政府管理与信息公开之法理基础

政府管理与信息公开之法理基础
胡建淼 马良骥
浙江大学法学院

【摘要】政府管理要达到“善治”的标准就必须使政府的活动置于“阳光”之下，即政府应将行政信息公开，这是政府的一项义务。行政信息之所以要公开，因为它是实现公民基本人权的必然要求；公开行政信息更是正当程序的重要构成要素；也是WTO规则的重要体现；从宪政的角度讲，行政信息公开是人民主权的重要组成部分；现代法上的公众参与理论也论证了行政信息公开的必要性和正当性。

【关键词】政府管理；行政信息公开；法律基础

The Jurisprudence Basis of Government Management and Information Open

【英文摘要】It should put the governmental action under“sunshine”in order to realize the“good management”of government management，namely government should open administration information．The reason of openess of administration information，lies in it is the necessary demand of realizing citizen basic human rights，openess of administration information is important inscape of justice procedure．The openess of administration informations also important embodiment of rule．From the angle of constitution，administration information is important composing part of demos sovereignty，the theory of public participate in modern law is also demonstrate the necessity and correctness．

【英文关键词】government management；the opness of information；law basis

一、政府管理·善治·信息公开
政府管理一词的基本含义是指政府在一个既定的范围内运用公共权威维持秩序，满足公众的需要。政府管理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益。善治是政府管理的最高标准，它是公共利益最大化的过程。善治的本质特征是合法（legitimacy）、透明（transparency）、责任（accountability）、法治（rule of law）、回应（responsiveness）、有效（effectiveness）。{1}善治实质上是国家的权力向社会的回归，善治的过程就是一个还政于民的过程。它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是一种民主政治的状态。而民主政治的状态必然是开放的政治状态，如果民众对政府活动的信息一无所知，是不可能实现真正的民主政治的，更谈不上政府的善治。
在现代社会，信息逐渐成为人们赖以生存和发展的重要资源，在社会生活中发挥着巨大作用。公民渴望得到更多的信息指导自己的生活，故而也要求信息资源的重要掌握者———政府及时全面地公开信息。而从政府的角度来说，由于现代社会政府管理环境日趋复杂，政府管理所需信息更新速度的加快，与

公众实现良好而有效的信息沟通不仅是对公民知情权的回应，而且也是其做出决策对社会公共事务进行高效管理所必需的。因而，现代行政信息公开制度作为有效解决公共信息交流问题的正式制度安排，越来越受到各国政府的重视。
关于行政信息公开，学术界从不同角度给其下了各种定义。有人认为，行政信息公开就是政府机关依照法定程序以法定形式公开与社会成员利益相关的所有信息，并允许公众通过查询、阅览、复制、摘录、收听、观看、下载等形式充分利用政府所掌握的信息的行为与制度。{2}也有人认为，行政信息公开是指行政机关通过公众便于接受的方式和途径将其利用公共资源、在行使公共权力过程中所获取的信息和情报（法律明令应予保密的除外）公之于众，允许公民、法人和其他组织通过查询、抄录、下载、复印、阅读等形式了解、掌握和保存这些信息。{3}还有人认为，行政信息公开又称为“行政资讯公开”，可以从微观和宏观的角度上理解行政信息公开的含义。微观意义上的行政信息公开是指行政机关依照法定程序向公众或特定的公民提供有关信息的法律行为；宏观意义上的信息公开是指行政机关在行政管理中的一项法律制度，即行政机关向公众或特定公民提供行政管理的范围、主体、程序、法律后果等要素组成的法律制度。{4}我们认为，行政信息公开就是指行政主体在行使国家行政管理职权的过程中，通过法定形式和程序，主动将行政信息向社会公众或依申请而向特定的个人或组织公开的制度。
行政信息公开是现代政府的一项基本义务，同时也对应着现代社会公民的一项基本权利，即公民的知情权。知情权一词源于英文的“right to know”。在日文中被译为“知る权利”。我国台湾地区译为知的权利和资讯权。内地通常将其表述为知情权或了解权。{5}知情权这一概念的产生、发展已经历了数百年的时间。在美国1878年费城立宪会议上，就已经出现了知情权的观念。当时宾夕法尼亚州的詹姆斯·威尔逊（James Wilson）在会上强调：“国民有权知道其代理人（agents）正在做或已经做的事，对此绝不可任由秘密进行议事程序的立法机关随意妄为。”{6}知情权作为一个正式概念出现则是到了1950年，当时针对广大新闻业者慑于战时的新闻管制而致报导失实的现状，美联社编辑肯特·库珀（Kent Cooper）在其著作《知情权》一书中提出并正式定义了此概念。[1]经过几十年的发展，现在对“知情权”的理解一般可以分为广义和狭义两种。广义的知情权泛指公众知悉、获取信息的自由和权利，包括私法领域中平等主体之间的知

情权，如商品的消费者对商品情况的知情权和患者对医疗情况的知情权等。{7}但是本文所述的主要是指狭义的知情权，即公法领域的知情权，主要是公民对政府管理中各种行政信息的知情权。
中国行政信息公开的实践最早应该追溯到1991年，此时，为了贯彻中国政府推行的改革开放政策，进一步扩大对外经济贸易往来，使境外的投资者能及时了解中国对外经济贸易管理制度，当年12月5日，对外经济贸易部公布了7件内部管理文件。{8}此后，有关行政信息公开的政策与立法陆续出台。
1997年9月，党的十五大报告中提出：“城乡基层政权机关和基层群众自治组织，都要健全民主选举制度，实行政务公开和财务公开，让群众参与讨论和决定基层公共事务和公益事业，对干部实行民主监督。”1999年，公安部发布《关于在全国公安机关普遍实行警务公开制度通知》，该规定自1999年10月1日起在全国普遍推行。按照通知的精神，除了法律、法规规定不能公开的事项外，原则上都要予以公开，主要包括执法依据、制度程序、警务工作纪律以及执法过程等。2000年，国家税务总局发布《关于在全国税务系统进一步实行文明办税“八公开”的通知》。“八公开”为公开纳税人的权利与义务、公开税收政策法规、公开管理服务工作规范、公开稽查工作规范、公开税务违法违章处罚标准、公开税务干部廉洁自律的规定、公开受理纳税人投诉部门和监督举报电话以及公开违反规定的责任追究。同年，国家工商行政管理局也发布了《关于在全国工商行政管理系统深入推行政务公开制度的通知》。2000年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于在全国乡镇政权机关全面推行政务公开制度的通知》，对乡（镇）政务公开作出部署，对县（市）级以上政务公开提出了要求。2002年5月，受国务院委托，中国社会科学院法学研究所信息公开课题组起草《政府信息公开条例》，同年7月，《政府信息公开条例专家建议搞》完成。2002年11月6日，广州市政府通过我国第一个行政信息公开的地方规章《广州市政府信息公开规定》。2004年1月，上海市政府第19号令发布了《上海市政府信息公开规定》，并由此规定引发了中国信息公开第一案。[2]2004年3月，国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》，把行政决策、行政管理和政府信息的公开作为推进依法行政的重要内容。2005年1月，党中央印发《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，明确提出“健全政务公开、厂务公开、村务公开制度”。2005年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进

一步推行政务公开的意见》，在此文件中，z明确阐述了推行政务公开的重要性，对政务公开的指导思想、基本原则、工作目标、主要任务、重点内容和形式作了较为详细的界定和说明，并对建立健全政务公开的法规制度作了要求和部署。
二、人权与行政信息公开
行政信息之所以要公开，是因为它涉及到了一项公民的基本人权，即公民的知情权。人权是基于人的自然和社会本性的需要的权利，是先于法定权利而存在的社会道德与习惯权利，是“人皆有之”和“人该有之”的权利，否则就会失去做人的资格与价值。
英国学者菲利普·考派尔（Philip Coppel）教授认为，公民的知情权是从公民表达自由这一项基本人权中引申出来的。{9}依据西方现代宪法学通说，在整个基本人权体系中公民的表达自由与包含思想、良知、信仰、学术自由等的信念自由，共同构成精神自由权，与“身体自由权”和“经济自由权”共同构成“个人权”的基本人权。{10}西方国家将公民的知情权作为一项基本人权，还可以从一些国际性法律文件中得到佐证。例如，法国1789年的《人权宣言》，其第15条规定：“社会有权要求全体公务人员报告其工作。”1946年联合国通过的第19号决议中确认：“查阅情报自由为基本人权之一，且属联合国所致力维护之一切自由之关键。”1948年《世界人权宣言》第19条规定：“人人享有通过任何媒介寻求、接受和传播信息的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他选择的任何其他媒介。”1978年联合国通过的《关于新闻工具有助于加强和平与国际了解，促进人权，反对种族主义、种族隔离及战争煽动的基本原则宣言》第2条声明：“享有主张、发表意见和新闻等自由的权利，被公认为人权和基本自由之不可分割部分。”
我国学者也从自己国家的国情出发阐述了公民的知情权是一项基本人权。
郭道晖教授认为，公民获知行政信息的权利成为一项基本人权，“首先是基于它们是人类生存的基本需要。因为人是社会动物，只有依靠人群组成的社会共同体的集体力量才能对付自然和其他外来因素的影响和控制，求取生存。为此，就必须了解外界和共同体内部人与自然、人与人之间的各种情况和信息，才能确定如何获取其生存所需的物资与精神文化资源，抵抗、对付外来的侵扰。基于此，知情权可以说是由生存权派生出来的一项基本人权。”{11}公民获知行政信息的权利是人的表达自由和言论自由等基本人权的必要前提，也是实现公民政治参与的前提条件。
赵正群教授认为，基于权利与人

权理念应伴随时代发展的观点，公民获知各种信息的权利应当是在知识经济与信息情报时代里的第一位基本权利。“根据在于，当人类社会开始进入知识经济与信息网络时代，通常意味着温饱与生存权问题在总体上已经得到了解决。根据邓小平提出的社会主义现代化建设事业分三步走的战略设想，经过20余年的努力，我国已经从总体上实现了解决人民温饱问题的第一步和人民生活水平开始达到小康水平的第二步。从2001年起即将开始全面建设小康社会的第三步。基本目标是，再经过30~50年的努力，到21世纪中叶，使我国的人均国民生产总值及社会的总体发展达到世界中等发达国家水平。这将是一个主要依赖科学与教育发展和技术进步来获得发展机遇与动力的阶段。得知权[3]的时代内容，实质是一种与受教育权，其中包括已受过高等教育的专业人员接受继续教育与终身教育的权利相联系；不断获取新的信息情报，以开阔视野，更新知识，增长才干，加速自我发展，亦推进社会发展与进步的持续发展性权利。在知识经济与信息网络时代，得知权不仅仍具有近代以来的政治权利、财产权利的属性，而且还具有高级形态的生存权与发展权性质。”{5}
还有学者认为，现代社会最重要的目标是使人最大限度地获得解放和自由，过上独立的、有尊严的生活，急剧变化的社会也要求行政权力的运用趋向积极，尤其是“就人民对于利益和福祉的追求予以直接之资助或协力，或促使其实现”{12}的给付行政，在政府职能中占据着越来越重要的地位。但如果没有行政信息公开制度等程序保障，这种“给付”很容易丧失“人民请求给付的权利”这一应然的价值取向，而被歪曲成国家的一种施恩行为，使人性尊严受到贬抑，基本的人权得不到保障。行政信息公开制度使公众能预测行政的施为方向，以便预先反应或加以配合来确保自己的权利得以实现，并且有助于消除公众对秘密行政的恐惧和怀疑，树立起对政府的信任与合作心理，使自己享有作为一个人应有的尊严和基本的权利。尤其行政机关在作出与公众权益有关的决策和决定时，更应提供其了解的途径和参与的机会。{13}因此，行政信息公开是维护人的尊严和保障人权的一项重要手段。
三、正当程序与行政信息公开
公开是正当程序的重要构成要素。所谓正当程序原则，它是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。{14}正当程序原则起源于英国古

老的自然正义（Natural Justise）原则，该原则已存在了三个世纪，它包含两条基本规则：第一，一个人不能在自己的案件中做法官；第二，人们的抗辩必须公正地听取。{15}自然正义原则起初只是适用于法院司法审判的一项原则，但是经过长期演变，它逐步成为行政法中的基本原则。{16}在美国，行政机关作出行政决定所依据的程序，大部分来自法律的规定，但是宪法上的正当程序条款，对行政程序的约束更为重要。不仅法院解释法律中模糊的程序规定时，需要考虑宪法上正当程序的要求；国会在法律中规定行政程序时，也要以此为依据。{17}美国宪法上的正当程序原则源于1791年的第5修正案，该修正案规定：“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”1868年，美国又通过第14修正案，将该正当程序原则适用于各州政府机关。
西方学者普遍认为程序是法的内在生命，如果说实体法是权利义务的设立（立法）、分配（行政）与调整（司法），那么程序法就是权利义务设立、分配与调整所必须遵循的基本规则，是实体法实现的基本保障。不仅如此，程序法还具有独立的价值，即程序法可以先于实体法而存在，可以补充实体法的不足，也可以纠正实体法的偏颇。照此推论，一个国家可以没有行政法，但不能没有行政程序法或行政诉讼法。一个国家没有实体法制但却有好的程序法制，仍然可以把整个社会调整好，并实现理想的社会目标。正如美国法学家伯纳德·施瓦茨所言：“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”在肯定程序法价值的同时，法学家和政治学家还提出了程序公正问题。他们认为，绝非任何程序法制都能够保障人权和社会发展，因此必须将人文精神和民主精神贯注于程序法，实现程序公正。那么，正当程序的标准是什么，怎样衡量程序公正呢？{18}
我国学者在吸收借鉴外国思想家学说的基础上，进行了开拓性的研究。孙笑侠教授认为，正当程序应当具有六大要义，即程序的民主性、程序的控权性、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性。{19}肖建国教授认为，正当程序具有五个标准，即法官中立原则、当事人平等原则、程序参与原则、程序公开原则和程序维持原则。{20}陈佳明教授认为正当程序具有六大要素，即程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。上述研究的共同特点就是公开是正当程序的不可或缺的重要的构成要素。
另外，从西方国家行政程序立法中也可看出，行政信息的公开是正当程序的重要内容。例如，{21}

奥地利《普通行政程序法》第17条规定，卷宗内容之全部或一部，为当事人主张或者防御其法律上利益所必要者，除行政法规另有规定外，官署应准许当事人阅览并抄录之。德国《行政程序法》第29条规定，官署应准许当事人阅览有关程序之卷宗，但以此项阅览对其法律上利益之主张或者维护有必要者为限。意大利《行政程序与公文查阅法》第22条规定，为保证行政行为的透明性和公正性，任何人有权依照本法规定的程序查阅行政文件以保护本人的法律权益。法律承认此项公文查阅权。葡萄牙《行政程序法典》第61条规定，如私人有所要求，有权取得由行政当局提供与其直接利害关系的程序进行情况的资料，并有权获知对该程序做出的确定性决定。西班牙《行政程序法》第62条规定，行政案件中的利害关系人有权在任何时候通过有关办公室得到适当信息，了解审理状况。美国《联邦程序法》第552条规定，每个机关都应使公众能获知下列情况：为了知道公众，各机关必须各自说明下列事项并将其及时公布于《联邦登记》。[4]
正如英国那句古老的法律格言：“正义不但要被伸张，而且必须眼见着被伸张。”[5]这就是说，“没有公开则无所谓正义”，{22}公开的主旨在于让民众亲眼见到正义的实现过程。因此，行政信息是否公开就被视为判断行政程序是否符合正义的基本标准和要求。行政信息公开就是行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果等信息向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。{23}通过行政相对人和社会公众的参与和监督，大量幕后交易或者黑箱操作将被阻止，从而降低腐败发生率，确保程序公正。
四、WTO与行政信息公开
WTO规则对行政信息公开提出了要求。WTO规则虽然是对贸易行为的规范，但从各国实践来看，与贸易有关的信息却绝大部分为政府生产或拥有。同时，其规则是各成员方政府参与和制定的，约束的对象包括企业及其他市场主体，但主要还是对于行政机关及其行政行为进行规范。因此，有必要对我国的政府运作进行一系列技术和制度上的改革，以适应WTO规则。透明度原则是世贸组织提倡的主要原则和追求的主要目标，核心内容是各缔约方要按期或及时公布其有关经济贸易的政策、法律、法规、法令、条例、管理办法、签订的经贸条约的情况和统计数据，尽量减少政府的内部规定等不透明的贸易规则。确立透明度原则的目的是防止缔约方之间形成歧视性贸易。世贸组织透明度原则包括三个方面的内容：{24}
第一，各成员应将有

效实施有关管理对外贸易的各项法令、条例、行政决定、司法判决等迅速公布，以让其他成员方政府和贸易经营者熟悉；各成员方政府之间或政府机构之间签署的影响国际贸易政策的现行协定和条约也应公布；各成员方应在其境内统一、公正和合理地实施各项法令、条例、行政决定、司法判决等。这方面最为集中的规定体现在标题为“贸易条例的公布和实施”的关贸总协定第10条。该条第1款规定，缔约国有效实施的关于海外对产品的分类或评估，关于捐税或者其他费用的征收率，关于对进出口货物及其支付转帐的规定、限制和禁止，以及关于影响进出口货物的销售、分配、运输、保险、存仓、检验、展览、加工、混合或者使用的法令、条例与一般援用的司法判决及行政决定，都应迅速公布，以使各国政府及贸易商对其熟悉。一缔约国政府或者政府机构与另一缔约国政府或者政府机构之间缔结的影响国际贸易政策的现行规定，也必须公布。该条第2款规定，非经正式公布措施，不得实施。除此之外，《服务贸易总协定》规定，除非在紧急情况下，应迅速将涉及或影响本协定实施的所有有关适用的措施，最迟在其生效以前加以公布。《与贸易有关的知识产权协定》规定，涉及知识产权的效力、范围、取得、实施和保护，应由任何一方通过法律、法规、司法决定和行政决定予以公布。
第二，各成员方政府应为与贸易有关的法律制度的公开、透明提供必要的条件，如设立咨询点、履行通报义务等。例如，《服务贸易总协定》规定，每一个成员国应建立一个或多个咨询机构，以答复其他成员国的资料要求及有关询问。《技术性贸易壁垒协议》规定，各成员国应设立信息查询点，以回答来自其他成员方或成员境内的利害关系方的一切有关技术条例、技术标准及检验程序的合理查询并提供有关文件。《进口许可证程序协议》规定，当要求许可证用于实施数量限制以外的目的时，各成员国应向其他成员国和贸易商公布足够的信息，以使他们了解有关情况。这些信息包括所实施配额的数量或者价值总额、配额的终止日期及其他任何变化等。
第三，各成员应向世贸组织专设的贸易政策审议机构定期报告贸易政策及实践，以改善贸易政策事务决策的透明度。贸易政策审查机制最初设立于乌拉圭回合谈判期间的1989年，通过WTO最后文件（附件3）才最终确立其法律地位。根据各成员国在全球贸易中的不同地位，WTO分别确定了2年、4年和6年的审查期限。审查时，先由被审查的国家提交报告，然后由WTO秘书处准备审核报告。所有其他成员国都可以得到这两

份报告以及有关的会议记录等材料。通过定期审核成员国的贸易政策和实践，评价被审查国家政府透明度的发展状况，这一制度可以实现其加强和保障政府透明度的目的。可以说，这一制度是推进WTO成员国政府公开性的最为有力的制度保障。根据我国的入世议定书，在我国加入世贸组织的8年内，每年都要接受世贸组织成员国的审议，包括贸易政策透明度的审议。
透明度原则保障了各成员经济政策与经济管理行动的稳定性和可预见性，为实现贸易自由化目标打下了坚实基础。长期以来，我国各级政府部门常常以“内部资料”为名拒绝向公众提供有关信息，这种做法与世贸组织透明度原则相冲突。透明度原则具体表现为各种行政信息及时、正确和完整的公开。具体地说，就是各种行政信息，除了确需保密的以外，必须向公众公开，甚至在某些场合，行政信息的生成过程有必要接受公众监督，如允许市民旁听某些市政府会议等。在提高政府透明度方面，政府应当是行政信息公开的义务人，公开各种行政信息应当成为政府必须履行的义务。政府可以公开的信息很多，如世贸组织各缔约方制定的有关贸易规则（法规、条例、判决和措施等）；社会经济发展战略、发展计划、工作目标及其完成情况；财政预算及执行情况；重大基本建设项目及招标投标情况；政府向社会承诺为群众办实事的事项及完成情况；直接影响公民、法人或其他组织权益的行政执法情况等。按照西方一些国家的说法，就是要建立“阳光下的政府”，实现行政信息绝大多数领域的透明化。{25}
五、人民主权与行政信息公开
人民主权的观念，开始于17、18世纪。卢梭从社会契约论出发，认为人们最初是自由、独立、平等地生活在自然状态中，由于私有制的产生，出现了不平等，为了保障个人的权利，人们才把自然权利交给社会，同时从社会得到保护。{26}因此，“人民的意志是政府权力的基础”。根据卢梭的社会契约论，国家是根据人们订立的契约建立的，大家必须服从公意。公意即为最高权力，即主权。主权应当属于人民。“国民全体为主权的所有者，为主权的主体，而行使主权的个人或者机关，则系受主权所有者的委托，而行使其权力。”{27}这成为美国独立及法国大革命的理论根据。例如1776年的美国独立宣言，1789年的法国人权宣言，无不主张主权属于人民。在民主制国家，主权既属于人民，一切国家机关必须直接或间接由人民产生，且其权力又须直接或间接渊源于主权者的人民，国家最高意志的决定权在人民，而国家机关的所有权力均直接或间接以人民的意

志为依据。有学者认为，政府的统治是经由被统治的人民的民意及授权而来，对政府进行适当的监督是必然的。而人民监督政府，并考核其施政，决定是否仍要支持或另选适当的人，就必须取得有关政府管理的行政信息，以了解政府的所为。[6]因此，基于人民主权的原理，人民为行使其主权者权利而有行动判断时（如选举投票），必须得到必要的信息，方能形成民意基础，进而符合民主的公开性要求。其次，国家各行政机关所收集的信息，均是利用人民所缴纳的税金而取得，故可算是一种特殊形态的公共财产，人民基于纳税人的地位，自然享有这一权利。同时，行政机关从事一切收集、储存、使用及处理信息的行为，在理念上应为人民的利益而为目的，因此人民为了自己生活的需要或参政权的行使，自然有权要求政府将行政信息公开。{28}
另有学者认为，根据人民主权理论，政府机关有义务向公众公开行政信息，人民有权利获得行政信息。理由如下：第一，从行政权力的来源看，行政机关所享有的一切权力均来自于人民的权力和宪法的授权。因此，行使行政权力的目的，只能是更好地维护人民的权利，增进人民的福利。正是由于有了民意的代表机构制定的宪法的授权，行政权力才具有了正当性和合法性基础。人民必须有一定的途径了解政府是否适当、完整地执行了授权的目的。因此，政府必须公开行政信息，接受授权者的监督。第二，从行政权力内容看，行政权力涉及到国家的社会、经济、文化和组织管理，包括保障国家安全、维护社会秩序、发展社会经济和福利等社会生活的方方面面。正如人们常说的，一个人从出生到死亡都要与行政机关打交道。行政权力内容的广泛性决定了对它的监督的重要性。第三，从行政权的行使方式看，行使行政权应当是公开的。{29}
还有学者从我国宪法条文出发，论述了人民主权与政府公开行政信息的关系，认为行政信息公开是人民主权国家的体现。我国宪法第2条庄严宣告：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法还明确规定了“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”。国家各级行政机关是实行人民当家作主的重要组成部分，但如何保证行政机关及其工作人员按照人民的意志行事，准确、适当地行使国家行政权力，使人民主权思想付诸于宪政实践呢？这就需要让权利

主体的人民群众了解行政活动过程及其结果，政府必须“公开自己的意见，公开自己的行为，公开办事结果。如果政府不公开自己的活动，就是对主人不忠，就是对人民群众不信赖，就是颠倒了主仆关系，就是把为人民服务的权力演变成为不受授权者约束的权力。”{30}
六、公众参与理论与行政信息公开
现代法上的公众参与理论也验证了行政信息公开的必要性和正当性。行政信息公开的一个重要目的和功能在于建立行政沟通，增进政府与公众间的相互信任与合作。“追求秘密目标，或者在有效行使其适当职能所需要的更大的保密范围内行事……的政府将失去人民的信任。”{31}但是，在现代社会，随着政府职能由政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变，权力不再是强制，而是履行职责和为公众提供服务的实力或影响力。{32}同时，权力的对立面也不是服从而是“合作”。尽管对错误的强制服从只是屈从，但公众对正当的权力则具有合作的义务。“我有义务同政权合作”，是因为“我有义务屈从于正义和真理”。{33}这就是说，现代行政已不再是一种单纯的管理行政而应当是一种服务行政，政府与公众间的关系已不再是一种纯粹的命令与服从的对抗关系，而应当是一种服务与合作的相互信任关系。只有政府信任公众，才能发展民主、为公众提供优良服务；也只有政府取得公众信任，才能获得公众的长久支持和积极合作。而“合作是一个过程”，{34}信任有赖于沟通。政府与公众间必须通过各种形式的沟通机制，才能取得协调一致、彼此信任，从而增进相互间的尊重与合作，避免相互间的误会和摩擦。行政信息公开正是这样一种沟通机制，它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对行政信息的了解与对行政活动的参与，以及双方积极的协商、交流与对话，使双方对事实与法律的认识得以交融，使相对人能够更加有效地表达自己的愿望和要求，使行政机关有可能采纳和吸收相对人的意志，从而有利于实现相互间的信任，并增进相互间的合作。可以说，行政信息公开就是在政府与公众或相对人之间架起了一座相互沟通的桥梁，使得更多的公众或者相对人可以通过这个桥梁，参与到政府的活动中来。在美国，前总统克林顿先生采纳了这一观点，{35}并在其执政期间，通过互联网这一高新技术，为公众提供大量的政府信息，吸引更多的公众以各种形式参与到政府的决策中来，使政府的决策更透明、更合理、更令人信服，所以，最终也取得了较为理想的效果。
我国学者对此也有相似的看法。例如，姜明安教授在论述公众参

与和行政法治时曾有这么一段论述：“信息公开是公众有效参与的基本条件和前提。没有信息公开，公民不了解政府决策、决定的事实根据、形成过程、基本目标、预期的成本和效益等情况，就很难对政府的相应决策、决定进行评价，提出自己的意见、建议，公民参与很可能就只是一种走形式、走过场。参与的公民虽然也会提出自己的意见、建议，但所基于的只能是他自己掌握的有限的局部信息，而且可能是错误的信息。没有法定的信息公开，行政机关在公众参与时往往会临时向公众说明有关情况。这种说明有可能被行政机关用来误导公众，其真实信息可能通过整理被增减、加工，从而是不可靠的。因此，通过法律建立经常性的、规范化的政务信息公开制度对保证公众参与的真实和有效是极为重要和必不可少的。”{36}
还有学者认为，在权利制约权力的时代，当行政信息公开法律制度为公民的民主决策、民主管理和民主监督提供了法律保障时，公民行政参与的范围和程度才能逐渐拓展，参与的效能感和积极性才能得到前所未有的发展。这样，对政治生活态度冷漠、远离政治事务的“狭隘观念者”和消极、被动接受政治影响的“顺从者”才会逐渐减少，而那些有自己的政治主见，积极参与和影响政治活动的“参与者”才会增多。政府不再是少数人谋求特殊利益的工具，而真正成为维护公民权利、发展公共利益的民有、民治、民享的政府。{37}


【注释】作者简介：胡建淼（1957—），浙江慈溪人，浙江大学副校长，法学教授，博士生导师，主要研究方向为行政法学；马良骥，浙江大学法学院宪法与行政法博士生。
*浙江大学法学院，浙江 杭州 310028
Law school，Zhejiang University，Hangzhou Zhengjiang 310028，China
[1]Kent Cooper wrote，“American newspapers do have the constitutional right to print．That is the so—called freedom of the press．But they cannot properly serve the people if governments suppress the news．To have that which the people are entitled to is a concept which long ago I first defined as‘the Right to Know．’”See Herbert N．Foerstel，Freedom of Information and the Right to Know，Greenwood Press，1999，P15．
[2]2004年8月16日，上海市民董铭状告上海市徐汇区房地产局信息不公开一案，在徐汇区法院公开审理，原告董铭的诉讼请求只有一条，即“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947年9月1日至1968年7月16日期间，原告之父董克昌购买产权及后被政府接管的相关档案资料信息。”其依据就是《上海市政府信息公开规定》的相关条款。
[3]赵教授这里所指的得知权即为本文所讲的公民知情

权，只是表述不同而已。
[4]在英国，虽然没有统一的行政程序法，但是法院在审理有关信息公开的案件时，依据的标准仍然是正当程序原则，即行政机关不公开某些信息必须事先充分说明其理由，否则就会因程序不合法被判败诉。澳大利亚基本上继承了英国的传统，在Stefan V．GMC一案中，也是依据正当程序原则，并根据当今行政管理公开化的趋势，判令有关行政机关公开信息。See Patrick Birkinshaw：Freedom of Information—The Law，The Practice and the Ideal，Butter—worths Press，2001，p425．
[5]英文原文的表述为：Justice must not only bed one，but must be seen to bed one．
[6]美国华盛顿大学法学博士邱小平在其新书《表达自由———美国宪法第一修正案研究》中也有类似的表述，邱博士认为：“政府的正当权利来自被统治者的同意。因此，只有人民才是国家的真正主人，人民行使当家作主这一基本权利有两个前提：一个是能对政府工作知情，另一个是能对政府行为作评论和批评。这两个前提中，前者显然是后者的前提。人民只有知情，才能评论政府。”

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