第26卷第5期2008年10月
河南科技大学学报(社会科学版)
JO URNAL OF H ENAN UN I V ER SITY O F S C IENCE AND TECH NOLOG Y (S O CIAL S C IENCE)Vo.l 26 N o .5Oct .2008
=法坛论衡>
论侵占罪中的遗忘物与埋藏物
张胜全
(河南科技大学文法学院,河南洛阳471023)
摘 要: 侵占遗忘物和埋藏物是侵占罪的两个特殊类型。遗忘物是指持有人有意识地放置于某一特定场
所,由于疏忽而忘记带走,而为该特定场所的特定人员所控制的动产,不包括遗失物。埋藏物是指埋没或隐藏于地下或他物之中的物,包括隐藏物。关键词: 侵占罪;遗忘物;埋藏物
中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1672-3910(2008)05-0097-05
收稿日期: 2008-03-20作者简介: 张胜全(1968-),男,河南信阳人,讲师,硕士。
根据刑法第270条的规定,侵占罪是指以不法所有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。据此,侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和他人的埋藏物。由于遗忘物和埋藏物的内涵和外延在民法与刑法上并不完全相同,进而导致刑法理论认识上的分歧,因而确有进一步研讨之必要。
一、遗忘物
(一)遗忘物与遗失物的关系
由于刑法第270条第2款只规定侵占遗忘物可以构成侵占罪,对侵占遗失物是否构成侵占罪没有明文规定,由此导致在刑法理论上对遗忘物是否包括遗失物产生分歧。因此,如何界定遗忘物,首先必须搞清楚遗忘物与遗失物是什么关系。学界对此主要有以下三种观点:
持肯定说的学者认为,遗忘物与遗失物并无根本区别。遗忘物又称遗失物,是指非出于占有人或者所有人之本意,偶然失却其占有之动产。其条件有二:一是丧失占有须系非出于占有人或者所有人之本意,二是须为偶然丧失。只要符合以上两个条件,就可以成为侵占罪的对象,而无须再分是遗忘物还是遗失物。[1]
其主要理由是:(1)在民法理论上原本无遗忘物之说,一般都称为遗
失物。(2)在国外或其他地区刑法与民法上并无遗忘物与遗失物之分。(3)遗忘物与遗失物难以区分。(4)遗忘物与遗失物不应有区分,否则定罪的根据不在于行为人本身的客观行为和主观罪过,而是取决于失主对于财物的主观心理状态,这显然是不合理的。
[2]
持否定说的学者认为,刑法第270条没有规定侵占遗失物、飘流物,因此,对于捡到遗失物、飘流物据为己有的,不论数额多大,都只能作为不当得利,依照民事法律的规定处理,不能定罪处罚。[3]
因为既然刑法没有明文规定遗失物,根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,侵占遗失物的,不构成侵占罪。[4]
有的学者将遗失物分为遗忘的遗失物和非遗忘的遗失物,认为刑法中的遗忘物特指遗忘的遗失物,民法通则中的遗失物则指非遗忘的遗失物。因为,只有获取非遗忘的遗失物才能叫/拾得0,而获取别人有意放置而忘记拿走的东西)))遗忘的遗失物,不能叫做/拾得0。对于侵占罪,无论从侵占对象规定的实体上,还是从告诉乃论的程序上,都体现了限制打击面的刑事立法精神。在刑法上对于遗忘物与遗失物不加区分,或者把遗失物纳入遗忘物的范围,不仅不符合事物的个性,而且违背立法本意。
[5]
除上述两种对立的观点外,还有学者认为,承认遗忘物与遗失物有差别并不意味着遗失物不能
河南科技大学学报(社会科学版)2008年
成为侵占罪的对象。事实上,无论遗忘物还是遗失物,在物主暂时失去对财物的控制这一客观事实上是相同的。正是基于这一客观事实,他人才得以对该遗忘物或遗失物持有和控制。如果进而实施非法占有,在所有人请求其返还时又拒不返还,符合侵占罪的主客观特征,应定侵占罪。不过刑法第270条第2款既然只明文规定了遗忘物,加之遗忘物与遗失物区别明显,因而不宜将遗失物包括在遗忘物中。在没有相关法律解释时,将遗失物放在刑法第270条第1款规定的/代为保管的他人财物0中进行理解比较妥当。[6]因为刑法第270条第1款中的/代为保管0的本质是保管人对保管物无所有权,在占有他人财物期间,对他人之物有保管义务,且经合法权利人索要时有返还义务。拾得者对拾得的遗失物无所有权,在占有遗失物期间有保管义务,在权利人索要时有返还义务,完全符合/代为保管0的特征。拒不交出遗失物,同样对失主的财产所有权构成侵犯,同样可以构成犯罪。但不能适用刑法第270条第2款,只能适用第1款中的/代为保管0进行定罪处罚。[7]
笔者认为,遗忘物与遗失物是两个不同的法律概念。不能因为民法中只有遗失物而没有遗忘物的规定,就否认遗忘物在刑法上有存在的必要;也不能因遗忘物与遗失物难以区分,就否定二者有区分的必要;更不能因为其他国家或地区的刑法将遗失物作为侵占罪的对象,就认为在我国大陆也有将侵占遗失物作为犯罪论处的必要。上述肯定说将遗忘物与遗失物等同,均予以犯罪化,虽然在实质上具有一定的合理性,但至少在形式上有悖罪刑法定原则。将遗失物解释为/代为保管的他人财物0不符合/保管0的规范意义。保管的规范意义是受委托占有他人财物,以存在委托关系为前提。[8]因此,笔者赞同否定说。主要理由如下:
首先,从词义上看,遗忘物与遗失物具有约定俗成的不同含义。把某东西忘拿了与把某东西丢失了是两码事。遗忘侧重的是主观方面,而遗失侧重的是客观方面。物主对于遗失物的控制程度明显低于对遗忘物的控制,因而侵占遗失物较之于侵占遗忘物在主观恶性和可罚性方面相对要轻。
其次,从立法意图上看,在1997年刑法最终定稿前的数个刑法修订草案中曾经使用的是/遗失物0这个概念。例如5中华人民共和国刑法草案6(1956年11月12日)第149条规定:/侵占遗失的公共财物或者公民财物的,处训诫或者一百元以下罚金。0再如5中华人民共和国刑法修改稿6(全国人大法工委,1995年8月8日)第5章侵占财产罪第7条第2款规定:/侵占埋藏物、漂流物或者遗失物,数额较大的,按照前款的规定处罚(即依照关于侵占自己保管的公私财物犯罪的处罚)。0但在以后的刑法修改草案中却再也没有/遗失物0的字样,而统一换成了/遗忘物0。由此可见,立法对于二者并没有混用,还是注意其区别的。这表明遗忘物这个概念是立法者反复斟酌、精心选择的,蕴含了限制侵占罪处罚范围的立法意图,并不存在立法疏漏问题。
最后,从侵占罪的历史渊源看,它发端于16世纪的英国。当时它在处理遗失物(即无意放置在被发现地的财物)与误置物(即有意放置在被发现地但事后忘记放置何处的财物,相当于我国刑法中的遗忘物)时,面临着如何协调物主与拾得人的利益冲突问题。由于基本倾向于对拾得人的保护,所以遗失物的拾得人一般不归于侵占罪的主体范围。[9]
(二)遗忘物与遗失物的区分标准
持肯定说的学者之所以将遗忘物与遗失物等同,理由之一是认为区分二者是相当困难甚至不可能的。笔者认为,区分遗忘物与遗失物不仅是必要的,也是可能的。但在刑法理论上,关于遗忘物与遗失物的区分标准,却是众说纷纭,莫衷一是。归纳起来主要有如下观点:
1.物主心理状态说。认为遗忘物是指财物的持有人有意识地将所持财物放在某处,因疏忽忘记拿走;遗失物是指财物的持有人因疏忽偶然将其财物失落在某处。二者的区别主要以物主对失物的记忆(即物主的心理状态)为标准:对于遗忘物,物主经回忆能够知道放在何处,一般较容易找回,尚未完全脱离物主的控制范围;对于遗失物,物主一般不知失落何处,也不易找回,完全脱离了物主的控制。[10]45
2.能否恢复控制说。认为遗忘物的物主虽然已失去对物的支配控制,但无论是从主观上还是从客观上都有恢复对物的支配控制可能性;遗失物的物主不仅失去了对物的支配控制,而且主客
#
98 #
第5期张胜全:论侵占罪中的遗忘物与埋藏物
观上也没有恢复对物的支配控制的可能性或者可能性很小,实际上物主已不存在对失物的控制力。[11]
3.能否实现追索说。认为遗忘物的特性是失而可复得,属于/暂失物0;遗失物的特性是失而不可得,属于/永失物0。能否实现追索是区分遗忘物与遗失物的标准:能于一定期限内实现追索,失而可复得的为遗忘物,哪怕是丢在马路上的钱包;不能于一定期限内实现追索,失而不可得的为遗失物,哪怕是落在饭店中的财物。[12]
4.是否为特定人占有说。认为遗忘物与遗失物的区别不在于物主事后能否回忆起来,而在于失物是否为特定人所占有。遗忘物失落后,该财物仍为特定人所占有;遗失物失落后,该财物的占有人不明或者不为特定人所占有。[13]
5.特定场所说。认为遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或者邮局的营业大厅等特定场所的财物;遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或者马路上等公共活动空间,已完全丧失实际控制力的财物。[4]
笔者认为,采用任何一个单一标准,都很难准确界分遗忘物与遗失物,都存在失之偏颇之嫌。/物主心理状态说0突出物主失去财物后的主观心理状态,虽然抓住了区分遗忘物与遗失物的关键,但如果仅仅以此为标准,将会导致定罪的根据不在于行为人的客观行为和主观过错,而取决于物主对失物的主观心理状态,这显然是不科学、不合理的。/能否恢复控制说0与/能否实现追索说0并没有从质的规定性上区分遗忘物与遗失物,因为无论是遗忘物还是遗失物,都存在恢复控制或实现追索的可能性,无论是作为侵占罪还是不当得利处理,物主均可能通过司法救济的手段重新获得对失物的占有。/是否为特定人占有说0与/特定场所说0注意到了遗忘物与遗失物在客观方面的差异,但忽视了物主的主观心理状态。上述诸观点存在一个共同的缺陷,即都忽略了从占有人的角度来区分遗忘物与遗失物。笔者之所以认为侵占罪的犯罪对象只包括遗忘物而不包括遗失物,其中的原因之一在于平衡物主与占有人之间的利益冲突。在某种意义上说,遗失物的物主比遗忘物的物主过错要大,与此相应,侵占遗失物的可责性比侵占遗忘物的可责性要小。所以,在界定遗忘物与遗失物时,占有人所负义务的大小应是一个重要因素。因此,根据利益平衡原理和主客观相统一原则,应采取综合标准来区分遗忘物与遗失物。一方面要考虑物主对失物的主观心理,另一方面也要考虑失物失落的场所,此外还要考虑占有人所负义务的大小。
基于上述分析,可对遗忘物与遗失物作如下界定:遗忘物是指物主有意识地放置于某一特定场所,由于疏忽而忘记带走,而为该特定场所的特定人员所控制的动产。遗失物是指物主由于疏忽而无意识地失落于不特定场所的动产。
遗忘物与遗失物的相同点在于:(1)都是动产,不动产不可能成为遗忘物或遗失物。(2)物主对其都失去了占有,但均存在恢复占有的可能性。
(3)都是由于物主的疏忽而导致失去占有,物主存在一定的过错。(4)失去占有都违背了物主的主观意愿,因而不属于遗弃物。
遗忘物与遗失物的不同点在于:(1)遗忘物是物主有意识地放置的,具有有意性;遗失物是物主无意识地失落的,具有无意性。(2)遗忘物的遗忘地对物主来说是特定的,如宾馆、饭店、柜台、出租车或他人家里、办公室等场所,具有静态性;遗失物的遗失地对物主来说是不特定的,一般为公共场所但不限于公共场所,具有动态性。(3)遗忘物能被有控制支配权的人如家庭的主人、出租车司机、柜台营业员等所控制,具有可控性;对于遗失物,任何人发现后都可能拾得并暂时占有,具有失控性。(4)遗忘物的占有人负有谨慎、妥善保管和返还的义务;遗失物的占有人只负返还原物的义务,遗失物毁损、灭失的,一般不负赔偿责任。
二、埋藏物
(一)埋藏物与隐藏物的关系
由于刑法第270条第2款只规定侵占埋藏物可以构成侵占罪,对侵占隐藏物是否构成侵占罪没有明文规定,所以必须探讨埋藏物与隐藏物之间的关系。因为我国5民法通则6第79条不仅规定了埋藏物,而且规定了隐藏物,所以就产生了刑法中的埋藏物是否包括隐藏物的问题。民法理论一般认为,法律意义上的埋藏物存在广义与狭义之分。广义指不论藏于何处,只要久存于动产或不动产之中,不知其所有人的物,均为埋藏物;狭义仅指埋藏于土地之中的不能证明其所有权的
#
99
#
河南科技大学学报(社会科学版)2008年
物。[14]1279而隐藏物是指隐藏于他物之中的物,包藏隐藏物的他物即包藏物是指土地以外的物。[14]1500从上述关于埋藏物与隐藏物的定义来看,狭义上的埋藏物不包括隐藏物。我国5民法通则6把埋藏物与隐藏物并列,是在狭义上采用埋藏物这一概念的。但在广义上埋藏物可以包容隐藏物。那么,刑法第270条中的埋藏物是指民法中广义的埋藏物还是狭义的埋藏物呢?或者说,侵占罪中的埋藏物是否包括隐藏物?侵占他人隐藏物的行为是否成立侵占罪?在我国刑法学界,既有学者从狭义上理解侵占罪中的埋藏物,将埋藏物界定为埋藏在地下的财物,[10]47也有学者从广义上理解埋藏物,认为埋藏物一般是指埋藏于土地之中,但也不排除埋藏于他物之中的情况。[15]根据这种理解,埋藏物包括了隐藏物。笔者认为,对刑法中的埋藏物应作广义理解,将隐藏物包含在埋藏物的概念之中。这种理解不属于扩大解释或类推解释。
(二)埋藏物的内涵与外延
从广义上理解,埋藏物就是指埋藏于地下、水中或他物之中,不知其所有人且难于发现的物。从埋藏的原因来看,埋藏物既可以是人为埋藏的,也可以是由于自然力(如地震、洪水、泥石流等)的作用而埋藏的。从埋藏物的所有权归属上看,既有所有人不明的埋藏物,也有所有人明确的埋藏物。在民法上,埋藏物的概念起源于古罗马法,但在古罗马法文献中,埋藏物的含义并不很明确,认为凡隐藏于他物之中,因时隔多年,而不能确定其所有人的动产即为埋藏物。在近现代各国民法中,只有法国民法典对埋藏物的概念作了明文规定。该法典第716条第2项规定:/一切埋藏或隐匿的物件,任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者,为埋藏物。0德、日等国民法典虽然没有明文规定埋藏物的概念,但在学说上一般认为埋藏物是指因长期埋藏而不能查明其所有人的物。我国5民法通则6第79条第1款规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。该规定只指出了埋藏物具有所有人不明的特征,但并没有对埋藏物的含义作明确的规定。我国民法学界一般将埋藏物定义为埋藏于土地及他物中,其所有权归属不能判明之动产。[16]对埋藏物所有权的取得,各国民法有不同的规定。有的国家实行善意取得制度,规定埋藏物的发现者取得其所有权,在别人的物里发现的埋藏物,发现者和该物的所有者各取得埋藏物一半的所有权。还有的国家规定,埋藏物归国家所有,发现者应将财物交给国家,对于发现货币或贵重物品的,按所交付价值的一定比例发给奖金。
在刑法学界,对于刑法第270条第2款规定的埋藏物是仅指私人所有还是仅指国家所有,或者同时包括私人所有和国家所有,则有不同的观点。如有的学者认为,刑法中的埋藏物是可以查明合法所有人的埋藏物,所有人不明的埋藏物属国家所有,不在此列。[17]有的学者认为,刑法中的埋藏物,是指埋藏于地下应当归国家所有的财物。[18]有的学者认为,刑法中的埋藏物既包括私人所有的埋藏物,也包括属于国家或集体所有的埋藏物。[19]有的学者认为,不管是有主物还是无主物,都应属于刑法中的埋藏物。[10]45可见,争论的焦点在于刑法中的埋藏物与民法中的埋藏物是否应视为同一概念。换言之,刑法中的埋藏物是仅指所有人不明的埋藏物,还是也包括所有人明确的埋藏物。因此,可以把刑法学界的上述观点概括为广义说与同一说。持广义说的学者认为,民法中的埋藏物与侵占埋藏物犯罪中的埋藏物有所不同。民法中的埋藏物的最显著特征是所有权归属不明,但对刑法中的埋藏物应作广义理解,不能仅限于所有人不明之物,不能因侵占对象所有权归属的变化而影响侵占罪的成立,否则与刑法第270条的立法意图不符。[15]持同一说的学者认为,刑法侵占罪中的埋藏物与民法中的埋藏物是同一个概念,是指所有权不明的埋藏于地下的财物、物品。[20]
笔者赞同广义说的观点,认为侵占罪中的埋藏物是指埋没或隐藏于地下或他物之中的物,而不论该物的所有权是否明确。换言之,刑法第270条第2款规定的/他人的埋藏物0中的/他人0既包括自然人,也包括法人或国家。从事实意义上讲,埋藏物必须埋藏于地下或他物之中,不易从外部窥视或目睹其实际存在状态。从法律意义上讲,只有行为人由于偶然发现埋藏物进而非法占为己有的,才可能成立侵占罪。如果行为人明知某地有埋藏物,并加以挖掘的,则应成立盗窃罪或盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等。
1997年刑法在盗窃、诈骗、抢劫等传统的侵犯财产犯罪之外增设侵占罪,意在对严重的民事违
#
100 #
第5期张胜全: 论侵占罪中的遗忘物与埋藏物
法行为予以刑法上的规制,为公私财产的安全提供全面的保护。但由于没有考虑到与民法部门的协调与统一,在所使用的法律术语上与民法不一致,导致理论解释上的分歧和司法实践中的困惑。从外国刑法关于侵占罪的犯罪对象的规定看,美国规定为遗失物和遗忘物,意大利规定为遗失物和埋葬物,日本规定为遗失物、漂流物或其他脱离占有的他人财物。这些国家刑法对侵占罪犯罪对象的规定,无疑对我国未来的刑事立法具有一定的借鉴意义。
参考文献:
[1]陈兴良.刑法疏议[M ].北京:中国人民公安大学出版社,1997:442.
[2]陈兴良.非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性
[C]//法学前沿(第1辑).北京:法律出版社,1997:178-179.
[3]赵秉志.新刑法全书[M ].北京:中国人民公安大学出版社,1997:960.
[4]黄祥青.侵占罪若干适用问题探析[J].法学评论,
2000,(4):127-132.
[5]李晋华,田凯.侵占罪构成问题研究[J].国家检察官学院学报,2002,(3):40-44.
[6]张永生,高劲松.侵占罪若干问题研析[J].河北法学,
2001,(2):98-101.
[7]于世忠.侵占罪立法比较与借鉴[J].当代法学,2002,
(2):115-117.
[8]张明楷.刑法分则的解释原理[M ].北京:中国人民大学出版社,2004:354.
[9]邓斌.英美刑法中的侵占罪[J].江西公安专科学校学报,2001,(2):19-22.
[10]王作富.论侵占罪[C ]//法学前沿(第1辑).北京:法
律出版社,1997.
[11]张福德.论侵占罪的财产关系[J].河北法学,2002,
(3):153-156.
[12]傅雪峰,徐培龙.论侵占罪中的几个问题[J].华东政
法学院学报,2001,(5):38-43.
[13]陈甦.侵占罪辨析[J].法律适用.2001,(9):34-36.[14]邹瑜,顾明.法学大辞典[K ].北京:中国政法大学出
版社,1991.
[15]周少华.侵占埋藏物犯罪的若干问题探析[J].法律
科学,1998,(3):74-80.
[16]陈华彬.物权法原理[M ].北京:国家行政学院出版
社,1998:446.
[17]杜发权.新刑法教程[M ].西安:西北大学出版社,
1997:701.
[18]张明楷.刑法学(下)[M ].北京:法律出版社,1997:
785.
[19]高西江.中华人民共和国刑法的修订与适用[M ].北
京:中国方正出版社,1997:610.
[20]胡康生,李福成.中华人民共和国刑法释义[M ].北
京:法律出版社,1997:384.
Forgotte n Property and H i dde n Property i n the Cr im e of Encroac hm ent
Z HANG Sheng 2quan
(Law and Libera lArts Colle ge ,H e nan Un iversit y of Scie nc e and Tec hnology,Luoya ng 471023,Ch ina )Abstr act :The encroach m ent of f or gotten property and h i d den property are t w o spec i a l f or m s of the cri m e of
encr oachmen.t Forgotten property is personal property whose legal possessor placed consciously i n a specific place and f or got to take a way due to negligence ,and no w under the control of other peop le i n that specific place ,not i n clud i n g l o st property .H i d den property is property buried underground or hidden in other th i n gs ,i n clud i n g concea led pr operty .K ey w ord s :cr i m e of encroachmen;t f orgotten property ;hidden property
#
101#
侵占罪 【真题040288不】甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：（AB） A、由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误 B、由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪 C、由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪 D、由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪 【070217单】关于侵犯财产罪及相关犯罪，下列哪一选项是正确的？ （ B ）A．甲用假币到电器商场购买手机，甲的行为构成诈骗罪 B．乙受王某之托将价值5万元的手表送给10公里外的朱某，乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为己有。报案后，乙向警方说自己被抢。 乙的行为构成侵占罪 C．丙假冒某部委名义，以组织某高层论坛为名发布广告、寄送材料，要求参会人员每人先邮寄会务费1万元。丙收款50万元后潜逃。丙的行为构成虚假广告罪 D．丁为孩子升学，买了一辆假冒某名牌的摩托车送给教育局长何某。丁的行为构成诈骗罪 【110262多】关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？（ABCD ）62．A．B．C．D．
职务侵占罪的概念及其构成 来源：辩护狂网（百度一下“辩护狂”专业的刑事案件咨询网） 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 （一）职务侵占罪的概念及其构成——客体要件 本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。 （二）职务侵占罪的概念及其构成——客观要件 本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面： 1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。 2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。 3、必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。 （三）职务侵占罪的概念及其构成——主体要件 本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，
认定职务侵占罪的几个问题 随着我国市场经济的建立和完善，改革开放不断深入，经济体制改革不断深化，经济迅速发展，财产流转日益频繁。在现实生活中，公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出。分别是在体制转轨过程中，市场主体多样化，经济成分多元化，一些公司、企业或其他单位人员职务侵占的案件呈上升趋势。在司法实务中，正确认定职务侵占罪，按照每人刑法定原则注意把握职务侵占罪与侵占罪、贪污罪等的区别，按照罪刑法定原则准确定罪量刑，这对于发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。职务侵占罪的犯罪的主观方面是直接故意，无需详论。笔者拟结合审判工作实际，就职务侵占罪犯罪构成的主体、客体、客观方面和法定刑等几个问题进行探讨，以期对司法实务有所裨益。 一、犯罪主体的认定 （一）职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体 《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且是非国家工作人员，因而是特殊主体。具体而言，包括：①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中，对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但是否存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或者其他组织的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。 （二）正确区分“国家工作人员”和“非国家工作人员” 《刑法》第二百七十一条第二款规定：“国有公司、企业或者其他同有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即以贪污罪处罚。“公司、企业或者其他单位人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念，二者各自取得职业资格的法律依据、体现的法律关系都不相同。因此，司法实务中，我们可以先界定行为人是否属于“国家工作人员”的范围。《刑法》第九十三条规定：“本法所标国家工作人员，是指国家机关从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”如果行为不属《刑法》第九十三条规定的范围，就应界定为“非国家工作人员”。 （三）共同犯罪的定性问题。关于国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同侵占单位财物如何定性处理。 这术界有多种观点，如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定与分别定罪说的折衷说”、“区别对待说” 等等。归纳起来，可以划分为两种意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份，那么同案犯都应贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见认为，如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位人员，那么全案都定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号，2000年7月8日起施行）明确了认定依据，即“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪犯庭处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪犯认处。”“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己
对侵占罪案件应采用公诉和自诉两 种形式 我国新刑法第二百七十条规定的侵占罪是一个新罪名。该罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大并且拒不交出的行为。 在此之前，对此类侵占行为一般以民事案件对待，这很不利于保护公民和国家的合法财产。尤其是对遗忘物这一问题，过去大都是以不当得利的方式来处理的。这样，非法占有遗忘物而拒不返还者甚多。 现行刑法将此类侵占行为划为刑事法律规范之中，大大地保护了公民和国家的合法财产。 但《刑法》、《刑事诉讼法》和相关法规将此类案件作为自诉案件，告诉才处理，并且一律由人民法院管辖。经过多年的司法实践，笔者认为这种单一的自诉方式不利于充分地保护公民和国家的合法财产和打击犯
罪。其理由是： 1、在司法实践中，相当一部分侵占案 件如果没有公安机关的介入是难以找出具 体侵占人的。而公安机关要想介入此类案件，必须有法律依据。 如侵占罪中最常见的遗忘物案件，大多是遗忘人在乘坐出租车或住旅店时，由于粗心而遗忘在出租车上或旅店的房间里。尤其是乘坐出租车，由于遗忘人很难记住所乘出租车号，加之出租车较多，如果没有司法部门的介入，单凭个人之力是无法找到侵占人的；要想找到侵占人，必须得到公安机关的支持。但由于此类案件不属于公安机关管辖，一旦公安机关介入，就存在一个合法不合法的问题。 有些地方的公安机关由于被侵占人的 报案，也介入到此类案件中。但往往由于关系到这种介入是否合法的问题，办起案来不但束缚手脚，而且有时十分尴尬。 如2004年8月，呼和浩特市举办内蒙 古第五届西部医疗器械博览会。一位上海客商项某来呼参加。8月16日17时许，项某
目录 内容摘要..................................................................第１页关键词 (1) 一、贪污的历史简叙 (1) 二、我国现行刑法中贪污罪的概念及其构成 (2) （一）贪污罪的概念 (2) （二）贪污罪的构成 (2) 三、我国贪污腐败的现状及其危害 (2) 四、贪污罪在我国的发展趋势呈现出新的特点 (4) 五、贪污腐败产生的原因 (5) 六、用法律、制度、道德等手段严惩和预防贪污行为的发生 (6) 参考文献 (7)
浅析贪污罪 【内容摘要】：腐败作为一种历史现象早已存在，中国古代的史书上对其都有不同的记载。在现阶段，腐败作为社会恶性毒瘤已严重影响了我国社会的方方面面，在国际上也造成了恶劣的影响。人类本身的劣性以及一些外界环境是促使这一毒瘤产生的主客观原因。严刑峻罚，加强法律、思想道德建设是对这种现象的标本兼治。 【关键词】：贪污罪腐败爱财 贪污腐败作为一种历史现象，从人类出现生产资料私人占有这种现象就一直存在。我国党和政府，长期以来同腐败现象进行了不懈的斗争，取得了举世瞩目的成绩，但由于我国还处于社会主义初级阶段，且我国是一个经历了漫长封建社会历史的国家，剥削阶段的思想意识、生活方式在一些人头脑中根深蒂固，短期内不可能消亡。对腐败的斗争将是长期的、复杂的、艰巨的，在一定的条件下，甚至会是很激烈的。 一、我国现行刑法中贪污罪的概念及其构成 我国经过20多年的改革开放和经济的发展，贪污犯罪也呈现出愈演愈烈趋势。为有效打击这种犯罪，我国刑法对贪污罪作出了较科学而又完整的规定。 （一）、贪污罪的概念 贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。 （二）贪污罪的构成 1、本罪的客体是复杂客体，即本罪侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。其中，国家工作人员的职务廉洁性是本罪的主要客体。 2、本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。在这里利用职务上的便利和非法占有公共财物二者缺一不可。 3、本罪的主体是特殊主体，具体包括两类人员：一类是国家工作人员。（1）国家机关从事公务的人员；（2）国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。另一类是受国家机关、国有公司、
2013职务侵占罪立案标准 1997年颁布的刑法第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。” 根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当以累计金额计算。 根据上海市高级人民法院及检察院等部门联合颁布的立案标准：刑法第二百七十一条职务侵占罪。职务侵占数额1.5万元以上不满10万元，属于“数额较大”的起点标准。职务侵占数额10万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。 相关法规： 一、概念及其构成 (一)客体要件 本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等)，而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，
如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。 (二)客观要件 本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面： 1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括： (1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力; (2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限; (3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。 2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出
关于侵占罪中“拒不退还或交出”问题的探讨 刑法第270条第1、2款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”、“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。由此可见，“拒不退还”或“拒不交出”（以下简称拒不退还或交出），是刑法第270条对侵占罪规定的一个情节要件。对于拒不退还或交出，刑法理论中通行认为，是指行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有人要求其退还或交出时，仍不予退还或交出。①仅此而已，此外并未见有学者做过更进一步深入的探讨。笔者认为，从便利司法的要求看，上述见解并不能满足司法实践中科学认定侵占罪的需要。因此，本文拟对有关侵占罪中拒不退还或交出的以下问题进行探析。 一、拒不退还或交出意思的表示 刑法第270条要求行为人在将数额较大的他人财物非法占为己有后，必须是拒不退还或交出，才能构成侵占罪。因此，行为人必须有拒不退还或交出的意思表示。这样，就存在以下两个问题： （一）拒不退还或交出意思的表示方式 所谓拒不退还或交出意思的表示方式，就是行为人以什么方式来表达其拒不退还或交出的意思。详言之，是否要求行为人必须明确表示？在明确表示时，是否以直接的方式表示其拒不退还或交出的意思？让我们先来了解一下判例的态度。在现行刑法实施前曾有这样两个类推侵占罪的案例。案例一：1987年2月，被告人马某经人介绍，与来沪经商的广东饶平县饶兴蛇皮加工厂港商代理人郭某认识。同年8月29日，马某与郭某自上海市来到广州市。次日上午，郭某去深圳办事，将密码手提箱一只交给马某保管。马某在郭某去深圳后，撬开手提箱，窃取郭某在上海市的银行存折两个，合计存款万元，现金270元，以及私人用章等财物。随后，马某携带手提箱回到上海，先后三次从银行支取郭某的存款万元，再次前往广州挥霍。9月下旬，马某返回上海后，又先后五次将郭某的存款余额及利息合计万元全部从银行支取，继续挥霍。郭某返回广州后，发现马某去向不明，即赶赴上海，经查银行存款，已被马某取走，即向公安机关报案。同年10月19日，公安机关找到马某，追回赃款万元。案例二：一位年过六旬的妇女在买西瓜后将一拎包遗忘在瓜摊上，帮卖西瓜的鲁某不听摊主的规劝，拿了拎包翻看，发现包内除两本书外，还有大量现金、金饰。早已觊觎的朱某凑上去，两人
侵占罪案例（侵占罪的构成） 案情： 2006年的一天，张某下班坐公交车回家。刚上车在最后一排座位上坐定，他就发现座位底下有一只黑色皮包，打开包一看，发现里面有很多钱。此时，有几个乘客问张某里面是什么东西。张某撒谎说没有什么。公交车到站后，张某赶紧拎起黑色皮包下了车。后来，失主万某下车后发现自己的皮包遗忘在公交车的座位底下没有拿，就急忙往回赶，终于追到了公交车，车上的乘客告诉他一个年轻人带着包下车走了。 经过多方查找无果，万某便向公安机关报案说自己丢失了2万块钱。公安机关经排查，把目标锁定在张某身上，然后多次对他盘问，张某都一口咬定自己没有见过什么黑色皮包。后来，施主万某多次找张某索要皮包，他均不承认自己捡到了黑色皮包。当公安机关依法搜查他的住所，从其房间搜到那只黑色皮包后，张某才供述了藏匿该皮包的全过程。此后，万某以张某构成侵占罪提起自诉。 法院审理后认为：张某以非法占有为目的，将他人的遗忘物占为己有，数额较大，拒不交出，其行为已经构成侵占罪。为此，法院作出判决：张某犯侵占罪，判处有期徒刑2年。宣判后，张某服刑，不提起上诉。张某为了满足自己一时的贪欲，付出了巨大的代价。当最后审判长让张某作最后陈述时，张某只说了一句话：“由于我一时贪心，把自己送进了牢房，让我后悔一辈子，其他人千万别学我，贪心要不得。” 本案是一起典型的侵占罪，所谓侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。我国刑法第270条规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。
谈贪污罪认定中的几个问题 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。 一、贪污对象范围的认定 传统刑法理论认为，贪污罪的对象只能是公共财物。根据刑法第9l条规定，公共财物是指国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他社会公益事业的社会捐助或者专项基金的财物，在国家机关、国有企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物以公共财物论。在司法实践中，关于贪污犯罪的对象仍有分歧。 l、不动产能否成为贪污犯罪的对象?人们关于贪污犯罪对象的认识通常停留在动产(如金钱)上，但在司法实践中，国家工作人员利用职务便利非法占有公共财物中的不动产，是否属于贪污犯罪的对象呢?笔者认为，公共财物中的不动产也是贪污犯罪侵害的对象。动产与不动产是财物在客观上的物质表现形态，其本质是一样的。首先，刑法第9l条规定的公共财物并没有限制为动产，第382条规定的国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，也没有将不动产排除在外。其次，利用职权非法占有公有不动产，具有现实可能性。现实生活中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪是以，“当场”为前提，盗窃罪一般需以对象物的“移动”方可完成，挪用类犯罪因立法上规定其对象为资金或者公款而不能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象，不用考虑这种财物是否可移动。对于非法侵占不动产犯罪的既遂、未遂的认定，不以行为人是否办了房产证为准，而是看他是否实际控制了房屋。 2、公共财物中的无形财产能否成为贪污犯罪的对象?公共财产中的无形财产如电力、电信密码、知识产权等，如果被国家工作人员利用职务之便非法占有，很少有人将其归为贪污罪之列。笔者认为，公共财物中的无形财物应属于贪污犯罪的对象，因为公共财物中的无形财产是国家、集体投入一定资金，运用专门技术设备加以开发和生产的，这种物质具有商品的两重性，其被非法侵占所造成的危害后果不亚于有形财物被非法侵占的后果。 二、贪污对象去向的认定 贪污案发后，在作案手段和占有财物无法否认的情况下，行为人辩称所得财物用于“公务开销”、“经济交往需要”、“业务应酬使用”、“办了福利”等自己未得或所得很少时，如何认定其贪污财物数额呢? l、贪污犯罪既遂的标志是实际占有并控制了贪污对象，犯罪既遂后对贪污对象的处分方式不能改变其行为的性质。犯罪既遂后，犯罪及其数额便作为一种结局不能回复或逆转，不论行为人实施犯罪的动机是生活困难急需用钱，还是贪图享受用于挥霍，也不论行为人的主观动机是为公还是为私，都不影响犯罪的构成。 2、对贪污对象的去向问题可以作为量刑情节来考虑。虽然贪污对象的去向不能反映犯罪人的主观故意，但却反映行为人的犯罪动机，行为人处分贪污对象的方式相对于用于个人挥霍
职务侵占罪的认定及处罚 一、概念及其构成 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 （一）客体要件 本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。 （二）客观要件 本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面： 1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标
侵占罪中的“代为保管”：一个文献综述 何希道* （新乡学院政法系新乡453003） 摘要：侵占罪中的“代为保管”的涵义一直是理论界和司法实务界争议的焦点。对“代为保管”的根据问题争议较大，特别是不当得利等事实行为能否成为“代为保管”的根据的争议尤为激烈；在“代为保管”性质问题上，存在合法、非法、适法行为等不同的理论观点；目前理论界对此问题研究的不足之处在于没有做到运用法益的解释论功能的理论自觉。 关键词：代为保管、不当得利、合法行为、法益 我国刑法第270条明确规定了侵占罪的构成要件和法定刑。其中第一款规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，以侵占罪定罪处罚。理论和实务界对“代为保管”的理解不一，由于事关侵占罪的认定，因此，有必要对此问题加以认真梳理研究。 一、“代为保管”的涵义界定 对于何谓“代为保管”，理论界表述不一，择其要者有以下几种：（1）“行为人侵占的是自己业已持有的，由他人暂托自己保管、看护的财物。”[1]（2）“代为保管的他人财物是指受他人委托暂行代其保管的他人之物，而且这种委托关系必须是一种合法的明示或者默示的委托管理关系。”[2]（（3）“代为保管”是指行为人基于委托关系或其他合同关系而使他人的财物置于自己的管理之下。[3]（4）“代为保管是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理”。[4]（5）“代为保管主要是指基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，而且这种保管必须是合法的。”[5]（6）“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，易言之，包括事实上的占有与法律上的占有。[6]（7）也有学者没有界定“代为保管”的涵义，直接以已然持有代替“代为保管”，已然持有是指基于某种非犯罪原因而获得对他人财物的支配状态。这种支配状态包括事实上的支配和法律上的支配两种。[7]（8）“代为保管是指非财物所有人基于一定的原因而处于自己事实上控制着的他人财物进行保管的行为。代为保管的本质是非财物所有人基于保管和返还他人之物的义务而对他人之物处于事实上的控制状态而非仅仅是法律上的支配。对他人之物处于事实上的控制不必基于合法原因。”[8] 对于上述8种“代为保管”的理解，基本上可以区分为狭义说、中间说和广义说三种。第（1）~（3）两种观点可以认为是狭义说，第（4）~（6）种观点是广义说，第（7）、（8）两种观点属于广义说。 狭义说内部意见并不一致，一种观点认为，对于“代为保管”只能严格从字面意义上来理解，否则就有违反罪刑法定原则之嫌。代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提，即一方当事人必须明确地将其财务委托给对方保管、看护，才能成立这种保管关系。另一种观点也认为必须存在委托关系，但这种委托并不以“明确”的表示为必要，“默示”表示也可以成立委托。并且 *何希道（1972—）男，新乡学院政法系，讲师，法学硕士，研究方向：刑法学
浅谈侵占罪中“代为保管”的认定 [摘要]在现实的司法实践中，由于各界对“代为保管”的含义存在着不同的认识和理解，使得刑法学界和司法实践中有着很大分歧，这也直接影响了对侵占罪的具体认定。基于此，笔者着重对侵占罪中“代为保管”的含义、理论依据和所保管的财物范围进行了初步的探讨和研究，希望可以进一步丰富与“代为保管”有关的一些理论，并明确其相关内容。 [关键词]侵占罪；代为保管；他人财物 一、对“代为保管”含义的探析 （一）我国关于“代为保管”的不同理论 由于各个学者的研究重点、知识背景以及思p （二）笔者对我国刑法规定的理解 从以上六种关于“代为保管”的定义不难看出，各种观点虽然不尽相同，但都是以刑法条文为依据，都在某种程度上体现了侵占行为的实质。在笔者看来，对“代为保管”，我们要从广义上来把握，换言之，无论是否基于双方法律上的委托关系，“代为保管”都成立。即，“代为保管”不是指财物所有权人委托的目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理的状态。⑦ 二、对“代为保管”之理论依据的认定 从以上对“代为保管”含义的探究，我们可以看出，学界的分歧主要是p 然而，刑法学界对于无因管理行为能否产生代为保管的关系，存在很大分歧，其中以肯定说和否定说为主。 肯定说的理论认为：一般而言，无因管理都不是以非法占有他人财物为目的的，而是出于友善的或者自愿的心态。但是如果此时行为人想把合法持有的物品非法占为己有，则构成刑法上的侵占行为。 然而，持否定说的学者认为，我国民法设立无因管理制度的意义，就是可以对拒不履行义务的当事人采取一些强制措施并且令其履行。但是，如果将无因管理人拒不返还的行为定性为侵占行为，那么无因管理制度还有存在的意义吗？答案显然是否定的。我们知道，由于双方的当事人之间不存在约定的关系，只是其中一方为另一方“自愿地”管理财物，那么在物所有权人要求其返还其财物的时候，无因管理人应当返还。所以，这种情形下，根本不会出现代为保管的问题，当然也就不会产生侵占行为。 （二）不当得利
案情分析 张某为某小超市（营业执照为个体工商户）员工，主要负责商品的出库和入库管理，同事又负责收银。后发现张某利用工作便利，通过将商品价格调低或调高的方式从而将获得的差价部分据为已有。 请问：张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。 分析：盗窃罪（刑法第264条）和职务侵占罪（刑法第271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。但是对于监守自盗的行为，在办案中区分起来难度较大，存在不同的模糊认识。如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占，犹如在本案中张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪，下面我们从犯罪构成的四个要件进行说明。 据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区分主要如下： 一是从犯罪主体上讲，职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用职务之便非法占有单位
财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。那么其他组织是否包括个体工商户呢？答案是否定的。因为个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户的工作人员不构成职务侵占罪的犯罪主体。其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。 二是两罪的主观方面均只能是故意。职务侵占罪的主观方面是故意且具有非法占有本单位财物的目的。盗窃罪的主观方面也是故意，并且具有将公私财物秘密的非法占有的目的。张某通过调低或调高价格的方式获取财物，主观上具有明显的故意，符合盗窃罪主观方面构成要件。 三是职务侵占罪的犯罪客体是公司企业或者其他单位财物的所有权，盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权。个体工商户不再“其他单位”之列，其财产属于个人财产，更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。张某利用工作的便利，通过调价的方式获取的财物属于小超市经营者所有，张某却据为己有，侵犯的小超市经营者的财产所有权。 四是盗窃罪客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪和窃取型职务侵占
第26卷第5期2008年10月 河南科技大学学报(社会科学版) JO URNAL OF H ENAN UN I V ER SITY O F S C IENCE AND TECH NOLOG Y (S O CIAL S C IENCE)Vo.l 26 N o .5Oct .2008 =法坛论衡> 论侵占罪中的遗忘物与埋藏物 张胜全 (河南科技大学文法学院,河南洛阳471023) 摘 要: 侵占遗忘物和埋藏物是侵占罪的两个特殊类型。遗忘物是指持有人有意识地放置于某一特定场 所,由于疏忽而忘记带走,而为该特定场所的特定人员所控制的动产,不包括遗失物。埋藏物是指埋没或隐藏于地下或他物之中的物,包括隐藏物。关键词: 侵占罪;遗忘物;埋藏物 中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1672-3910(2008)05-0097-05 收稿日期: 2008-03-20作者简介: 张胜全(1968-),男,河南信阳人,讲师,硕士。 根据刑法第270条的规定,侵占罪是指以不法所有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。据此,侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和他人的埋藏物。由于遗忘物和埋藏物的内涵和外延在民法与刑法上并不完全相同,进而导致刑法理论认识上的分歧,因而确有进一步研讨之必要。 一、遗忘物 (一)遗忘物与遗失物的关系 由于刑法第270条第2款只规定侵占遗忘物可以构成侵占罪,对侵占遗失物是否构成侵占罪没有明文规定,由此导致在刑法理论上对遗忘物是否包括遗失物产生分歧。因此,如何界定遗忘物,首先必须搞清楚遗忘物与遗失物是什么关系。学界对此主要有以下三种观点: 持肯定说的学者认为,遗忘物与遗失物并无根本区别。遗忘物又称遗失物,是指非出于占有人或者所有人之本意,偶然失却其占有之动产。其条件有二:一是丧失占有须系非出于占有人或者所有人之本意,二是须为偶然丧失。只要符合以上两个条件,就可以成为侵占罪的对象,而无须再分是遗忘物还是遗失物。[1] 其主要理由是:(1)在民法理论上原本无遗忘物之说,一般都称为遗 失物。(2)在国外或其他地区刑法与民法上并无遗忘物与遗失物之分。(3)遗忘物与遗失物难以区分。(4)遗忘物与遗失物不应有区分,否则定罪的根据不在于行为人本身的客观行为和主观罪过,而是取决于失主对于财物的主观心理状态,这显然是不合理的。 [2] 持否定说的学者认为,刑法第270条没有规定侵占遗失物、飘流物,因此,对于捡到遗失物、飘流物据为己有的,不论数额多大,都只能作为不当得利,依照民事法律的规定处理,不能定罪处罚。[3] 因为既然刑法没有明文规定遗失物,根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,侵占遗失物的,不构成侵占罪。[4] 有的学者将遗失物分为遗忘的遗失物和非遗忘的遗失物,认为刑法中的遗忘物特指遗忘的遗失物,民法通则中的遗失物则指非遗忘的遗失物。因为,只有获取非遗忘的遗失物才能叫/拾得0,而获取别人有意放置而忘记拿走的东西)))遗忘的遗失物,不能叫做/拾得0。对于侵占罪,无论从侵占对象规定的实体上,还是从告诉乃论的程序上,都体现了限制打击面的刑事立法精神。在刑法上对于遗忘物与遗失物不加区分,或者把遗失物纳入遗忘物的范围,不仅不符合事物的个性,而且违背立法本意。 [5] 除上述两种对立的观点外,还有学者认为,承认遗忘物与遗失物有差别并不意味着遗失物不能
论贪污罪的构成要件 内容提要贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。随着改革开放的深入及市场经济的确立及发展,传统意义的贪污罪也面临巨大的挑战,越来越不能适应新情势的发展需要,因此,对贪污罪的重新剖析,归纳以使其能随着时代的发展与时俱进,就显得特别重要和及时。本文从贪污罪在我国社会主义市场经济改革中的巨大危害入手，针对贪污罪的构成要素做比较全面的论证，以求对贪污罪有一个更深刻的认识。 贪污罪从概念上说是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在我国社会主义市场经济改革中贪污罪不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，尤其是在当前,我国已加入世界贸易组织,正处于建立和完善社会主义市场经济体制的转型时期,贪污犯罪的有增无减, 严重败坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。因此,对贪污罪进行深入研究，以完善贪污罪立法,就显得极为重要和迫切。 一、贪污罪的主体 贪污罪主体的认定，长期以来一直是困扰刑法理论界和司法实践
部门的一个难题。犯罪主体要件是犯罪构成其它要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础。贪污罪的主体在贪污犯罪中具有重要的地位，实践中正确理解和把握贪污罪的主体，对于正确区罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及对贪污犯罪量刑等方面具有十分重要的作用。 （一）我国贪污罪主体的演变 我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分 为四个阶段。 第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人 民XX国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。《惩治 贪污条例》是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法， 该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附 属机构的工作人员”。同时规定社会团体的工作人员、现役革命军 人犯贪污罪的适用该条例。另外，根据1957年8月的最高人民法 院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权XX取利，也应以国家工作人员贪污罪论。从该《惩治贪污条例》的颁布，到1980年1月《中华人民XX国刑法》（以下简称79刑法） 的实施之前，刑事司法和惩治贪污的各次运动中，一直使用这一 贪污罪主体的概念。 第二阶段，从79刑法到1988年全国人民代表大会常务委员 会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。79刑法规定的贪污罪主体是“国家工作人员”、“受国家机关、企
浅析职务侵占罪的构成及司法认定【内容摘要】职务侵占罪是我国改革开放以来确立的一个新的罪名,自该罪确立以来,在该罪的认定和法律适用上往往会出现一些误区。如将农村干部利用职权将集体所有的土地征用款、补偿款占为己有的行为以贪污罪论处,造成适用法律错误,形成错案。这不但是由于职务侵占行为随着社会的发展在实践中不断呈现出新的形态，司法实务界尚未对其形成统一的认识，而且职务侵占行为涉及其他专业知识的特性也增加了对其认定的困难。因此,为正确认识职务侵占罪的构成问题,本文从职务侵占罪的概念及其法律渊源入手,对职务侵占罪的构成特征从主体、客体、对象、客观和主观等方面进行了详细分析,并就司法实践中有关职务侵占罪的司法认定等问题进行了细致的探析。 【关键词】职务侵占；犯罪构成；非法占有；司法认定随着经济的发展和财产流转的频繁,现实生活中,在公司、企业或其他单位内部,非国家工作人员侵占公共财物的现象日益突出。因此,为惩治在该领域内的犯罪,全国人大常委会于1995年2月28日通过颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,将在该领域内的职务犯罪行为纳入专项打击范畴,予以惩治。然而在司法实践中,人们习惯将此类职务犯罪与通常的贪污犯罪相挂钩,因而在法律实践中错误适用法律的现象时有发生。为正确认识职务侵占罪问题,我拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规格等方面谈一些学习体会。 一、职务侵占罪的基本涵义 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 在我国，职务侵占罪最早渊源于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该决定第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”此后,最高
论侵占罪的代为保管 (刘探慧法学硕士政府法制部门) 摘要] [关键词] 根据《刑法》第270条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。但学者们至今对代 为保管的对象众说纷纭。除学界通说外，代为保管的对象应包括知识产品和违禁品。 代为保管知识产品违禁品根据我国刑法第270条第1款的规定，委托物侵占的对象必须是代为保管的他人财物。“代为他人保管”是委托物侵占区别脱离占有物侵占的关键。“代为保管”的理解直接决定着侵占罪犯罪对象的认定，是构成侵占委托物罪的必要前提，也是此罪区别于其他财产犯罪的显著特征之一。对于“代为他人保管”的含义，我国刑法理论界主要有以下几种学说：（1）狭义说认为,应该对保管作严格的解释，认为代为保管的他人财物是指受他人委托暂时代其保管的他人之物,1即代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系为前提，而且这种委托关系必须是合法的。如“代为保管”就是委托人出于对受托人的信任将财物交给受托人代替自己保藏和管理。此种观点将保管视为以看护为特征的一种具体行为方式。（2）广义说,该说认为代为保管的他人财物应当指所有的基于合法原因或根据而产生的持有他人财物的行为。行为人代他人保管财物，不管基于何种目的，也不管是否受财物所有人的主动委托，只要合法即可。‘即代为保管无须双方当事人之间有明确的保管关系，基于事实上的原因和根据而产生的持有他人财物的行为，也是侵占罪中的“代为保管”。2据此,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。（3）折中说,该说认为，保管关系只 1陈立:“侵占罪若干疑难问题研究”,《:厦门大学法律评论》，2004年第l期,第61-62页。 2肖中华：《侵占罪的司法适用问题研讨》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第6期,第58页。