一、概述与其他大多数法律制度不同，反垄断法中的政府是一个特别值得关注的对象。这不是因为绝大多数反垄断法的主要执行机关都是政府部门，如美国司法部的反垄断局、美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会等，这些政府机构在这里的作用是监督企业的市场竞争行为，维护市场公平和自由的竞争秩序；而是因为政府本身在很大程度上会受到反垄断法的制约，特别是它们不得滥用行政权力限制竞争。如欧共体条约第86条规定，成员国不得对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取背离欧共体条约特别是背离欧共体竞争政策的任何措施；第87条规定，成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门，损害共同体市场上的公平竞争。俄罗斯、乌克兰、匈牙利等经济体制转轨国家的反垄断法中也大多有制止行政垄断的内容。如乌克兰共和国1992年颁布的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条明确规定，政府及其所属部门不得对企采取歧视的态度。我国也有很多禁止滥用行政权力限制竞争的规定。如1980年国务院发布的《关于开展保护社会主义竞争的暂行规定》就指出，"在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。""开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。"这方面特别重要的规定是我国1993年颁布的《反不正当竞争法》的第7条。它指出，"政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。"根据该法第30条的规定， "政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。"此外，国务院2001年发布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》在其第3条中进一步明确规定，"禁止各种形式的地区封锁行为。"第4条中以列举方式指出了8种地方封锁行为的表现。第5条还明确规定，"任何地方不得制定实行地方封锁或者含有地方封锁内容的规定，妨碍建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，损害公平竞争环境。" 这些禁止行政性限制竞争行为的规定具有特别重要的意义，这一方面是因为我国当前经济生活中的限制竞争主要地不是来自企业，而是来自政府；[1]另一方面，与企业的限制竞争行为相比较，政府的限制竞争行为因为是在行使"公权力"，在社会上的影响很大，影响公平竞争的程度从而也大。出于我国现实经济生活的考虑，我国法学界大多数学者认为，我国正在进行的反垄断立法中不仅应当把禁止行政垄断作为其实体法的一个重要内容，而且当前还应当将此作为反垄断执法的最重要任务。但是，也有学者认为，反垄断法调整的只是企业的限制竞争行为，至于政府部门的限制竞争行为，则应由行政法去调整。反垄断法对政府的限制竞争行为果真无能为力吗？反垄断法中的企业是一个什么样的概念？本文比较当今国际上最重要的反垄断法，即欧共体竞争法和美国反托拉斯法对此做一个回答。[!--empirenews.page--]二、反垄断法中的"企业"企业，一般是指依照各国企业法而设立的经济组织。然而，出于维护市场竞争秩序的需要，反垄断法中的"企业"二字，其含义一般是广泛的。德国1957年颁布的《反对限制竞争法》中没有关于企业的法律概念，但是德国政府在公布该法律草案时明确指出，这个法中的"企业"不一定与工商管理法中"企业"相一致，因为这里的"企业"在概念上只是服务于《反对限制竞争法》的目的。[2]德国联邦法院在判决中还发展了一个"功能性企业"的概念。据此，一个组织是否可被称为企业，决定性的不是该组织的人员，也不是该组织的法律形式，而是组织的活动类型，即它参与经济活动。[3]根据这个解释，任何在市场经济活动中作为商品或者服务的供应者或者需求者，都可被称为企业。因此，这里的企业既包括法人，也包括不是法人的经济组织如合伙，还包括从事生产经营活动的自然人。欧共体竞争法中也没有关
于"企业"的概念。欧共体法院曾在一个涉及欧洲煤钢共同体条约的判决中指出："企业是一个由人员、有形财产和无形财产构成的组织，是一个享有自主权的法律实体，并有着长期的经济目的。"[4] 欧共体法院在其他判决中也指出，任何从事经济活动的实体包括自然人和法人，不论其法律形式以及筹资方式，也不论其是否具有盈利目的以及根据其国内法是否具有法律行为能力，一律可被称为企业。[5] 这说明，在反垄断法中，一个实体能否被视为"企业"，决定性的是它在相关经济活动中能否作为法律上和经济上独立的行为主体。因此，可被称为企业的除了各种工商企业，如有限责任公司、股份公司、两合公司等，还包括自由职业者、艺术工作者、专利所有人等自然人以及审计公司、足球协会等形形色色的机构和社团。企业的雇员因为不是从事独立的经济活动，不能成为反垄断法上的企业。然而，如果企业雇员除了雇佣关系外，还从事独立的经济活动，他也可被视为企业。公司股东参与企业管理，这在一般情况下不能被视为是企业。但是，如果企业股东除了一般性的管理活动，还能对该企业的计划和管理产生支配性的影响，这个股东也可被称为企业。[6]当然，一个自然人如果参与经济活动的方式只是为了自己的生活需要，如购买某种商品或者服务，这个自然人不是企业。这种自然人组织起来的消费者团体也不是企业，因为建立消费者团体的目的是保护消费者的利益，而不是为了从事经济活动。反垄断法中的企业还特别包括国有企业以及国家授予专有权或者特权的企业。德国反对限制竞争法第130条第1款规定，"本法也适用于全部或者部分属于国家所有或者由国家管理或者经营的企业。"在这里，企业的法律形式同样是不重要的。因此，国家以公法人的形式组建的从事经济活动的机构也可被称为企业。欧共体委员会在其1991年发布的《欧共体竞争规则在电信领域的适用指南》中明确指出，欧共体条约第81条和第82条不仅适用于私人企业，也适用于国有电信企业。因此，任何在电信领域从事电信器材生产或者提供电信服务的组织，都是欧共体竞争法意义上的企业，不管它们在法律上采取什么形式，也不管它们是否属于国家组织的一部分。[7]据此，反垄断法中的企业具有几个重要特征。 [!--empirenews.page--]第一个是独立的法律人格。法律上不具有独立性的企业部分，如工厂、分厂或者销售网点，不能被视为企业。第二，能够独立参与经济活动。因此，康采恩中法律上独立而经济上不独立的子公司应当与其母公司一起被视为属于同一企业。欧共体委员会在其1972年关于"Teerfarbe II"一案的裁决中指出，康采恩内部的子公司因为经济上依附母公司，它们在与第三方企业的竞争关系中得被视为统一的经济实体。根据这个经济统一体的理论，欧共体委员会曾将外国母公司纵容其在共同体市场上的子公司从事限制竞争的行为视为外国母公司在共同体市场的限制竞争行为。欧共体法院在其判决中也认可了欧共体委员会的这一观点，即竞争法上的企业应被理解为是通过合同关系建立的经济统一体，即使这个经济统一体在法律上是由众多自然人或者法人组成的。[8] 第三，竞争法中的企业没有固定的法律形式。如果政府以企业的[1][2][3][4]下一页方式参与了经济活动，出于维护市场竞争秩序的需要，竞争法就可以直接适用于政府。我国现行反不正当竞争法中没有普遍使用"企业"这一概念，而是使用了"经营者"这一概念。该法第2条指出，"本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。本法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。"根据这个解释，我国反不正当竞争法中的"经营者"与德国反对限制竞争法以及欧共体竞争法中的"企业"在含义上并不矛盾，但也不是完全一致，因为根据我国反不正当竞争法的第7条，我国立法者不是把政府及其所属部门滥用权力限制竞争的行为视为经营者的行为。此外，我国反垄断法也不是普通使用"经营者"这一概念。如反垄断法草案在"控制企业集中"一章中使用了"企业"这一概念，而不是使用"经营者"，这也许是因为 "经营者合并"一词不符合中国人的习惯。事实上，如果我们出于维护市场竞争秩序的目的，对反垄断法中"企业"一词作广义的理解，即除了以经济利益为目的的一般经济组织或者个人外，还包括参与经济活动的政府机构，反垄断法是否可以规范政府限制竞争行为的难题就会迎刃而解，
下面一节通过欧共体竞争法中的具体案例说明这个问题。三、欧共体竞争法中的政府经济活动欧共体竞争法中的"企业"这一概念运用非常广泛，任何从事经济活动的实体不论其法律形式以及筹资方式，都可被视为企业。对于政府机构参与的经济活动是否可被视为企业活动的问题，欧共体法院在其1991年关于H?fner一案的判决中作了肯定性的答复。判决指出，"关于竞争法中的企业概念，首先要注意企业是指所有从事经济活动的实体，而不管它们的法律地位和筹资方式。第二，职业介绍是一种经济活动。尽管这种活动通常被委托给国家机构，但这不能否认这种活动的经济性。事实上，从事职业介绍的并不总是国家机构，这种国家机构只适合于政府行政部门的人员录用。因此，这里的结论是，从适用欧共体竞争法的目的出发，从事商业性职业介绍的国家机关可被视为企业。"[9]欧共体法院的这一判决在欧洲引起极大反响。这个判决的核心问题是，什么样的政府行为可被视为是在行使国家职权，即行使公权力，从而可以从反垄断法中得到豁免；什么样的行为得被视为企业行为，从而适用一般的竞争规则。[!--empirenews.page--]1、公权力的概念什么样的活动属于国家活动，属于公权力的范围，这在不同国家往往有着不同的观点，特别是德国的社会市场经济论者和法国的政府干预论者在这些问题上往往有不同的看法。[10]在1991年的雷讷斯（Reyners）一案中，欧共体法院法律总顾问梅拉斯（Mayras）指出，"公权力产生于主权和国家的尊严。对于行使公权力的人来说，这种权力意味着一般法之外的特权，即官方权力的优先权以及统治公民的权力。公权力只能由国家行使。国家可以直接行使，或者由某些人甚至由某些与公共管理完全无关的人作为代表来行使。"[11]然而，这个关于公权力的解释无助于说明政府的企业行为。在欧共体，人们常常引用欧共体条约第295条说明成员国的主权。根据这个条款，成员国有权决定本国的所有权制度。1991年，法国政府曾依据这个条款对欧共体委员会提起诉讼。欧共体法院在判决中虽然接受了法国这样一个观点，即成员国有权建立自己的国有企业，但拒绝了它的另一个观点，即成员国在行使其权力时可以不受欧共体法的约束。欧共体法院的判决指出，"公权力的行使是一个共同体的概念，必须予以严格的解释。"[12]欧共体法院的许多判决指出，国家的权力不仅得被欧共体法所承认，而且得按照欧共体法接受的方式来行使。欧共体法院在其许多关于竞争法的判决如1993年的Meng[13]、Ohra[14]、Reiff[15] 等判决中指出，欧共体条约第81条仅适用于企业的行为，不适用于成员国的法律或者行政措施；然而，根据与欧共体条约第81条和第5条相关的判例法，[16]成员国不得通过发布法律或者行政措施，损害竞争法的实际效力。这些判例都是涉及成员国政府承认或者执行了背离欧共体条约第81条的垄断协议，或者在私人经济领域采取了干预活动，从而使私人责任变为国家责任，改变了政府行为的性质。欧共体法院在Reiff一案的判决中还指出，公权力的行使必须得接受政府的管制和监督，以保证这些权力能够按照赋予权力的目的来行使。 2、H?fner 案件 H?fner一案的起因是一个德国私人职业介绍机构与其客户的合同纠纷，即这一依据德国法没有职业介绍权的私人机构与其客户订立的职业介绍合同是否具有法律效力。[17]这个案件的引人之处是，德国联邦劳动总局作为德国政府的一个职业中介机构，其活动是否应被视为企业活动。德国政府的观点是，德国联邦劳动局是按照共同体法承认的合法目的而建立的一个机构，即一方面减少失业率，另一方面为企业提供必要的劳动力。因为调节劳动力市场的供求关系属于国家整体经济活动的一项重要内容，而且也关系到德国基本法中的社会国家原则，这项任务本质上是国家的任务。德国政府还提出，联邦劳动总局在职业中介方面的垄断性是不可避免的，因为对劳动力的介绍需要一个全面和长远的劳动政策，此外也需要对劳动力市场的调查、职业教育、职业培训、职业咨询，此外还得调查某些特殊群体。因此，这个任务只能委托国家劳动管理机构。如果同时委托私人机构，它们不仅会妨碍和影响联邦劳动局的工作，而且还不利于德国社会失业保险机构和劳动分配机构在组织方面的合作。[!--empirenews.page--]德国政府的理由似乎很充分。然而，职业介绍这一经济活动在德国的实际情况是，除了国家劳动部门这一官方职业介绍机构外，还存在大约700－800个私人中
介公司，它们的年收入大约为7.5－12亿马克。[18] 这个事实说明了二个问题：第一，介绍职业的中介服务市场上还存在其他服务商，这个市场从而是一个竞争性的市场。在这种情况下，这种活动具有商业性质。第二，即便根据德国法，职业介绍是国家劳动部门垄断经营的活动，从而是国家主权行为，但鉴于德国境内实际上存在众多的私人中介公司，这说明德国政府事实上没有将职业介绍视为国家公权力的活动，在这个方面没有行使有效的控制和监督。在这种情况下，德国劳动局作为介绍职业的中介机构，它的这项活动得被视为企业活动，适用欧共体的竞争规则。欧共体法院总法律顾问在该案中还指出，在欧共体其他成员国内，职业介绍不属于政府垄断经营的活动，因此，德国政府将职业介绍作为国家的一项任务，其理由是不充分的。欧共体法院关于H?fner一案判决的意义在于，它区分了国家机构的行使国家主权行为和企业行为。如果一个国家机构的活动符合欧共体法的目的，并且是按照欧共体法的规定行使其权限，这个国家机构的行为可被视为国家主权行为。相反，如果一个国家机构向市场提供商品或者服务，这些活动应被视为企业活动，适用欧共体条约第81条和第82条的规定。如果国家机构被委托承担具有整体经济和社会公共利益的服务，并由此被授予特权或者专有权，它们得适用条约第86条的规定。[19] 欧共体竞争法将国家机构的公权力与其企业活动相区别，其目的是协调欧共体法的两个重要原则：第一是国家主权原则，即欧共体作为一个主权国家的联合体，无意干涉成员国符合共同体法的目的并按照欧共体法的规定而行使的主权行为；第二是保护竞争的原则，即国家不得因行使主权而损害市场竞争。如果一个成员国不是按照共同体法的规定行使主权，特别是由于国家行为而使欧共体竞争法失去效力的时候，国家行为得被视为违反条约的行为。欧共体竞争法中有很多制约成员国主权的案件。如欧共体委员会在1987年曾根据欧共体上一页[1][2][3][4]下一页条约中禁止歧视的规定对西班牙政府作出决定，认定西班牙经国王批准的航空和航海价目表违反了欧共体条约第12条。因为根据这些价目表，西班牙大陆和西班牙岛屿之间的机票或者船票的价格与西班牙与欧共体其他成员国之间的机票或者船票相比便宜很多。委员会认为，西班牙大陆与加纳利群岛和巴利阿里群岛之间的优惠价格只能使西班牙公民受惠，而不能使其他成员国的公民受惠，从而在价格方面对其他成员国的公民存在歧视行为。该决定要求西班牙向外国旅行社返还多收的费用，以平衡西班牙国内的交通费用和西班牙与成员国之间的交通费用。[20] 这些判决说明，竞争法在欧共体大市场起着基石的作用，以致任何人、任何部门、任何成员国都没有权利限制竞争。因此，欧共体竞争法被称为欧共体的经济宪法，因为这个制度最能体现欧共体的市场经济制度，是规范共同体市场秩序的最高原则。[!--empirenews.page--]四、美国反托拉斯法中的国家行为1、国家行为论美国反托拉斯法中也有关于公权力的讨论，并发展了一个学说，即"国家行为论"（state action doctrine）。根据这种理论，美国反托拉斯法不适用于国家的主权行为，也不适用于因国家命令或者因国家批准而从事的私人行为，因为这种情况下的私人行为本质上是依据国家的政策。美国反托拉斯法中的国家行为论是美国最高法院在1943年的帕克诉布朗一案中提出的。这个案件的起因是，加利福尼亚州的葡萄干生产商为了稳定产品价格，避免过度价格竞争，他们通过向加州农业部的请愿活动，推动该州发布了一个为建立"秩序化市场"而允许葡萄干生产商固定价格和限制生产数量的法规。加州农业部认为，这个限制竞争有利于加州的农业生产，而且由于限制了价格，葡萄干生产商也不可能得到不合理的利润。加州葡萄干在美国市场上占到95％的份额，在世界市场上占到50％的份额。因为加州政府的这一法规允许葡萄干生产商固定价格和限制生产数量，这个法规对美国具有重大影响，被视为严重违反谢尔曼法的行为。然而，美国是一个联邦制国家，各州在性质上是主权国家，有权为实现本州的政治、经济以及社会目的而制定适用于本州的法律制度。在这种情况下，作为美国反托拉斯法和美国政治上联邦制度的调和，美国最高法院在1943年的帕克诉布朗一案中做出了一个著名的并对美国反托拉斯法具有极大影响的判决。最高法院的这个判决指出，"国会不要求国家服从谢尔曼
法，因此，国家可以自己的名义，以私人不被允许的反竞争方式从事管理或者行为。"[21]帕克一案判决的重要意义在于，它提出了反托拉斯法与国家主权原则的关系，即美国国会无意禁止"作为主权国家"所实施的或者指导下的反竞争行为，因为谢尔曼法不可能占领全部经济领域，国家仍有全部主权实现限制竞争的目的。[22]这也即是说，谢尔曼法和克莱顿法的任务虽然是反对限制竞争行为，但它们没有机械到反对国家选择的限制竞争政策或者国家从事的限制竞争行为。根据美国法院的判决，依据国家行为论可以从反托拉斯法中得到豁免的国家行为主要有三种形态：第一是国家立法、法院判决以及国家级的行政执法行为；第二是地方政府的行为，包括地方政府发布行政规章制度；第三是依据国家法律和表现国家意志的私人行为。[23]然而，在实践中，法院依据"国家行为论"对上述三类行为给与豁免的时候，对它们各自前提条件的要求是不同的。国家立法、法院判决以及国家级政府部门的执法行为从反托拉斯法中得到豁免是没有问题的，法院对这些行为也无需进行调查。[24]豁免条件最严格的是私人根据政府许可从事的反竞争行为，因为法院担心这种行为不是出于国家的利益，而是出于当事人自身的利益。在这种情况下，被告当事人不仅需要说明这种行为体现了国家利益，举证这种行为是国家政策明确肯定且得到国家授权的行为，还需要举证这种行为得到国家有效的监督，从而不存在滥用国家授权的问题。[25] [!--empirenews.page--]如果要求得到反托拉斯法豁免的被告是市政府、地方政府、国家某个机构或者某个委员会，法院对待它们虽不像对待私人那样，要求它们提供相关行为受到国家有效监督的证据，但也要求它们提供证据，例如通过"国家法律"或者"最高法院判决"来说明这种行为是国家明令的政策所产生的可预期后果。[26]在很多与地方政府相关的案件中，因考虑到地方政府官员的滥用职权行为、受贿动机以及他们服务于私人利益而不是公共利益的共谋行为，法院拒绝政府提出的豁免要求。 2、哥伦比亚市政府案在1991年哥伦比亚市诉Omni户外广告公司一案中，美国最高法院拒绝了一个地方政府提出的豁免要求。[27]这个案件的起因是，哥伦比亚市政府城市规划局官员与一个私人广告公司共谋，发布了一个城市规划管理条例，以阻止其他广告公司建立新的广告牌，与被告私人公司已经建立的广告牌相竞争。哥伦比亚城市规划局认为，该局的规划管理行为是国家行为，应从反托拉斯法中得到豁免。法院在判决中虽然引用1943年帕克尔诉布朗一案的判决，依据美国联邦制和国家主权原则，指出谢尔曼法不能适用于政府代表国家行使的限制竞争行为，但该判决明确指出，"近年来我们的结论是，帕克尔一案的理论不能直接适用于地方政府，尽管我们承认，市政府的限制竞争行为有时是在执行国家的政策。"法院判决进一步指出，哥伦比亚市政府即便有权发布地方条例，进行地方管理，但是根据帕克尔一案中帕克尔公司的辩护，这个限制竞争性的管理活动必须得与国家允许它们限制竞争的政策相一致，即国家授权性的法律许可由市政府取代竞争。因为哥伦比亚市政府不能提供这方面的证据，法院驳回了它的豁免要求。该案中的限制竞争行为实际是哥伦比亚市规划局的个别人与一个私人公司的共谋行为。因此，市政府提出，鉴于本案中存在"共谋者"这一特殊情况，市政府本身是否可以从反托拉斯诉讼中得到豁免。法院指出，谢尔曼法只是不适用于体现国家主权的政府管理中的限制竞争行为。因为政府官员常常允诺给这个或者给那个私人集团好处，即这样的共谋行为既不可能避免，又被某些人所渴望。如果本案中仅仅因为有共谋者的存在就可使政府机构从反托拉斯法中得到豁免，这样的特例最终就会损害帕克尔一案中发展起来的原则，因为事实上任何一个限制竞争的管理行为都可能受到"共谋"的指控。[28] 哥伦比亚市政府再次让步说，即便该政府机构不能因为"共谋者"的理由而得到特殊待遇，但该案的特殊性多少总该得到承认，如该案中的政府行为实际是被一些人"自私和腐败的动机"所驱使。市政府的观点很明确，这些参与了共谋的政府官员应受到指控，而市政府本身则应当从指控中得到解脱。然而，法院认为，这些受贿以及构成了刑事犯罪的官员将会被依据其他法律受到制裁，但他们受到的制裁不能免除政府机构因违反谢尔曼法而应当承担的责任。这即
是说，他们的个人受贿行为并不是能够必然导致他们所在政府机构的管理行为的不合法性。最后，法院驳回了市政府的豁免请求，因为事实上这个政府机构已经察觉到这一限制竞争行为中的共谋，但是却没有采取任何防御性的措施。法院再次重申，除了作为市场参与者的例外情况，任何国家行为根据案情都可能从反托拉斯法中得到豁免，但这并不意味私人行为可以得到豁免。[29]很明显，法院认为，哥伦比亚市政府在这个案件中充当了私人限制竞争者的角色，不能代表国家的利益，从而不能享受从反托拉斯法中得到豁免的待遇。这也即是说，那些代表企业利益参与市场竞争的政府行为得被视为企业的行为，不能从反托拉斯法中得到豁免。[!--empirenews.page--]五、结束语在市场经济条件下，参与市场活动和市场竞争的主体一般都是企业。因此，反垄断法规制的一般是企业上一页[1][2][3][4]下一页行为，从而也被称为"自由企业的大宪章"。然而，只要存在企业的市场竞争行为，就会同时存在政府的管理行为。因为政府管理活动中存在个别官员与私人企业"共谋"的可能性，甚至存在某些政府部门与个别私人企业之间在利益上的"一致性"，政府滥用行政权力限制竞争的行为就会成为市场经济体制下见怪不怪的现象。这即是说，政府可能会越过它的权限范围，以不合理的方式影响市场竞争，例如，因为和其嫡系企业的特殊经济利益，妨碍、限制或者排斥其他企业参与竞争。因此，任何反垄断法都会不同程度地含有禁止政府滥用行政权力限制竞争的内容，不管它们是成文法，还是判例法。否则，这个法律在维护市场竞争秩序中就不会具有很大的效力。鉴于我国当前仍处于从计划经济向市场经济的过渡阶段，特别是我国当前经济生活中仍存在大量的政企不分的现象，禁止政府部门滥用权力限制竞争更应当成为我国反垄断法立法的重点。当然，这也是我国当前反垄断立法的难点，因为这是政府在限制自己的权限。在这个方面，我们不妨借鉴一下欧美反垄断法的经验，例如，对"企业"予以广义的解释，其中包括政府部门的经济活动；或者授权执行反垄断法的政府机构处理政府滥用权力限制竞争的行为；或者明确规定反垄断法可以对那些政府行为予以豁免，以及豁免的条件。 [1] 参见王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，《法学研究》1998年第3期。 [2] BT－Drucks. 2/1158, S.31. [3] BGH 19.9.1974 WuW/E BGH 1325 - Schreibvollautomat. [4] Case 19/61, Mannesmann (1962), ECR 357. [5] V. Emmerich, Kartellrecht, 7 Aufl. Munchen 1996, S. 523. [6] Bunte, in: Langen/Bunte (Hrsg.): Kommtar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht, 7. Aufl. Luchterhand, 1994, S. 1447. [7] ABl. C-233/02 (1991). [8] Bunte, in: Langen/Bunte: Kommtar zum deutschen und europaeischen Kartellrecht, 7. Aufl. Luchterhand, 1994, S. 1450. [9] Case C-41/90 (1991), ECR I-1979.
[10] 参见王晓晔著：《欧共体竞争法》第50－52页，中国法制出版社，2001年。
反垄断法的基本内容及实施意义 一、反垄断法的立法背景及相关概念 （一）、我国反垄断法立法背景 1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了反垄断特别是反对行政垄断的任务。该暂行规定指出：“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此外，还要求工业、交通、财贸等有关部门修订现行的规章制度，剔除其中妨碍竞争的规定，并授权各地区和各部门根据暂行规定的精神，制定实施办法，保护竞争的顺利进行。此后，政府又以不同形式颁布了一系列反垄断法规，其中比较重要的有1987年9月国务院发布的《价格管理条例》第29条第9款和第30条有关禁止企业间或者行业组织商业垄断的规定，1988年1月国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》第13条有关禁止企业、行业垄断市场价格的规定，1989年国家体改委、国家计委等联合发布的“关于企业兼并的暂行办法”，1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布的《反不正当竞争法》第6条（公用企业限制竞争行为）、第7条（政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为）、第12条（搭售行为）和第15条（串通招标投标行为）的规定。这些有关反垄断的规定散见于各个条例、暂行
规定以及反不正当竞争法中，没有形成一个完整的法律体系，且大多为国家行政法规，权威性不够。 1987年8月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，1988年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例（草案）》。1991年，全国人大常委会强调加快经济立法步伐，以适应改革开放的需要。于是，反不正当竞争法和反垄断法的制定被提上了议事日程。在制定过程中，就如何处理反垄断问题和反不正当竞争问题曾有三种不同方案：一是仅就反不正当竞争问题做出规定，而不规定反垄断问题，后者留待将来的《反垄断法》中作规定；二是在规定反不正当竞争问题的同时，也对反垄断问题做出全面规定，将来不再另行制定《反垄断法》；三是在《反不正当竞争法》中对部分垄断行为视同不正当竞争行为做出规定，以解燃眉之急，将来制定《反垄断法》时再对其他垄断问题做出规定，也可以将《反不正当竞争法》中规定的垄断行为作立法技术上的处理，并入《反垄断法》。最后，立法机关采纳了第三种方案，于1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布《反不正当竞争法》，反垄断法没有同期出台。反垄断立法被搁浅的主要原因是立法者与学术界对现阶段国家是否有必要制定反垄断法有不同的看法，其中较普遍的一种看法是中国正处于市场经济初期，企业规模效应并未充分发挥，订立反垄断法还为时过早。对于在我国已经出现的个别垄断行为，则在《反不正当竞争法》中予以规定。近年来，随着市场经济的发展，企业假借政府名义进行部门垄断，地区封锁大行其道，公用企业明目张胆地限制竞争，联合限价案件不断出现。这
★★★文档资源★★★ 摘要:我国反垄断法的规制对象包括垄断?兼并?共谋和其他****竞争行为，适用于彼此独立的单体企业时,问题相对比较简单,但涉及关联企业时，情况却较为特殊和复杂?在确定市场份额时，是不能将关联企业作为一个整体计算的,而只能以关联企业的成员企业分别独立计算?在处理垄断案件时,必须突破一般的法理,把关联企业作为一个整体来计算市场份额?关联企业不是法人和单一企业,而是法人的集合和企业群体,但在认定企业集团是否应受反垄断法管辖时，应把关联企业集团作为一个单一实体来对待? 关键词:关联企业;反垄断;有效竞争 对企业间的关联关系所产生的利益冲突,听之任之,无所作为,是法律对恣意的不公平的经济秩序的放纵和无能;但通过禁止公司间相互取得股份而阻遏关联企业的形成,又是历史倒退的做法,是一种幼稚和愚蠢?因势利导,在承认关联企业和企业集团的合法存在的前提下,通过各种法律手段,实现反垄断法既定的原则和精神,切实地保护公平有序的竞争秩序,最大限度地抑制关联关系消极影响和后果,无疑是反垄断法明智和责无旁贷的任务［1］? 一?关联企业引发的反垄断法上的问题 关联企业的存在,虽然在一定程度上优化了竞争主体或产业结构而起着有利于有效竞争的作用,但另一方面,它又存在着导致经济集中和垄断的因素,从而实质性地减少或****了有效竞争?概括起来,关联企业对竞争带来的****竞争性效果主要包括如下几个方面： (一)排除或减少了关联企业之间实际竞争 当关联企业之间因存在参股控股关系或存在着支配性合同等联系纽带时,它们之间就存在着某种利益的共同性,关联企业之间一般会形成长期的协调合作关系以及实现信息共享,并且还有产生关联企业间进行共谋行为的机会和可能,从而在实际上减少了关联企业之间的竞争? 从关联企业的形成过程看,企业通过收购竞争对手的股份实现了对竞争对手的控制,使得市场上的竞争者的数量减少,而导致市场上的竞争程度下降的趋势?当这种趋势达到一个临界点,即关联企业系统的规模达到掌控市场的程度时,市场上的竞争就被它完全消灭了,它也就对市场实现了垄断;即使它并未完全垄断市场,也能依据其在市场上的有利地位采取****?减少竞争的手段?这是对关联企业形成过程中产生的垄断问题的粗略的勾画? (二)导致社会经济力量过度集中和产生市场支配地位 市场支配地位是指企业或企业联合组织的一种状态,具有该状态的企业或企业联合组织在相关的产品市场?地域市场和时间市场上,拥有决定产品产量?价格和销售等各方面的控制能力［2］?关联企业中的大型企业集团等具有市场支配地位或经济优势地位的企业,其存在的本身就不可避免地对经济自由和经济民主起着现实的或潜在的损害作用,其成员企业可能涉及包括金融业在内的几乎所有的产业,而且在每一产业中,集产品的开发?生产?销售和服务于一体,整个企业集团的经济力量十分的庞大,并且还有不断地将集团外的其他经济实体纳入集团内进行统一协调的趋势,因此,这种企业集团在相当程度上就成了带垄断因素的经济组织,从而对整个地区或国家的经济产生重大的影响?如果集团在市场上所占的份额过大,以至形成****竞争的市场地位,它们对国家的经济和技术发展就会产生不利的影响,也就是有悖于有效竞争? “优化的市场结构”,就有了损害有效竞争的可能性?再者,如果关联企业有了市场支配地位,则会为了谋求更大的发展,滥用市场支配地位来****竞争,这样,损害有效竞争的状况就出现了［3］? (三)封闭特定市场 关联企业的成员公司既为了确保稳定的供货关系,如保证原材料?半成品?零部件等配套生产物资的供给,又为了保证产品有较为稳定的销路,于是往往利用相互持股,与供货或购货伙伴形成稳定的持股与被持股关系,在整个企业集团中也形成多层次的互补性组织结构,从而控制某一产品的开发?生产?销售和服务过程?而集团外的其他公司要想参与该行业的竞争,不但要面对巨大的进入壁垒,如巨额资金需求?先进的技术?封闭的购销渠道等,而且还有可能面对集团内相关行业中垂直关联的公司之间的纵向控制,如固定转售价格?搭售?独家经营等****交易方营业自由的行为,因为相对于关联企业而言,外部参与竞争性公司在经济实力?技术水平和营销
C1５030反垄断法条文解读课后测验90分 一、单项选择题 1. 下列关于反垄断法所禁止的垄断协议的说法错误的是（)。 Ａ. 横向垄断协议是在生产或销售过程中处于同一阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议 B. 相关市场的认定是反垄断法律制度中所涉及的违法行为首先需要认定的问题 Ｃ. 横向垄断协议和纵向垄断协议执法的标准和规则是不同的 Ｄ．混合协议是处于不同生产或销售阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议 您的答案：Ｄ 题目分数:10 此题得分：10.0 批注： 2. 下列有关全球反垄断立法发展的进程,描述不正确的是（)。 A. 上世纪八十年代，北美、欧洲部分国家以及日本率先实行了反垄断法 B. 进入2１世纪以来,实行反垄断法已逐渐成为世界通行趋势 C. 上世纪六十年代，日本实行反垄断法,是亚洲地区最早实行反垄断法的国家 D．澳大利亚于上上世纪八十年代开始实行反垄断法 您的答案：C 题目分数:10 此题得分：0.0 批注: 二、多项选择题 3.认定其他协同行为，应当考虑以下( )等方面因素。 A. 经营者的市场行为是否具有一致性 B. 经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流 C. 经营者能否对一致行为作出合理的解释 D. 相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况 您的答案：Ｄ,C，A,B 题目分数：１0 此题得分：10.0 批注: 4. 以下属于我国反垄断法禁止的经营者与交易相对人达成的垄断协议的是( ）。 A.固定向第三人转售商品的价格 B. 约定采用据以计算价格的标准公式 Ｃ.限定向第三人转售商品的最低价格 D.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 您的答案:C，A,D 题目分数：1０
论我国《反垄断法》的调整范围(一) 中国共产党十六届三中全会提出的科学发展观，作为执政党的一项重大思维革新，无疑会对我国法制建设的进程和方向产生巨大的影响。今后一系列立法、修法活动都将在“人本论”和“统筹论”的背景下展开。已经酝酿十多年的《反垄断法》要体现科学发展观，这更应成为《反垄断法》在立法过程中必须贯彻的原则精神。因此，笔者认为，有必要结合科学发展观的基本要义，本着以人为本的思想和统筹的精神，对我国即将出台的《反垄断法》的调整范围即规制对象作一番梳理和分析，使我们对《反垄断法》出台的意义和目的能从新的角度得到深化。 一、反垄断法本质上是和科学发展观契合的 纵观历史，反垄断法的出现时期是19世纪末12世纪初，那时正值发达资本主义国家进入了垄断时期。由于发展的不平衡，市场竞争变得异常激烈而残酷，传统民法所捍卫的契约自由蜕化为市场优势主体盘剥公众的利器，种种垄断行为使得中小企业和市场新进入者的发展权受到了极大抑制，消费者的权益被藐视，社会公益被虚化。在此背景下出现的反垄断法，从一开始就必须具备经济和社会两个层面上发展的双重任务：促进经济发展和维护社会公共福利。也如一些学者指出的，反垄断法和竞争政策是“经济效益和平民主义者的要求”①。 一百多年过去了，这两大社会基本诉求对法律的呼唤并没有减弱，相反，伴随着二战后各国经济交往的增加和竞争程度的提高，以及各国人民民主权利意识的进一步觉醒，经济效益和人本意识更成为人们所共同关心的一个话题。因此，“以人为本”、“统筹发展”的理念在各国赢得了共识。 在以调整市场和政府“双失灵”为目标的经济法的视野中，“以人为本”可以说主要是落实在对市场中的自然人或者少数自然人组建的团体的关怀之上的，具言之，就是消费者、中小企业以及其他部分的社会公众。他们是市场活力的重要来源，也是推动社会前进的基础性力量。从保护市场中的中小企业的竞争权，到近年来对消费者权益的重视，《反垄断法》可谓早已浸淫着“以人为本”的精神。 “统筹”同样是反垄断法中早有的基本之意。因为各国反垄断法对经济力量过度集中和经营者滥用优势地位实施规制，一般都是在对有关经济社会发展和国内外经济力量对比进行了全盘考虑后，为了“全面、协调、可持续地发展”的目的而做出的。也就是说，如何使经济和社会得到科学的发展，正是制定和适用反垄断法的意义所在；而对各种因素的统筹结果，则决定了反垄断法发挥效力的方向和力度。 但需要指出的是，这种精神的契合并不意味着科学发展观下对反垄断法的实际研究任务的减轻，考虑到新时代的瞬息万变和市场规制需求的不断演化，如何结合当前城乡、区域、国内外、经济社会、人与自然趋向一体化又矛盾重重的复杂形势，确定我国最终出台的这部1！世纪的《反垄断法》的调整范围，仍然是一个需要认真分析的课题。 二、从科学发展观看三大传统经济垄断行为 各国现有反垄断法的调整范围一般都包括经济力量过度集中、垄断协议和滥用市场支配地位三大块。1221年的我国《反垄断法》征求意见稿第3条写道：“本法所称的垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：（一）经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；（二）经营者滥用市场支配地位的行为；（三）企业兼并造成过度集中（或者企业过度集中）的行为”。 这三类行为的弊害在传统理论上得到了较多的论证然而值得注意的是，近几十年来，由于经济社会生活实际的变化，出现了不少具有影响力的新学说，如芝加哥学派的理论，使得人们对这些行为的认识和规制的必要性又有了一些调整。各国司法实践中，“合理原则”逐渐得到了比“本身违法原则”更多的运用。然而，这并不必然意味着反垄断法的调整范围趋向于不确定，因为在判断反垄断法是否需要对某些行为或状态进行规制的时候，有一条标准是恒定的，
简谈《反不正当竞争法》中存在的一些问题 《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年12月1日实施以来，对促进公平交易、维护市场秩序起到了极大作用。但是随着时间的推移和客观情况的变化，《反不正当竞争法》的缺陷日益突出，函待修改。 一、适用范围过窄 《反不正当竞争法》中第2条第3款规定:本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。这里所说的经营者是有限制的，其业务被定位在了商品经营和营利性服务。这两项服务都体现了经营者是以追求市场利益为目标的，是有偿的，具有营利性。商品经营是指从事工商业生产制造、销售等活动，营利性服务是指以有偿提供劳动、技术、设施、信息、资金、产权及其他利益为主要特征的经营活动。这一规定说明《反不正当竞争法》只适用于具有营利性的组织或个人，非营利性的组织或个人则不适用。 随着市场的发展，市场中参与竞争的主体呈现出多样化，仅仅使用经营者根本不能概括现实中参与竞争和对竞争秩序产生影响的所有主体，对适用主体做这样的限制与其后面的一些规定相冲突。如该法第七条第一款规定:政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其制定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。第十条第二款规定:第三者明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在这些规定中，不正当竞争行为的行为人既有滥用行政权力的政府及其所属部门，还有非法获取、使用或者披露他人的商业秘密的第三人，这些与前文的一般规定存在冲突。 《反不正当竞争法》缺少法律域外适用规定。法律的域外效力是指一国的国内法适用于一国主权范围之外的情况。经济全球化和区域经济一体化步伐的加快，使得对外贸易中的不正当竞争行为越来越具有国际化特征。对那些发生在域外，但对我国(包括我国、国内消费者)利益造成实质性损害的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》缺少相关规定，这便造成了我国消费者或是经营者受到损失，无法可依。增设域外条款，不仅顺应了当今各国反不正当竞争法域外适用的趋同趋势，有利于同国际接轨，还有利于维护我国在对外贸易中的竞争秩序和我国的国家利益，同时也是维护本国经济安全的重要手段。 二、不正当竞争行为缺乏总则条款
目录 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 二、商务部审理的阶段 三、商务部审理可口可乐细节 四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以二十四亿美元收购在上市的汇源公司。 2008年9月4日，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%。 2008年11月3日，汇源发布声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。 2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。 2009年3月5日，汇源董事长朱新礼表示，可口可乐董事会部反对并购汇源的声音越来越多。但随后，上市的汇源果汁连夜发布澄清公告。 2009年3月10日，商务部部长德铭表示，商务部正在根据反垄断法依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响。 2009年3月18日，商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。 二、商务部审理阶段 中华人民国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公告如下： 1、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。 2、审查容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查： （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （2）相关市场的市场集中度；
企业合并与反垄断法 企业合并是市场竞争的必然结果，也是企业追求规模经济效益的一种手段；它也 是一把双刃剑，企业合并在实现企业规模经济效益的同时，也对市场正常竞争秩序造 成了威胁。反垄断法对企业合并的予以规制，对提供公平的竞争环境有重要意义。企 业合并是市场经济发展的必然产物，适应了规模经济发展的需要，有利于企业降低生 产成本，整合优势要素，提高竞争能力和抗风险能力；它为产业调整提供了一种积极 的资产重组方式，有利于增强国内企业参与国际市场竞争的实力。很多企业想通过合 并或并购来实现公司进一步发展面临的最大问题之一就是怎么样合法的避免反垄断法 的限制。 在反垄断法中，企业合并是指一个企业通过资产收购、股份占有、协议控制、合 作联营等形式，对另一个企业形成支配性影响，而达到集中市场力量限制有效竞争的 行为。根据合并的企业所处的地位不同，企业合并通常被划分为横向合并、纵向 合并。横向合并是指相同产品或类似产品的生产经营者联合成为统一实体，形式上两 个法人的独立地位没有改变，但是其中一个企业已取得了对另一个企业的支配性影响。该合并对竞争的影响最大，它会直接导致竞争主体减少，引起市场的高度集中。纵向 合并指处于不同生产阶段的企业联合起来，如工商联合。这种联合利于双方为对方提 供原料、成品及销售渠道，节约交易成本，提高生产效率。主要表现为：使未参加合 并的企业处于不利的地位，给将进入该领域的市场主体提高门槛。因此横向合并更容 易触碰反垄断法，它不利于市场的良性竞争。 企业合并控制的实质性标准是反垄断主管机关监控企业合并的核心标准和依据， 包括相关市场的界定、市场集中度、市场进入障碍、市场容量的具体考察。我国在界 定产品市场时，首先根据并购企业产品的性质、用途，将相关产品与其他产品区别开来；其次根据消费者的使用目的，购买动机，考虑产品的可替代性，并结合实际情况 作出。市场的进入障碍分析对于评价企业合并的反竞争效果具有非常重要的意义。若 企业合并不能阻止其他企业较容易的进入该市场，则市场的进入障碍不高，合并后的 企业就不可能将价格提高到反竞争的水平。相反，如果一个企业在相关市场占有较大 市场份额且其他企业进入市场存在重大的障碍，则该合并企业的市场实力就越强，越 容易形成垄断。市场容量，是指一定范围内，市场对某种产品的总需求量或总销售量。一般而言，市场容量大，企业的扩张余地也越大，其他企业进入该市场也越容易。在 尚未饱和的市场，一个控制90%的市场份额的企业也无以占据支配地位。相反，在饱和的市场，掌握50%的市场份额也有可能占据事实上的支配地位。 市场支配地位，在各国的反垄断立法描述中，有不同的提法或不同解译，如市场 势力、控制市场的地位、市场优势地位、经济优势、市场力量、独占、垄断力、垄断 状态等。各界对市场支配地位定义的认识不尽一致。一般各国看法都不同：在美国、
【名词解释】 1.哈佛学派即产业组织学派，其研究的重点是市场势力和市场竞争的关系，特别是市场结构、市场行为和市场运行三方面的关系，并由此提出了三种可供选择的维护市场有效竞争的方案，即S-C-P方案。 2.（芝加哥学派、后芝加哥学派） 3.结构Structure，指的是市场结构，包括供应方的结构（如原材料技术）、需求方的结构（如需求价格弹性、增长率、购买方法等）可以反映市场结构的因素比如：市场集中度、产品之间的区分度、企业产品多样化的程度，市场进入障碍竞争企业数量减少，将导致市场集中，影响市场绩效（价格增高、质量降低）改变市场结构：政府干预（竞争法的实施） 4.行为Conduct，行为指市场上的企业采取的竞争性的行为，包括合谋、策略性的行为，还包括研发、广告、并购、降低成本、调整结构、开发新产品等。 5.绩效Performance，即市场绩效，是指市场机制的运行效果，即一个行业在多大程度上为消费者谋得福利，在绩效良好的市场中，企业以最有效率的方式生产最大程度满足消费者需求的产品，价格反映了供求的变化。 6.需求：消费者在一定时期内在各种可能的价格水平，愿意并且能够购买的该产品的数量。 7.决定需求函数的因素：产品价格、消费者收入水平、相关产品价格、消费者偏好、消费者对价格的预期等 8.需求函数：一种商品的需求数量和影响该需求数量的各种因素之间的关系。 9.供给：生产者在一定时期内在各种可能的价格下愿意并且能够出售的该种商品的数量。 10.影响供给数量的因素：该商品的价格、生产的成本、生产的技术水平、相关商品的价格、生产者对未来的预期 11.供给函数：所有影响这种商品供给量的因素的函数。 12.均衡：经济事务中有关的变量在一定条件的相互作用下所达到的一种相对静止的状态。在这种状态下，所有参与者的力量能够相互制约和抵消，各方面的经济行为者的愿望都能得到满足。 13.局部均衡：单个市场或者部分市场的供求与价格之间的关系和均衡状态。 14.一般均衡：一个经济社会中所有市场的供求与价格的关系和均衡状态。 15.均衡价格：该种商品的市场需求量和市场供给量相等时的价格，即供需曲线的相交点。 16.完全竞争市场：市场上有大量的买者和卖者，任何一个个体买与不买，卖与不卖，都不会对市场价格有影响，每个人都是被动的既定市场价格接受者；每个厂商提供的商品都是同质的，商品完全无差别（质量、规格、服务）；所有资源具有完全流动性，厂商进入或退出一个行业是完全自由毫无困难的；信息是完全的。
我国反垄断法有关问题 陈浩09929202 一、我国社会经济生活中垄断的特点 我国实行的是社会主义市场经济体制，社会主义市场经济同样要求有统一的、开放的和有效的竞争市场，而不能对市场进行分割、封锁或限制竞争。然而，只要有市场经济的存在就有竞争的存在，有竞争就会有为避免竞争而限制竞争、进行垄断的行为。一旦垄断形成，市场结构表现为垄断状态，则市场机制就不能有效地运作。社会主义市场经济中也存在着垄断与竞争的矛盾。并且，长期的计划经济体制，使我国长期存在着两种垄断形式，即经济性垄断和行政性垄断。两种垄断形式交织在一起，禁锢了经济的运行。 （一）经济性垄断 它是指企业、企业集团本身采取经济的力量排斥、限制和妨碍竞争的行为。经济性垄断一般具有以下的法律特征： 1、从垄断的主体来看，它是一定经济领域内具有一定经济势力的企业、企业集团。 2、从垄断的范围来看，是在法定的允许垄断的范围之外进行非法垄断。所谓法定的允许垄断，指的是国家依法指定某些商品、劳务或服务项目由特定的中实体专门经营，如军工、铁路等等。这此专门经营旨在保障社会经济的稳定与发展，维护国家利益和公共利益的需要，对国计民生有着重要的作用。通常不受反垄断法的禁止。而控制或独占法定允许垄断范围以外的某类产品、劳务或服务项目的生产经营，则当然构成经济性垄断。 3、从垄断的方式来看，是少数企业或企业集团以联合之名行独占之实，如恶意串通，以合同或协议的形式，在某类商品、劳务或服务的生产销售经营上采取一致态度，联合行动，操纵市场、控制、排挤其他竞争者。 4、从垄断的目的来看，是为了获取巨额的垄断利润。 在我国，经济性垄断就象导致它产生的市场经济一样，还不成熟，不具有全局性的现实威胁，但已显露出端倪，在局部对我们正常的经济秩序已经造成威胁。我国经济性垄断其突出的表现就是行业企业联合擅自越权定价。如，在一九八八年二月，上海、天津、北京等地十几家染料厂，在重庆签署了一份《有机颜料价格会议纪要》，联合提高五十多种应由物价部门定价的有机颜料的出厂价，提高幅度不等。高的达到百分之五十。还有大中型企业相互串通提价，如一九八八年国务院生产资料管理中心查处的十大案件中，其中就有上海化工厂串通同行业企业自定行业垄断价格*。再有就是行业协会将国家下放给企业的定价权又变相上收归行业协会。这些经济性垄断行为抑制了市场竞争，如不及早加以制止，随着社会主义市场经济的发展，其危害会越来越大，使市场竞争失去活力。同时还将阻碍劳动者积极性的发挥，使科技的发展和应用陷于停滞，大量的劣质产品充斥市场，受到损害的是国家利益和社会公共利益。这是与我们发展经济的目的背道而驰的。 现在私人企业在我国也逐渐壮大起来，他们也将有能力在一定范围内进行经济性垄断。其主要的做法是通过同行业间串通协议将商品价格定在同一水平上，或实行价格歧视，将同类商品不以公平相等的价格向买主销售或搭售商品或独家交易，迫使买方只和其一家做交易，以此扰敌市场，获取高额利润。 需要特别指出的是，我国目前正在推行的以适应专业化和规模经营要求为目的的企业联合行为，到底应该怎样去认识它呢？我认为在目前的情况下，适度的企业联合对建立健全社会主义市场经济体制，对满足消费者的需求，对维护社会公共利益都有好处的。因为目前我国的很多企业达不到规模经营的要求，和国外的企业相比，竞争力较弱，适度的集中以及由此而在一定范围内限制自由竞争还是有必要的。适当的集中会带来规模效益。一定范围的限制竞争行为在有些方面对消费者可能是利大于弊的。因此，反垄断法并不对这种联合行为持断然否定的态度。但这样做并不是采取放纵的态度，而应体现出一种合理的限度以及是否损
论我国反垄断法的适用除外制度
论我国反垄断法的适用除外制度 摘要：反垄断法是规制市场相关垄断行为，以达到规范市场秩序，维护市场正常运行的“经济宪法”，它在经济法中有着至关重要的作用，而适用除外制度在反垄断法中也有着不可替代的作用。适用除外制度可以协调反垄断法本身价值与相关国家政策的冲突，使相关国家政策在反垄断法中得到实现。本文探讨适用除外制度的含义，说明适用除外制度存在于反垄断法中的原因，分析适用除外的适用范围，并提出我国反垄断法适用除外制度完善的建议。 一、反垄断法论文联盟适用除外制度的概念 在界定该概念之前,本文认为有必要对反垄断法适用除外和反垄断法豁免之间是否存在区别做出说明。目前,在学界对此众说纷纭,没有形成统一的意见。有人认为两者之间存在区别,如:"严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外,它不同于原则上不适用反垄断法的除外制度";因此,笔者认为,在概念上,反垄断法适用除外可以等同反垄断法豁免,意即两者是可以混用的。 反垄断法适用除外制度的意义 作为反垄断法律制度的重要组成部分，反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度。 从现有的世界各国立法例上看，适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。综观世界各国立法，反垄断法适用除外的领域，主要包括两种基本类型，其一是自然垄断，其二是政策性垄断。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动，但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。 首先，适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争的市场结构。反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度。具体来讲，其一，恰当界定适用除外行业，在实行
产业政策对反垄断法实施的影响(一) 关键词:产业政策/反垄断法/市场机制/政府干预/实施效用 内容提要:产业政策与反垄断法虽然都是政府干预经济的基本方式，但两者干预经济的深度、广度及基本理念都是不同的。不同类型的产业政策会对反垄断法的实施产生不同的效用。我国目前过于扩张的产业政策不仅延缓了反垄断立法进程，而且势必影响未来反垄断法在经济生活中的实际作用。为避免反垄断法的边缘化，必须寻找与我国反垄断法相匹配的产业政策，必须妥善界定产业政策与反垄断法在国家法与政策体系中各自的作用范围以及两者的主次关系。 2006年在我国产业组织立法领域有以下两件事比较引人注目：一是反垄断法在列入全国人大立法规划10余年后终于在6月24日提交全国人大常委会初次审议，立法中的重点和难点问题引起了人们的热烈讨论；二是12月5日国务院转发的国有资产监督管理委员会《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》(以下简称《指导意见》)要求推进国有资本向重要行业和关键领域集中，以保证国有资本在重要行业和关键领域的绝对控制地位。笔者认为，反垄断法作为“经济宪法”、“经济基本法”，虽然也是政府干预经济的手段之一，但它的重心是通过遏制垄断和限制竞争等行为以发挥市场机制在资源配置中的基础性作用。我国进行此项立法标志着政府要充分发挥“市场之手”作用的政策取向。而《指导意见》不仅仅是对国有资本流向的新要求，也是对国家产业政策的宣示与调整。推动企业重组并保证国有经济成分在
特定领域的控制地位是运用“政府之手”干预经济的典型表现。《指导意见》的内容和价值考量与正在进行中的反垄断立法有什么关联？“市场之手”与“政府之手”如何协调兼顾？我国现有产业政策对将来反垄断法的实施会产生怎样的影响？如此种种，在反垄断立法进程加快后就成为需要我们深入思考的重要问题。一、产业政策的内涵与基本作用机制产业政策如何影响反垄断法的实施取决于两者关系的性质。如果两者是相容关系，产业政策与反垄断法将服务于共同的目标，形成推动经济发展和社会进步的合力；如果两者是相斥关系，则可能发生冲突或作用力相互抵消等情形。因此，探讨产业政策与反垄断法的关系首先必须厘清两者各自的内涵、价值取向、施行措施和作用边界。 产业政策的概念自上世纪中叶被提出以来，对于它的确切含义一直众说纷纭，莫衷一是。以该概念的来源国——日本——的学者为例，贝冢启明认为产业政策是影响该国产业结构的所有政策；小宫隆太郎认为产业政策是政府为改变产业间的资源分配和各种产业中私营企业的某种活动而采取的政策；植草益认为产业政策是把有发展前途的产业作为出口产业，重点给予保护、培育所使用的各种各样的政策手段；下河边淳等认为产业政策是国家或政府为了实现某种经济和社会目的，以全产业为直接对象，通过对全产业的保护、扶植、调整和完善，积极或消极地参与某个产业或企业的生产、经营、交易活动以及直接或间接干预商品、服务、金融等市场形成和市场机制的政策的总称；1]伊藤元重等人则认为产业政策是由于竞争性市场存在的缺陷(市场失
反垄断法案例 1、两拓结盟 2009年6月5日，力拓宣布与竞争对手必和必拓达成合作协议，双方将合并各自的西澳大利亚矿石业务，成立一家合资公司，并各持股50%。由于两者的铁矿石出口量之和占到了澳大利亚的８０％以上，已构成了实质性的垄断。而作为对进口澳矿依赖度超过４０％的中国，如何应对成为业界关注的焦点。 国际钢协、中钢协、欧洲钢铁工业联盟、日本钢铁联盟对此表示强烈反对。商务部称，至今未收到两拓的反垄断申报。 2、北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念 原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。 被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地
反垄断法中的政府行为 一、概述 与其他大多数法律制度不同，反垄断法中的政府是一个特别值得关注的对象。这不是因为绝大多数反垄断法的主要执行机关都是政府部门，如美国司法部的反垄断局、美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会等，这些政府机构在这里的作用是监督企业的市场竞争行为，维护市场公平和自由的竞争秩序；而是因为政府本身在很大程度上会受到反垄断法的制约，特别是它们不得滥用行政权力限制竞争。如欧共体条约第86条规定，成员国不得对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取背离欧共体条约特别是背离欧共体竞争政策的任何措施；第87条规定，成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门，损害共同体市场上的公平竞争。俄罗斯、乌克兰、匈牙利等经济体制转轨国家的反垄断法中也大多有制止行政垄断的内容。如乌克兰共和国1992年颁布的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条明确规定，政府及其所属部门不得对企采取歧视的态度。 我国也有很多禁止滥用行政权力限制竞争的规定。如1980年国务院发布的《关于开展保护社会主义竞争的暂行规定》就指出，"在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。""开展竞争必须打破地区封锁和部门分
割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。"这方面特别重要的规定是我国1993年颁布的《反不正当竞争法》的第7条。它指出，"政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。"根据该法第30条的规定，"政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。"此外，国务院2001年发布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》在其第3条中进一步明确规定，"禁止各种形式的地区封锁行为。"第4条中以列举方式指出了8种地方封锁行为的表现。第5条还明确规定，"任何地方不得制定实行地方封锁或者含有地方封锁内容的规定，妨碍建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，损害公平竞争环境。" 这些禁止行政性限制竞争行为的规定具有特别重要的意义，这一方面是因为我国当前经济生活中的限制竞争主要地不是来自企业，而是来自政府；[1]另一方面，与企业的限制竞争行为相比较，政府的限制竞争行为因为是在行使"公权力"，在社会上的影响很大，影响公平竞争的程度从而也大。
反垄断法原理与实务 盛杰民 一、反垄断法的基本原理 二、中国的反垄断法律制度 三、反垄断执法机构的法治理念 一、反垄断法的基本原理 关于反垄断法最基本的原理，或者说要了解它的价值追求和理念，首先一定要认认真真的去推敲反垄断法的第一条。它不是一个简单的宣誓性的东西，它不是空洞的，用中国的话来讲纲举目张。那么它这样规定，就是为了预防和制止垄断行为，请注意一个词垄断行为。“促进经济效率，维护公平竞争，维护消费者和社会公共利益”，后面就是结合中国的实际了，什么促进社会主义市场经济的发展，制定本法。那么中间有几个词，一个垄断行为，一个经济效率，一个保护公平竞争，一个叫维护消费者。 （一）反垄断法制止和预防的是垄断行为 第一个，反垄断法，制止和预防的不是垄断状态，而是垄断行为。反垄断法，这部法听起来叫反垄断法，垄断是一种状态，反垄断法不是反对垄断状态，而是反对垄断行为。 换通俗的话来说，反垄断法不是反做大做强，反的是以大欺小。反对的不是富，反对的是为富不仁。反对的不是强，反对的是以强凌弱。所以在中国的反垄断法里面，其实也是贯彻了世界反垄断法的一个趋向，就是由结构主义为主，逐渐的向行为主义为主发展的这么一个趋向。 （二）反垄断法促进的是效率 第二点，反垄断法促进的是效率，讲的是经济效率。这点上，它和反不正当竞争法有共同点，有不同点。反垄断法，它规制调整的是整个的竞争环境，竞争格局，它追求的是竞争的自由度。不正当竞争法，它规制的和禁止的是某一种不道德的，违反商业道德的，违反诚实信用原则的一些行为。 所以用法律的性质来说，反垄断法它具有公法性质，它维护的是一个社会公共利益，维护的是整个竞争环境。那么在一定程度上说，反不正当竞争法，私法性质的意义就比较多了。美国一位经济法学家提出了一个观点，特别具有哲理的一句观点——反垄断法保护的是竞争，不是竞争者。 我们的反垄断法说是维护公平竞争，或者保护正当竞争者。请注意，我们不是保护某一个被侵权的具体竞争者、经营者，保护的是整个竞争环境，它的立意，它的价值追求和理念是在这里。当我们也通过民事诉讼，你受到侵权也可以救助，但不是最主要的目的，最主要的目的是竞争的自由度。 （三）反垄断法通过竞争促进经济的发展 第三点，一般我们都会问这套法律是追求公平，追求效率。但请注意，这个公平的竞争目的是什么呢？目的是促进整体经济效率的发展。反垄断法，它通过资源的合理配置，使企业产生一种内在的动力，外在的压力。那么我讲究成本，追求质量，改进工艺，发展科技，做好善后的服务等等，使企业在竞争过程中间赢得了市场，获得了消费者的青睐。它是通过这样一个机制，使得企业发展，有限的资源得到了合理的分配，整体经济得到了发展。所以反垄断法在这里，它是通过竞争，它是促进经济的发展，这点是特别特别重要的。 所以在公平和竞争这一对矛盾，就是法学界的一个长青话题。反垄断法着重讲的是效率，大家请注意，这里的效率不是指某一个企业的效率，是指社会整体经济发展的效率和效益。
试论反垄断法的博弈分析 垄断是自由竞争发展的必然结果，反垄断法是市场管理法发展的客观需要，是其必要的组成部分，在现代经济生活中发挥着越来越重要的作用。在美国，反垄断法被称为是“自由企业的大宪章”；在德国，则被视为“经济宪法”。反垄断法的出台标志着政府放弃了传统的“守夜人”的角色，而成为经济活动规则的制定者和“裁判员”。本文从规则的制定入手，运用经济学中的博弈理论对其进行分析，阐明反垄断法的规则本身就是政府和企业博弈的结果，旨在为我国反垄断立法提出方法上的建议——博弈分析。一博弈理论简介（一）博弈论的名称 博弈论，英文名称为Game theory是研究各方策略相互影响的条件下，理性决策人的决策行为的一种理论。博弈论刚被介绍至我国时，曾有过多种译法。有的学者根据其英文名称，直译为游戏理论；有的学者则从该理论本身的研究对象出发，转译为对策论或对策运筹论。近年来，学术界越来越多地接受了博弈论这一名称。这除了由于博弈这个带有文言味的词本身的学究气浓郁而给人的第一印象较为深刻外，更重要的是博弈一词能更准确、全面地体现策略选择、依策而动以及最终结果三者的统一。 （二）博弈的要素 一个完整的博弈应包含如下四项要素：1，博弈的参加者（player）。也称局中人或博弈方。是指博弈中能独立决策、独立行动并承担决策结果的个人或组织。小到一个人，大到一个跨国公司乃至一个国家，
只要能独立决策和行动，都可视作一个博弈方。比如柯达与富士公司的竞争，就可看作一个有二个博弈方的博弈。一般说来，博弈的参加者越多，情况就越复杂，结果越难预料。2，策略空间（strategy space）。是指各博弈方可选择策略的集合。strategy直译应为战略，不过战略一词对大多数博弈来讲显然过于抽象和宽泛了。每一个策略都对应一个相应的结果。因此每个博弈方可选的策略数量越多，博弈就越复杂。3，进行博弈的次序（the order of play）。博弈中各博弈方行动的顺序对于博弈的结果是非常重要的。同样的博弈方、同样的策略空间，先后决策并行动和同时决策行动，其结果是大相径庭的。4，博弈的信息（information）。知己知彼、百战不殆。可见信息对博弈的重要性古人早已知之。博弈中最重要的信息是有关对手策略以及各博弈方得益的信息。例如，在各博弈方同时决策的博弈中，必须保证不能让对手知道自己采取何种策略，否则自己将永远是博弈的输家。得益（play off），也称支付，是指博弈方策略实施后的结果。有关得益的信息是促使某博弈方选择某种策略的关键参考值。理性的博弈方总是选择能使自己获得最大得益的策略。一旦确定了以上四要素，一个博弈也就随之确定了。值得注意的是，博弈论特别强调“理性人”的前提假定，即参加博弈的各博弈方始终以自身利益最大化为惟一目标。除非为了实现自身最大利益的需要，否则不会考虑其他博弈方或社会利益。 （三）博弈论的结构 由于一个完整的博弈需具备上述四要素，因此博弈可以从不同的角度划分成不同类别：1，按博弈方划分，可分为单人博弈和多人博
论反垄断法中的量化问题(一) “内容提要”量化标准问题已成为我国反垄断法研究的重要问题之一，而量化标准的难以确定与统一，已成为制约我国反垄断法尽早出台的因素之一。“关键词”反垄断法、量化问题、民主程序一、反垄断法中量化问题的表现（一）反垄断法中主体的量化1.企业个数的量化问题。欧盟竞争法上的企业表现形式有十几种，其中有两种企业形式存在量化问题。第一，由个人所有并控制的多家公司。第二，“聚合型”的合资公司，即由两个或两个以上的不具有相互竞争关系的企业共同投资而设立的具有自主经营权的独立公司。欧盟竞争法之所以对企业的个数及构成规定如此之细，是因为正确确定企业的个数这一量化问题在反垄断法中具有重要意义。例如，当一个公司集团中的数家工厂或商店统一受一个总公司的领导控制时，如果这些工厂和商店之间达成限制竞争的协议，那么因此受害的第三人能否就此行为提出控告呢？这就取决于对一个集团公司中的数家工厂或商店的地位及性质的认识。如果认为它们构成一个企业，则不能适用欧盟竞争法第85条，因为该条是关于几个独立的企业之间共同实施的反竞争行为的规定。此时只有证明这些工厂或商店滥用优势地位时，才可以援用欧盟竞争法第86条提出控告。另外，如果多个工厂或商店被当成一个企业的话，其市场影响力就大大增加，也就很难给予其责任豁免。2.国家执法机关的量化问题。国家设立几个执法机构，也是反垄断法主体中的一个重要问题。如日本与我国台湾地区只设一个公平交易局，既是反垄断行为的执法机构，又是反不正当竞争行为的执法机构。德国只设一个独立的反垄断执法机构，而美国则设司法部和联邦贸易委员会两个并行的反垄断执法机构。（二）垄断行为中的量化问题1.扭曲市场行为中的量化问题。欧盟竞争法认为只有扭曲竞争或其影响达到显著程度时，才构成反垄断法禁止的垄断行为。欧盟《关于较轻重要协议的通令》（1986）规定了两个量化标准，第一，协议所涉及的企业的年销售额或经营额不超过3亿欧洲货币单位；第二，协议所约定的产品或服务不超过共同市场内该协议所影响的产品或服务市场份额的5%.2.企业合并与控制中的量化问题。美国的哈特—司格特—鲁迪南反托拉斯改进法规定，凡达到一定规模的公司之间的合并必须要先向执法机关汇报。这个规模标准是，合并企业净销售额1亿美元，被合并企业的净销售额1000万美元。德国《反对限制竞争法》第23A第1款规定：参与合并的企业年销售额共达到120亿马克，且其中两个企业的年销售额达到10亿马克，即推断这些企业共同取得了市场支配地位，即属于被禁止的范围。3.滥用优势地位中的量化问题。反垄断法中的滥用优势地位，是指具有优势地位的企业采取的一切妨害正常的竞争秩序的经营行为。无论是理论还是实践，滥用优势地位的重点和难点问题都是优势地位的标准是什么以及怎样确定这两个问题。一般认为，市场份额的数值因素、时间因素及认定企业具有优势地位的地域范围是最关键的。而这三者都需要予以量化，需要明确界定占多少份额，持续多长时间才算是具有优势地位。（三）反垄断法中禁止性垄断行为衡量标准的量化根据罪刑法定的近代法治原则，对反垄断行为进行处罚的前提要件就是足以证明被控行为构成了反垄断法中的禁止行为。这就要求对被指控行为进行定量分析。另一方面，由于规模经济的优势和效益，各国政府在认定一行为是否为非法时，又要考虑或衡量垄断行为与自由竞争的平衡关系，需要在两利之间择其大，两弊之间择其小，这就要求反垄断部门对被指控的经济行为进行结构—行为—效益的经济分析。（四）反垄断法中处罚问题的量化对被认定为违反反垄断法的垄断行为，当然要给予处罚，其中的罚款、赔偿、拆解公司、返还或退还股份等，都涉及量化问题。二、反垄断法中量化问题的实践（一）德国反垄断法对量化问题的处理德国反垄断的力度和严格程度一直是比较高的。在量化问题上表现为确定了一系列的具体制度。第一，关于合并的概念。具体规定了取得支配权和取得股份的数额。第二，企业合并的申报。《反对限制竞争法》第35条第1款规定，如果参与合并的企业在上个经营年度内全球销售额至少达到10亿马克，参与合并的企业中至少有一个企业在德国境内的销售额至少达到5000万马克，就必须对合并进行申报。第三，合并申报的内容。如果参与合并的企业在德