论知识产权的民法传统和现代性
关键词: 知识产权民法传统现代性
内容提要: 知识产权民法传统的存在，是基于对知识产权的逻辑结构、道德基础、哲学品格分析而获得的判断。市场发育和法律移植等多重因素，导致该传统已经产生学科术语体系和精神上的困境。学者及立法者试图通过回归民法的体系化，努力摆脱困境，但无论如何，这仅仅具有技术层面的意义。于是，精神内核的改造成为另一种出路。知识产权的现代性作为生产社会幸福的新文明模式，以理性及本土化为实现路径，足以完成这一未来任务。
在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。
——[法]吉尔.德勒兹
一、知识产权的民法传统何以存在
按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论：“《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音
最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？
（一）语义和逻辑的分析
“知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是
逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“A与B的关系”，而是试图证立“B是A的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。
（二）道德基础的论证
知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法
部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。
（三）世界观与方法论的比较
知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实
行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。
二、民法传统的困境与力图摆脱的努力
（一）困境的存在及形态
近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法
传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而
变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。
1.混乱的学科术语体系
中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在
中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。[15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]
2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神
因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。[19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。
3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义
道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他
强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法“善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与
民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]
（二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化
民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。
回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知
识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力[23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论[24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。
在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通
人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。
三、知识产权的现代性—另一种出路的描述
走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道
德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。
[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]
（一）生产社会幸福的新文明模式
知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论：现代化。”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向
思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方——返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的“善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。
（二）现代性论述的引入—理性与本土化
知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理
性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。
现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱
简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理
性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。
民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实
践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。换言之，
知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。
注释:
[1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。
[2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。
[3]邓宏光：《中国经济体制转型与<商标法>的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。
[4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。
[5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。
[6]路透社：https://www.doczj.com/doc/cd3200704.html,，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。
[8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。
[10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010
年第2期。
[11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。
[12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。
[13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
[15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。
[16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。
[17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。
[18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。
[19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。
[20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。
[21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十二条。
[22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对…知识产权属于私权?的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第
西南政法大学普通本、专科 课程考试试题参考答案及评分标准 课程民法分论 专业法学年级 满分：100分；考试时间：180分钟；考试方式：闭卷 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分） 1．A 2．A 3．C 4．A 5．C 6．C 7．B 8．C 9．B 10．C 11．B 12．B 13．B 14．C 15．D 16．D 17．C 18．B 19．A 20．C 21．B 22．B 23．D 24．D 25．C 26．D 27．B 28．B 29．C 30．B 二、多项选择题（本大题共20小题，每小题1分，共20分） 1．ABD 2．ACD 3．ABD 4．ABC 5．BCD 6．ABC 7．ACD 8．ABCD 9．ACD 10．AC 11．ABCD 12．BC 13．ABC 14．BC 15．AC 16．ABD 17．AC 18．AC 19．BCD 20．ABD 三、不定项选择题（本大题共10小题，每小题1分，共10分） 1．AC 2．B 3．ABC 4．ABCD 5．ABC 6．BC 7．AC 8．CD 9．AD 10．C 四、简答题（本大题共2小题，每小题5分，共10分） 1、简析物权法定原则的概念和内容 答：物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。（1分）其具体具有以下内容： 1、物权的类型必须由法律设定，而不得由当事人随意创设。（1分） 2、物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人随意设定。（1分） 3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人随意确定。（1分） 4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。（1分） 2、简答债权的概念与法律特征 答：在债的关系中，债权为权利人请求特定义务人为特定行为（包括作为或者不作为）并予以接受且永久保持受领利益的权利。（1分） 债权具有如下法律特征： ××课程（）卷试题参考答案及评分标准第1 页共3 页
当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。一、中国民法的历史（一）清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。造成中国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要有以下几点；（1）政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。（2）经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。（3）思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。（4）文化原因。中国古代的社会文化以宗法制为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法原则。因此，中国古代社会的平等观念极不发达，这就使得以平等为基本原则的民法失去了存在的土壤。（二）清末法制变革后至新中国成立前的中国民法清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，是中国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。1925年，在《大清民律草案》的基础上，由北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法修正案》，又称《第二次民律草案》。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。1928年12，月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”，经两午完成民法典的整个起草工作，并分编公布施行，是为《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。新中国成立后，这一民法典被中央人民政府明令废除，现仅在台湾省适用。 [!--empirenews.page--] 总结这一时期中国民法的发展，可以得出以下结论：（1）民法法典化是民法发展的必然趋势。尽管中国社会经历了坎坷的发展历程，但始终没有放弃民法法典化的工作，因此，应当说中国是有民法法典化传统的。（2）吸收先进法制是民法科学化的保证。在中国历次民法典的起草工作中，都十分重视吸收国外先进的民法理论和立法经验。《大清民律草案》就十分“注重世界最普通之法则”，吸收了许多大陆法系的民法概念、原则、制度和理论。《中华民国民法》也着重参考了德国、日本、瑞士的民事立法经验，并参考了苏俄民法典和泰国民法典。1（3）保持固有法制传统是民法生命力的源泉。
2008--2009学年度第二学期 高埗镇中心小学三年级期中教学质量检查 Class_________ Name_________ Mark________ 听力部分 一、听写字母。把你所听到的字母的大小写写在四线格内。(5分) 根据你所听到的内容，把字母编号填进括号里。（5分）二、听音，选择。C. d-a-d B. b-e-d ( ) 1. A. b-a-d C. mother ( ) 2. A. mom B. man C. nest ) 3. A. lion B. lock ( C. NFL B. MNL ( ) 4. A. FLM C. 863 B. 975 ( ) 5. A.953 三、听一听，圈一圈。根据你所听到的内容，把正确图片下面的编号圈) 出来。(10分
2 1 、、 B A A B 、4 3 、 B A B A
5 、 B A 四、根据录音内容，判断下面的图片是否与录音内容相符，符的在图片下面的括号里打“√”，不符的打“×”。(10分)
、、5、34、1 、2（）（）（）（）（） 五、听一听,连一连。根据录音内容，连线。（10分）
13 16 20 12 15 六、听一听，排一排。根据你所听到的内容，给下面的图片排序，把序号填在图片下面的括号里。（10分）
）（）（）（）（）（．七、听一听，写一写。根据你所听到的单词，从字母表里选择合适的字母补充下面单词所缺的字母。（10分） a b c d e f g h i j k l m n 1、___ ouse 2、___ ey 3、___ ump 4、___ amburger 5、___ nt 6、___ uck 7、___ ather 8、___ oose 9、___ oke 10、___ ce 八、听一听，选出最佳答句，把编号填进题前的括号里。（10分）( ) 1. A. I'm Mike. B. He's Mike. C. You're Mike. ( ) 2. A. She is six. B. I am nine. C. He is four. ( )3. A. OK. B. Thank you. C. See you. ( )4. A. I can see 12. B. I have 20. C. I am 12. ( ) 5. A. I am Jone. B. Nice to meet you. C. I am form Canada.
1.2民法基本原则 1.2.1民法基本原则概述 1.2.1.1民法基本原则的概念 民法基本原则，即民法的根本规则或民法的基本理念、民法的基本原理、民法的基本精神，是民法调整社会关系的基本规律的反映，是民法具体规则的源泉，是当事人从事民事活动、司法机关裁决民事纠纷的根本依据。 1.2.1.2民法基本原则的功能 民法基本原则的功能主要有二：法律解释的准据功能和法律漏洞的弥补功能。一方面，民法基本原则发挥法律解释的准据功能。在具体规则适用过程中，若出现不确定或者有争议的情况，法官应以民法基本原则为指导，正确理解、适用民法具体规则，以确定适用具体规则的意见。在对民法具体规则进行进行解释时，如果产生两种以上的解释结果，则应当采用更符合民法基本原则的结果。无论采用何种解释方法，其解释结果都不能违背民法基本原则。另一方面，民法基本原则发挥法律漏洞的弥补功能。由于民法调整的社会关系的复杂性，立法者预见能力和立法水平的限制，立法机关无法对各种民事现象都作出规定，难以制定穷尽未来的法律，因此必然存在民法漏洞，有必要在具体案件的裁判中赋予法官以自由裁量权，填补法律漏洞。民法基本原则就是法官司填补民法漏洞的重要工具，即当民法缺乏具体的法律规范时，法院可以适用民法基本原则作为判决的法律依据。 1.2.2地位平等原则 1.2.2.1地位平等原则的含义 所谓平等，是指人们相互间与利益获得有关的相同性。民法的地位平等原则，简称平等原则，又称人格平等原则，是指当事人在民事活动中取得利益的条件相同。我国《民法通则》第3条确认了这一原则，“当事人在民事活动中的地位平等。”根据这一原则，在民事活动中，所有的民事主体，无论是自然人、法人还是非法人组织，其法律地位一律平等，取得利益的条件一律相同，谁也不享有优越于对方的特权地位，谁也不能声称自己在性别、民族、财产或者职级上具有优势，并以此获得不正当的利益。 1.2.2.2地位平等原则的内容 地位平等原则，主要有三个方面的内容：（1）民事权利能力平等。民事权利能力是当事人享有民事权利的资格。民事权利能力平等，就是当事人成为民事主体的条件平等，是当事人能否获得民事权利的资格平等。对于自然人而言，不论性别、年龄、民族、宗教、文化程度、精神健康状况等如何不同，其民事权利能力一律平等；对于社会组织而言，性质、目的、规模、营业范围、存续时间等如何不同，其民事权利能力亦是一律平等；（2）民事权利内容平等。民事主体不但具有平等的民事权利能力，而且在具备相应的条件时，享有平等的民事权利，负担平等的民事义务。如果说民事权利能力是能否取得利益的资格平等，那么民事权利内容平等就是取得利益的多少平等。对于成为民事主体必须的那些民事权利，即基本民事权利或者人格权，所有民事主体完全平等；对于民事主体所享有的非基本民事权利，所有民事主体比例平等，其享有的民事权利内容与其贡献成正比；（3）民事权利保护平等。民法对民事权利的规定，既包括对民事权利的确认，又包括对民事权利的保护。在民事权利受到侵害时，民法对所有民事主体的保护一律平等。无论任何人的民事权利受到侵害，民法都将给予保护，而且对任何受到侵害的民事主体都给予相同程度的保护。 1.2.3私权神圣原则 1.2.3.1私权神圣原则的含义 私权，即民事权利。私权神圣原则，就是民事权利作为自然和当然的权利，应受到法律充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。我国《民法通则》第5条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”该条虽然没有明确民事权利的神圣性，但却概括私权神圣原则的主要内容。 1.2.3.2私权神圣原则的内容 私权神圣原则，具有以下几个方面的内容：（1）民事权利是自然的权利。民事权利，尤其是人格权和原始取得的财产权，都是被社会上绝大多数人认可的、自然而来的权利，体现了自然的正义法则。法律对这些权利的发现和确认，则是这些权利进一步获得强制性的来源。（2）民事权利的内容无限广泛。只要是权利人可以支配的人格和财产范围，都是民事权利的界限之内；只要权利人有利用和实现的可能，都是权利人民事权利的内容。换言之，
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/cd3200704.html, 我国古代民商法的发展历程 作者：陈晓薇 来源：《科学与财富》2018年第21期 摘要：中国古代时期便出现了规范意义上的民商法，其中主要以刑法为主，是一种封建保守得法律体系。本文将简要论述古代民商法萌芽发展阶段的现状，并简要分析初步发展及快速发展时期民商法的主要特征。中国古代民商法的完善发展阶段明初时期、清朝时期和鸦片战争时期。通过本文的研究分析，旨在深入了解中国古代时期的民商法的发展特征及发展历程，旨在为现阶段民商法的完善发展提供宝贵意见。 关键词：古代；民商法；发展历程 引言 现代化快速发展的背景下，我国相关的法律部门针对我国古代民商法历史发函的趋势进行了相关的研究，在古代时期民商法的发展还处于萌芽阶段，而刑法是中国古代法律中的重要组成部分。在古代时期民商法的发展并未得到广泛的认可，现阶段民商法已经被法律学术界重点研究对象。随着我国社会的法律制度不断完善发展，法律专业人员针对民商法的研究不断深化发展，针对民商法在古代时期的地位及发展历程分析，民商法在古代的发展大致经历了初步发展、快速发展以及完善阶段时期。 一、古代民商法萌芽阶段 中国古代民商法的发展中萌芽时期为古代的先秦时期，在先秦时期中人类逐渐拥有了私有的财产权，商品的交换形成能够带动财产流动发展的经济形式，因此民商法律在这一时期开始发展。先秦时期人们将民商法的内容刻制在铜器之上，被人们成为金文民商法。在先秦时期的民商法是在宗法制度的影响之下壮大发展，周天子的统治不仅是在领土之中，其中诸侯之间产生的民商纠纷也会进行处置，根据先秦时期的嫡长子继承制度，西周时期的礼法制度与民商法之间的作用基本相同。秦国的商鞅变法是通过结合社会的实际需求以及当时阶段的社会生产现状进行整改，人们逐渐认识到法的重要地位，因此法律体系中不再单纯的以刑法为主要内容，到了秦朝完善民商法律，其中包含《关市律》、《金布律》以及《天律》等。 二、古代民商法发展阶段 （一）初步发展 汉朝在统治政权之后主要是以秦朝的《秦律》为法律基础，继而完善制定出《九章律》，形成了汉朝法律的核心内容。在汉代时期的的《开皇律》属于民商法的范围，而《唐律疏议》是中国古代时期中民商法中质量最高得一部法律，这部法律在条目及篇目之中大量的借鉴了隋朝时期的《开皇律》，更加注重以礼仪教义进行治国，而刑法和制裁只能是辅佐治国的一种手
民法总论习题 一、判断题 1、民法的调整方式包括事前调整和事后调整。其中\返还财产，恢复原状\的方式属于事前调整。 2、平等主体之间的财产关系民法调整，但亲属间形成的财产共有和分配等横向财产关系则不属民法调整。 3、我国《民法通则》在民事立法中具有普通法的性质，故其应属形式意义的民法，是我国尚待修订和完善的民法典。 4、某国驻华使馆的官员驾车外出，与中国公民发生民事侵权纠纷，在其同意适用我国民法时，法院可依我国民法作为审判依据。 5、“民商合一”与“民商分立”是两种立法体例的具体表现，并不是否认民商法是私法的理。 6、就民法原理而言，民法的渊源除法律外还应包括判例和法理，其具有弥补制定法局限的功能。 7、民事法律关系包括所有的财产关系和人身关系。 8、民事法律关系中的财产关系，当事人地位上都是平等的，且在经济利益上也是等价有偿的。 9、我国民法规定的享有民事权利能力的主体只有自然人和法人两种。 10、法人作为民事主体的资格是法律赋予的，而自然人作为民事主体的资格是基于人的自然属性自然取得的。
11、甲到非禁渔区钓鱼的行为，属于事实行为。 12、一个民事法律关系的变动，只能相应地一个自然事实或人的行为引起。 13、不以主观意思表示为构成要素的、能引起法律关系变动的法律事实，即指自然事实，包括事件和状态。 14、甲自杀身亡，其财产甲之配偶继承。引起这一法律关系变化的是甲的自杀行为。 15、不当得利能够引起债权债务关系的发生，属于法律事实中的事件。 16、无行为能力人同完全行为能力人一样享有人格权。 17、小明虽未满7周岁，但因经常随父母购买食物，已知一些食品的价格，故小明单独实施购买其已知价格食品的民事法律行为有效。 18、胎儿没有权利能力，不能作为民事主体，故对胎儿的任何利益一律不予保护。 19、人的权利能力终于死亡，故法律无理再对此种非民事主体的利益予以保护。 xx年，甲的配偶不愿意申请宣告甲死亡，但甲的债权人可以直接向法院提出宣告甲死亡的申请，法院必须受理。 23、被宣告死亡的自然人即使事实上没有死亡，其民事权利能力和民事行为能力也终止。 24、战争期间下落不明的，从战争结束之日起满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。 25、被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承
论我国民法的发展历程 【内容提要】我国的民法是在中国共产党领导下逐步发展和完善起来的。新中国成立后最先颁布了土地改革法和婚姻法；在国民经济恢复期和社会主义改造时期 都有相应的民事立法；改革开放后，我国民事立法有了很大发展，使民事立法系统化了。新的民法典正在加紧起草过程中。 【摘要题】立法研究 【关键词】民法/建构/发展/完善 新中国成立以后，我国民事立法在废除了国民党法律的基础上，根据我国社会主义革命和建设在不同时期的情况，经历了一个不断发展和完善的过程。 一、新中国建立后最先颁布的两部大法 为解决新民主主义革命的遗留问题，废除封建制度，需要制定法律来巩固胜利成果。为解放农村生产力、彻底消灭封建土地所有制，实行耕者有其田的目标，党和政府在总结各个革命根据地土地改革经验的基础上，于1950年6月28日公布了《中华人民共和国土地改革法》，其立法主旨在于“废除地主阶级封建剥削 的土地所有制，实行农民的土地所有制，藉以解放农村生产力，发展农业生产， 为新中国的工业化开辟道路。”同时规定“保护工商业，不得侵犯”，“保护富农所有自耕和雇人耕种的土地及其财产，不得侵犯”等等。该法颁布后，在广大解放区进行了轰轰烈烈的土地改革，到1952年冬，除部分少数民族地区外，基 本上完成了土地改革，消灭了封建土地所有制。之后，政务院于1950年10月又通过了《新区农村债务纠纷处理办法》，该规定废除了解放前农民及其他劳动人 民欠地主的一切债务。 为破除封建婚姻家庭制度，中央人民政府于1950年5月1日公布实施了《中华人民共和国婚姻法》。中国开始实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。这部婚姻法是党领导中国广大 劳动人民长期反封建斗争，特别是五四运动以来的反封建斗争经验的成果之一， 它为以后婚姻法的发展和完善奠定了基础。 二、国民经济恢复时期对工商业与房屋的民事立法 国民经济恢复时期，我党为彻底清除封建主义和官僚资本主义经济关系，迅速恢复国民经济，颁布了大量的民事法律和法规。为了加强国营的经营管理工作，保护国民财产，1951年政务院和有关部门先后通过了《中公股公产清理办法》、《关于国营清理资产核定资金的决定》及《国营资金核定暂行办法》等，确立了
民法总论完整版简答题
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民法总论完整版简答题 1. 什么是民法？[1］ 民法是大陆法系特有的术语，是人类对法律体系，尤其是部门法学科认识的产物。是规范市民社会的法,民法规范平等主体（即“人”）之间的人身关系和财产关系。据此，可将民法定义为:调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。 2.民法有哪些特质？[２] 民法的特质，即民法的特点或性质。民法是私法,是规范市民社会的法;民法是人法，意为民法的出发点是人，特别是自然人；民法是权利法,民法对人的关心、尊重和关怀的实现是通过设计各种权利制度及相应的救济制度予以实现的。 3．民法与商法、经济法的关系如何？[3] 与商法的关系:在广义上民法即私法，是规范整个市民社会全部生活的法，包括狭义的民法以及商法，因此也可称为民商法。 与经济法的关系：民法作为规范市民社会的法属于私法,经济法作为规范政府干预市场的法是经济行政法。 ４. 民法的渊源有哪些?［4］ 民法的渊源指民法规范的表现形式或存在形式,结合法理及我国情况，民法的渊源包括：（１）制定法 ①由全国人民代表大会或其常务委员会制定的民事法律 ②国务院制定的行政法规 ③地方性法规、自治条例和单行条例及经济特区法规 ④法律解释及司法解释 ⑤中国缔结或参加的国际条约 （2)法律认可的习惯及国际惯例 5.我国的民法原则有哪些?[５］ 我国的民法基本原则有：身份平等、民事权利神圣、意思自治、诚实信用、权利不得滥用、公平及公序良俗七个基本原则。 6. 何为民事权利神圣原则?[6］ 民事权利神圣,亦即民事权利神圣不可侵犯,不受任何个人、团体或公权力机关的不法侵害，如受侵害,则受害人有权依法自力保护或请求国家公权力救济，从而使受损害的权利得以恢复。 7．各民法基本原则在我国民法中有哪些具体制度的体现？［7］ 身份平等原则:《民法通则》第３条规定,“当事人在民事活动中的地位平等”,第１0条规定,“公
浅谈民法的价值及基本原则——从民法价值看民法基本原则的重要性(一) 内容摘要：在我国目前的民法基本原则理论中，并未将民法基本原则放进它与其他民法构成成分（如民法概念、民法法条、民法规范等）的关系之中加以研究，探求其他民法成分对民法基本原则的影响以及民法原则对其他民法成分的制约作用。这直接影响到了民法的司法实践。本文将从我国民法价值的角度论述民法基本原则的重要性及其在司法实践中的意义，以及我国今后的改革方向。 关键词：民法基本原则、民法的价值、民法典TheValueandBasicPrincipleofCivilLaw——TheImportanceofCivilLaw Abstract:InChina’scurrenttheoryonthebasicprincipleofcivillaw,therelationshipbetweentheprinciple andotherconstituentelementsofcivillaw,suchastheconcept,articleandcriteriaofcivillaw,hasnotbeen exploredtoresearchtheimpactfromothercivillawconstituentelementsonitsprincipleandtherestraint fromtheprincipletotheotherelements.Howeverthisbilateralrelationshipdirectlyaffectthejudicialpra cticeofcivillaw.Fromtheviewofthevalueofcivillaw,thepaperwillarticulatetheimportanceofthebasicp rincipleofcivillawanditssenseinjudicialpractice,andthenpointoutChina’sfuturereformdirection. Keywords:basicprincipleofcivillaw,thevalueofcivillaw,civilcode 民法是市民社会的基本法，是宪法之外直接系统规定普通个人权利与责任的部门法，它彰显正义，维系人权，被称为现代国度的“第二宪法”。我国民法的价值体现现代民法的精神，以指导我国民事立法、民事司法和进行民事活动的全过程。而最能反映中国民法内在精神和其本质特征的基本价值是秩序－安全、平等－公平、自由－效益。 一、中国民法价值取向之一：秩序－安全 “与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”，①“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序。”②法律建立良好社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件，它通过预先确定主体的行为模式，在主体间形成稳定的法律关系并对主体行为法律后果加以明确宣示，使人们在行为之前即可预见法律对自己行为的态度，避免招致不测风险。民事主体通过了解和分析民法规范，即可在行为前预先知道法律对自己行为的要求以及违反这些要求所产生的后果，从而做出守法行事的选择，若做相反选择，将承担相应的法律后果。这样也就有利于预防民事违法行为的发生，从而达到维护民事活动秩序和安全的目的。民法通过民事权利制度规定民事主体之间的权利义务关系，使民事权利得到了充分的保障，并且限制了司法实践中法官的自由裁量权，尽量消除司法审判过程中的人为误差，排除司法腐败和误判，使相同或相似的案件得到相同或大体相同的裁判结果，使人们相信法律是安全的，从而增进民法的确定性、安全性、可预测性。 二、中国民法价值取向之二：平等－公平 平等和公平为法律的精神和灵魂，是法律应当始终奉行的一种价值观。中国民法倡导平等与公平谴责歧视与偏私，并为之提供了必要的制度安排，以实现民事主体法律地位平等和权利义务对等，实现社会资源、合作利益和负担的公平分配和民事争议矫正公平。民法赋予每个社会成员独立的民事主体资格，在民事活动中的法律地位平等。人格独立是民事主体法律地位平等的前提，而法律地位平等则是独立人格的保障。民事主体制度确立民事主体独立的权利能力和行为能力，保证每个民事主体在民法规定范围内只服从本人的意志而不受他人意志制约；行为自由既不可被他人剥夺，也不得由本人放弃；同时每个人对自己行为后果承担民事责任。我国民法在制度上确立“法律面前人人平等”，否定民事生活中的一切特权。保障社会机会公平地向社会每个成员开放，实现社会竞争的起点公平。 同时，为实现社会竞争过程的公平，保证竞争结果公正。中国民法通过各项民事权利制度，公平合理地分配民事活动中民事主体的基本权利和义务，以求民事主体权利义务相统一。在同类的民事权利中，民事主体只有权利上量的差别没有质的不同。如诚实信用原则的确立和
中国民法的历史、现状与未来 当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。 一、中国民法的历史 清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。
综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。 造成中国古代民法不发达的原因是多 方面的，其中主要有以下几点； 政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统 治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。 经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要 对象的民法的发展。 思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻
1. 什么是民法？[1] 民法是大陆法系特有的术语，是人类对法律体系，尤其是部门法学科认识的产物。是规范市民社会的法，民法规范平等主体（即“人”）之间的人身关系和财产关系。据此，可将民法定义为：调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。 2. 民法有哪些特质？[2] 民法的特质，即民法的特点或性质。民法是私法，是规范市民社会的法；民法是人法，意为民法的出发点是人，特别是自然人；民法是权利法，民法对人的关心、尊重和关怀的实现是通过设计各种权利制度及相应的救济制度予以实现的。 3. 民法与商法、经济法的关系如何？[3] 与商法的关系：在广义上民法即私法，是规范整个市民社会全部生活的法，包括狭义的民法以及商法，因此也可称为民商法。 与经济法的关系：民法作为规范市民社会的法属于私法，经济法作为规范政府干预市场的法是经济行政法。 4. 民法的渊源有哪些？[4] 民法的渊源指民法规范的表现形式或存在形式，结合法理及我国情况，民法的渊源包括： （1）制定法 ① 由全国人民代表大会或其常务委员会制定的民事法律 ② 国务院制定的行政法规 ③ 地方性法规、自治条例和单行条例及经济特区法规 ④ 法律解释及司法解释 ⑤ 中国缔结或参加的国际条约 （2）法律认可的习惯及国际惯例 5. 我国的民法原则有哪些？[5] 我国的民法基本原则有：身份平等、民事权利神圣、意思自治、诚实信用、权利不得滥用、公平及公序良俗七个基本原则。 6. 何为民事权利神圣原则？[6] 民事权利神圣，亦即民事权利神圣不可侵犯，不受任何个人、团体或公权力机关的不法侵害，如受侵害，则受害人有权依法自力保护或请求国家公权力救济，从而使受损害的权利得以恢复。 7. 各民法基本原则在我国民法中有哪些具体制度的体现？[7] 身份平等原则：《民法通则》第3条规定，“当事人在民事活动中的地位平等”，第10条规定，“公民的
民法期末考试题及答案 试题一 一、判断题： 1.我国现阶段关于婚姻的观念表述为：男女双方以永久共同生活为目的，自愿建立夫妻关系的结合。（） 2.群婚制的特点在于男女两性关系因一定范围血缘关系的排斥而被限定在一定范围之内。（） 3.宣告失踪和宣告死亡都能引起婚姻自动解除的后果。（） 4.甲因怀疑乙不忠诚与乙离婚，离婚后确认乙在外面有情人，甲可以请求乙赔偿她的精神损失。（） 5.夫妻一方被宣告死亡后，另一方因生活困难将子女送养他人，被宣告死亡方重新出现后，有权以送养须经双方同意为由主张收养无效。（） 6.义绝是中国古代强迫妻子离婚的强制离婚制度。（） 7.父母对子女的抚养教育是无条件的。（） 8.兄弟姊妹是较近的直系血亲。（） 二、单选 1.下列各种亲属关系中，属于直系拟制血亲的有()。 A.外祖父母与外孙子女 B.养父母与养子女 C.祖父母与孙子女 D.继父母与未受其抚养教育的继子女 2.甲失踪五年，经其妻乙申请，人民法院宣告甲死亡，此后，乙与丙结婚。两年后，甲返回并向人民法院起诉，要求认定乙丙婚姻无效恢复与乙的婚姻关系，人民法院应该（）。 A认定乙与丙的婚姻关系无效
B确认乙与丙的婚姻关系有效 C撤销乙与丙的婚姻关系，确认甲与乙的婚姻关系恢复 D要求乙与丙解除婚姻关系 3.完全不能辨认自己行为的精神病人张某的妻子因病去世，其父、其子、其兄、其祖父母都有监护能力，且担任监护人对张某并无明显不利。但上述近亲属相互推诿，都不愿意担任监护人，便请张某所在的村民委员会指定。按照法律的规定，村民委员会应从上述人员中指定（）担任张某的监护人。 A其父B其子C其兄D其祖父 4.甲九岁时父母死亡留下较大数额的遗产，甲由外祖父母抚养，甲的舅舅乙住在山区生活困难，甲的外祖父母经甲的同意，将遗产中的两万元赠与乙，该赠与行为（）。A有效B无效C可撤销D效力未定 5.某小学8岁的二年级学生李某学习成绩不好，而且上课经常打闹，影响其他同学学习。一次他正好在班内打闹时，被班主任王某撞见，王某十分气愤，为了惩戒他，便让9岁的班长“惩罚”李某，王某在一旁观看。结果张某在“惩罚”李某时，将其牙打掉两颗。 对于李某造成的伤害，责任应由（）承担。 A李某的父母B王某C张某的父母D王某与张某的父母 6.继兄弟姐妹之间的继承权产生的原因是（）。 A血缘关系B姻亲关系C抚养关 系D异父异母关系 7.1998年2月3日，张某死亡。2月6日，张某之父死亡。张某育有一女。张某之女据何取得张某之父的财产（）。 A代位继承B转继承C有限继承D共同继承
学习中心： 分数： 现代远程教育毕业论文题目论民法基本原则的功能 学号213310490002 学生姓名杨泽峰 导师姓名熊孜 2015 年 3 月20 日
北京大学学位论文原创性声明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期：2015年3月20日
民法基本原则是以实现民法任务和特定功能为目的的基本法律思想，是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达，是指挥民法各项具体制度的法律坐标，具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现，进而通过具体规则的适用，完成和实现民法的整体目的。研究民法基本原则的功能，对实现民法的价值，以及我国的民法典编纂具有重要的意义。 民法基本原则贯穿民事立法、司法、守法全过程的指导思想和基本准则。研究民法基本原则，对于理解民法的精神实质，健全民事立法，保障民法典的质量具有重要意义。论文将从“法律的局限性”、“民法基本原则的功能”、“关于我国未来民法典基本原则体系的构想”三方面作一些初步的探讨。 【关键词】：民法基本原则；基本原则的功能；成文法局限；民法价值
学位论文原创性声明 .................................. 错误！未定义书签。摘要 (2) 目录 ................................................ 错误！未定义书签。 一、法律的局限性 ................................... 错误！未定义书签。 （一）、法律的技术性特点.......................... 错误！未定义书签。 （二）、法律的局限性 (3) 1、法律适用违背法律目的 (3) 2、法律存在一定的漏洞 (4) 3、法律的歧义性 (4) 4、滞后性 (5) （三）、法律价值选择的矛盾 (5) 二、民法基本原则的功能 (6) （一）、民法基本原则概述 (6) （二）、民法基本原则的功能 (8) 1、指引民事立法的功能 (8) 2、规范民事行为和民事审判的功能 (9) 3、克服成文民法局限性的功能 (10) 4、提升市民法治理念的功能 (11) 三、关于我国未来民法典基本原则体系的构想 ............ 错误！未定义书签。 （一）、个人本位原则.............................. 错误！未定义书签。 1、权利神圣原则 (14) 2、意思自治原则 (14) （二）、社会本位原则 (14) 1、平等原则 (14) 2、诚实信用原则 (15) 3、公序良俗原则 (15) （三）、民法各基本原则的相互关系 (16) 参考文献 (18)
绪论 第一章民法概论 【本章参考文献】 1．张俊浩：《民法学原理（修订第三版）》（上），中国政法大学出版社2000年版。 2．梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版。 3．郑玉波：《民法总论》，台湾三民书局1979年第11版。 4．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。 5．王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版。 6．王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版。 【本章关键术语】 民法商法民商合一与民商分立财产关系人身关系民法的渊源民法的体系民法基本原则平等原则公平原则自愿原则诚实信用原则守法原则 公序良俗原则 【本章复习思考题】 1．简述民法的概念、特征及其调整对象。 2．简述民法与商法的关系，现有立法例的利弊及我国的立法选择。 3．如何构建我国的民法体系？ 4．民法基本原则的概念 5．试述民法基本原则的意义。 6．各项民法基本原则的含义及其功能。 7．试析自愿原则在民法中的地位。 8．试述诚实信用原则。 9．试述公序良俗原则。 第二章民事法律关系 【本章参考文献】 1．张俊浩：《民法学原理（修订第三版）》（上），中国政法大学出版社2000年版。 2．梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版。 3．郑玉波：《民法总论》，台湾三民书局1979年第11版。 4．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。 5．王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版。 【本章关键术语】 民事法律关系民事主体民事权利民事义务民事法律关系的客体民事法律事实民事法律行为支配权请求权抗辩权形成权禁止权利滥用私力救济公力救济物 【本章复习思考题】 1．民事法律关系的概念和特征是什么？ 2．试述民事法律关系的分类依据。 3．试述民事权利的本质。
西南科技大学200X —— 200X 学年第X 学期 《民法学分论》期末考试试卷（X 卷） 10 命题单位法学院民商经济法教研室 课程代码1 2 3 1 5 0 8 学院 :_______________ 班级 :_____________ 姓名 :_______________学号 :____________ 一、判断题（正确的打√，错的打×。每题 2 分，共 20 分） 1. 某甲将某乙的假牙打掉，则甲侵犯了乙的身体权。（） 2.某乙有婚外恋行为，某甲知此事并在一次与朋友聊天时说乙作风不正，则甲没有侵犯乙的名誉权。 （） 3. 物权是一种排他权，即一物不可二主，故于任何情形，同一物上不能有两个物权并存（） 4. 根据我国《物权法》的规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记， 并不导致行为不生效，而仅不得对抗善意第三人。( ) 5.质押与抵押一样，都是转移财产于债权人作为债的担保，只不过质押中转移的是动产，抵押中转移的是 不动产。（） 6. 依据我国《物权法》的规定，善意取得既可以适用于不动产也可以适用于动产。（） 7.选择之债一经选择确定，便转化为单一之债。( ) 8.某甲拾得一头猪，他一边将猪弄回家中喂养，一边贴出失物招领寻找失主。某甲的行为属于不当得 利。（） 9.从事高度危险作业致人损害，如果能够证明损害是由受害人自己的过错造成的，不承担民事责任。 （） 10. 共同侵权行为的构成须以各加害人主观上上存在着共同故意为要件。（） 西南科技大学200X —200X学年第X学期 《民法学分论》期末考试试卷（X 卷） 二、单项选择题（每题 1 分，共 20 分） 1.下列权利中，属于身份权的是（ d ）。 A. 健康权 B.身体权 C.隐私权 D.亲属权 2. 下列行为中，属于侵害自然人肖像权的行为是( b ) 。 A. 在新闻报道中展示照片 B.未经本人同意在商品包装上使用照片 C. 在通缉令上使用逃犯的照片 D.在庭审纪实中，使用犯罪人的图像 3.物权属于（ d）。 A.请求权、绝对权、支配权 B.绝对权、撤销权、用益权 C. 相对权、支配权、排他权 D.绝对权、支配权、排他权 4.甲将电视机寄存于乙处，乙私自将电视机赠与丙，假设丙在接受时不知道乙是非法转让，那么下
论文摘要民法上的平等原则，是指在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，所有具有民事主体资格的双方，在民事活动中的行为均应遵循这样的准则。本文主要分五个部分，分别论述了民法上的平等原则的产生，民法平等原则与社会商品关系及其民事主体间的财产人身关系、确立民法平等原则的重要性特征，平等原则的具体运用及其在经济体制改革中的地位。本文在肯定平等原则重要性的同时，也指出了当今市场经济社会条件下的现有法律的平等原则在实现过程中的一些政治体制欠缺，最后提出民法上的平等原则能够更好实现的一点建议。 关键词：民法；平等原则 我国民法的平等原则是当今商品经济规律的属性，是现代法制的基本原则，在当代不同国家不同阶级属性的人类社会，固然其阶级性质有别，但在不同的民事法律制度上，相同的一点都是把平等原则作为立法的指导思想和调整商品关系的基本方针。一、民法平等原则的产生但就“平等”而言，所谓的平等是指人与人之间在政治经济、文化等各方面处于同等的地位，享有同等的权利。平等观念是历史的产物，具有鲜明的阶级性，不同的阶级有不同的平等观念，资产阶级的平等观念是反对封建制度的产物，资产阶级思想家宣称“平等”是不可剥夺和“天赋人权”。这种观念在动员群众反对封建制度的斗争中起到了一定的进步作用，但资本主义社会的平等只是形式上的平等，是在保留剥削关系和政治上、财产上不平等的条件下的平等。他们的“法律面前人人平等”，不过是用于掩饰对工人剥削和压迫的手段，小资产阶级的平等是把平等了解为占有私有财产的平等权利。社会主义条件下的平等是人民是国家的主人，实行的是社会主义公有制“公民在法律面前一律平等”才是真正意义上的平等。恩格斯说：“一切人，作为人类说，都有某些共同点，在这些共同点所涉及的范围内，他们是平等的，这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求是与此完全不同的，这种要求更应当是从人的这种共同特征中，从人就他的是人而言的这种平等中引伸出这样的要求：一切人或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位，要从这种相对平等的原始观念得出国家和社会平等权利的结论，要使这个结论甚至能够某种自然而言的，不可言喻的东西，那就必然要而且确已经过了几千年。”纵观世界文明史，可以看出先从原始的平等观念中得出现代国家政治制度中的“平等权利的结论”，并使这种结论成为某种自然而灰和不言而喻的东西是西方文明国家，这决不是上帝偏爱，而是由这些民族生存和繁衍的自然条件而决定的。西方国家生活方式多样灵活，农业、渔猎和商业文明交叉互补，几乎没有形成过高度中央集权的农业国家。东方文明则不同，例如中国，属于内陆农业文明，几千年的生产方式都是小农经济加中央集权，主要以农为主，水利是农业的命脉。抗旱、排涝都需要一个强大的中央集权政府统一调度全国的人、财、物。具有典型的专制度的形式。这种政治权力的建成必然会按照自身规律对经济基础发挥独立的作用，从而阻碍生产力的发展。而西方建立在社会理想基础上的法律制度，由于贯彻了生产平等原则，保证了和私人经济地位的生产平等，从而促进了商品所有者的自由生产和贸易，交换的深度和广度发展，促进了经济和社会的不断进步。因此说民法上的平等原则是社会经济发展的产物，更是人类文明与进步的标志。二、平等原则与社会主义商品关系及其民事主体间财产、人身关系《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平等价有偿、诚实信用的原则。”平等原则是民法基本原则所调整的财产关系的核心即商品关系这一特点决定的。在我国社会主义初期阶段，存在着多种经济成份，不同所有者之间及全民所有制法人之间都存在着各自的经济利益，因而它们之间的模向经济联系和协作，都必须遵循商品交换的原则。在商品交换中，彼此以平等的所有者或者管理者的资格出现的，因而这种交换的成立就必须是双方自愿的，按照等价有偿原则进行。商品关系的这一特征反映到民事法律关系中，双方当事人的法律地位就应当是平等的，即使是具有隶属关系上、下级组织，彼此在民事法律关系中也应处于平等的地位。只有这样，才