法实践，证明民商合一是可行的。尽管大陆法系传统民法的代表——《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》均采民商分立，但并没有因其广泛传播
民商合一与民商分立模式的探讨 摘要:纵观世界各国民商事立法，存在两种立法模式:民商合一与民商分立。本文通过对民商合一与民商分立两种立法模式的探讨，分析我国应采用何种立法模式 关键词:民商合一,民商分立,商法典 一、民商合一与民商分立 所谓民商合一体例，是指“将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。”主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到:“他认为从前经营商业是商人的特权，现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。”同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。 所谓民商分立体例，是指“将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。”主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。同时，私法二元结构(即民商分立)的生成是商品经济发展的必然产物，是时代的需要。“私法一元化”即以民法取代商法，严重制约商法学理论的形成和发展，有碍商事制度的供给。 从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大约有110多个国家采用民商分立模式，这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲。而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区，并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家。推行民商分立模式的国家，基本上都是市场经济发达的资木主义大国，而推行民商合一模式的国家，大多领上面积较小，市场经济不太发达。可见，无论在数量上还是在质量上，民商分立都处于主导地位。此外，实行民商合一的国家，其商事立法也难以摆脱“名合实分”、“貌合神离”的嫌疑。 二、我国现阶段的民商事立法模式 我国目前推行以《民法通则》为主导，辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式，即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系，在商事领域制定《合同法》、《票据法》
世界上有哪些国家采用民商合一的立法体例？这些国家的立法是如何区分民事行为和商事行为的，请结合某个国家的立法条文具体进行分析。 所谓民商合一体例，是指"将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。"主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到："他认为从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。"同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。 所谓民商分立体例，是指"将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。"主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。 其实，我认为，选择合一还是分立，这个问题不该是一个理论问题，而是一个实践问题，去空谈民商合一还是民商分立的理论是没有意义的。但从理论与实践的关系来看, 民商法关系的论争已远远落后于民商立法实践。在世界范围的民商立法中, 民法的商事化, 商法的民事化已形成一种普遍现象, 这种现象使民商法的实质内容出现了水乳交融的关系, 民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而出现改变。再者, 商事法律规范既可以在传统商法典中表现, 也可以在商法典之外以单行法的形式表现, 这就是说, 现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。 在法律文本上有所区分并不意味着就是民商分立。从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商合一，而采用大一统民商法典的民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区。 从沿革上看，民商分立的真正标志是19 世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。在拿破仑的推动下, 法国民法典于1800 年开始起草, 于1804 年3 月21 日通过。几乎与此同时, 法国在1801 年成立了商法起草委员会, 并于
论民商合一与民商分立的立法模式 如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。本文立足于实质商法主义的民商分立，对我国民法与商法关系的处理及商事立法模式的抉择略抒浅见。 一、正本清源：四种不同形态的商事立法模式 任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。 从法典语义上考察，当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。应当指出的是，此种商事立法模式通常亦被学者们视为民商合一，并被归纳概括到民商合一的体例之中，而实际上立法机关从未做出这样的划分和确认，这种归纳概括也并无任何法源依据。所以此种合一只是学者们在观念意义上的合一，并非法典意义上的合一，更非法定合一。无视我国采用单行商事法律立法模式的现实，将单行商事法律一概作为民法的特别法，实质上是“商法民法化”的典型表现。在这种意义上认识商法，必然导致对商法的虚化和抹煞。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。 尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。探究这四部分内容的实质，我认为可以用四句话来加以概括：公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。由此可见，这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定（商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题），合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。此种状况进一步表明：大陆法系国家商法的独立是对法律分类的补充，即实质上是对民法的补充。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。
浅析民商合一与民商分立 摘要：随着我国经济体制的市场化,法学界对商法在法律体系中的地位争论日益激烈。民商分立和民商合一是我国商事立法模式的两种选择,根据这两种模式的历史、根源及现状,我国商事立法在当前应确立民商分立的模式,即民法典和商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。 关键词：民商分立民商合一商法 一、民商分立形成的历史根源 所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。 1、民商分立的最直接根源。商法是在中世纪形成专门的概念和体系,具有了与罗马法、教会法相独立的地位[1]。当时商法主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要,在商人的商业交往中产生的各种习惯规则,此外商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的,商法不是从普通私法中分离出来的,商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平等发展。可见商法的形成与发展,是民商分立的最直接根源。 2、是民商分立的自身根源。近代民法与商法的重要区别在于民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律[2]。在传统上,直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范,如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；而随着商事关系的发展,在商人团体之间发展起来的一些制度,如无限责任、有限责任、票据背书等,则构成新兴的商法规范的内容。民商分立的另一根源在于在中世纪的商业关系中,各国对贸易倾向于采取严格的特许主义,这使得民商分立成为一种自然的历史现象。正如有的法学家所指出的:“民商分立的一个更深入的理由是,在中世纪,贸易倾向于严格的特许主义,而且通常只有那些被赋予特权的社团里成员,持许可执照从事这项活动”。基于此,商法只能适用于商人阶层,而不能普通适用于社会,这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。因此，民法规范和商法规范的差别,是民商分立的自身根源。 3、民商分立的经济根源。民商分立的形成在于商法有其产生、存在的理由——即商法调整的特殊的社会经济关系的存在。实际上早在各国民法典颁布之前,民商分立就已存在。自罗马法以来虽然各国尚未制订民法典,但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系,只不过此时以私法称谓民法而已。与此同时,由于商人阶层的存在和特殊利益,商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来,这便出现了民商分立的萌芽。民商分立也是由商法规范和民法规范的特殊差别决定的。因此，社会经济的发展,是民商分立的经济根源。 二、民商合一的根源与分析
民商合一 民商合一是指民事和商事统一立法,将商事方面的内容编人民法典中,或以单行法规的形式出现。采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法。在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式。其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等； 民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。
“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件；不同的国家在同一时期，一个国家在不同的时期，采取不同的立法形式，都是由它所处当时当地的诸如历史、法律文化等各种因素所决定的。 衡量以上各种因素，我更赞同采取“民商合一”的立法形式。其理由在于： 1、由于民法的商事化和商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。 所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域；或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。 虽然民法已经日益商事化，但商事化的民法，在充实了现代商事关系的规范后将具有更强的生命力和适应性，对现代经济关系的调整将会释放出更大的能量。无论如何，民法的商事化不会影响民法在当代私法体系中的根本的主导地位；而商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。 当今社会之所以会出现民法商事化、商法民事化的现象，最根本的原因在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易
摘要：从目前的现状来看，制定中华人民共和国民法典已是大势所趋。制定民法典，只有充分考虑民法典立法体例、民法与商法的关系这两大问题，才能更好的达到民商体系化的目的。本文拟从民法与商法的关系这个角度论述民商合一的立法体例，并表达笔者的个人观点。 关键词：民法；商法；民商合一 关于民法与商法关系的表述，目前大概有三种不同的看法：一、民法是一般性私法，商法是特别性私法，商法是民法的特别法；二、不赞同商法是民法的特别法，但并没有新的看法，还需要进一步探究；三、民法是基本法，商事法规基本法的补充法。 从民法与商法内在关系来分析：民法调整的是平等主体之间的法律关系，其范围更加广泛，而商法只是在商事关系领域中起调整作用；民法总论、民事主体制度、民事法律行为与代理制度以及民事补救制度等各项民事制度为商法提供了一般规定，这些民事制度也适用于商法。因此就法学理论来讲，商法应归属于民法部门，民商合一自然是商法合入民法。 早在古罗马时期就出现了民商合一体制。这都取决于当时发达的商品贸易，随着商品交换的频繁，就亟需一种共同的交易规则和习惯需要大家来遵守，商品交换习惯法由此而产生，后来这就成为了民法的渊源。因民商合一论者对民商合一的不同理解又产生了分歧，他们的主要争议在于：一、认为应该采用“商法民法化”这种立法体例，二、认为应该采用“民法商法化”这种立法体例。前者认为民法的基本原则和原理可以解决商法的一系列问题。民法问题是一般性问题，而商法问题是特殊性问题，民法已经涵盖了商法，因此无需再单独制定商法典，最好的方法就是把商事规范纳入民法之中即可。后者认为应考虑到在市场经济不断发展的大环境下，商事活动越来越活跃，其作用越来越大。在实践中，商事活动和商事交易所产生的规则逐渐成为了民商事法律的基本制度和基本原则。因此他们认为在民商事法律制度构建中应把商法作为其主要内容，使民法商法化。但是理论界一直坚持商法的民法化。再加上实行民商合一立法体例的国家，都坚持商法民法化。所以，所谓的“民商合一”指的就是商法民法化。 发展市场经济以来，我国逐渐制定了一系列的商事特别法，但是却一直坚持民商合一的立法体例。商法和民法的本质区别在于，民法是解决相关纠纷的一般性法律，而商事法律则是解决纠纷的民事特别法，当商事法律对相关纠纷有特别规定时，商事法律则优先适用。我国《民法通则》第二条明确规定我国立法体例就是民商合一。民商合一的立法体例并不是轻视商法，并不是说应在民法典中包括公司、票据、证券、海商、保险等商事法规，而其实质是让民法典统筹规定民事生活和整个市场适用的一般性原则，部分或个别市场的关系则由各民事特别法来规范和调整。 我国民商合一的立法体例从以下可以看出，如《民法通则》主体制度中没有区分民事法人和商事法人，而是统一规定了各种民商事主体；在法律行为制度中没有区分民事行为和商事行为，规定了统一的民事法律行为制度。《合同法》在代理制度的规定中并未区分时效制度，并且把传统商法的相关规定也囊括其中，；《物权法》中的担保制度具有商事性质。 一般情况下商法不断发展过程中出现的新理念新发展都会被民法所吸收。具体而言，就是商法注重信赖利益的保护和交易安全，这种观念也被民法所逐渐吸收。就连商法的效率价值，在现代民法中也受到了重视。主要原因是市场经济的发展，经济效益显得尤为重要，现代民法应顺应经济发展，逐渐向着鼓励交易、降低交易成本这一方向发展。而且民法更要注重资源的有效利用，这样才能更好的缓解现代社会资源紧缺的现状。民法在发展中不断的完善，因此制定单独的商法典从价值体系的角度来分析则显得没有必要。 笔者认为，民法与商法都是调整、规范市场交易活动的法律规范，在调整方法和价值追求上没有本质差异。民商合一主要是为了民法总则能在所有民商事关系中统一适用。由于社会主义市场经济的不断发展，民法在民事理论、司法实践、民事立法方面都取得了突破性发
民商合一之民法基本原则的重构 相对于当前社会经济发展而言,86年民法通则中确立的民法基本原则确已滞后于时代.在民法典编纂工作迅速推进之际,民法基本原则的重构也迎来机遇.下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。 摘要:相对于当前社会经济发展而言，86年民法通则中确立的民法基本原则确已滞后于时代。在民法典编纂工作迅速推进之际，民法基本原则的重构也迎来机遇。本文以诚实信用原则为例，通过剖析其内涵上的滞后与私法特点上受限的局限，提出重构完善之思路。 关键词:基本原则;重构;民商合一 民法基本原则是民事立法中最基本的规则设置，也体现着整部民法的价值取向。纵观世界经济发达的国家与地区，既有推出成文商法典的先例，也有将商法编入民法典的实践①，这些成熟的立法范例沿袭至今几经历史锤炼。我国以民商合一为主流观点。因此，民法典的编纂与颁布，势必将影响着经济运行的每一个细节。以民法典的编纂为着眼点，探讨我国民法基本原则的重构，具现实意义。 一、现行民法基本原则落后于时代 (一)现行民法基本原则内涵上的滞后性 滞后性是绝大多数法律都难以避免的缺陷，我国现行的民法基本原则可见于民法通则的第三条至第七条。②民法通则颁布于1986年，改革开放初期的社会经济环境与法制建设背景都十分单薄。21世纪以后，商事活动空前活跃，在缺乏相关法律条文指引的情形下，民法
基本原则填补法律漏洞的功能就具有了相当重要的地位。因此民法基本原则对于商事活动的功能和作用具有相当严重的滞后性。 (二)现行民法基本原则的私法性特点受限 民法作为一门独立的法律部门，其在调整对象与具体规范上应具有突出的私法性。然而我国的民法通则中对于民法基本原则的表述则充斥着国家意志与政策色彩。鉴于国家政策的时局性与可变性特征，并不能提供法律原则所需的持久性和稳定性③，因此，将其写入民法基本原则条文无疑是与法理相悖的，可谓是国家意志对私法立法的强行干预，使得该条文前后段突兀而对立。 二、民法基本原则的重构 民法基本原则的重构涉及复杂的社会关系，本文仅以诚实信用原则为视角，探讨民法基本原则的重构。 (一)民法典基本原则重构的方向 目前我国对于是否在民法典中实现民商合一仍未有统一说法。民法典是私法中的基本法，其权利义务调整范围应当及于所有的平等主体之间。至少在民法典的民法总则部分，应当支持适用于商事主体之间的关系。我国既然采民商合一为通说，从重构民法基本原则入手，普遍适用于民商事法律关系中，对商事特别法发挥指引和统领作用。总而言之，在民法典总则中实现民商合一可以为改善司法实务工作带来立竿见影的成效，是为最佳选择。 (二)诚实信用原则的局限性 如上所述，目前民法基本原则的局限性主要在于内涵上的滞后与
论我国“民商合一”立法体系的构造(一) 目录 论文摘要 (1) 一、国际上采用民商合一的趋势 (2) （一）“商人”与“商行为”的概念难以确定 (2) （二）国家职能和角色的转变 (3) 二、我国民商合一立法现状及存在的主要问题 (4) （一）我国民商合一立法现状 (4) （二）我国民商合一存在的主要问题 (5) 三、我国民商合一体系的未来构造 (6) （一）民商合一的含义 (6) （二）民商合一体系中商法的地位 (6) （三）未来民法典中商法规则的设计 (7) 参考文献 (10) 论文摘要 目前“民商合一”已经成为世界民商立法模式主要的发展趋势，我国在制定民法典时也倾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未来民法典中的具体制度设计，成为民法典制作的一个重要的问题。在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。自我国改革开放开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文从“民商合一”现实趋势、在我国的立法现状、存在的主要问题及“民商合一”未来体系的构造等方面进行分析，重点说明商法在民法中的地位及未来的发展趋势。 关键词:民商合一；民法典；商法编；立法体系 自从意大利学者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反对“私法二元论”后，该理论便得到学术界的响应。各国学者纷纷提倡“民商合一论”，即使在民商分立的国家，学者也多主张“由分而合”。在立法实践上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中对某些商事内容做了规定，并放弃了在民法典之外另订商法典。瑞士于1881年制定《债务法》，其中包括民事规范，也放弃了民商分立体例。之后的苏俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制。可以看出，民商合一成为民商立法的一种趋势。 一、民商合一的国际趋势 商法是商品经济发展的产物，是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的，它起到了调整传统意义上的商事活动的作用，并对民法调整的社会经济关系起到了补充调整作用，其对经济发展和立法发展的历史影响是不容质疑的。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，商法存在的基础发生
论民商合一与民商分立 ——浅谈中国的商事立法 摘要：在法学界，关于民商合一与民商分立的争论由来已久，世界各国在立法过程中也各自采取了不同的做法。本文从法律的起源、法律的发展史、以及世界立法发展的总趋势入手，结合当今中国的立法现实，论证了中国应当遵循民商分立的原则。 关键词：商事立法/民商分立 一，民商关系之争与各国商事立法现状 随着市场经济的蓬勃发展，调整商事关系的商法在社会生活中的作用越来越大，人们对商事立法的重视程度也越来越高。于是，关于民法与商法的关系问题就变得不可回避，民商合一与民商分立的争论应运而生。 在中国，民商合一与民商分立的争论可追溯到民国时期，尽管当时也有部分学者主张民商分立，但学界的主流意见仍是民商合一。如张国建先生在《商事法论》一书中提到：“因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等 , 应订民商统一之法典。”i因此，无论是沿袭了民国旧制的台湾还是改革开放后的大陆，民商合一论一直被官方和学界主流所偏爱。但由于种种现实原因，民商合一论一直以来都只停留在理论阶段，很难被付诸实践，两岸实质上都采用了民商分立的权宜办法。 纵观世界各国，关于民法与商法的关系问题在理论和实践上都莫衷一是，不同的国家结合各自的国情与立法现实，选择了不同的商事立法模式。这些模式各具特色，但概括起来无外乎以下四类：一是法典意义上的民商合一，即分别制定独立的民法典和商法典，商法自成体系，独立于民法典之外，采用这种模式的国家有德国、法国和日本等；二是法典意义上的民商合一，即将商法内容包含在民法典之内，商法完全民法化，走这种道路的国家有意大利和瑞典；三是实质意义上的民法分立，即在民法典之外，制定各商事特别法予以补充，中国大陆和台湾采用的便是这种模式；第四种是一类比较特殊的民商分立模式，即只有商法典而无民法典，这种模式一般只存在于英美法系国家。 由于英美法系国家并不以成文法为主要裁判依据，它们大多都没有制定成文的民法或民法典。因此在市场经济高度发展并产生了对商事立法的迫切需求之时，英美法系国家的立法者们可以不受民法内容的约束，制定体系完备的商法典。这与有着成文法传统的大陆法系国家的情况差别较大，对我国的商事立法参考意义不大，故本文将主要以大陆法系国家的情况为准进行论述。 从本义上看，“商”的核心内含应为交易，交易的达成又必须以合同的签订为保障，因此合同法应当是商法的核心内容。然而，纵观世界各国的商事立法，无论独立与否，商法的内容都无外乎公司法、票据法、保险法和海商法等。探究这四部分内容的实质，不难发现，公司法调整的是交易主体，票据法调整的是交易结算，保险法调整的是交易风险，海商法解决的是海上贸易问题。ii虽然这些单行的商事部门法与商有着密切的联系，但都不触及商的核心内含，即合同。因此我们不难发现，这些商事法律都只是民法典的补充，它们的
我国的经济体制已经确立了市场经济的目标模式，而与之相适应的社会主义市场经济法律体系，还在不断的建设与完善中。加强以商品经济为核心，以人的权利意识和主体意识为基础的民商立法，已成为人们的普遍主张。但在具体立法模式上，究竟采取民商合一主义，还是民商分立主义，一直是法学界争论的焦点。若要讨论我国应该采取何种观点，首先要了解各自的含义。 所谓民商分立是指一个成文法国家在私法制度的建构方面，出了拥有民法典外还拥有商法典，因此能够使民商两法并驾齐驱，相互照应的立法格局。民商合一是指一个成文法国家仅通过民法典的制定而总揽其全部的民商事生活，因此便既无商法典，亦无名为“特别民事单行法”的法源结构与立法模式。 我认为民商分立的立法模式更适合我国的市场经济现状。不容否认，民法的完善与民法典的制订是中国市场经济法律体系完善的基础，但市场经济的基本特征对法律的要求已为传统的民法典所不能包容。 a.市场经济的特征之一是企业已成为市场运行的主体，并呈利益多元化的格局，各种企业不论财产归谁所有、组织形式如何，都实行自主经营、平等竞争，在竞争中优胜劣汰，而企业按照一定的计划，从事连续性营利行为的特殊经济单位，它与其他社会生活主体有显著的不同点。因此，除了在民法典中就企业作为民事主体进行原则规定外，还应通过商法典中的商人制度，对商人的各项制度如商业登记、商号、商业帐簿、经理人的代理权、公司等加以规定从而保证企业商品交易具备基础条件和手段。此外，企业的组织形式、权利能力和行为能力的创设及不同企业的各种权利等，都必须通过商人法律制度加以明确化，才能防止行政权力的过渡干预，确保公平竞争的实现。 ｂ．市场经济的又一特征是根据市场的信息来配置社会资源。社会资源的合理配置需要由一整套完善的交易规则来保证。如果市场的运行缺乏应有的秩序，交易各方在市场上无规则可寻或规则不明确，就必然造成市场缺乏公正性，扭曲资源配置状况，增加交易成本，降低经济效益。民法典通常只规定交易行为的一般规则，对于现代市场经济中纷繁复杂的交易行为中应遵循的具体规则与程序，不可能予以具体化，这就需要通过商法典中的商行为法律制度予以实现。。 ｃ．市场经济得再一特征就是统一性、开放性与公开性，这一特征要求打破垄断与封锁，形成全国统一的大市场，并向国际市场迈进。就国内市场而言，商法典可以有针对性的制定一些规范、采取一些特殊的立法措施，促进市场的统一。这些规范如果出现在民法典中，势必引起与其他规范的不协调。就国际市场而言，商人、商事代理、商业账簿、商事等概念已约定俗成，制定商法典、实行民商分立，可以系统的引入些概念及相应的制度，推动按照国际标准规范国内市场的进程。 ｄ．市场经济是一种自发性较强的经济模式，它具有自身固有的缺陷。因而在客观上要求用法律的方式来全面规范，除了以私法规范赋予交易主体的权利义务之外，还必须由政府通过一定的法律手段进行必要的监督和干预。现代不少国家为了实现国家通过政府，对企业的监督和指导，在商法中增加了许多公法性规范，这在传统民法典中难以接受。 ｅ．在现代社会中，中世纪意义上的商人阶层虽然已不再存在，但是企业作为一种专门以营利行为目的的组织取代了中世纪的商人阶层，成为商法的主体。现代意义上的商人实际上就是指企业，商法的调整对象主要是企业，商法就是调整企业内部关系与外部关系的基本法。这一观点是现代许多国家民商法学界最有力的学说。 民商之间区别很大。一、与商品经济结伴而生的是民法，而与现代工业社会和市场经济齐头并进的确是商法。二，商法价值趋向的重心在于维护个人或团体的营利。民法的重心在于一般社会公众民事权益的和谐与协调。三、法律制度方面。1、是合同制度。传统民法规定一项有效的要约条件严格全面，但是，按照商法则强调交易双方的自治性，放宽限制。2、
民商合一与民商分立之实质探究(一) 摘要：民商合一与民商分立之争其实质是立法模式之争，“法律部门说”和“法律制度说”都是这一问题的错误演绎。“民商完全融合论”、“民商分立论”及“大融合、小分立论”都有其固有的缺陷，在现实立法中难以从理论变为实践。以民法典之外另立《商事通例》为标志的“民商实质合一、形式适当分立”的三级层次立法体例是民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果。 关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次 当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。 一、民法与商法关系的实质 对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专着论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。 从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民