三大部门法对阶层式犯罪论体系的默契声援
邵栋豪
2012-11-19 23:33:08 来源：《国家检察官学院学报》2012年第3期【摘要】法学研究中的体系具有客观性与必然性，法学研究的任务在于以更为合理和准确的方式发现和描述它；合理、准确地反映客体的体系具有特定的功能，刑法学也不例外。阶层式犯罪论体系明确区分违法和责任，准确反映了刑法的内在体系，具有合理性，我国刑法、民商法和行政法在立法、法律解释和司法判例中都默契遵循着阶层式犯罪论体系。
【关键词】体系；阶层式犯罪论体系；四要件犯罪构成理论；轮奸；但书
一、刑法学需要体系
任何客体自身内含的体系都具有特定的功用与效能，体系的不同折射出其背后迥异的立场和主张，法学体系也不例外。
（一）体系要素及意义
对于法学中的体系，许廼曼认为：“至少在法学的领域，根本不可能有一个完全没有体系的、漫无章法（chaotisch）的思想，因为它所研究的客体，即人类的社会关系，从一开始只能透过日常语言的媒介才能够加以理解和描述，所以当我们开始发展第一个法学思想时，我们始终在使用日常语言所制造、强制出来的规则及体系化的成果；”[1]许廼曼强调体系的必然性和客观性，认为体系建立并非凭空杜撰，而是发现和描述客观存在，客体被规范和调整之时，体系便内存于其中。从这层意义上说，体系内存于客体并具有不以人的意志为转移的客观性，因此，法学研究的目标和任务是以正确的方法发现内存于其中的更为合理的
体系。拉伦茨则把更为正确与合理地表述客观的体系作为法学最重要的任务之一。[2]萨维尼对体系的概念做出了明晰界定，他认为：“体系二解释的各种对象的统一。”[3]这一概念包含了三大要素：第一，评价性，即现存的各种对象的自在存在便具有体系性特征，主体的认识和评价能够把握其中的内在机理；第二，客体性，即体系是建立在对现存各种对象的评价基础之上的，没有评价对象，体系只能是空中楼阁；第三，有机性，这种有机性包含两层含义，一是体系的有机组合会对应特定功能，二是各种要素的组合具有有机而非任意性。在此基础上，我国台湾学者黄茂荣的观点则更进一步，他认为，法学的体系化思维和体系化努力都不是空壳，而是蕴含了丰富的内容，即促使“人类力求将公平正义（法律伦理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）实现在人间”[4]。因此，法学体系的发现和描述并非终点，而是达到特定目的的起点。法学者的特定知识背景、思维方式以及国家的特定情势，对于体系的建立和发现都具有不可忽视的影响。当法学者仅具有知识背景和思维方式的差别时，其对体系的发现和描述只具有合理程度的差别，而不可能有正误之分，英美法系行为和犯意的犯罪构成要素理论与大陆法系阶层式犯罪论体系便是明证，前者紧紧抓住了犯罪成立的最核心要素，仅仅从事实上把握犯罪成立的条件，对于相关的犯罪成立要素则缺乏应有的统摄；而后者在上述核心要素的基础上，以事实为基础、评价性地包涵了犯罪的成立条件，更具有合理性。而当国家的特定情势影响了法学者对体系的认知，则由此建立的体系无论如何都不可能具有合理程度的差别，而仅具有正误之分，如大陆法系阶层式犯罪论体系和源于前苏联的四要件犯罪构成理论，在此情形下，体系与法学者的知识背景和思维方式无关，而仅仅是国家政治和意识形态的产物，因此，阶层式犯罪论体系能够更准确地反映犯罪的客观真实面目，具有出罪的特征，而四要件犯罪构成理论不能正确反映国家在刑法立场上的禁止和处罚两种截然相反的价值观，具有入罪的特征。
具体到刑法，无论是阶层式犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论，都不会脱离犯罪要素而独立存在，但与犯罪事实要素的紧密联系并不能说明只要包含相同犯罪要素的犯罪论体系就没有任何差别，更不能说明它们都具有合理性或正确性。正如萨维尼对体系的经典定义，即便具有相同的犯罪构成要素，但如果各要素的排列组合不同，理所当然地会导出不同的功能或作用。
（二）阶层式犯罪论体系的实质合理性
阶层式犯罪论体系和四要件犯罪构成理论都是认识体系，都是建立在对客体的认识基础之上的，因此，只有能够更全面、更深刻地评价所有犯罪现象的体系才是首选。区分违法和责任是阶层式犯罪论体系的实质，也是其最具生命力之处，依照W elzel的看法，“这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展。”
[5]就违法性而言，从学界认可的贝林提出现代意义上阶层式犯罪论体系至今，违法和责任的名称从未变动（违法和责任的构成要素及内涵发生过变动），而是保持了从1806年迄今为止二百多年的稳定，当然这一切都源于违法和责任这两大范畴强大的生命力和解决实际问题的能力。违法和责任的区分最重要的功能就在于把刑法任务、目的的界限明确化，而这恰恰是四要件犯罪构成理论不具备的。刑法禁止什么、处罚什么是完全不同层面的两个问题。禁止的是一般的，对应了违法；处罚的是个别的，对应了责任。违法的高明之处在于它把法益保护范围的最大化，从而表明国家对被害人利益的重视。不管行为人的精神状态、年龄状况以及有无故意过失，只要对被害人造成了损害，就应当受到国家的否定评价，即应当是国家所禁止的行为，至于是否处罚，那是在责任阶层再予检视的另外的问题。尽管Welzel将故意过失植入构成要件和违法性阶层，但违法客观化的趋势却是不可逆转的。
在阶层式犯罪论体系的发展过程中，责任具有极其重要的地位。“责任形成了刑法的基础。处罚的基础是对于刑法规范的有意违反。刑法规范容许并且同时限制国家对于个人的干预。根据联邦宪法法院的判决，缺乏责任的刑法压制，是违反法治国的，而且有损个人的人性尊严及其行动自由。”[6]纵观大陆法系责任理论的发展过程，经历了自由意志论、心理责任论、规范责任论和功能责任论四大发展阶段，不同时期的刑法学者总试图以特定的方式诠释责任，这本身也是对行为人进行主观归责的有益探索。不难发现，这种探索的演进历程本身是一个在责任理论中不断地“掺沙子”的过程，即从原初意义上的仅有故意过失就处以刑罚，发展到后来的逐渐在责任论中加入了价值判断如违法性认识、期待可能性等，直到后来将预防植入责任阶层，这本身就是逐步减弱故意过失在罪责确定中所占比重的过程，在总量固定的责任阶层，故意过失所占的比重越来越小，其他价值判断的因素所占的比重越来越大，则行为人被主观归责的难度就越大，相应的，被处罚的可能性就越小，反之亦然。无怪乎耶林总结道：“在法律领域当中，随着人类的进步，人们对过错要素的理解会越来越深刻，对惩罚的敏感性和兴趣会逐渐减少；法律的观念增加，惩罚的观念就会消灭，惩罚工具的滥用与法秩序的完善及民众的成熟是相对立的。”[7]
事实上，对于四要件犯罪构成理论和阶层式犯罪论体系都能解决的问题，我国刑法、民商法和行政法在立法、法律解释和案例中都遵循着四要件犯罪构成理论，而对于超出四要件犯罪构成理论容纳极限的疑难问题，又都是自觉遵循着阶层式犯罪论体系的两大实体，即违法和责任而解决的，这无疑折射出阶层式犯罪论体系的强大生命力。
二、在刑法中的体现
刑法立法、法律解释和司法判例最鲜明地体现出阶层式犯罪论体系的两大实体，即违法和责任。
（一）刑法立法及司法判例肯定违法共犯说、排斥责任共犯说
我国《刑法》第236条第3款第4项对二人以上轮奸的行为规定了情节加重犯，这里的轮奸，显然是就共犯而言的。假设13岁的甲与15岁的乙轮奸14岁的丙，依据规定，乙构成强奸罪无疑，但甲却不应被处以刑罚。随之而来的问题是，倘若不对13岁的甲与15岁的乙的行为认定为共犯，那么无论如何都不能对15岁的乙依照《刑法》第236条第3款第4项的规定加重处罚。由于四要件共同犯罪理论采取的是责任共犯说，即要求共犯参与人均应达到刑事责任年龄，那么本案中，甲乙不能成立共同犯罪，理由在于甲没有达到刑事责任年龄，因此对乙以轮奸行为加重处罚显然有违立法。但这并不表明立法出现了问题，而恰恰说明四要件犯罪构成理论的诠释存在缺陷。最高人民法院《刑事审判参考》第36辑选编的案例《与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的是否成立轮奸》，肯定了该种情形下轮奸的成立，即肯定了共犯的成立，认为：“被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李尧的行为构成强奸罪，且属于轮奸。”可见，最高司法机关认可的案例虽然没有直接使用阶层式犯罪论体系中的违法一词，但其中认定的“存在客观的事实”则反映出侵害的客观性的存在，这正是阶层式犯罪论体系中客观违法性和共犯中限制从属性理论的体现。在共犯参与人没有达到刑事责任年龄的情况下，尽管不要求其负刑事责任，但是却不能由此否定其行为对社会造成的客观危害，不能否定国家刑法立场对其所作的否定评价，因此，其行为的违法性是存在的。故而，达到刑事责任年龄的共犯参与人应当负加重的刑事责任。上述做法也同样适用于《刑法》第358条第1款第4项中“强奸后迫使卖淫的”
之规定。而陈忠林教授对此质疑道：“即使按照最严格的理解刑法规定的方式，只要行为人在主观上认识到自己是在与他人（不论这里的他人是精神病人、未成年人）一道轮奸妇女，客观上也实施了轮奸妇女的行为，行为就应该承担轮奸的刑事责任（注意：这些都是包含价值的事实，而不是单独脱离事实的价值）”。
[8]笔者的回答是：陈教授强调行为人的行为和主观认识，回避共犯的概念，而事实上却是在依据限制从属性理论在解决问题。首先，陈教授强调只要行为人在主观上认识到自己是在与他人一道轮奸妇女，客观上也实施了轮奸妇女的行为，行为人就应该承担轮奸的刑事责任。行为人与不具备刑事责任能力的人的共同行为在法律上和理论上到底属于什么性质，陈教授显然回避了这一问题，撇开了不具备刑事责任能力的人，仅从具备刑事责任能力的参与者的角度来论证其行为性质。而实际上，在论证过程中却必须借助于不具备刑事责任能力人的行为来说明问题。而且，依据陈教授的观点，对于不具备刑事责任能力人的行为，显然是遗漏评价，从被害人及刑法的目的及任务的角度来看，都是不可取的。问题的实质在于如何认识轮奸的性质，而不在于行为人认识到是否有参与者在和自己一起实施轮奸行为，如果将轮奸仅仅视为有责任能力人的主观认识问题，那显然遗漏了对不具备刑事责任能力人的行为性质（事实上其行为“违法”）的评价。而如果将轮奸视为所有参与者对客观法秩序和被害人利益的侵害，则对所有参与者的评价的交集显然出现在法律对他们轮奸行为的否定评价上，即确认其行为违法。但由于责任是个别的，所以不能对不具备责任能力人实施处罚。由此，参与者的行为在性质上显然属于共犯，而不可能出现第二种性质。类似的例子在《刑法》第358条强迫卖淫罪中也有体现。
（二）司法解释明确区分违法和责任
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
4条的规定也同样体现了阶层式犯罪论体系中严格区分违法与责任的要求。第4条规定：刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。本条所称“上游犯罪”，是指产生刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。显而易见，依据该司法解释的规定，《刑法》第191条洗钱罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的成立并不要求上游犯罪的犯罪分子具备负刑事责任的能力才可，而只要求“以上游犯罪事实成立为认定前提”。这里包含两层含义，一是上游犯罪不需经过司法裁判的认定，只要事实上可以确认即可；二是司法解释只承认上游犯罪的犯罪事实成立，而至于行为人是否有责任能力则被排除在外。从这层意义上来讲，最高人民法院无论是有意还是无意，该司法解释的制定恰恰反映了阶层式犯罪论体系严格区分违法与责任的要求，将客观的违法作为上游犯罪事实成立的条件，从而也作为下游犯罪成立的前提。
三、与民商法的对接
民商法间接地体现了违法和责任的区分，从侧面支持着阶层式犯罪论体系。
（一）各部门法共处于得到立法认可的整体法秩序中，“相互挤压”却能保持最终和谐
“帅英骗保案”[9]折射出四要件犯罪构成理论的不足，有学者将其视为刑法与民法的冲突，这显然是无视四要件犯罪构成理论内在缺陷的观点。事实上，该案并不涉及刑民冲突，其核心要素乃是整体法秩序的协调统一问题，原《保险法》第54条、现行《保险法》第16条对年龄误报问题作出了明确规定，不管是出于故意还是过失，只要保险合同经过了两年的除斥期间，则为有效合同。《刑法》第198条中的虚构保险标的其实要求的必须是在保险法所规定的两年除斥期间内才能处罚的情形，亦即《刑法》第198条中的虚构保险标的已经被戴上“紧箍咒”，那就是保险法规定的两年除斥期间。之所以有整体法秩序这一特定称谓，其实是在法律体系的大框架下，某些貌似矛盾的部门法规范之间“相互挤压”，从而统一在整体法秩序这一大框架下。从这层意义上来说，在整体法秩序框架下，没有冲突的法律，只有冲突的解释。但是，不管如何解释，有一点是肯定的：无论是在两年除斥期间内还是外，帅英的行为都是违法的，是为整体法秩序所不能提倡的，理所当然地应当受到刑法的否定评价，都对现实的整体法秩序造成了侵害。
但在具备了构成要件符合性和违法性的条件下，是否就应当要求行为人承担责任？则是值得认真探讨的问题。阶层式犯罪论体系严格区分构成要件符合性、违法性和有责性，其中构成要件符合性、违法性解决的是共性问题，即强调的客观危害，而有责性则解决的是个性问题，即强调的对行为人的处罚问题。《保险法》第16条第1款规定：订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。第2款规定：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。第3款规定：前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给
付保险金的责任。尽管保险法规定了投保人和被保险人的如实告知义务，但同时对保险公司的核实义务进行了限制，即在经过了两年的除斥期间后，如果保险公司没有发现被保险人或者投保人虚假告知的事实，则对于发生的保险事故应予赔偿。这一规定表明：确认违法和实施处罚是两个不同的概念。即保险公司支付保险金的事实只是立法保护被保险人赔偿请求权的表现，法律要求保险公司应当在两年的除斥期间内应当尽到审慎的核实注意义务，是对保险公司权利的限制。因而，立法对保险公司向被保险人或投保人支付赔偿金的要求并不表明投保人或被保险人虚假告知的事实是合法的，相反，阶层式犯罪论体系仍然确认这种行为是违法的，是为刑法所禁止的，只不过由于保险公司怠于履行核实义务，从而成为对投保人或被保险人实施处罚的责任阻却事由。
（二）商事立法间接否定《刑法》第13条和第37条的适用
而陈忠林教授同样对此提出了质疑，陈教授认为：“帅英骗保完全可以用《刑法》第13条、第37条很好的处理，与阶层式、四要件没有关系。”[10]笔者的回答是：《刑法》第13条的但书，表面看来是紧承上文关于犯罪概念的规定，而事实上充当的却是弥补犯罪构成理论缺陷的角色。因此，该规定存在自身无法克服的内在逻辑矛盾。由于受意识形态因素的影响，建国后我国引进了前苏联的四要件犯罪构成理论，而这一理论本身从其原初意义上便不能有效处理“情节显著轻微危害不大的”情形，无奈之下，只能通过专门立法的方式规定在《刑法》第13条中，从这层意义上说，《刑法》第13条的规定是对四要件犯罪构成理论的迫不得已地补充，这显然有通过立法强行推动理论实施之嫌，因此，四要件犯罪构成理论的引进和《刑法》第13条的立法，无论在主观上还是客观上都阻碍了学术研究的争鸣，从这个意义上说，已经接受了四要件犯罪构成理论并对其大力推崇的倡导者本身也是受害者。因为，只要一提到阶层式，那或许立即受到的
批评就是：用《刑法》第13条也可以解决。也就是说，四要件犯罪构成理论鉴于本身的缺陷，在司法实践中如果要真正贯彻实施，必须有《刑法》第13条的辅助。从这层意义上讲，我国占统治地位的犯罪构成理论，也应包括《刑法》第13条。无独有偶，在实行四要件犯罪构成理论的俄罗斯，其刑法也规定了与我国《刑法》第13条本质相同的内容，《俄罗斯刑法》第14条第2款规定：“行为（包括不作为）虽然在形式上具有本法典规定的某一行为要件，但由于情节显著轻微而不构成社会危害性的，不是犯罪。”[11]四要件犯罪构成理论的缺陷导致其在中俄两国刑法中本质相同的立法规定，自身的不足决定了该理论本身无力独步行走，而需要“拐杖”（指中国《刑法》第13条、《俄罗斯刑法》第14
条第2款）的支撑。而同样的情况在意大利、德国、日本以及韩国刑法立法中均不存在，这是因为在阶层式犯罪论体系中情节显著轻微危害不大的情形可以通过不可罚的违法在违法性阶段或者通过实质的刑法解释在构成要件阶段等妥善解决，而根本不必要借助于犯罪论体系外专门立法的方式予以补充解决。
1997年《刑法》承袭了 1979年《刑法》第10条但书的规定，在第13条中规定下来。但事实是，《刑法》第13条但书的规定自1986年陕西汉中首例“安乐死”案后，[12]在司法实践中从来再没适用过。即便是该案适用了《刑法》第13条但书的规定，也不是因为医生蒲连升给患者开出的冬眠灵致患者死亡的主要原因，而是因为，“夏素文的主要死因为肝性脑病，严重的感染也不能排除。”随后，最高人民法院于1991年2月28日做出了自相矛盾的批复，称：“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法审委会讨论认为：‘安乐死’的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题，可以依照刑法第10条的规定，对蒲、王的行为不做犯罪处理。”最高法院的批复存在以下问题：第一，对1979年《刑法》第132条故意杀人罪存在误解，在立法没有单独规定安乐死作为违法阻却事由的情况下，故意非法剥夺他人生命的行为当然地符合故
意杀人罪的构成要件。因此，根本不存在所谓的“有待立法解决”的问题；第二，“依照刑法第10条的规定，对蒲、王的行为不做犯罪处理。”事实上这显然已经对“安乐死”做出了司法上的定性处理；第三，适用法律错误，在蒲、王二人的行为符合故意杀人罪的构成要件而又无违法阻却事由的情况下，却“不作犯罪处理”显然是错误的，而相对合理的做法可以是定罪免刑的处理方式，即确认被告人的行为违法却不再追究其责任，因为没有处罚的必要性；第四，该批复不仅没有起到任何的指导作用，相反，却造成了法官在处理“安乐死”案件时的迷惘。自最高人民法院作出批复迄今为止的近20年时间里，在遇有“安乐死”案件时，全国没有任何一家法院认定被告人无罪，甚至有不少案件中的被告人被判实刑。
而且，关于《刑法》第37条情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚的规定，如果说在罗克辛之前这条规定有其合理性的话，[13]那么随着罗克辛在阶层式犯罪论体系的责任阶层植入预防的要素，阶层式犯罪论体系的责任论也从规范责任论向功能责任论转化，在较为单一化的评价性规范责任论中植入了对被告人处罚必要性的判断，也就是说，如果对被告人没有进行处罚的必要性，则根本不必要有责任的存在，既然没有责任，作为完整体系的阶层式犯罪论，当然也就不能最终认定行为人有罪。可见，阶层式犯罪论体系中的“处罚必要性”完全有别于我国《刑法》第37条定罪免刑的规定。而且，在长期奉行犯罪标签理论的中国，将不具有处罚必要性的行为在责任阶层予以排除，无疑具有更大的现实意义，有利于人权保障的实现。总起来说，我们国家现行的占统治地位的犯罪构成理论由三部分构成：四要件犯罪构成理论＋《刑法》第13条但书的规定＋《刑法》第37条定罪免刑的规定。
四、对行政法的“涵射”
在作为行政法分支的国家赔偿法中，同样可以看到最高立法机关和最高司法机关在制定法律规范过程中默契遵循阶层式犯罪论体系的影子。
《最高人民法院关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》第1条规定：根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第十七条第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。《刑法》第14条涉及的是已满十六岁的人犯罪以及已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪应当负刑事责任的问题。第15条涉及的是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任的问题。《刑事诉讼法》第15条是法定不追究刑事责任的问题，主要包括：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法规定告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。可见，在行为人的刑事责任最终确定后，对有关司法机关就行为人的违法事实确定前先行拘留、逮捕的行为不予赔偿，因为行为人的行为经司法机关最终认定不负刑事责任，但行为的违法性仍然是存在的，只是因为行为人的特别人身情况而不实施处罚。只对司法机关未尽到相关查证义务，致使对不具备相应责任能力的行为人的追究进行到判决确定。这种情况下的赔偿，是对司法机关刑事追诉权的限制，亦即司法机关本应履行相应的查证职权，而不应将程序推进到判决最终确定后，因此，对这段时间的羁押应当赔偿。
结语
综上所述，立法、法律解释和司法判例的有机结合肯定了阶层式犯罪论体系中违法性的存在，从而在违法和责任之间做出了明晰的切割。肯定了违法的客观性和连带性，责任的主观性和个别性，其作用是巨大的。诚如德国学者罗克辛所言：“将犯罪分解为构成要件符合性、违法性和罪责三个阶层，乃是过去两三代人中间所取得的最为重要的教义学成果。” [14]
【注释】
[1][德]许廼曼：《刑法体系思想导论》[C]，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾地区台北新学林出版股份有限公司2006年版，第251页。
[2][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》[M]，商务印书馆2003年版，第317页。
[3][德]弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》[M]，杨代雄译，法律出版社2008年版，第21页。
[4]黄茂荣：《法学方法与现代民法》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第406页。
[5][德]许廼曼：《区分不法与责任的功能》[C],彭文茂译，载许玉秀、陈志辉：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾地区台北新学林出版股份有限公司2006年版，第416页。
[6][德] Hans - Ludwig Schreiber:《在法律上人是为他的行为而负责?》[C],吴俊毅译，载国际刑法学会台湾分会：《民主、人权、正义—苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，台湾地区元照出版有限公司2005年版，第21页。
[7][德]鲁道夫?冯?耶林：《罗马私法中的过错要素》[M]，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第123-124页。
[8]陈忠林教授刑法授课笔记。
[9]在四川省达州市渠县有庆镇财政所工作的帅英，于1998年7月和2000年3月两次为其母亲在中国人寿保险公司渠县分公司投保康宁终身保险。保险条款规定：凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人，即被保险人年龄不得大于70周岁且身体健康。但帅英在1998年投保时其母亲已是77岁高龄。庭审中，帅英供述，其母在乡政府的集体户口，在投保前已由于其他私人原因而改动，在第一次投保时也曾问询保险业务员，业务员说按户口填写即可；第二次投保时同样问过，业务员让她照第一份保单内容填写；2001年其母八十大寿时，镇代办所的一名保险业务员还前来贺寿。2003年帅英母亲身故后，保险公司进行理赔调查，在和一名保险业务员商量后，帅英再次修改其母入党申请书上的年龄作为理赔凭证。在获得27万元的理赔金后，保险公司收到十多份称帅英母亲年龄虚假的匿名举报，达州市分公司接到省分公司转来的举报后立即报案，公安迅即破案，2003年7月24日帅英被检察机关以《刑法》第198条第1款虚构保险标的骗取保险金为由批准逮捕。帅英两次修改年龄的事实确凿，但在法院审理中却就是否犯有保险诈骗罪难下结论。渠县检察院认为帅英无罪，遂作出不起诉决定，但达州市公安局要求复议，经复议后，达州市检察院认为渠县检察院存在法律适用问题，于是指定大竹县检察院管辖，大竹县检察院认为帅英的行为属故意诈骗，但未获得大竹县法院的支持，以投保距离案发已超过两年、投保行为已产生法律效力，应受法律保护为由宣告帅英无罪；其后，大竹县检察院提起抗诉，市检察院支持再度起诉，在达州市中级法院审理时也未能形成统一意见，后上报四川省高级人民法
院，四川省高院同样也未能形成一致意见，最终上报最高人民法院。二审法院最终判决帅英有罪。参见何海宁：《难倒法官的骗保案》[N]，《南方周末》,2005-04-04。
[10]陈忠林教授刑法授课笔记。
[11]参见[俄]JI. B伊诺加莫娃-海格：《俄罗斯联邦刑法（总论）》（第二版修订和增补版）[M]，黄芳等译，中国人民大学出版社2010年版，第30页。
[12]1986年，身患绝症的夏素文在陕西省汉中市传染病医院发病，呻吟不止、惊叫不安、坐卧不宁、痛苦不堪。儿女不忍母亲这样受苦，跪下求当时的负责医生蒲连升：“叫我妈早点儿走吧！”蒲连升在处方上写下“家属要求安乐死”之后，为病人开了复方冬眠灵100毫克。次日凌晨5点，护士找到蒲连升说：“病人不行了。”夏素文死亡时间为凌晨5点，从注射药物到死亡经历了19个小时。3个月后，检察机关以故意杀人罪起诉，在看守所的492天里，蒲连升一直觉得自己很冤枉。“我作为一个医生，在我医生范围之内，尽我医生的职责，减轻病人的痛苦，何罪之有。”1991年，汉中市人民法院宣判蒲连升无罪，检察机关不同意该判决，遂提起抗诉。一年后，法院终审判决蒲连升无罪。参见《“安乐死”合法化条件在中国尚不成熟》[N],《法制日报》,2010-10-27。
[13][德]克劳斯?罗克辛：《构建刑法体系的思考》[J]，蔡桂生译，《中外法学》 2010年第1期。
[14]同前注[13]。
三阶层犯罪论体系具有方法论意义 犯罪论体系，中国在苏俄刑法学意义上称为犯罪构成体系，是刑法学理论大厦的基石，它在相当程度上决定着一个国家的刑法学的理论品格。中国目前正处在从苏俄的四要件到德日的三阶层的犯罪论体系的转型过程之中，面对这种转型，中国的刑法学者不得不进行站队选择。 在某种意义上可以说，我是中国犯罪论体系转型过程中的一个学术个案。我建构了一个罪体—罪责—罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一犯罪构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位，从而使之更加切合我国刑法的规定。从我的罪体、罪责和罪量的犯罪论体系的形成过程，可以明显地看出是受到了三阶层的犯罪论体系的逻辑性的深刻影响，这也是我国刑法学继受德日刑法学的犯罪论体系的一个例证。三阶层的犯罪论体系主要吸引我的还是其逻辑性，这种逻辑性我称之为逻辑上的位阶性。正是这种逻辑上的位阶性使各种犯罪成立条件得以整合，形成一个有机的整体。 建立在构成要件之上的犯罪论体系，并不仅仅是或者说根本就不是一种犯罪规定，而是一种理论。对于犯罪论体系的理论性的充分强调，是我们所必须坚持的一个理论信念。我认为，犯罪论体系的理论意义在于其方法论的引导功能。只有从刑法方法论角度认识犯罪论体系的理论意义，才能将犯罪论体系置于刑法理论的核心地位。以构成
要件为基础建立的三阶层的犯罪论体系，对于定罪来说具有直接的指导意义。犯罪论体系所具有的方法论意义，主要体现在以下三个方面。 作为操作规程的犯罪论体系 犯罪论体系的方法论意义首先表现为操作规程，它是定罪的司法活动的操作规程。定罪活动是一种法律适用活动，所谓法律适用并非像司法机械主义所理解的那样，是一个简单的在自动售货机中投入货币、取得货物的操作过程，而是一个法律规定与案件事实的耦合过程。这一司法过程既要遵循刑事实体法中的罪刑法定原则，又要遵从程序法中的无罪推定原则，因此是一个极为复杂的过程。犯罪论体系为这一定罪的司法活动提供了操作规程。 犯罪论体系所具有的三个阶层之间存在着一种递进式的逻辑关系，其实是提供了一张定罪的司法路线图。只有严格地按照三阶层的逻辑径路进行演绎，才能保证结论的准确性。例如，对于不满14周岁的人是否构成故意杀人罪的问题，不满14周岁当然是不具备刑事责任年龄的，因而不可能构成犯罪。那么，能不能说对于指控不满15周岁的人故意杀人的案件，在庭审中发现其不满14周岁，就可以径直宣告无罪呢?按照中国刑法第17条的规定，15周岁的人对于故意杀人罪是应当负刑事责任的，但当发现其不满14周岁，根据中国刑法其对故意杀人罪不负刑事责任，在这种情况下，还要查清其是否实施了故意杀人行为以及是否具有违法阻却事由吗?对此，我认为，还是要先审查是否具备故意杀人罪的构成要件，然后再考察是否具有违法阻却事由。只有前两个要件都具备的情况下，才能根据不满14
一、违法、责任二阶层体系 违法、责任二阶层犯罪论体系{1}，将犯罪的实质界定为违法和责任，将犯罪成立条件分为违法构成要件和责任要件。在违法构成要件下探讨构成要件符合性和违法阻却事由：在构成要件符合性下探讨行为主体、行为、行为对象、结果等构成要件要素；在违法阻却事由下探讨正当防卫、紧急避险和其他违法阻却事由。在责任要件下探讨责任要件符合性和责任阻却事由：在责任要件符合性下探讨故意、过失、目的与动机；在责任阻却事由下探讨责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性。 二、违法、责任二阶层体系之批判 违法、责任二阶层体系存在诸多可批判之处，下面的批判主要着眼于宏观体系层面或直接关系到宏观体系。 （一）保留犯罪构成的困境 在违法、责任二阶层体系中，保留了犯罪构成的概念，并主张犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成，也即在犯罪成立条件的意义上使用犯罪构成。这导致了如下理论困境。 首先，犯罪构成成了“鸡肋”概念。目录中没有使用犯罪构成，而是使用了犯罪的成立条件。犯罪构成这一概念的存在，体现着传统的犯罪构成理论与德日犯罪论的阶层思维的结合，但这一概念其实已经成了“鸡肋”概念：该体系有犯罪构成这一概念，没什么；没有犯罪构成，也没什么。在违法、责任二阶层体系中，该概念的象征意义远大于实质意义。 其次，如何解释犯罪构成之下包含犯罪排除事由成为难题。传统刑法理论中，一般认为，正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由（正当事由），他们在形式上符合犯罪构成，但没有社会危害性，从而排除出犯罪。易言之，犯罪构成中无法包含犯罪排除事由（正当事由）。这也是将犯罪排除事由（正当事由）放在四要件之后，而非四要件之中进行阐释的根本原因。但是，犯罪成立条件却能包含犯罪排除事由，或者说包含犯罪排除事由是自然而然的事，而且要包含比正当防卫、紧急避险更多种类的犯罪排除事由。在违法、责任二阶层体系中，犯罪构成在犯罪成立条件意义上使用，包含了犯罪排除事由。问题在于，把犯罪构成定义为犯罪成立条件，犯罪构成就可以包含犯罪排除事由了吗？显然不可以。不包含犯罪排除事由到包含犯罪排除事由，这种具有本质差别的跨越不是把犯罪构成定义为犯罪成立条件就能解决的。 （二）一体化审查违法性、违法程度的严重后果 违法、责任二阶层体系中，违法性、违法程度的审查合并在违法构成要件之下。这与该体系坚持构成要件的实质解释论有关。该理论认为，具体行为具有构成要件符合性，其违法程度就必然达到了值得科处刑罚的程度。反之，违法程度未达到值得科处刑罚的程度，就不可能具有构成要件符合性。 1.一体化审查违法、违法程度不符合我国刑法第13条的规定 我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从刑法与法官关系的视角，该条非常明确地要求法官，先进行违法的判断，再进行违法程度的判断。在确定违法即“是犯罪”的前提下，再判断违法程度，即是否“情节显著轻微危害不大”。 2.一体化审查违法、违法程度的理论不可能 违法、责任二阶层体系坚持构成要件的实质解释，但二阶层体系也认识到了左右违法的要素与左右违法程度的要素是不同的，因此，将构成要件分为构成要件的基本要素和整体的评价要素。其主要问题如下：首先，整体的评价要素存在名不副实的嫌疑。虽然称之为整体
去除四要件理论直接采用三阶层的犯罪论体系的充要原因剖析 我国目前的通说是四要件的犯罪构成理论体系，这四个要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。 我国现在传统的刑法教科书都是按照这四个要件来排列，由此建立起一个犯罪构成的体系，把有关的刑法知识，尤其是关于定罪方面的知识都纳入到这个犯罪构成的体系当中来，由此形成了我国目前的刑法总论的体系。 现在这种四要件的犯罪构成体系并不是我国所独创的，而是在上个世纪50年代初从当时的苏联引进的。上个世纪50年代初，在我们国家随着政治上全面向苏联一边倒，在法学领域也曾经出现过一个苏俄化的过程。 也就是说，在我国的法学各个领域，都全面地引入、接受了苏联的法学 知识，不仅仅是刑法学，包括法理、宪法、民法以及诉讼法等学科，全面地 学习苏联。 在这种情况下，苏联的这套犯罪构成体系被我国学者所接受，在此基础上建立我国的刑法学体系。当然我国学者在接受的同时也结合中国本身的立法、司法情况，做了某种本土化的处理，以使这样一个犯罪构成体系能够在一定程度上满足我国刑事法治的实践需求。 这当中尤其应该一提的是1958年中国人民大学出版社翻译出版的苏联著名的刑法学家特拉伊宁的一本书——《犯罪构成的一般学说》，这本书对于我国的犯罪构成理论的形成曾经产生了深远的影响。 自上个世纪80年代开始，我国进入到一个改革开放的历史时期。随着民主与法制的建设和发展，我国法学各个学科都得到了重新恢复重建。我们以现在为一个时间点，返回去看过去三十年来我国法学各学科的发展，可以看到在其他的部门法学科，无论是法理、宪法、民法还是诉讼法，苏俄法学的影响可以说已经荡然无存，而惟独在刑法学领域苏俄刑法学的影响仍然根深蒂固，这主要就是从苏联引进的四要件的犯罪构成体系仍然是我国目前刑法学理论的 一个基本的框架，在这种框架没有改变情况下，苏俄的影响就是一种挥之不去的深刻的烙印。 我个人有一个基本的判断，随着我国刑事法治建设的不断发展，对我国的刑法学理论提出了更加精确、精致的这样一种要求。 1
论英美法系的犯罪构成体系 阅读次数：3142 林燕 摘要英美法系国家的犯罪构成理论有其独特的特点，近年来对我国影响较大。本文拟对英美刑法犯罪构成的内容进行深入分析，通过与大陆法系比较的视角归纳其特点，从历史和现实的角度对其体系的形成原因进行分析，并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨，以期对我国的犯罪论体系研究有所裨益。 关键词犯罪构成行为犯意双层次的犯罪构成递进式的犯罪构成 一、引言 犯罪构成的概念可以追溯到13世纪，当时的历史文献中出现过"犯罪的确证"的概念，其意义用于证明客观事实的存在。1796年，法国刑法学家克拉因首先使用犯罪构成的概念，但当时只有诉讼法的意义。直到19世纪，德国刑法学家费尔巴哈才明确把犯罪构成引入刑法，他从罪行法定出发，要求在确认任何行为为犯罪并对之课以任何刑罚时，都必须根据法律规定来确定。从这一原则出发，费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，指出:犯罪构成乃是违法的行为中所包含各个形位的或事实的诸要件总合。 我国刑法中的犯罪构成又称为犯罪构成要件，是指刑法所规定的决定某一具体行为的危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主客观要件的统一，即犯罪成立意义上的犯罪构成。而英美法系刑法理论中犯罪构成不是一个严格的专业用语。英美法系国家的犯罪构成理论，虽然与我国的犯罪构成理论渊源关系不深，但近年来对我国的犯罪构成理论影响较大。而与大陆刑法较为成熟的研究相比，英美刑法犯罪构成的研究显得有些捉襟见肘。因此，笔者不揣浅陋，对英美刑法犯罪构成的内容﹑特点和形成原因等问题进行分析，并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨，以期对我国的犯罪论体系研究有所裨益。 二、英美法系的犯罪构成体系的内容 严格而言，英美刑法并不存在所谓的构成要件概念，但是它有关于犯罪构成即犯罪成立条件的理论概括；英美法系也不存在"构成要件"这一专门术语，但是在英美法系中常用"犯罪要素"这一术语来阐释犯罪成立的构成要件。所谓的犯罪成立要素，则英美刑法上成立某一犯罪必不可少的基本要素，若缺少法定的犯罪要素，则对某一行为就不能以犯罪论处。英美法系犯罪的成立要具备诸多要素。不过，在犯罪成立要素的组合上，学者们有不同的见解，形成了不同的犯罪论体系。如有的学者主张，从技术和理想层面上而言，一个行为当具备了以下七个要素时才能被认为成立犯罪:（1）危害。即犯罪实施所造成的外部后果，包括身体上的和言辞上的。（2）合法性。这一要素包含两层含义:行为所引起的危害是刑法所禁止的；刑法不具有溯及力，即刑法不能是事后法。（3）行为。（4）罪过。（5）因果关系。（6）一致性。指犯罪行为和罪过同时发生，同时存在。（7）刑罚。但是，更多的学者赞成这样
2009年新大纲刑法【命题人张明楷三阶层理论】 一、关于犯罪论体系的变化 2009年司法考试大纲全面采用了司法考试命题人张明楷引进的德日三阶层递进式犯罪论体系，原来的四要件论在新大纲中荡然无存，第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。这一变化让很多考生惶恐不安，不知如何进行复习。 其实，大纲的变化看似很大，实则并不大。甚至可以说，和2008年相比，没有新增考点。这是因为，这些知识点，我们在2008年都学过了，现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。 （一）何为三阶层递进式犯罪论体系？ 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有违法性。通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。但是也有例外。例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。 我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。阻却，即排除）。因此具有违法性。第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。因此，应当负责，具有有责性。三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。 请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例： （1）李某，18周岁。李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。王某不肯。李某即持刀猛刺王某。王某无奈与李某搏斗起来。在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。王某立即投案自首。 （2）冯某，18周岁。在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。 【分析】按照大陆法系的理论体系，应这样判断： 案例1：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，王某的行为不具有违法性，因为其是正当防卫。由于该行为没有违法性，判断就此终止，不再进行有责性的判断。王某的行为不构成犯罪。 案例2：首先，冯某的行为，符合故意杀人罪的构成要件。其次，其行为没有违法性阻却事由，具有违法性。那就进行第三步判断：是否具有有责性？冯某是在精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力时杀人的，因此不具有有责性。冯某的行为不构成犯罪。 大家可以看到，这样一层一层，按照一定顺序判断的，就是三阶层递进式的判断方法。（二）大陆法系犯罪构成理论体系和我国犯罪构成理论体系的简单比较 首先，大陆法系的构成要件和我国的犯罪构成含义不同。我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里
三阶层犯罪论体系下的刑法复习 一、三阶层犯罪论体系取代了四要件犯罪论体系 新大纲全面采用了德日的三阶层递进式犯罪论体系，原来的四要件论在新大纲中荡然无存，第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。这一变化让很多考生惶恐不安，不知如何进行复习。 但是，详细分析大纲，可以看到，除了体系的变化，在具体内容上，大纲的变化并不大。甚至可以说，和2008年相比，没有新增考点。这是因为，这些知识点，我们在2008年都学过了，现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。 （一）新大纲和旧大纲如何衔接？ 很多考生看到构成要件该当性、违法性、有责性就傻掉了，觉得无从下手。其实，详细分析一下大纲，就会看到，这些专有名词之下的内容，我们都学过。 “构成要件该当性”的内容就是犯罪构成客观要件的内容，包括原来的犯罪客观要件和犯罪主体本身。犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性部分了。“违法性”的内容，就是阻却违法性的内容，包括原来
的排除犯罪的事由，就是正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。“有责性”的内容就是犯罪主观要件的内容。包括原来的犯罪主体中的犯罪主体的刑事责任能力、原来的犯罪主观方面的内容和责任阻却事由。具体包括：犯罪的故意、过失、动机、目的和违法性认识错误、缺乏期待可能性等。 大家可以看到，在新体系中，犯罪客体没有了，犯罪主体被分成了两个部分，犯罪主体本身被放在构成要件该当性里了；犯罪主体的刑事责任能力则被放在有责性里了。之所以这样分解犯罪主体，是因为在新的体系中，犯罪主体被认为是客观的，犯罪主体的刑事责任能力则被认为是主观的。 （二）三阶层递进式犯罪论体系解读 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。 该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。如果符合，再判断该行为是否具有违法性。如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。通常来说，符合构成要件的行为就是违法有责的行为，但有时也有例外。例如正当防卫行为没有违法性；
犯罪构成理论结构比较论略(一) 关键词:犯罪构成；理论结构；文化差异；刑法机制 内容提要:在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英关和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。引言：基本概念与问题缘起 犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，3]但理论结构差异显著。 随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。 有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。 一、外在形态之比较 （一）德日模式的外在形态——三阶层 就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。 （二）英美模式的外在形态——双层次 就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。 （三）中俄模式的外在形态——四方面 就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。 二、逻辑结构之比较 （一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑 第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。
来源：《检察日报》 犯罪论体系，中国在苏俄刑法学意义上称为犯罪构成体系，是刑法学理论大厦的基石，它在相当程度上决定着一个国家的刑法学的理论品格。中国目前正处在从苏俄的四要件到德日的三阶层的犯罪论体系的转型过程之中，面对这种转型，中国的刑法学者不得不进行站队选择。 在某种意义上可以说，我是中国犯罪论体系转型过程中的一个学术个案。我建构了一个罪体—罪责—罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一犯罪构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位，从而使之更加切合我国刑法的规定。从我的罪体、罪责和罪量的犯罪论体系的形成过程，可以明显地看出是受到了三阶层的犯罪论体系的逻辑性的深刻影响，这也是我国刑法学继受德日刑法学的犯罪论体系的一个例证。三阶层的犯罪论体系主要吸引我的还是其逻辑性，这种逻辑性我称之为逻辑上的位阶性。正是这种逻辑上的位阶性使各种犯罪成立条件得以整合，形成一个有机的整体。 建立在构成要件之上的犯罪论体系，并不仅仅是或者说根本就不是一种犯罪规定，而是一种理论。对于犯罪论体系的理论性的充分强调，是我们所必须坚持的一个理论信念。我认为，犯罪论体系的理论意义在于其方法论的引导功能。只有从刑法方法论角度认识犯罪论体系的理论意义，才能将犯罪论体系置于刑法理论的核心地位。以构成要件为基础建立的三阶层的犯罪论体系，对于定罪来说具有直接的指导意义。犯罪论体系所具有的方法论意义，主要体现在以下三个方面。 作为操作规程的犯罪论体系 犯罪论体系的方法论意义首先表现为操作规程，它是定罪的司法活动的操作规程。定罪活动是一种法律适用活动，所谓法律适用并非像司法机械主义所理解的那样，是一个简单的在自动售货机中投入货币、取得货物的操作过程，而是一个法律规定与案件事实的耦合过程。这一司法过程既要遵循刑事实体法中的罪刑法定原则，又要遵从程序法中的无罪推定原则，因此是一个极为复杂的过程。犯罪论体系为这一定罪的司法活动提供了操作规程。 犯罪论体系所具有的三个阶层之间存在着一种递进式的逻辑关系，其实是提供了一张定罪的司法路线图。只有严格地按照三阶层的逻辑径路进行演绎，才能保证结论的准确性。例如，对于不满14周岁的人是否构成故意杀人罪的问题，不满14周岁当然是不具备刑事责任年龄的，因而不可能构成犯罪。那么，能不能说对于指控不满15周岁的人故意杀人的案件，在庭审中发现其不满14周岁，就可以径直宣告无罪呢?按照中国刑法第17条的规定，15周岁的人对于故意杀人罪是应当负刑事责任的，但当发现其不满14周岁，根据中国刑法其对故意杀人罪不负刑事责任，在这种情况下，还要查清其是否实施了故意杀人行为以及是否具有违法阻却事由吗?对此，我认为，还是要先审查是否具备故意杀人罪的构成要件，然后再考察是否具有违法阻却事由。只有前两个要件都具备的情况下，才能根据不满14周岁、没有达到刑事责任年龄这一理由，宣告该人无罪。因为，一个人基于没有实施构成要件的行为而无罪、违
犯罪构成三阶层基本内容 犯罪构成是刑法学的核心问题,它是犯罪论的基础,亦是刑罚论的前提,甚至是刑事诉讼法的前置性问题。因此，犯罪构成问题的重要性不言而喻。当今世界各国犯罪论体系主要有三种代表性模式。一是“三阶层”体系即构成要件该当性(符合性)、违法性、有责性，德国、日本等大陆法系国家即采用该模式;二是“两层次”体系，即将犯罪成立条件分为犯行与犯意，然后讨论抗辩事由。美国即采用该模式。三是“四要件”体系，即将犯罪构成条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国传统的“耦合式”犯罪构成理论体系就由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件构成。在此问题上，我们小组坚持“三阶层”的犯罪构成体系更为合理，“三阶层”体系取代“四要件”体系是学术发展的必然趋势。 “三阶层”体系认为，犯罪是“该当于构成要件的违法且有责的行为”。据此，犯罪的成立要件是：（1）构成要件该当性；（2）违法性；（3）有责任或责任。并且，按照（1）→（2）→（3）的顺序分层次判断。 （一）犯罪构成要件的该当性，也被称为犯罪构成要件的符合性，其是指犯罪行为必须是符合法律的规定某项犯罪构成要件的行为。这是罪行法定主义的要求。罪行法定主义决定了犯罪不只是一种反抗社会的侵犯行为，而且必须首先是符合刑法法规规定的构成要件的行为，否则可能导致刑罚权的恣意发动，侵害国民的人权。一般来说，作为构成要素的因素包括客观要素和主观要素。客观要素有：行为、行为主体、行为结果、行为客体、行为状况。主观要素有：故意、过失、目的、倾向等。 （二）犯罪构成的违法性，即行为应当具有违法性，这是第二重判断。尽管通常情况下，符合构成要件的行为就是违法的，但是在正当防卫、紧急避险等场合，虽然行为符合构成要件，但是实质上却并不违反法秩序，即存在违法阻却事由来排除犯罪的成立。 （三）有责性。在经过前面两个步骤的判断之后，犯罪的成立还要求第三重的判断，就是判断行为人是否有责任，即能够将对行为的非难加之于行为人。一般来说，有责性的要素包括故意、过失、责任能力、违法性的意识和期待可能性。这些要素决定了责任是否存在，并最终决定犯罪是否成立。对于没有责任能力或者没有故意、过失的行为人的行为，则不可以进行责任非难。例如，幼童的行为，精神病人在精神病发作时实施的行为，意外事件，不具有违法认识的可能性的行为等。 “该当行一违法性有责性”三阶层的犯罪构成体系，也与刑法三个基本原则相适应。由罪刑法定主义的原理出发，可以推导出构成要件体系该当性这一要素；由法益保护主义的原理出发，违法性这一要素得以解释；更进一步，由责任主义的原理出发，可以导出有责性这一要素。 三阶层体系最大的一个特点，便在于它的阶层性。因此三阶层体系对行为是否成立犯罪的判断，是由形式（外部）到实质（内部）、由抽象（一般）到具体（个别）、由客观到主观的逐层递进判断。构成要件符合性是形式的判断一般的判断、定型的判断；违法性是实质的判断、具体的判断、非定型的判断、客观的判断；有责性是个别的判断、内部的判断、主观的判断。根据阶层的体系,判断顺序绝对不可颠倒。而一般认为，我国的犯罪构成以及英美的犯罪成立条件是平面的，即犯罪构成由具有等价性的要件组成，各个要件处于平面关系。因此，
浅谈三阶层犯罪构成体系 摘要：犯罪构成是刑事理论法学和应用法学一个十分重要的概念。它是认定法罪的起点。科学的构建犯罪构成体系对于在司法实践中认定犯罪，保障人权以及对于刑法学上犯罪论体系的研究都大有裨益。本文在此浅谈犯罪构成理论中的三阶层学说。 关键字：犯罪构成犯罪构成四要件犯罪构成三阶层 三阶层体系的机能 犯罪构成是指刑法规定的，反映行为的法益侵害性和非难可能性，而为该行为构成犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。即一个行为是否为刑法上规定的犯罪行为关键要看该行为是否为刑法上所言的犯罪，也就是判断该行为是否符合刑法条文规定的该罪的犯罪构成。 纵观当今世界各国犯罪论体系，主要为三种模式。分别为两阶层说，三要件说与犯罪构成四要件说。大体而言，德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性和有责性的犯罪成立理论体系。我国现在通说采四要件说。四要件分指犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。犯罪客体指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客观方面指犯罪活动在客观方面的外在表现。如危害行为，危害结果，因果关系等。犯罪主体指实施危害行为的人或单位。
犯罪主观方面指犯罪主体对其所实施的犯罪行为所持的主观心理态度。如故意，过失。 随着我国刑法理论的不断发展进步，以及司法实践中所显现出来的问题，越来越多的学者主张对我国的犯罪构成理论通说，即四要件说进行改造。从司法实践中看，四要件说是我国刑法构成理论的主流，植根于我国刑法领域，为司法工作人员和学者所熟知，在操作上也很熟悉，有一定的合理性。在此笔者仅浅谈犯罪构成的三要件说，以拓宽司法实践中对于司法工作人员认定犯罪的思路。 一、三阶层理论概述 德、日的犯罪构成体系为三阶层，三阶层分别指犯罪构成要件的符合性，违法性，有责性。 构成要件的符合性，即成构成要件的该当性，指犯罪首先必须符合刑法各本条及其他刑法法规所规定的某种构成要件行为。构成要件符合性的判断是一般的，抽象的，定型化的，客观的判断。此处并不包括有关行为人的身份，个性，特征的判断。 构成要件的违法性，是指行为违反法律，及行为为法律所禁止，行为为法律所不允许。此处涉及实质的违法性问题，即为何行为为法律所禁止，通说认为实质的违法性即法益的侵害性。行为侵害或威胁了刑法所保护的社会利益。违法性是个别的具体的，非定型的客观判断。 构成要件的有责性，指非难可能性，既能够就符合构成要见的违法行为对行为人进行非难、谴责。有责性是个别的，具体的，内部的
兴良：应当去除四要件理论，直接采用三阶 层的犯罪论体系 我国目前的通说是四要件的犯罪构成理论体系，这四个要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。 我国现在传统的刑法教科书都是按照这四个要件来排列，由此建立起一个犯罪构成的体系，把有关的刑法知识，尤其是关于定罪方面的知识都纳入到这个犯罪构成的体系当中来，由此形成了我国目前的刑法总论的体系。 现在这种四要件的犯罪构成体系并不是我国所独创的，而是在上个世纪50年代初从当时的联引进的。上个世纪50年代初，在我们国家随着政治上全面向联一边倒，在法学领域也曾经出现过一个俄化的过程。 也就是说，在我国的法学各个领域，都全面地引入、接受了联的法学知识，不仅仅是刑法学，包括法理、宪法、民法以及诉讼法等学科，全面地学习联。 在这种情况下，联的这套犯罪构成体系被我国学者所接受，在此基础上建立我国的刑法学体系。当然我国学者在接受的同时也结合中国本身的立法、司法情况，做了某种本土化的处理，以使这样一个犯罪构成体系能够在一定程度上满足我国刑事法治的实践需求。
这当中尤其应该一提的是1958年中国人民大学翻译出版的联著名的刑法学家特拉伊宁的一本书——《犯罪构成的一般学说》，这本书对于我国的犯罪构成理论的形成曾经产生了深远的影响。 自上个世纪80年代开始，我国进入到一个改革开放的历史时期。随着与法制的建设和发展，我国法学各个学科都得到了重新恢复重建。我们以现在为一个时间点，返回去看过去三十年来我国法学各学科的发展，可以看到在其他的部门法学科，无论是法理、宪法、民法还是诉讼法，俄法学的影响可以说已经荡然无存，而惟独在刑法学领域俄刑法学的影响仍然根深蒂固，这主要就是从联引进的四要件的犯罪构成体系仍然是我国目前刑法学理论的一个基本的框架，在这种框架没有改变情况下，俄的影响就是一种挥之不去的深刻的烙印。 我个人有一个基本的判断，随着我国刑事法治建设的不断发展，对我国的刑法学理论提出了更加精确、精致的这样一种要求。 在这种情况下，建立在俄刑法学基础之上的这样一套犯罪构成的体系，已经难以满足我国当前的刑事法治建设的实际需求，因此我国的刑法知识面临着一种转型。 在刑法知识转型过程当中，我认为我们面临着这样一个重要的课题，就是所谓在中国刑法领域的去俄化，这是我提
我国刑法犯罪论体系的选择适用 【摘要】通过三阶层体系与四要件论的比较，阐述下面几个问题：第一，两者分别存在什么问题；第二，提出犯罪论体系的建构需要处理哪些基本问题；第三，在现行刑法规定之下，如果要借鉴三阶层体系，需要考虑处理的一些问题是什么。 【关键词】犯罪构成四要件论；三阶层体系 一、我国传统四要件论及其评价 我国的犯罪构成理论，是在吸收前苏联犯罪构成的学说并在总结我国刑事立法和刑事司法实践经验的基础上逐步形成的。其犯罪构成要件由客体、客观方面、主体、主观方面四部分组成，这种犯罪构成集事实评价与价值评价于一体，是综合性的一次性评价，被称之为耦合式或四边形结构的犯罪构成理论体系。 对于传统的四要件理论，目前主要有三种观点：一种是维持论，以著名刑法学家高铭暄先生为代表；第二种是重构论，即或者主张直接借鉴三阶层体系，或者主张对三阶层体系进行适当的改造，前者最具代表性的是著名刑法学家陈兴良先生，后者的典型代表是著名刑法学家张明楷先生，他主张以违法和责任作为犯罪论体系的两个基点；第三种观点就是以冯亚东先生为代表的完善论，认为四要件体系基本可行，只要对其中的部分内容进行完善即可。 四要件的问题主要有以下几个方面： 第一，责任年龄和责任能力的体系地位。现在的通说把责任年龄和责任能力放在主体要件里来研究，可是放在主体要件里并不合适。因为年龄本身对违法性并无影响。现在的通说一方面把它当作罪过的前提，另一方面又把它放在主体里，这就出现了错位。如果把它当作罪过的前提，就应当放在主观要件里来讨论，而不是放在主体要件里来讨论。 第二，刑法理论界一直主张“主客观相统一原则”，一直强调认定犯罪要坚持住客观相统一。可是这仅仅是停留在口号层面，还没有完全落实到构成要件体系的安排，没有落实到具体个罪的认定。 二、三阶层体系及其评价 以德国、日本为代表的现代大陆法系的犯罪论体系由构成要件该当性、违法性和有责性组成。该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（即该当性），如果符合再判断该行为是否具有违法性，然后再判断行为人是否具有有责性。由于三个犯罪成立要件之间具有层层递进的逻辑结构，因而被称为三阶层递进式犯罪论体系。
三大部门法对阶层式犯罪论体系的默契声援 邵栋豪 2012-11-19 23:33:08 来源：《国家检察官学院学报》2012年第3期【摘要】法学研究中的体系具有客观性与必然性，法学研究的任务在于以更为合理和准确的方式发现和描述它；合理、准确地反映客体的体系具有特定的功能，刑法学也不例外。阶层式犯罪论体系明确区分违法和责任，准确反映了刑法的内在体系，具有合理性，我国刑法、民商法和行政法在立法、法律解释和司法判例中都默契遵循着阶层式犯罪论体系。 【关键词】体系；阶层式犯罪论体系；四要件犯罪构成理论；轮奸；但书 一、刑法学需要体系 任何客体自身内含的体系都具有特定的功用与效能，体系的不同折射出其背后迥异的立场和主张，法学体系也不例外。 （一）体系要素及意义 对于法学中的体系，许廼曼认为：“至少在法学的领域，根本不可能有一个完全没有体系的、漫无章法（chaotisch）的思想，因为它所研究的客体，即人类的社会关系，从一开始只能透过日常语言的媒介才能够加以理解和描述，所以当我们开始发展第一个法学思想时，我们始终在使用日常语言所制造、强制出来的规则及体系化的成果；”[1]许廼曼强调体系的必然性和客观性，认为体系建立并非凭空杜撰，而是发现和描述客观存在，客体被规范和调整之时，体系便内存于其中。从这层意义上说，体系内存于客体并具有不以人的意志为转移的客观性，因此，法学研究的目标和任务是以正确的方法发现内存于其中的更为合理的
体系。拉伦茨则把更为正确与合理地表述客观的体系作为法学最重要的任务之一。[2]萨维尼对体系的概念做出了明晰界定，他认为：“体系二解释的各种对象的统一。”[3]这一概念包含了三大要素：第一，评价性，即现存的各种对象的自在存在便具有体系性特征，主体的认识和评价能够把握其中的内在机理；第二，客体性，即体系是建立在对现存各种对象的评价基础之上的，没有评价对象，体系只能是空中楼阁；第三，有机性，这种有机性包含两层含义，一是体系的有机组合会对应特定功能，二是各种要素的组合具有有机而非任意性。在此基础上，我国台湾学者黄茂荣的观点则更进一步，他认为，法学的体系化思维和体系化努力都不是空壳，而是蕴含了丰富的内容，即促使“人类力求将公平正义（法律伦理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）实现在人间”[4]。因此，法学体系的发现和描述并非终点，而是达到特定目的的起点。法学者的特定知识背景、思维方式以及国家的特定情势，对于体系的建立和发现都具有不可忽视的影响。当法学者仅具有知识背景和思维方式的差别时，其对体系的发现和描述只具有合理程度的差别，而不可能有正误之分，英美法系行为和犯意的犯罪构成要素理论与大陆法系阶层式犯罪论体系便是明证，前者紧紧抓住了犯罪成立的最核心要素，仅仅从事实上把握犯罪成立的条件，对于相关的犯罪成立要素则缺乏应有的统摄；而后者在上述核心要素的基础上，以事实为基础、评价性地包涵了犯罪的成立条件，更具有合理性。而当国家的特定情势影响了法学者对体系的认知，则由此建立的体系无论如何都不可能具有合理程度的差别，而仅具有正误之分，如大陆法系阶层式犯罪论体系和源于前苏联的四要件犯罪构成理论，在此情形下，体系与法学者的知识背景和思维方式无关，而仅仅是国家政治和意识形态的产物，因此，阶层式犯罪论体系能够更准确地反映犯罪的客观真实面目，具有出罪的特征，而四要件犯罪构成理论不能正确反映国家在刑法立场上的禁止和处罚两种截然相反的价值观，具有入罪的特征。