保密级别：内部
学位级别：法律硕士
论文提交日期：2002年4月
论文答辩日期：2002年5月
作者及所在单位：周殿学松原市中级人民法院
指导教师及所在单位：李建华吉林大学法学院
分类标识：DF52
论文中文题名：执业医师民事损害赔偿责任研究
论文英文题名：A Study on the Liability for Civil Damages of Practicing Physicians
中、英文主题标识：
中文文摘：
英文文摘：
总页数：36页
开本：16K
是否有图、表：无
内容提要
本文通过对执业医师民事损害赔偿责任的概念和性质、执业医师民事损害赔偿责任的构成要件、执业医师民事损害赔偿责任的承担主体和赔偿范围、执业医师民事损害赔偿责任的社会分担、我国执业医师民事损害赔偿责任制度的完善等问题的论述，旨在探讨执业医师民事损害赔偿责任作为民事责任的特殊性，从而对我国执业医师民事损害赔偿责任的立法及司法提出相应的建议，以便对完善我国执业医师民事损害赔偿责任制度有所裨益。
前言
医疗行为着眼于患者的健康及生命的维护与保持，宗旨在于治病救人，自古以来被奉为“仁术”。但是医疗行为施行于人体并且不可避免地带有侵袭性，而执业医师在治疗过程中因知识及技术原因又处于优势地位，因此对医疗行为的控制和规范以及对患者权利的保护成为必然。被称为西医学祖师的古希腊医师Hippocrates（公元前460年？——公元前377年？）将教导弟子职业伦理教条当作弟子结业行医时对阿波罗神宣誓的誓词，即著名的“Hippocrates誓词”，其誓词内容为:“为救助病人，根据我的能力与判断而使用医术之疗法，绝不以伤害他人或作恶事之念头加以滥用。绝不受人之托对某人使用有害之毒药或指使某人为之。同样地，绝不为使妇女流产而对妇女行便于堕胎之事……”⑴。该誓词与我国的“仁医仁术”、“杏林之道”等谚语一样，简单地概括了医师应有的一些职业道德，体现了医师群体在规范自己行为方面所作出的努力。应当承认，在近代以前，医师群体的职业道德规范对控制和规范医疗行为起到了重要作用，而法律的作用则未被充分重视。近代以后，尤其是第二次世界大战以后，随着科学技术和医疗技术的快速发展和提高，医疗行为的侵袭性也在发展和提高，相伴而来的是医患纠纷的大量出现，导致了对医疗行为道德调整的退化和法律调整的进化，有关执业医师民事损害赔偿责任的法律规定以及学理研究逐步加强。
执业医师民事损害赔偿责任，在性质上应当属于因执业过失而致的民事损害赔偿责任。而这种执业过失，是合同履行中的过失还是侵权性质的过失不无疑问，学理上也素有争论。执业医师民事损害赔偿责任构成要件的特殊性也值得探讨。另外，因执业过失行为而致的患者损害应当采取何种方式予以妥善赔偿，我国执业医师民事损害赔偿责任立法和司法需要在哪些方面加以完善等问题也为法学界和司法者关注。
第一部分执业医师民事损害赔偿责任的
概念、特征和性质
一、执业医师民事损害赔偿责任问题的产生
运用法律的方法调整医患关系是社会发展的必然，但法律对医患关系调整的范围和程度则因社会发展状况而不同。在近代以前，法律对医患关系的调整侧重于刑法方法，民事责任附随于刑事责任。以我国为例，我国有关医师法律责任的规定可以追溯到西周时代。据《周礼》中天官冢宰（第一“医师”）一节记载：“医师掌医之政令，聚毒药以供医事。凡邦之有疾病者、有疡者造焉，则使医分而治之。岁终，则稽其医事以制其食。十全为上，十失一次之，十失二次之，十失三次之，十失四为下。”从上述记载可以看出，我国早在西周时期就对医疗行为进行了管理，采取了类似现代医院的管理模式。其中既有医师职权的规定(“医师掌医之政令”)，又有职责的规定（“……，则使医分而治之。岁终，则稽其医事以制其食……”）。同时也可以看出，医师的待遇与其业绩相联系，而医师的业绩考核标准以诊疗的准确率为依据，这也就从待遇方面明确了医疗失误的责任。虽然有关这一时期医师的刑事及民事责任的具体规定因律令失传而无法深入考察，但从史料上看，对医师的刑事处罚是存在的，名医华佗被杀即是明显的例子。到了唐代，医师刑事责任方面的规定进一步完善。《唐律》名例律中规定，合和御药，误不如本方及封题误，属大不敬的表现，在“十恶”中位居第六。《唐律》职制律“合和御药有误”一节规定，诸合和御药，误不如本方及封题误者，医绞；料理简择不精者，徒一年；未进御者，各减一等；监当官司，各减医一等。《唐律》杂律规定，诸医为人合药及题疏、针刺，误不如本方,杀人者,徒二年半；其故不如本方,杀伤人者,以故杀伤论；虽不伤人,杖六十；即卖药不如本方，杀伤人者,亦如之。⑵唐代以后，宋代的《宋刑统》、元代的《元典章》、明代的《明律》、清代的《大清律》均有与《唐律》相似的规定。以上各代的法律中，执业医师的民事损害赔偿责任与误伤他人、误杀他人、故意伤人及故意杀人等严重侵权行为的民事责任一样，没有特别的规定，民事损害赔偿责任被包含于刑事责任的规定之中。导致近代以前执业医师民事损害赔偿责任规定不独立的原因在于，一方面近代以前医学水平及医疗技术不发达，医疗行为对人体的“破坏”程度（侵袭性）较小，医师与患者之间往往形成良好的人际关系，患者对医师充分信任，人们已经习惯了在医患关系中，医疗由医师主导，由医师单方面决定医疗内容与方法的模式。在这种模式下，医患纠纷很少发生，即使发生了严重的医疗事故，患者或家属也往往出于对医师的信赖，很少对医疗工作的正确性提出质疑。对于提出的质疑，医师也往往凭借医疗工作的专业性、风险性相对抗。另一方面，近代以前由于社会经济发展水平有限，法律对社会关系的调整范围较之于现代而言过于狭窄，人们的民事权利意识淡薄，因而医患纠纷被作为普通纠纷来处理，执业医师的民事损害赔偿责任问题未被作为专业问题提出。现代社会的进步和发展，一方面使医疗技术及方法得到了提高，另一方面也使法律对医患关系的全面调整成为必然。现代医学的发展，使医疗技术及方法得到了长足的进步，医疗行为的范围迅速扩张，加大了治愈疾病的可能，同时也加大了医疗行为的危险系数。危险系数的加大，使得医疗过程中的意外（包括因医师过失导致的意外及非过失性的意外）不断增加。现代社会医疗机构的大量化、大型化、专业化的趋势使得医师在治疗时面临着效率问题，除与疾病有关的话题外，医师很少与患者进一步交流。在医疗实践中，由于医疗行为的目的在于治病，医师重视的是患病部位而非患者本人，因而往往忽视患者的独立人格，在医疗操作上大多将患者视为操作客体，医患关系成为纯粹业务上的关系。这种缺乏交流的业务上关系，导致了患者对执业医师的怀疑程度加深。医疗意外的大量增加以及患者怀疑程度的加深，在客观上使得医患纠纷激增。医患纠纷的激增，推动了法律对医患关系调整方法的进化，执业医师民事损害赔偿责任从刑事责任中独立出来，并且成为最为人们关注的法律问题。另外，法学和医学的进步，导致了患者基本权利
意识的复苏。人们发现,对自己的病情，并非只有一种完全一致的治疗方法，人们完全可以通过选择医生或者医疗方法来治疗自己的疾病，患者的基本权利——选择权因此产生，继而其他深层权利如知情同意的权利、就医安全的权利、合理缴纳医疗费用的权利、权利受到侵害时求偿的权利、要求医疗单位维护隐私的权利等权利也被提了出来。医学的进步和发展、患者权利意识的复苏和提高、患者权利的行使，推动了执业医师民事损害赔偿责任问题的产生和发展。
二、执业医师民事损害赔偿责任的概念和特征
（一）执业医师民事损害赔偿责任的概念
执业医师民事损害赔偿责任是指执业医师在正常执业工作中，由于其执业过失行为致患者受有损害而对患者应当承担的民事责任。这里所称的执业医师，依照《中华人民共和国执业医师法》第2条的规定，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。按照传统观念，专业医务人员即专业卫生技术人员，是指经过医药院校教育，或经各级卫生机构培养训练后从事医疗实践工作的人员。我国专业医务人员按其业务性质分为四类。其一，医疗防疫人员。包括从事西医、中医、卫生防疫、寄生虫、地方病防治、工业卫生、妇幼保健等医疗防疫工作的人员。医疗防疫人员的技术职务为：主任医师、副主任医师、主治（主管）医师、医师（住院医师）、医士（助产士）、卫生防疫员（妇幼保健员）。其二，药剂人员。包括从事中药、西药配剂、发放等工作的各级工作人员。药剂人员的技术职务为：主任药师、副主任药师、主管药师、药师、药剂士、药剂员。其三，护理人员。护理人员的技术职务有：主任护师、副主任护师、主管护师、护师、护理员。其四，其他技术人员，包括从事检验、理疗、病理、口腔技术、同位素放射、营养、生物制品生产等各项医疗技术工作的人员。其技术职务有：主任技师、副主任技师、主管技师、技师、技士、见习员。上述人员中，第一类即医疗防疫人员的全部以及第四类即其他技术人员中的直接从事诊疗活动的人员属于执业医师范畴，其余人员则是执业医师的辅助人员。这里所说的“正常执业工作”应指专业医务人员在正常工作时间、在医疗机构指定的场所、在本人工作职责范围内从事诊疗护理工作，只有时间条件、场所条件、职责条件同时具备，才能属于“正常执业工作”，否则不是“正常执业工作”。如某小学学生王某因咽喉痛、发烧在母亲陪同下去县卫生学校附属医院就诊，值班医生何某查看病情后，对王母说：“你儿子患有扁桃体炎，需要做手术，在医院做，起码要一百多元钱，如到你家做就只要几十元钱。”并表示希望到王家做这个手术，王母见医生如此热心，也就不再拒绝。于是值班医生何某邀院长田某于第二天上班时间，带着手术刀前来王家做手术。按照扁桃体手术规程，术前病人应当用药并严格禁食，但是何某和田某为了尽快做完手术，既末进行体温等常规体格检查，也未使用有关药物，就在一张椅子上给刚吃了冰棍的王某做了手术，手术开始不久，由于大出血，气管被堵塞，王某全身抽搐，生命垂危，但这时一无器材，二无药品，何某和田某束手无策，眼睁睁看着年仅九岁的王某血染全身、窒息死亡。在这一案例中，执业医师何某和田某对王某的死亡负有民事责任不无疑问，但是该二人的民事责任性质并不属于执业医师民事损害赔偿责任范畴，而是一般的民事侵权责任，应当依照《中华人民共和国民法通则》第119条的规定承担民事责任。这里所说的执业过失，是指执业医师在诊疗过程中的诊疗行为存在过失，因而执业过失不是诊疗活动中的故意性质的过错或者非诊疗性质的过失。如果执业医师利用执业过程中的便利故意使患者受有损害，或者执业医师将执业过程中了解的患者隐私故意或过失加以泄露，则该执业医师的过错不属于诊疗过程中的执业过失。
执业医师民事损害赔偿责任与医疗事故民事责任是不同的。根据工作实践，一般将医患纠纷分为非医疗纠纷和医疗纠纷。非医疗纠纷是指与医疗活动无关的纠纷，如患者在医院的就医安全纠纷，侵犯患者名誉权、隐私权、肖像权等权利的一般侵权纠纷，医疗费用结算纠纷等。医疗纠纷是指与医疗活动有关的纠纷，又分为非医疗过失纠纷和医疗过失纠纷。非医疗过失
纠纷是指与医疗过失无关的医疗纠纷，包括无医疗过失纠纷和医疗以外原因的纠纷。无医疗过失纠纷包括医疗意外、并发症、病情自然转归等。医疗以外原因的纠纷包括医务人员服务态度纠纷、病员不配合诊视等。医疗过失纠纷是指与医疗过失有关的医疗纠纷，包括医疗差错和医疗事故。医疗差错是指医务人员在诊疗护理中存在医疗过失，但未造成病人死亡、残废、组织器官功能障碍等严重后果。医疗事故是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官功能损失导致功能障碍的事故。医疗事故民事责任与执业医师民事损害赔偿责任相同之处在于二者均以过失为构成要件，不同之处在于二者的责任主体和损害后果不同。执业医师民事损害赔偿责任的责任主体是执业医师，是医务人员中的一部分；医疗事故民事责任的责任主体是医务人员，即执业医师和执业医师的执业辅助人员（药剂人员和护理人员等）。执业医师民事损害赔偿责任构成中的损害后果指执业过失所造成的损害，包括严重损害（致病人死亡、残废、组织器官功能丧失等）和一般损害；医疗事故民事责任以给病人造成死亡等严重后果为构成要件。
民事损害赔偿责任是执业医师最重要的民事责任形式。民事损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式，其实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付一笔金钱，目的在于弥补受害人因违法行为所遭受的财产损失。因此，损害赔偿责任突出表现了民事法律责任的补偿性质。这一性质使损害赔偿责任区别于行政责任中的财产责任形式（如罚款、没收财物）及刑事责任中的财产责任形式（如罚金、没收财产），也使它区别于民事责任中的其他责任形式。同时，由于损害赔偿金是由民事违法行为人支付，因此损害赔偿责任也是法律对违法行为人的财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。损害赔偿责任同时具有补偿性和惩罚性，把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机地结合了起来。因此，损害赔偿责任是民法制裁违法行为、保护合法权益的最常用和最有效的法律手段。损害赔偿责任之所以是最重要的民事责任形式，除了它把制裁与补偿两种作用有机地结合在一起以外，还在于它是民法上适用范围最广的一种民事责任形式。这是民事责任中的其他责任形式所不可比拟的。⑶执业医师的民事损害赔偿责任，是执业医师最重要的民事责任形式。执业医师损害赔偿责任的确定，与执业医师的执业权利和义务密不可分。一般而言，执业医师在执业过程中享有如下权利：首先，执业医师有运用自己所掌握的知识和医疗设施进行诊疗行为的权利；其次，执业医师有一定的自由裁量权，即在一定范围内采用各种诊疗方法的权利，但是这种权利应当以有利于患者痊愈和不违背医学常识为限；第三，执业医师有尝试未知领域的新的诊疗方法的权利，当遇到新的病例或疑难杂症时，应允许执业医师尝试未知领域，但必须以试验成功和经患者同意为前提。在试验中，除须经患者同意外，还应当对患者的症状、体质、医疗设施、医师的技术能力以及可能发生的危险作详细慎重的考虑，并提供周全的应急措施。执业医师的义务包括以下几个方面：第一，执业医师在执业过程中应当对患者尽注意义务。执业医师的注意义务在严格程度上是最高的，它要求执业医师在执业过程中应当充分运用自己所掌握的医学专门知识和技术，为患者提供最安全、最充分的医疗服务。执业医师的注意义务在执业过失的认定上具有重要意义。第二，执业医师在执业过程中负有说明的义务。说明义务是指执业医师在诊疗前和诊疗过程中，对诊疗的重大事项，有充分说明的义务。这里所说的“诊疗的重大事项”，包括诊疗风险、手术对健康的改善程度、转诊的必要性、治疗结束后的注意事项等。对违反说明和注意义务的行为加以确认，是认定执业医师执业过失的最重要的方面。
（二）执业医师民事损害赔偿责任的特征
执业医师民事损害赔偿责任具有如下特征：
1.执业医师民事损害赔偿责任以执业过失为构成要件，性质上属于过错责任范畴。执业过失与其他民事过失相比，有如下特点：第一，医疗行为针对疾病而实施，由于疾病发展状况的复杂性以及病人体质的复杂性，给执业医师对病情的判断和治疗增加了难度，同时也对执业
过失的判断和认定增加了难度；第二，执业过失的认定标准随着医学水平的快速发展而不断变化，具有与时俱进的特点；第三，执业过失的认定不可避免地涉及到执业医师的自由裁量权的限制和保护问题，在某种程度上说，执业过失的认定实质上是对患者权益保护和执业医师权益保护的调和。
2.执业医师民事损害赔偿责任构成要件中的因果关系要件，与其他民事损害赔偿责任构成要件中的因果关系要件相比，具有特殊性。首先，事实因果关系认定困难。在普通的民事损害赔偿责任认定上，损害行为与结果之间的事实因果关系大多比较明了，但是执业医师民事损害赔偿责任构成要件中的事实因果关系的认定，因医疗行为具有复杂性，大多比较困难。其次，执业医师民事损害赔偿责任构成中的因果关系的认定，在诉讼中普遍存在着举证困难的情况；同时在因果关系的判断上，往往要考虑到不同执业医师医疗行为的竞合、患者行为与执业医师诊疗行为的竞合等等复杂情况，因果关系的判断与执业过失的判断面临着同样的困境。
三、执业医师民事损害赔偿责任的性质
民事责任是民事主体对其违反民事义务的行为所应承担的法律后果。民事责任的主要特征在于民事责任以民事义务为前提，以违反民事义务为要件。民事义务既可基于民法规定而产生，也可基于当事人之间的约定而产生，无论是违反法定义务，还是违反约定义务，都会导致民事责任的产生。一般说来，没有民事义务就没有民事责任，民事责任是违反民事义务的结果。
⑷执业医师民事损害赔偿责任作为民事责任的一种，也必然涉及到违反民事义务问题。从性质上看，执业医师在执业过程中的民事义务既包括法定义务，又包括约定义务。由于执业医师的执业活动的目的在于治疗疾病，对人身不可避免地带有侵袭性，而对人身权的保护又大多以法定义务的方式来进行，因而执业医师的民事义务中包含法定义务。又由于执业医师在执业过程中，要与享有对等民事权利的患者打交道，因而执业医师的民事义务中包含约定义务。正是由于执业医师民事义务的双重性，导致了对执业医师民事损害赔偿责任性质的不同理解和认识。一种观点认为，执业医师与患者之间可以认定为存在一种事实上的关系，但是按照我国现行法律的有关规定，执业医师的民事损害赔偿责任与其看作是违约的民事损害赔偿责任，不如看作是侵权的民事损害赔偿责任。因为执业医师的执业过失行为所侵害的权利是人身权利这种绝对权，它不仅可以发生在合同履行过程之中，也可以发生在合同的订立过程中，如对急、重、危病人拒绝诊治等，因而执业医师民事损害赔偿责任属于特殊的侵权损害赔偿责任。另一种观点认为，医疗关系的本来性质是一种非典型的契约关系，一般称之为医疗服务合同，执业医师的民事义务，更多地表现为约定义务而非法定义务，虽然法定义务在某种程度上决定了约定义务的内容，但约定义务是法定义务的细化和发展，如果没有合同关系的存在，执业医师的民事损害赔偿责任就无从谈起，约定义务为主的合同违约损害赔偿责任是执业医师民事损害赔偿责任的基本性质。第三种观点则认为，按照医疗服务合同的要求，如果执业医师在执业过程中存在执业过失，并且这种过失给患者造成了损害，则执业医师应当承担违约损害赔偿责任;但是,如果从执业过失行为侵犯患者健康权、生命权等权利的角度看，执业过失行为无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权损害赔偿责任。这种情况构成侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任竞合，按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应当选择违约损害赔偿责任确定执业医师民事损害赔偿责任的性质，从而更有利于保护患者的利益。笔者认为，执业医师民事损害赔偿责任中的侵权损害赔偿责任与医疗服务合同违约损害赔偿责任的竞合已经为现代各国所重视，各国已经将执业医师民事损害赔偿责任作为侵权损害赔偿责任或违约损害赔偿责任处理。我国法院则将医疗纠纷分为两类予以受理，即医疗事故损害赔偿纠纷（实质为造成严重后果的执业医师民事损害赔偿责任）被作为人身损害赔偿纠纷来受理，医疗服务合同纠纷（其中包含未造成严重后果的执业医师民事损害赔偿责任）被作为服务合同纠纷来受理。我国法院的这种划分方法因医疗事故的概念存在问题
而不完善，在审判实践中将执业医师民事损害赔偿责任作为违约损害赔偿责任来对待早已成为主流。传统民法理论认为，民事责任有两种主要责任形式，即损害赔偿责任形式和违约金形式。损害赔偿责任形式，可以对一切民事违法行为适用，违约金责任形式是合同关系最常用的责任形式。⑸合同责任主要包括两种责任形式，即违约金责任与违约损害赔偿责任。违约金责任只能适用于违约行为，它不是侵权责任形式的一种。违约金责任主要依合同双方当事人约定产生，有时也可依法律直接规定而产生。责任的内容是由违约人向受害人支付一笔金钱，它的发生仅以违约事实为前提，不以实际损害为要件。⑹因此违约金责任的构成要件只有两项，即违约行为与过错，因它不以损害为必要，所以损害发生、违约行为与损害发生之间的因果关系不是违约金责任的构成要件。违约损害赔偿责任与违约金责任的构成要件不同，它以损害发生为责任发生的前提。违约损害赔偿责任只是损害赔偿责任中的一种，除此之外还有侵权行为上的损害赔偿责任。违约损害赔偿责任在构成要件上与侵权行为的损害赔偿责任基本相同，两者只是在违约和侵权行为这一项上存在不同，故意过失、因果关系与损害三项要件是相同的。因此合同责任与侵权责任的竞合往往是两种损害赔偿责任的竞合。由于医疗服务合同往往不采用书面形式，而且法律对医疗服务合同不直接规定法定违约金，因此执业医师的违约金责任很少出现。执业医师违约金责任的构成要件只有违约行为和执业过失两项，其构成要件并不复杂，因而本文中只侧重于对执业医师损害赔偿责任的探讨。执业医师的违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任，除了执业行为具有过失、执业过失行为造成患者损害、患者所受损害与执业过失行为间存在因果关系三项要件相同外，二者的违约行为与侵权行为也基本相同。执业医师民事损害赔偿责任最早是以侵权损害赔偿责任形态出现的。这是因为在近代以前，人们没有将医患关系作为合同法律关系来对待，而且执业过失行为侵犯的往往是人身权等绝对权。随着合同法的发展，医疗关系被作为合同关系来对待，违约损害赔偿责任构成要件的违约行为，也将侵权损害赔偿责任构成要件的侵权行为取代，但是无论是违约行为还是侵权行为，二者所侵犯的权利性质没有发生变化，因而决定了执业医师违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任的一致性。综上所述，由于执业医师民事损害赔偿责任存在上述责任竞合的情形及两种损害赔偿责任的一致，而采用违约损害赔偿责任方式对患者所受损害予以填补更利于对患者权利的保护，因此最终决定了执业医师民事损害赔偿责任要以违约损害赔偿责任作为其性质。
第二部分执业医师民事损害赔偿责任的构成要件、承担主体和赔偿范围
一、执业医师民事损害赔偿责任的构成要件
执业医师民事损害赔偿责任有以下四个构成要件:
（一）执业医师的执业行为具有过失
过失作为过错的形式之一，同过错一样在理论上存在主观说与客观说两种观点。主观说认为，过失在本质上是一种应受谴责的个人心理态度，是“非故意地造成行为人本应避免发生的损害”。⑺客观说认为过失是违反社会准则的行为意志状态，是“没有达到一个正常的人在相同情况下应具有的通常审慎程度的标准”，这种理论在罗马法时期即已奠定基础。⑻主观说把过失与预见的应当性相联系具有一定的合理性，客观说则在过失是否存在的判断上更加清晰具体。二者从不同角度揭示了过失的本质，相比较而言，客观说以是否违反注意义务作为衡量是否存在过失的标准，更利于法律判断，也更具有实用性。因此笔者认为，执业过失是指执业医师对执业注意义务的违反，并且执业医师对这种注意义务的违反在主观上具有可非难性。
执业过失是执业医师对注意义务的违反，但并非所有注意义务的违反均构成执业过失。注意义务的违反存在程度和判断标准问题。大陆法系的民法根据注意程度把过失分为重大过失、具体轻过失与抽象轻过失。⑼具体轻过失以平常对处理自己事务所尽的注意为标准，如果欠
缺处理事物应尽的注意则认定存在具体轻过失；抽象的轻过失指欠缺日常生活必要的注意；重大过失则指显著欠缺善良管理人的注意。在合同责任与侵权责任中有时以抽象轻过失为标准，有时以具体轻过失为标准，还有的例外情形以存在重大过失为必要。民事责任成立所要求的过失程度主要取决于该项债务的内容。⑽执业过失的判断标准一般是将抽象轻过失与具体轻过失相结合，即将抽象标准与具体标准相结合。抽象标准是指依其确定医疗执业行为所应具备的一般注意程度的标准，依该标准达不到注意程度的即可以认定执业行为存在过失，它是适用于所有医疗执业行为的一般标准，或称之为最低标准。具体标准则指对某一具体医疗执业行为如何考察是否存在过失的标准，它在不同的医疗行为上略有不同。在司法实践中考察医疗执业行为是否存在过失时，通常要将上述两种标准相结合才能得出适当的结论。⑾抽象标准作为最低标准，具有根本判断的功能，凡不具备抽象标准者，即可认定存在执业过失，不必再适用具体标准进行衡量；但是具备抽象标准者，还必须具备具体标准，否则即可认定存在执业过失。具体标准受医疗的专业性因素、地域性因素、紧急性因素、合同性因素影响较大，在具体案件中执业过失的认定通常要综合考虑以上因素。医疗的专业性因素是指同一专业的医师应当具备相同的最低注意义务，不同专业医师的最低注意义务是不同的。如在发生严重外伤情况下，只有内科医师在场，则此时对于该内科医师救助过程种中执业过失的判断，就要考虑专门性因素的影响，而不能用外科医师的标准进行衡量。医疗的地域性因素是指即使同一专业的医师，由于处在不同的地域，其执业过程中的最低注意义务也可能不同。医疗的紧急性因素是指在紧急情况下和在一般情况下，同一医师在执业过程中的注意义务的要求也可能略有差异。医疗的合同性因素是指在某些特殊情形下，对于患者的特殊要求，医师根据自己的医疗技术水平和医疗设备及医疗辅助人员的状况进行了不同于一般注意标准的承诺，此时在执业过失的认定上就要考虑合同性因素的影响。
根据过失的性质不同，可以将执业过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失是指执业医师应当预见自己的执业行为可能使患者产生不良后果，因为疏忽大意而没有预见，以致产生这种后果的过失形态。构成疏忽大意的过失需要具备两个条件：其一，执业医师应当预见自己的行为可能产生某种不良后果；其二，执业医师因为疏忽大意对于自己的行为可能产生的不良后果没有预见。疏忽大意的过失在实践中通常表现为：不执行或不正确执行规章制度和履行职责，对危重患者推诿、拒绝治疗；对病史采集、患者检查处理漫不经心，草率马虎；擅离职守，延误抢救或诊治；遇到不能胜任的技术操作，既不请示，也不请人帮助，一味蛮干；擅自做无指征或有禁忌症的手术和检查等。如某一6岁患者，因左髋疼痛、走路困难入院，诊断为左髋关节结核，需手术治疗。术前，病房护士做了右侧髋关节皮肤准备，手术室护士又将体位摆成左侧卧位，手术医师术前未做检查核对、未参加术前讨论，即行右髋关节手术。打开关节囊始发现左右弄错，又改为左髋关节病灶清除。术后家属发现患者右腿不能动，提出质疑。本案中，造成错开部位的根本原因在于执业医师未严格执行术前核对制度，属于疏忽大意的过失。
疏忽大意的过失与医疗意外很相似，二者都是对不良后果的出现没能预见，但二者又有区别。执业医师对损害后果的出现应当预见和能够预见而没预见，是疏忽大意的过失；执业医师对损害后果的发生不能预见或难以预见的就属于医疗意外。对于疏忽大意的过失和医疗意外的判断，应当依据具体标准进行衡量。
过于自信的过失是指执业医师已经预见到自己的行为可能使患者产生不良后果，但轻信能够避免，以致发生这种后果的过失形态。构成过于自信的过失也需具备两个条件：第一，执业医师对于不良后果的产生有预见，即已经预见到这种不良后果产生的可能性；第二，执业医师轻信能够避免不良后果的产生，以致产生这种后果。过于自信的过失在医疗实践中时有发生，如有一外科副主任，年龄较大，经验丰富，技术高明，在一次手术中，患者曾出现心力衰竭等危险征兆，在他采取急救措施之后危险排除了，此时，有的医师建议暂停手术、分期
进行，但他认为手术即将完成，未予接受，继续进行手术，结果患者第二次出现危险症状，抢救无效死亡。该外科副主任的行为即属于过于自信的过失。
过于自信的过失的认定涉及到执业医师的自由裁量权问题，较之于疏忽大意的过失而言更为复杂。笔者认为，在未给患者造成重大损害的情形下，应当充分尊重执业医师的自由裁量权；在造成重大损害的情形下，也要考虑各种具体因素的作用来认定过于自信的执业过失，以此达到准确确定过于自信的过失的目的。
（二）执业医师的执业过失行为具有违法性
违法性在合同责任中主要体现在违约行为上，违约人违反双方合意的行为本身被法律视为违法，因为当事人双方合意具有等同于法律的效力，这是由民法高度私法自治的特点决定的。在侵权行为法中，违法性是指加害人违反法律禁止性规定侵犯受害人的合法权益。此外，随着理论的发展，除违反法律禁止性规定为违法外，各国还把违反公序良俗也视为违法。在执业医师民事损害赔偿责任中，医疗行为本身并不属于违约行为或侵权行为，因而不具违法性。但因医疗行为本身属于一种对他人身体带有侵袭性的行为，因而在实施时需具备一定的条件方可阻却违法，这是医疗行为在违法性问题上的特殊之处。⑿医疗行为的违法性直接体现在执业过程中对注意义务的违反即执业过失上。医疗行为作为合法行为，必须满足三个基本条件，即行为目的合法、充分说明情况下的患者同意及尽到了注意义务。第一，医疗行为的目的在于防治疾病、恢复及维持健康，这一目的具有合法性，是医疗行为合法的基础。如果医疗行为违反了这一目的，则医疗行为从根本上就不具备合法性。第二，对于医疗过程中所采取的对患者身体具有侵袭性的医疗行为，执业医师必须事先就该行为的目的、方法、期间、预测结果、行为实施或不实施的风险等事项，向患者说明，在获得同意后，才能实施医疗行为。如果执业医师没有予以充分说明或没有取得患者同意，在客观上又造成了患者损害，则应当认定医疗行为不具备合法性。第三，在医疗过程中，执业医师应当尽到注意义务，在违反注意义务从而发生执业过失的情形下，医疗行为同样不具备合法性。
（三）执业过失行为造成患者损害
损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使受法律保护的权利和利益遭受不利益的影响。损害事实是损害赔偿责任的前提和基础，无损害即无赔偿。一般认为，损害事实的构成要符合三个条件，即损害的可补救性、损害的确定性及合法利益受害性。损害的可补救性是指，受法律保护的权利和利益，只有在法律上被认为具有补救的可能性和必要性时，才能产生民事责任。损害的可补救性包括质、量两个方面的要求。从量上看，损害后果在量上必须达到一定程度，才能予以补救，可容忍的轻微损害，不具备赔偿的必要性。从质上看，损害在本质上是对权利侵害所产生的后果，同时也包括了对利益的侵害。但受害人请求保护的利益，必须是以权利为内容的利益，或者至少与受法律保护的权利有密切联系。损害的确定性是指损害必须是已经发生的客观事实，并且这种损害能够依据一般理念予以认定。损害的合法利益受害性是指被侵害的权利和利益必须是合法的，非法利益不受损害赔偿规则调整。损害主要包括财产损害、人身损害、人格损害以及精神损害。财产损害又称为财产损失，是指权利人遭受的具有财产价值的损失。根据损失形态的不同，财产损失可分为积极损失和消极损失。积极损失又称直接损失，是指财产的灭失和损坏，以及所支出的费用。消极损失又称间接损失，是指失去可以获得的利益。财产损害根据权利对象不同，可以分为三类。第一类是侵犯财产权利造成的财产损失，第二类是侵犯他人生命健康权造成的财产损失，第三类是侵犯他人的人格权造成的财产损失。人身损害是指行为人侵害他人的生命健康权，致使受害人伤残或死亡的后果。人格损害是指生命健康权以外的人格权遭受侵害所引起的后果。精神损害是指因侵犯人格权而使受害人遭受的精神痛苦。
执业过失行为所导致的患者损害，一般包括：1.侵犯患者生命健康权所导致的财产损失；2.侵犯患者生命健康权及其他人格权所导致的精神损害。
（四）执业过失行为与损害结果之间具有因果关系
合同损害赔偿责任中的因果关系与侵权损害赔偿责任中的因果关系在理论上没有多大区别。因果关系是两种损害赔偿责任必须具备的要件之一。现代民法将因果关系分为两个方面，即事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系的意义在于确定行为人的行为或者依法应由责任者负责的事件，在事实上是否属于损害发生的原因，事实上的因果关系要解决的是事实判断问题。法律上的因果关系的意义在于确定已构成事实上的因果关系的行为或事件对于行为人或责任者而言，在法律上是否具有负责的必要以及责任的大小，法律上的因果关系要解决的是法律责任判断问题。
传统理论认为，对于某一行为或事件能否构成损害的事实上原因，有两种方法可供利用，即必要条件规则和实质要素公式。必要条件规则是指，否定甲事实，则否定乙事实，则甲事实是乙事实的必要条件。按照必要条件规则，凡构成损害发生的必要条件的事实，都是事实上原因。在必要条件规则基础上，又逐渐发展出剔除法和代换法。剔除法的原理是，如果将待证事实从事件的序列中剔除，而损害依然发生，那么待证事实与损害结果之间没有因果关系，否则可以认定待证事实在造成损害的过程中起到了必要的作用。代换法则是将待证事实用某一合法事实（如行为人的正当行为）进行代换，如果损害结果仍然发生，那么待证事实就构成事实上的原因。必要条件规则在事实上的因果关系的判断中发挥了主要作用，是一种主要方法，实质要素公式则是对必要条件规则的补充。依照实质要素公式，如果待证事实足以引起损害结果的发生，则待证事实与损害结果之间存在因果关系。实质要素公式通常用来解决数个原因竞合下的事实因果关系判断问题。⒀
经过事实上的因果关系的判断，如果待证事实构成损害结果事实上的原因，那么就需要解决法律责任的有无及大小问题，也就是需要进行法律上因果关系的判断。关于法律上因果关系的学说很多，具有代表性的有相当说、预见力说、充分原因说。相当说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，因而都是法律上的原因；一切被确认为事实上原因的行为或事件都具有法律上的原因力。相当说的优点在于简便易行、客观性强，缺点在于责任范围的扩大。预见力说认为，对一个构成事实上原因的行为，如果损害结果是在行为人能够预见的范围内，该行为即构成法律上的原因。充分原因说主张，一个成为法律上原因的行为，必须是损害结果的充分原因，否则不予承担责任。⒁此外，关于法律上的因果关系的学说还有法规意旨说、直接结果说、必然因果关系说、危险说等等。上述法律上的因果关系的各种学说，各有其优缺点，在解决执业医师损害赔偿责任的法律上因果关系的问题时，应当加以综合考虑，以求达到最佳效果。
在执业医师民事损害赔偿责任的认定过程中,事实上的因果关系的判断要比法律上的因果关系的判断复杂得多，致使事实上因果关系的判断陷于困境，为改变这种状况，新的理论应运而生，其中日本的因果关系盖然性理论就属于比较有影响的理论之一。因果关系盖然性理论首先产生于公害诉讼中。公害诉讼与执业医师民事损害赔偿诉讼一样，面临着因果关系判断困难的状况。受害人作为举证责任人所面临的举证困难，决定了因果关系判断上的困难。因果关系盖然性理论的出现，减轻了被害人的举证负担，产生后不久就成为公害诉讼中通用的因果关系认定方法，并进而运用到执业医师民事损害赔偿诉讼中。依照因果关系盖然性理论，被害人只需对因果关系存在的盖然性加以举证，即可完成举证责任，相对方的反证则必须足以证明因果关系不存在。⒂执业医师民事损害赔偿诉讼中因果关系盖然性理论的运用体现在几种举证方法的适用上，包括选择的认定法、事实上的推定法及外形的不完全说。选择的认定法是指，在存在多个具体的医疗行为与一个损害结果之间的因果关系认定问题时，基于因果关系盖然性理论，如果每个具体医疗行为均足以引起损害结果的发生，那么被害人不需对哪一具体医疗行为（原因）引起损害结果的发生进行具体举证，即可认定因果关系存在。事实上的推定法是指，在执业医师的某一具体医疗手法欠佳时，如果被害人就该具体医疗手法
欠佳这一较易证明的事实及该行为的实施与损害结果的发生在时间上具有衔接性完成举证，即可认定因果关系的存在。外形的不完全说是指依合同责任，当医疗行为实施后不久即发生异变情形，即发生外形不完全的情形时，依照因果关系盖然性理论，可以直接推认存在债务不完全履行的事实。上述几种方法均在一定程度上减轻了患者方的举证责任，使司法实务中对事实上的因果关系的判断变得更为简洁明晰。
在因果关系的判断中，还存在患者特异体质问题。特异体质是指在医疗过程中，由于患者的体质因素出现对医疗行为的异常反映，并且这种异常反映不能或很难为执业医师所预见。在不存在执业过失的情况下，因患者特异体质导致损害的，执业医师不承担责任。在存在执业过失的情况下，执业过失行为不是导致特异体质患者的损害发生的原因的，执业医师不承担责任。如果是执业过失行为导致特异体质的出现，并进而发生损害结果，则执业医师应当承担全部责任。如果是执业过失行为与早已存在的特异体质共同作用发生损害结果的，应当考虑执业过失的程度来确定责任大小。执业医师就特异体质导致损害发生负有举证责任。如果不能认定特异体质和执业过失行为二者中哪一原因导致损害发生，则应当推定为执业过失行为所导致。
二、执业医师民事损害赔偿责任的承担主体
在民法中，民事责任的责任人与行为人可以是不同的人，即可能出现为他人的行为负责的情形。责任人就自己的行为或他人的行为承担民法上不利益后果的情形可称之为民事责任的承担。执业医师的民事损害赔偿责任也涉及到承担问题。执业医师民事损害赔偿责任的承担问题与执业医师、患者、医疗机构三者关系相关联，因此有对三者间关系加以分析的必要。一种观点认为，患者与医疗机构间往往是医疗服务合同关系，在对无人照顾而又丧失意思能力的人予以救治的特殊情况下，也可以是无因管理关系，但在患者恢复意思能力或其监护人出现后，则产生医疗服务合同关系。在医疗服务合同关系中，执业医师处于合同履行辅助人地位，在无因管理关系中，执业医师处于管理辅助人地位。另一种观点则认为，在医疗服务合同中，医疗机构与执业医师是共同的合同当事人，在无因管理关系中，医疗机构与执业医师则是共同的管理人。笔者认为，执业医师如果是个体行医者，则其与患者间直接形成医疗服务合同关系或者无因管理关系;执业医师如果是医院的医师，则其与患者之间并不能直接形成医疗服务合同关系或无因管理关系，而只能作为合同履行辅助人或管理辅助人出现。我国允许执业医师个体执业，因此我国的医疗机构包括个体医师及医院。首先，执业医师作为个体行医者，直接成为合同当事人或管理人是由其个体行医的性质决定的。其次，大多数情况下患者前往医院就医时的对象是医院而不是某个具体医师，医师为患者治疗是因为患者与医院间存在医疗服务合同关系。再次，患者在同一医院就医时，常常发生更换医师的情况，如果认为患者直接与医师形成合同关系，那么医师的变更无疑是合同主体的变更，与常理不符。最后，在发生执业过失时，由医院作为责任人承担损害赔偿责任，有利于对患者的保护。
三、执业医师民事损害赔偿责任的赔偿范围
执业医师民事损害赔偿责任的赔偿范围是由赔偿原则决定的。执业医师民事损害赔偿的赔偿原则即确定损失范围及数额时遵循的准则。我国关于执业医师民事损害赔偿责任的赔偿范围及数额目前尚无直接具体的法律规定，《医疗事故处理办法》仅就赔偿方式作了规定，即采用一次性经济补偿的方式。这一方式在实际上根本没有划分赔偿范围，只是规定了赔偿费用的一次性给付。司法实践中已经依据《民法通则》的规定来处理因执业医师的执业过失所造成的受害人损失范围及数额问题。《民法通则》对财产损失采取了“赔偿实际损失”原则，这一原则要求，造成多少损失就给予多少赔偿，受害人不得在损失之外寻求赔偿，因为那将损害加害人的合法权益。加害人也不得低于损失给予赔偿，因为那又将损害受害人的合法权益。执业医师损害赔偿中的积极损失，一般情况下范围明确、数额具体，很少发生争执。关于消极损失，一般情况下有具体的司法解释明确赔偿范围及数额，因而争执也很少发生，只
是就有关赔偿范围及数额的规定是否合理在理论上存在不同看法。执业过失所造成的患者伤残或人格损害，侵害了患者的生命健康权和人格权，当符合规定时，受害人一方可请求精神损害赔偿，精神损害赔偿涉及到请求权人的范围问题。
财产损害中的积极损害一般包括不必要的医疗费用、护理费用、误工损失费用、就医交通及住宿费用、营养费、残疾用具费、继续治疗费、丧葬费用以及律师费用。财产损害中的消极损害包括死亡补偿金、伤残补助费及被抚养人生活费。上述费用的赔偿需要结合具体损害结果确定。如果没有导致患者死亡或伤残，一般包括不必要的医疗费用、护理费用、误工损失费用、营养费、就医交通及住宿费用、律师费用；造成患者伤残的，一般还应支付残疾用具费、继续治疗费、伤残补助费、被抚养人口生活费；造成患者死亡的，应当支付丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费。
我国司法实践中，伤残补助费、死亡补偿费的计算，是比照《道路交通事故处理办法》的规定来处理的，其特点是简便划一，但往往导致对受害人所受损害填补不足的现象。笔者认为，残疾补助费及死亡补偿费的确定，应当考虑受害人事前的收入情况以及全国平均收入情况并结合受害人的可工作年限合理确定。具体计算方法可参照国际通行的做法比如霍夫曼计算法、赖布律茨计算法确定。
在患者生命健康权、人格权受到侵害后，如果给受害人造成精神损害，并且这种精神损害符合规定条件者，可以请求精神损害赔偿。在患者死亡的情形下，患者的近亲属请求赔偿的，应符合两个条件，第一，精神损害权利人是与受害人共同生活的关系最密切者；第二，依当时的情形可以判定与患者共同生活的关系最密切者确实遭受了巨大的精神痛苦。在患者的身体因医师的执业过失受到伤害时，患者本人是最大的精神痛苦承受者，应由患者本人行使精神损害赔偿请求权。受害人的近亲属除精神痛苦特别巨大者外，不得行使请求权。但是在患者丧失意识的情况下，精神损害赔偿请求权仍应由其近亲属作为权利人行使。
第三部分执业医师民事损害赔偿
责任的社会分担
一、执业医师民事损害赔偿责任的社会分担方式
损害赔偿责任的制度功能在于将受害人的损害“移转”到责任人身上，从而使受害人的损害能够得到填补。但是损害赔偿责任制度损害填补功能的实现，最终要取决于责任人的财产状况和负担能力。无论损害“移转”与否，必将有一方在实际上处于利益减少或财产损失的境地。为此，将受害人所受损害以某种方式予以分担成为必要。这种分担，可以通过损害赔偿制度自身来实现，即通过连带责任制度等实现分担；也可以通过其他法律制度实现分担，如责任保险制度。
责任保险是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的的保险。我国《保险法》第49条第2款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”依照责任保险合同，投保人（被保险人）按照约定向保险人支付保险费，在被保险人致人损害而应当承担赔偿责任时，由保险人按照保险单约定承担给付保险赔偿金的义务。责任保险以被保险人对第三人的赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的，又称为第三人保险或者第三者责任保险。责任保险制度的功能在于，一方面它使保险人免受因承担损害赔偿责任所受利益丧失或者损害，并通过合同形式实现了损害赔偿责任的社会分担，另一方面它使受害人可以获得及时赔偿，使受害人的损失得以填补，实现了民事责任制度的最终法律价值。
责任保险可分为公众责任保险、产品责任保险、雇主责任保险、专家责任保险等类型，其中执业医师职业责任保险即属于专家责任保险。
专家责任是指提供专门技能或知识服务的人员，因其服务的过失而应承担的民事责任。专家
责任保险又可称为职业责任保险，是指以提供专门职业服务的被保险人因专家行为致第三人损害而应当承担的赔偿责任为标的的责任保险。专家责任保险以专家对其当事人或第三人应当承担的民事赔偿责任为保险标的。专家对其当事人或第三人所承担的民事责任，之所以称为专家责任，是由于专家的高度注意义务的违反构成专家责任的基础。这里所说的“高度注意义务的违反”，也就是专家的执业过失，因此专家责任是一种过失责任。专家责任的构成，应当与一般损害赔偿责任的构成一样，即需要具备损害、违法性、过失、因果关系等要件。专家责任保险可以分为索赔型专家责任保险和事故型专家责任保险。事故型专家责任保险的核心内容在于，保险人承诺对被保险人因为约定的事件的发生而产生的任何损失予以填补，但该约定的事件，仅以对第三人有所影响而在保险单约定的期间内所发生的事件为限。在保险单有效期间，被保险人的任何行为或疏忽引起第三人损害而应当承担赔偿责任的，保险人承担保险责任。索赔型专家责任保险，是指保险人以第三人向具有专家身份的被保险人请求索赔的事实发生在责任保险单的有效期间作为条件，对被保险人承担保险金给付责任的保险。索赔型专家责任保险基本要素包括：首先，第三人对被保险人的索赔发生在保险单约定的有效期间内，而不论被保险人致人损害的行为或事故是否发生在保险单的有效期间；其次，保险事故为第三人对被保险人的索赔；再次，保险标的为被保险人对第三人承担的赔偿责任。专家责任保险还可以分为自愿专家责任保险和强制专家责任保险。是否投保由投保人自行决定的专家责任保险属于自愿专家责任保险；法律强制投保人投保的专家责任保险属于强制专家责任保险。
专家责任保险的保险责任范围，以被保险人因其工作疏忽或者专家执业过失行为而对第三人承担的损害赔偿责任为限。专家的工作疏忽或者专家执业过失应依专家行为的性质进行判断，以利用专业化的知识或者脑力支配的技能为特征。专家因使用专业设备而致第三人的损害的行为，专家或其雇员所为不属于专家业务范围内的行为所造成的损害，以及犯罪行为所造成的他人损害，不属于专家责任保险的保险责任范围。
二、执业医师职业责任保险
执业医师职业责任保险是指由投保人以执业医师的执业过失行为而致的对患者的损害赔偿责任为保险标的向保险人投保的专家责任保险。这一概念说明，执业医师职业责任保险是专家责任保险的一种，因而有关专家责任保险的理论问题对执业医师职业责任保险当然适用。执业医师职业责任保险的保险标的是执业医师的执业过失行为所导致的对患者的损害赔偿责任，有关执业医师的执业过失的认定以及损害赔偿责任的理论问题在执业医师职业保险理论中当然适用。
执业医师职业责任保险合同的当事人是投保人和保险人。一般情况下，投保人是医院或其他医疗机构，在执业医师个体行医的情况下，投保人也可以是执业医师本人。在投保人是医疗机构的情况下，执业医师作为被保险人，并不处于合同当事人的地位，而是合同关系人。患者在保险合同中属于合同关系人，可以根据保险合同的约定或法律的规定请求保险人给付保险赔偿金，这使得患者在保险合同中处于第三受益人的地位。这里所称的第三受益人，不同于我国《保险法》第21条规定的受益人。受益人是指人身保险合同中经被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人。受益人在人身保险合同中有其特定的地位，以其姓名、性别、年龄、住址、与被保险人关系等诸项要素加以特定，为订立保险合同时特定化的关系人；但受益人的地位因投保人或被保险人的意思表示而有发生变动的可能。责任保险的第三受益人，依照法律规定或合同约定对保险人享有保险赔偿金给付请求权，但并非订立保险合同时特定化的关系人。责任保险的第三受益人在订立保险合同时，仅以因被保险人的致害行为而受损害的受害人为抽象的界定，并不特定；在被保险人致人损害的事故发生时，第三受益人得以特定；因损害事故的发生而得以特定的第三受益人，其地位不受投保人或被保险人的意思表示的影响。
执业医师职业责任保险合同的成立，以投保人和保险人相互交换订立合同的意思表示为基础，投保人请求订立合同的意思表示是一种要约行为，保险人接受保险要约的行为则是承诺。承诺做出后，保险合同成立。我国《保险法》第12条第1款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”从上述规定可以看出，执业医师职业责任保险合同的成立，只以保险人承诺投保人的保险请求为条件，不以保险人实际交付保险单或保险凭证为条件；在保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发责任保险单或其他保险凭证，保险单的交付是保险人的法定义务，保险人不交付或者怠于交付保险单或者其他保险凭证，投保人可以请求保险人交付。在保险人与投保人无特别约定而法律又没有特别规定的情况下，执业医师职业责任保险合同在成立时生效；如果有特殊约定或特别规定，从其约定或规定。
从我国现有的法律规定来看，我国有关执业医师职业责任保险的完整制度还没有建立，而在现实生活中，因执业过失导致的损害又大量存在，严重影响了医患各方的利益，因而我国执业医师职业责任保险制度应尽快建立。笔者认为，我国执业医师责任保险制度应当采取强制保险制度，直接规定每个执业医师必须参加执业责任保险，否则不允许执业。已经参加保险的执业医师，如果出现严重的执业过失，从而在继续参加保险时被拒绝，则应当吊销其执业许可，禁止其继续执业。采取强制保险的理由在于，第一，可以充分实现责任保险制度分担责任的功能。我国的医疗机构普通面临着经费紧张的状况，而过多的损害赔偿责任的承担使这种状况加剧。通过责任保险制度的建立和完善，可以减轻医疗机构的负担。第二，可以充分实现责任保险制度的损害填补功能，使受害人得到迅速赔偿。第三，有利于执业医师加强责任意识和提高技术水平，以达到减少损害发生的目的。
第四部分我国执业医师民事损害赔偿
责任制度的完善
一、我国执业医师民事损害赔偿责任制度的立法完善
我国目前还没有关于执业医师民事损害赔偿责任的专门法律，现在的法律、法规由于历史的原因，在内容上相互冲突。执业医师民事损害赔偿责任制度及相关制度在立法上应当得到加强和完善。
我国现行法律、法规中，与执业医师民事损害赔偿责任有关的是《民法通则》和《医疗事故处理办法》。《民法通则》中，有关侵权损害赔偿的规定和相关的合同违约损害赔偿制度，是处理损害赔偿责任问题的根本民事法律制度。《医疗事故处理办法》由国务院于1987年6月29日发布，这是一部偏重于行政处理、诸法合体式的行政法规。《医疗事故处理办法》的缺陷在于，第一，没有严格区分专业医务人员和专业医务人员的执业辅助人员的性质，将执业医师的执业过失与辅助人员的过失共同对待，没有考虑执业过失的特殊性，冲淡了法律规定的专门性。第二，在损害赔偿问题处理程序的规定上行政色彩浓厚，将卫生行政部门作为损害赔偿问题的主要处理机关，行政机关过多地干预民事纷争，淡化了行政管理职能。第三，在损害赔偿的范围、数额的规定上，与《民法通则》相冲突。《医疗事故处理办法》只将因医疗事故造成患者死亡、残废、组织器官功能丧失的情况列为赔偿范围，这使得因执业过失行为造成的患者一般损害不能得到赔偿，并严格限定赔偿数额，与《民法通则》规定的公平原则及赔偿实际损失的处理原则相冲突。第四，在执业过失的认定程序上，缺乏详细具体的规则，使得认定程序在实际操作中缺乏透明度，严重损害了患者权益。同时，与损害赔偿责任制度相关联的执业医师职业责任保险制度没有建立，致使有些赔偿不能落实，损害了受害人的权益。
为完善上述立法方面的不足，笔者建议对《医疗事故处理办法》予以废除，同时修改有关法
律，完全建立执业医师民事损害赔偿责任制度及相关的法律制度。对不属于执业过失行为引起的纠纷，由《民法通则》及相关法律的合同制度、侵权损害赔偿制度进行调整，无需再行立法。对属于执业过失行为引起的损害赔偿，通过修改《执业医师法》建立执业医师民事损害赔偿责任制度加以调整。具体建议为：第一，在《执业医师法》中，就执业医师民事损害赔偿责任增加专门规定，对执业医师民事损害赔偿责任的构成要件、民事损害赔偿责任的认定程序等加以具体规定，使执业医师民事损害赔偿责任制度与《执业医师法》原有的有关执业医师资格管理制度相衔接；第二，建立执业医师职业责任强制保险制度，规定不参加保险者不准执业，被拒绝保险者吊销执业许可，从而充分保护患者及执业医师的合法权益。二、我国执业医师民事损害赔偿责任制度的司法完善
在执业医师民事损害赔偿责任司法中，法官的裁量权是首要问题。执业医师民事损害赔偿责任诉讼的特点是个案性强，而立法又不能对现实中存在的情况全部概括，这就决定了在具体案件的审判中，需要法官根据不同情况对法律全面理解、灵活适用，用法官的裁量权的运用来补充立法的不足。从我国的情况看，司法实践对执业医师民事损害赔偿责任制度的推动作用是明显的，这一点可以从最高人民法院于1992年3月24日就李新荣一案所作的批复中得到体现。该批复针对《民法通则》与《医疗事故处理办法》的冲突，确立了《民法通则》在执业医师民事损害赔偿责任司法中的适用。同时，该批复还明确指示下级法院“根据该案具体情况，妥善处理”。虽然这一批复回避了《医疗事故处理办法》中关于赔偿问题的规定的效力问题，但却保证了执业医师民事损害赔偿责任司法沿着正确的方向发展。因此应当充分发挥法官的裁量作用。
执业医师民事损害赔偿责任司法中的第二个问题是赔偿数额的计算问题。最高人民法院就李新荣一案所作的批复虽然回避了《医疗事故处理办法》中赔偿规定的效力问题，但是实际上已经暗示了下级法院按照《民法通则》的规定进行审理。下级法院在李新荣一案的继续审理中仍面临的一个更为复杂的问题，那就是赔偿数额的计算问题。到目前为止，有关人身损害造成死亡、伤残如何确定死亡赔偿金、伤残赔偿金问题，全国人大通过的法律中尚无具体规定，司法实践中往往比照《道路交通事故处理办法》的规定进行处理。而《道路交通事故处理办法》规定的处理办法与国际上通行的处理办法相去甚远，与《民法通则》规定的赔偿实际损失的原则也相违背。为改变上述被动局面，笔者建议，在计算赔偿数额时，法官应当参照国际通行做法进行处理。
执业医师民事损害赔偿责任司法中面临的第三个问题是执业过失的认定程序问题。按照《医疗事故处理办法》的规定，执业过失问题由医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定并且作出结论。医疗事故技术鉴定委员会与医疗机构存在着千丝万缕的联系，很难保证结论的公正性，在审判实践中，往往对执业过失问题另外进行鉴定。无论是医疗事故鉴定委员会的鉴定，还是诉讼中的委托鉴定，法官往往不直接参与，这造成了对某些与鉴定结论相关的证据材料内容脱离法官认定的情形，出现了法官在认定过失事实上的被动局面。为此，笔者建议法官直接参与鉴定，履行认证职责。
结语
执业医师民事损害赔偿责任问题是一个与医学实践及司法实践密切相关的问题，医学实践及司法实践对执业医师民事损害赔偿责任法学理论的发展与完善无疑起着巨大的推动作用，而法学理论则使执业医师民事损害赔偿责任问题系统化，并进而对执业医师民事损害赔偿责任司法实践起到指导作用。在国外，有关执业医师民事损害赔偿责任的法学研究已经逐渐深入和细化，法学理论趋于成熟。国外有关执业医师民事损害赔偿责任的理论及立法，推动了执业医师民事损害赔偿责任司法的发展。在我国，由于历史及现实的原因，有关执业医师民事损害赔偿责任的法学理论尚未得到充分重视，执业医师民事损害赔偿责任立法也存在诸多不
足。法学理论及立法的滞后性，在一定程度上影响了执业医师民事损害赔偿责任的司法实践。因此，加强执业医师民事损害赔偿责任的理论研究，完善执业医师民事损害赔偿责任立法，使医患关系得到合理调整，已经成为当务之急。另外，应当建立完善的执业医师职业责任保险制度，使患者所受损害实现社会分担，以便于充分保护患者的权益。
注释
[1]陈子平：《医疗上“充分说明与同意（Informed Consent）”之法理》，《东吴大学法律学报》第十二卷第一期,第49页。
[2]参见（唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第6一7页、第482一484页。
[3] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第244页。
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[5] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第243页。
[6] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第249页。
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论文摘要
本文就执业医师民事损害赔偿责任问题进行了论述，内容包括四个部分。第一部分论述了执业医师民事损害赔偿责任的概念、特征和性质，第二部分论述了执业医师民事损害赔偿责任的构成要件、执业医师民事损害赔偿责任的承担主体、执业医师民事损害赔偿责任的赔偿范围，第三部分论述了执业医师民事损害赔偿责任的社会分担，第四部分论述了我国执业医师民事损害赔偿责任制度的完善。
在第一部分中，首先介绍了执业医师民事损害赔偿责任制度的产生情况，其次论述了执业医师民事损害赔偿责任的概念和特征，最后论述了执业医师民事损害赔偿责任的性质。执业医师民事损害赔偿责任问题的产生，是医学进步和法学进步的必然结果。近代以前，由于社会经济发展水平较低，医疗纠纷很少发生，医疗行为主要靠医师群体的职业道德规范进行约束，执业医师的民事损害赔偿责任没被作为独立的民事责任来进行研究。近代以后，尤其是第二次世界大战以后，随着社会经济及科学技术的飞跃发展，医疗技术水平得到了极大提高，同时医疗行为的侵袭性也在提高，致使医疗纠纷大量出现。另一方面，现代社会权利意识的提高以及医学知识的普及，使普通民众认识到在医疗关系中自己决不仅仅是医疗操作的客体，而是享有更多民事权利的民事主体，由此促进了法律对医疗关系调整的进化，执业医师民事损害赔偿责任问题最终被作为法律问题提出。执业医师民事损害赔偿责任是指执业医师在正常执业工作中，由于其执业过失行为致患者受有损害而对患者应当承担的民事责任。执业医师民事损害赔偿责任具有两个明显特征：第一，执业医师民事损害赔偿责任以执业过失为构成要件，性质上属于过错责任范畴；第二，执业医师民事损害赔偿责任构成要件中的因果关系要件，与其他民事责任构成要件中的因果关系要件相比，具有特殊性。在性质上，执业医师民事损害赔偿责任更多地体现为违约损害赔偿责任。
在第二部分中，首先论述了执业医师民事损害赔偿责任的构成要件。民事损害赔偿责任是执业医师最重要的民事责任形式。执业医师民事损害赔偿责任有四个构成要件。第一，执业医师的执业行为应当具有过失。执业过失是指执业医师对注意义务的违反，并且执业医师对这种注意义务的违反在主观上具有可非难性。执业过失的判断标准一般是将抽象轻过失标准与具体轻过失标准相结合。执业医师的执业过失可分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。第二，执业过失行为具有违法性。执业医师的医疗行为本身是一种合法行为，不具有违法性，但是医疗行为须具备一定的条件才能阻却违法，这些条件是：1.医疗行为的目的必须合法；
2.医疗行为的实施如果风险较大，应当取得患者同意；
3.在医疗过程中，应当尽到注意义务。第三，执业过失行为造成患者损害。执业过失行为所造成的患者损害，一般包括侵犯患者生命健康权所导致的财产损害和侵犯患者生命健康权及其他人格权所导致的精神损害。第四，执业过失行为与损害结果之间具有因果关系。在因果关系的判断上，无论是事实上的因果关系的判断，还是法律上的因果关系的判断，在司法实务中面临着种种困境，对此应当借鉴日本司法实务中采用的因果关系盖然性理论加以解决。在第二部分中，其次论述了执业医师民事损害赔偿责任的承担主体。在执业医师个体行医的情况下，执业医师的民事损害赔偿责任
由执业医师本人承担；在执业医师为医疗机关工作人员的情况下，执业医师民事损害赔偿责任由医疗机关承担。在第三部分的最后，论述了执业医师民事损害赔偿责任的赔偿范围问题。执业过失行为造成的患者财产损害，可以分为积极损害和消极损害。积极损害一般包括不必要的医疗费用、护理费用、误工损失费用、就医交通及住宿费用、营养费用、残疾用具费、继续治疗费、丧葬费用以及律师费用。积极损害的数额容易确定。消极损害包括死亡补偿金、伤残补偿费及被抚养人生活费。我国有关消极损害数额的计算尚无具体规定，司法实践中的处理方法存在不合理之处，应当比照国际通行做法如霍夫曼计算法等确定。执业过失行为所造成的受害人精神损害，符合条件者，可以请求精神损害赔偿。在一般情况下，患者本人作为受害人可以直接请求精神损害赔偿；在患者死亡或者丧失行为能力的情况下，与患者共同生活的关系最密切者如果确实遭受了巨大的精神痛苦，也可以请求赔偿。
在第三部分中，论述了执业医师民事损害赔偿责任的社会分担。执业医师民事损害赔偿责任的社会分担通常通过职业责任保险制度来实现。执业医师职业责任保险是指由投保人以执业医师的执业过失行为而致的对患者的损害赔偿责任为保险标的向保险人投保的专家责任保险。执业医师职业责任保险合同的成立、生效规则，适用《保险法》的规定。
在第四部分中，围绕我国执业医师民事损害赔偿责任制度的立法完善和司法完善进行了论述。我国有关执业医师民事损害赔偿责任的现行立法存在不足，《民法通则》与《医疗事故处理办法》存在矛盾。为完善立法上的不足，应当废除《医疗事故处理办法》，通过修改《执业医师法》来建立我国的执业医师民事损害赔偿责任制度。我国执业医师民事损害赔偿责任制度的司法完善，应当从以下三个方面进行：首先，应当赋予法官自由裁量权，以弥补立法的不足；其次，在赔偿方式及数额的处理上，应当参照国际通行做法进行处理；第三，诉讼中涉及鉴定问题时，法官应当履行认证职责，以确保鉴定结论的公正性。
Abstract
This thesis takes to discuss the problem concerning the liability for civil damages of practicing physicians. Its content mainly includes four aspects: Part one discusses the concept, characteristics and nature of the liability for civil damages of practicing physicians. Part two is about the constitutive requisites for the liability for civil damages of practicing physicians, the subject bearing it, and the scope of compensation. Part three expounds the social average of the liability for civil damages of practicing physicians. Part four is dedicated to the discussion of improving our country's liability institution for civil damages of practicing physician.
In part one, the author first introduces the occurrence of the liability institution for civil damages of practicing physician. Then, the concept and characteristic of the liability for civil damages of practicing physicians is discussed. Finally, he expounds the nature of the liability for civil damages of practicing physic ian. The occurrence of the problem concerning the liability for civil damages of practicing physician is the inevitable result of the advance of medical science and jurisprudence. Before the modern time, as the social economy was at a comparatively lower level, medical disputes seldom happened, the medical practices were mainly restricted by the professional ethics of the medical personnel, and the liability for civil damages of practicing physicians was not researched as an independent civil liability. Ever since the modern times, especially after WWII, with the swift development of social economy, science and technology, the level of medical technology has raised by leaps and bounds. Meanwhile, the aggressiveness of medical acts has also risen, as a result of this, medical disputes has occurred in great amounts. On the other hand, in modern society, people's conscious of right is strengthened, and medical
knowledge has been popularized among common people. They begin to realize that they are not only the object of medical operations, but also the civil subject enjoying more civil rights than before. As a result of this, the legal adjustment of medical relationships has seen an evolution to the stage that the liability for civil damages of practicing physicians was at last put forward as a legal problem. By definition, the liability for civil damages of practicing physicians refers to the civil liability that is supposed to be borne by the practicing physician for the damage he has caused by his levis in the course of his regular medical practice. It has two apparent characteristics: First, The liability for civil damages of practicing physicians requires the levis in practice as its constitutive requisite; it belongs to the category of liability for wrong in nature. Second, the requisite of causality in the liability for civil damages of practicing physician is special compared with that in other civil liabilities. In nature, the liability for civil damages of practicing physicians manifests more often as the liability for breach contract damages.
In part two, the author first expounds the constitutive requisites for the liability for civil damages of practicing physicians. The above-mentioned liability is the most important form of civil liability of practici ng physicians. It has four constitutive requisites: First, there should be levis on the part of the practicing physician in his medical practice. By levis in practice it means the breaching of notice duty on the part of the practicing physician. And, such breaching is accusable subjectively. The determining standard of levis in practice is usually the combination of those of abstract culpa levis and concrete culpa levis. The practicing physician's levis in practice can be divided into that caused by negligence and that caused by over-self-confidence. Second, the behavior of levis in practice is illegal. The practicing physician's medical practice itself is a lawful act, but it has to satisfy certain requirements so as to avoid illegality, including: 1. The a im of his medical practice must be legal. 2. If there is much risk in the carrying out of medical practice, the practicing physician must obtain the patient's agreement in advance. 3. In the course of medical treatment, he should fulfill the duty of notice. Thirdly, it's about the damage to the patient caused by levis in medical practice. In general, the damage of patient caused by the levis in medical practice includes the damage of property caused by the infringement of the patient's right of life and health and also the spiritual damage caused by the infringement of the patient's right of life and health and other personal rights. Fourthly, there is causality between the levis in practice and the damage result. In the judging of causality, no matter it is factual or legal, we are confronting various kinds of plights in judicial practice. In view of this, we should take reference of the causality theory adopted in Japanese judicial practice. The second problem in the second part is about the subject bearing the liability for civil damages of practicing physicians. Under the circumstance that the practicing physician is a private practitioner, the liability for civil damages should be borne by the practicing physician himself. If the practicing physician belongs to the stuff of medical unit, the liability for civil damages of practicing physician should be borne by the medical unit. Finally, the author discusses the compensation scope of liability for civil damages of practicing physicians. The property damage caused by the levis in medical practice can be divided into positive damage and negative damage. The positive damage generally include the necessary medical expenses, nursing expenses, damage of missed working time, expenses on the traffic and lodging to seek medical advice, expenses on nutrition, expenses on apparatus for disabled person, expenses for continuing treatment, expenses on funeral and burial, and the expenses on legal advice. The amount of positive damage is comparatively easy to determine. The negative damage includes death compensation, handicap compensation and the dependants' living expenses. There is not specific
stipulations in our country concerning the calculation of the amount of negative damages, and the ways of handling this issue in judicial practice has certain irrational places. We should determine the ways of calculation of it according to the common ways in the world, such as the Hoffman calculation method. As for the spiritual damage caused by the levis in medical practice, if the case is up to the necessary requirement, the damaged party can claim for spiritual damage compensation. As the general case, the patient himself, as the damaged party, can claim for spiritual damage compensation; if the patient has died or lost capaci ty of disposition, then, the person who lives together with the patient and has the most intimate relation with him, having indeed suffered great spiritual agony, can also claim for spiritual compensation.
Part three of the thesis discusses the social a verage of the liability for civil damages of practicing physicians. This is generally realized by the insurance system for professional liabilities. The professional liability insurance of practicing physicians refers to the specialist liability insurance made by the insurer to the assurer on the insurance subject of the liability for damages to the patient caused by the levis in practicing physician's medical practice. The stipulations in Insurance Law are applicable to the establishment and validity rule of the contract of professional liability insurance.
In part four, the author makes his exposition around the center of the legislative improvement and judicial improvement of our country's liability institution for civil damages of practicing physician. Our country's current legislation concerning the liability for civil damages of practicing physicians has certain shortcomings in it; the General Rules of Civil Law and the Procedure for the Handling of Medical Malpractice have places of contradiction. In order to make up the defects in legislation, we should abolish the Procedure for the Handling of Medical Malpractice, and establish our country's liability institution for civil damages of practicing physician by revising the Practicing Physicians Law. The judicial perfection of our country's liability institution for civil damages of practicing physician should be done in the following three aspects: 1. Provide discretion power to the judge, so as to make up the defects in legislation. 2. In terms of the ways and amount of compensation, it should be handled according to common international methods. 3. When relating to the problem of medical expert testimony, the judge should fulfill the authentication duty, so as to guarantee the impartiality of the testimony result.
后记
大学毕业后一直从事民事审判工作，每天与形形色色的民事案件打交道，深深体会到民法理论对于民事司法实践的重要性，同时也深深认识到自己原来所掌握的民法知识的肤浅。在吉林大学法学院学习期间，能够有幸聆听各位专家、学者对民法理论问题高深而独到的见解，收益良多。
本文能够顺利完成，得益于导师李建华教授的教诲和指点。李老师丰硕的研究成果、睿智的法学思辩，使我深刻体会到了民法学博大精深的理念和民法学者自由平等的宽容精神。感谢李老师！
在吉林大学学习期间，吉林省高级人民法院法官王树仁作为我们的好兄长，给予了我们无微不至的关怀；在本文的写作过程中，还得到了多位同事的鼎立相助，在此一并表示感谢！
周殿学
二００二年三月
1
连带补充赔偿责任 所谓补充赔偿责任，是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生数个责任，造成直接损害的直接责任人按照第一顺序承担全部责任，承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，在能够防止或减少损害的范围内承担相应责任，且可以向第一顺序的直接责任人请求追偿的侵权责任形态。 一、可以从以下几点来把握补充赔偿责任的特点： 1、补充赔偿责任由法律明确规定或当事人约定。这一特征，体现了补充赔偿责任产生的法律依据。与其他形式的民事责任相比，其有着独特的责任适用规则和构成要件。为了避免补充赔偿责任的滥用和维护相关当事人的利益平衡，只有在法律有明确规定或当事人有约定的情形下才能适用。对于法律规定的情形，目前主要体现在《人损解释》第六条、第七条，且是过错责任。当然出于尊重当事人的意思自治，我们也不应该反对当事人在合同中对补充赔偿责任进行约定。只有这样，才能避免补充赔偿责任的随意滥用。 2、补充赔偿责任是两种责任的竞合状态。这种责任竞合状态是由于两个侵权行为产生同一损害事实，为弥补这一损失而发生的两个责任的竞合，即基于直接侵权行为的直接赔偿责任和基于违反安全保障义务的侵权行为的补充赔偿责任的竞合。作为共同责任形态的一种，其与连带责任、按份责任等责任形式一样，是解决多个责任人对同一损害承担赔偿责任问题的。 3、补充
赔偿责任有一定的范围限制。补充赔偿责任并非一定是对全部的责任都承担补充清偿义务，在不同的情形下，其可能承担补充赔偿责任的份额是不一样的，这种份额与过错程度相关。如《人损解释》第六条规定，经营者承担补充赔偿责任是在“能够防止或制止损害的范围内”，第七条规定学校等教育机构承担补充赔偿责任是在“未尽职责范围内”。 4、补充赔偿责任是一种非终局责任。所谓非终局责任，是指责任人承担的补充赔偿责任只是一种暂时性责任或形式性责任，行为人承担责任后可以依法向直接责任人行使追偿权而进行救济，最终承担责任的是直接责任人。这一法律特性，是由补充赔偿责任的法律地位决定的。从损害的成因分析，损害是由直接责任人的侵权行为造成的，补充赔偿责任人的行为往往不是损害产生的原因而只是条件（或者说是间接原因）。根据民事责任归责的一般原理和过错吸收规则，应当由直接侵权人即直接责任人承担实质性责任或终局责任。由于不存在共同过错，直接责任人不会因为补充赔偿责任人的过错存在而得到减轻。这样有利于使受害人权利得到充分救济，并维护补充责任人的合法权益。 二、补充责任的情形，主要是公共服务设施的管理者（负有安全保卫义务）对发生在管理场所上的他人侵权行为负担的责任。主要是人身损害赔偿解释第六条、第七条。 不真正连带责任是和连带责任相对应的，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一
https://www.doczj.com/doc/cd8931175.html,/ 财考网 https://www.doczj.com/doc/cd8931175.html,/ 2015初级职称《经济法基础》：民事责任、行政责任和刑事责任 为了方便备战2015初级会计职称考试的学员，财考网精心为大家整理了初级会计职称考试各科目知识点，希望对广大考生有帮助。 民事责任：是指民事主体违反民事法律规范所应当承担的法律责任。民事责任包括合同责任和侵权责任。合同责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的责任；侵权责任是指民事主体侵犯他人的人身权、财产权所应当承担的责任。民事责任的责任形式有财产责任和非财产责任，包括赔偿损失、支付违约金、支付精神损害赔偿金、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状以及恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。这些责任形式既可以单独适用，也可以合并适用。 行政责任：是指个人或者单位违反行政管理方面的法律规定所应当承担的法律责任。行政责任包括行政处分和行政处罚。行政处分是行政机关内部，上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁。其种类有：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除。行政处罚的种类有：警告、罚款、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等。 刑事责任：是指违反刑事法律规定的个人或者单位所应当承担的法律责任。刑事处罚的种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑这5种主刑，还包括剥夺政治权利、罚金和没收财产3种附加刑。附加刑可以单独适用，也可以与主刑合并适用。 法律责任具有法律上的强制性，因此需要在法律上作出明确具体的规定。以保证法律授权的机关依法对违法行为人追究法律责任，实施法律制裁，以达到维护正常的社会、经济秩序的目的；同时也保障个人和单位不违背法律规定的行为不受追究。 1．民事责任重在补偿性，而刑事责任重在惩罚性。民事责任的前提是有损害发生，而刑事责任不论伤害与否，均承担惩罚性责任。 2．民事责任主要是一种财产责任，而刑事责任主要是剥夺人身自由，甚至生命。 3．构成的主观要件不同：故意和过失对于刑事责任和对于民事责任的影响程度不同。由于刑事责任重在惩罚，因此故意和过失对于刑事责任的影响非常大，而民事责任主要是补偿性，但相较于刑事责任要轻得多，主要看它给他人带来的损害有多大，若造成的损害非常大，就要承担巨大的民事责任。
142898 证券投资论文 证券侵权行为及民事责任研究 1.证券侵权行为概述 1.1概念的比较研究 美国并无证券侵权行为的一般规定，但证券欺诈民事责任的规定是贯穿其证券法律制度。证券法上的侵权民事责任是指在证券发行与交易的过程中，当事人违反证券法律规定的义务，侵害他人合法权益而应承担的民事责任。美国关于证券侵权民事责任的规定颇为完备。[1] 德国在证券市场的监管方面过去一直奉行自律模式，但它现在吸收美国的监管模式之长而有所改变，所以其现在正从自律监管向集中监管模式靠近。德国作为大陆法系国家，证券侵权法律制度的构建仍然以民法的侵权制度为依托。在德国证券法律制度上主张构成证券侵权民事责任要有损害事实、因果关系、过错和行为的违法性4个构成要件。
国内关于证券侵权行为的认识，差别很大。总体来说，证券侵权行为是证券市场主体从事的虚假陈述、操纵市场和欺诈客户等违反证券市场法律、法规等规定的禁止性行为，给投资者造成损失的违法行为。因为该行为给投资者造成损失，所以应该承担侵权损害赔偿的民事责任。 1.2证券侵权行为的特征 证券侵权行为除具备一般侵权行为的普遍特征外，还具有以下特征。第一，受害的主体具有特定性和集团性。第二，证券市场所发生的损失主要是财产利益损失，且其具有不易计算的特征。第三，举证困难。第四，证券侵权行为具有关联性。所谓证券侵权行为的关联性是指证券侵权行为各种行为样态之间都具有联系性特征，即以信息为手段而作出各种违法行为。 1.3证券侵权行为的类型 我国对于证券侵权类型的规定很不统一。王利明教授认为证券市场侵权主要有发行人擅自发行证券和虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户。陈洁把证券欺诈分为广义和狭义两种。广义的包括内幕交易、虚假陈述、操纵市场和错误管理，而狭义的主要指虚假陈述。法律法规
惩罚性赔偿制度──兼评《消费者权益保护法》第49条-------------------------------------------------------------------------------- 来源：市院研究室 惩罚性赔偿制度──兼评《消费者权益保护法》第49条 2011年04月06日14:51 阮涛 核心提示：本文叙述了惩罚性赔偿制度的内涵、产生和发展，并在汲取了众多学者知识的基础上提出了惩罚性赔偿制度的补偿、惩罚、预防三大功能。 内容摘要：作为一种古老的法律责任制度，惩罚性赔偿制度有着十分重要的理论价值。本文叙述了惩罚性赔偿制度的内涵、产生和发展，并在汲取了众多学者知识的基础上提出了惩罚性赔偿制度的补偿、惩罚、预防三大功能。本文结合国外的惩罚性赔偿制度在实践中遇到的问题分析了我国《消费者权益保护法》第49条中惩罚性赔偿制度在我国实施的可取之处与不足的地方，以期完善惩罚性赔偿制度在我国的适用。 一、引言 惩罚性赔偿（Punitive damage）是指法庭判定的超出实际损害
数额的赔偿，即损害赔偿金不仅是对权利人的补偿，同时也是对故意加害人的惩罚。 惩罚性赔偿制度最早可以追溯到古罗马等国。在古罗马，侵权行为法的制裁功能不仅在于填补损害，而且在于遏制纠纷当事人之间进行私人报复和械斗。例如，《十二铜表法》第八表中有将盗窃、伤人等应由国家追究刑事责任的犯罪行为归类为私人间的侵权行为。为制止这类行为，被害人可以请求被盗物品价值的三倍作为损害赔偿。罗马法之所以鼓励此种惩罚性赔偿，原因在于当时的司法力量有限，不能有效的打击各种违法犯罪行为。法律遂鼓励当事人进行诉讼，并规定了高额赔偿，以遏制此类犯罪行为，维护社会秩序。由此可知，在古罗马，惩罚性赔偿制度是作为一种对刑事责任制度的替代，直接调动私人利己之心制裁侵权行为人，对社会治安秩序的维持发挥了一定的积极作用。 虽然惩罚性赔偿制度的原始形态出现于古罗马时期，然而现代意义的惩罚性赔偿制度却产生于英国，最早起源于1763年英国法官Lord Camden在Huck-le v. Money一案中的判决，也有观点认为最早起源于英国上议院审理的Rookes V.Barnard案件中的规则，惩罚性赔偿后被美国视为普通法而继受，英美联邦国家也纷纷效仿。惩罚性赔偿制度在英国得以确立，与英国普通法的发展历史密切相关。我认为主要由两个因素导致了惩罚性赔偿制度的确立—1，英国的陪审
论环境侵权民事责任规 则原则 集团文件发布号：（9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-
遇到污染防治问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 论环境侵权民事责任规则原则 一、关于归责原则 所谓“归则”（imputation），即确认和追究侵权行为人的民事责任。[1] 侵权法的归责原则，是行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准确定行为人的侵权民事责任。侵权法的归则原则在整个侵权法中居于核心地位，一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着一定的责任构成、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等。[2]我国现行法律规定了过错责任原则、无过错责任原则。另外有人认为还应包括公平责任原则。[3]对于环境侵权而言，由于其具有间接性、连续性、反复性、缓慢性和累积性等特征，决定了其与一般民事侵权归责原则的不同。目前世界各国环境侵权的民事责任的归则原则基本都规定为无过错责任。我国亦采用该原则。 二、无过错责任原则 《民法通则》第106条规定：第三款规定：“没有过错，法律规定应当承担民事责任的，应当依法承担民事责任。”《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害
的，应当依法承担民事责任。”我国《环境保护法》第四十一条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”通说认为这是我国环境民事侵权责任无过错规则原则的法律规定，笔者亦持此观点。但也有学者认为我国环境民事侵权责任的归责原则实行的是过错推定责任。[4]笔者认为这种说法不妥，从实质上看过错推定并没能摆脱过错责任原则的窠臼。如民法通则126条规定的过错推定表述为：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”从这段话可以看到，过错推定时将证明自己无过错的责任推给了加害人，只要其无法证明自己没有过错，就推定为有过错。可见，过错推定仍然认定加害人是有过错的，只不过这个过错是推定的，没有一般过错责任严格，是过错责任的特殊形式。其与无过错责任有着严格的区别，主要是实行过错推定原则的场合只要加害人能证明自己没有过错就不承担责任，而无过错责任原则根本就不考虑加害人的主观状况，即使证明了自己没有过错仍然避免不了承担民事责任，除非具有免责事由。由此可见，我国的无过错责任原则是不能和过错推定原则混淆的。 除对我国环境侵权责任是否实行无过失责任有分歧外，对于什么是过错，过错与违法的区别在哪里，理论界也时常混淆。王利明教授认为：“过错是指行为人主观上的故意或过失，而违法行为强调的是行为人的作为或不作为违反了法律规定，若人们的意识活动沙尚未表现为外
我国现行民法通则、民法学对“适当赔偿”及“适当补偿”均未作详细的解释，而在审判实践中，却常遇到这两类案件，笔者浅谈对这两种民事责任的理解。 一、首先对概念的理解 1、适当赔偿，《民法通则若干意见》第151条规定：“侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以所缴”、第160条规定；“在幼儿园、学校生活学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”，这是《民法通则》及《若干问题的意见》中仅有的两处出现“适当赔偿”的字样，从这两段文字来理解“适当赔偿”有两种情况，一种是指对因侵权行为而造成的损失数额无法具体确定，但确有侵权行为的发生，行为而造成的损失数额无法具体确定，但确有侵权行为的发生，行为人因侵权而获利，故应当予以适当赔偿。第二种情况是指有监护义务的单位对监护的人在学习、生活或住院治疗过程中受到的伤害或致他人损害，而单位有过错的，所应承担的民事责任。 2、适当补偿是赔偿的一种补充表现形式，它包含在广义的赔偿范畴之中，具有中国法律制度的特色，是在侵害事实发生过程中的受益人虽然在行为上无过错，但基于与致害人的特定法律关系，根据公平原则所应承担的民事责任。 二、“适当赔偿”及“适当补偿”两者的区别 1、适用原则不同，前者适用的是过错原则，后者适用的是公平原则。 2、适用的范围不同，前者适用于侵权或基于民事合同而引起的纠纷，后者仅适用于受益人因特定的法律关系而引起的纠纷。 3、承担方式不同，前者是按照过错责任的大小承担民事责任，即错责相等。后者则是按照受益人的受益程序及经济状况等因素而决定，即无错而责。 4、性质不同，前者具有惩罚性，后者具有公平性。 5、社会效果不同，前者体现了过错责任人应受到相应法律的惩罚，目的是维护经济秩序的健康发展及民事活动有的有秩进行，因“制”而“序”，是增强人与人之间相互信任的基础，
装修中,工人受伤,业主与承包人就是否承担连带赔偿责任 ------李××与陈×、舒××人身损害纠纷案 【案件概述】 被告陈×就是石桥铺彩云湖协信99栋19-6业主,被告陈×的母亲韩女士因与被告舒××就是老乡,被告舒××曾经包工不包料的方式给韩女士装修过房屋,进行的房屋整体简单装修。被告舒××还曾经给其她老乡装修过房屋,大家都把她视为装修的包工头。在2012年1月,韩女士打电话给被告舒××问她愿不愿来承包装修被告陈×彩云湖协信99栋19-6号房屋与18-6房屋,共两套房屋。被告舒××来瞧了两套房屋大小后,谈了一下价格,在2012年1月十几号,被告舒××打电话给韩女士说愿意来装修,最后确定两套房屋装修包工不包料共4万2千元。每套工费2万1千元。在2012年2月22日,韩女士将19-6号房屋与18-6房屋的装修钥匙交给被告舒××,被告舒××开始进行装修工作。2月22日,房屋进行了电线的放线工作,2月23日韩女士因购买了装修所需木料要堆放在19-6,被告舒××将装修钥匙交予韩女士,2月23日晚,被告舒××打电话给韩女士提出装修需要费用,要求先预支1万元。2月24日早上,被告陈波×车来到小区楼下,将19-6房屋钥匙与1万元交给被告舒××,被告舒××写借条一张,后陈×离开。被告舒××没有告知被告陈×其另行雇佣了原告李××进行木工工作。在当天下午,韩女士接到被告舒××电话,说有一个工人眼睛受伤,韩女士让被告陈×赶到19-6房屋,才晓得有原告李××这个人,出于人道主义,陈×拿了200元让原告李××去打车瞧病。因原告病情急需救治,被告舒××用在被告陈×处预支的1万元垫付了5千元医疗费后不再支付医疗费用,被告陈×考虑到原告受伤部位就是眼睛,为防止病情加重,被告陈×又垫付了原告医药费用共计1万4千元。后原告李××治愈出院。伤残评定为八级。 原告向法院起诉,要求业主陈×、包工头舒××连带赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金 共计228751、33元。 【接案后的案头工作】
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/cd8931175.html, 民事责任的法律特征 核心内容：民事责任的法律特征有哪些？民事责任的特征主要有民事责任是民事主体不履行民事义务时所必须承担的法律后果、民事责任主要是一种财产责任、民事责任具有补偿性等。赢了网编辑为您详细介绍关于民事责任的特征。 民事责任是指民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。民事责任具有以下五个特征： 一、民事责任是民事主体不履行民事义务时所必须承担的法律后果。 这是民事责任的主要特征。也就是说只有不履行民事义务，才会产生民事责任问题。例如，法人按约定全部履行了合同的条款，就不存在要承担违约的民事责任问题。 二、民事责任是侵权行为人应承担的法律责任。
法人在开展活动时，因自己的行为侵害了国家和他人的利益，必须承担损害赔偿的责任。如法人未经同意而使用了某个公民的肖像，就侵犯了公民的肖像权，为此法人要负赔偿责任。 三、民事责任主要是一种财产责任。 民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系、主要是调整财产关系的行为准则。这就决定了民事责任主要是一种财产责任，其次才是非财产责任(如恢复名誉、赔礼道歉等)。 四、民事责任具有补偿性。 民事责任主要是一种财产责任，在确定财产责任范围的大小时，一般是按照补偿性原则来确定的，即按照不履行民事义务和侵权行为所造成的实际经济损失确定赔偿数额，是一种等价赔偿，这一点与行政责任、刑事责任不同。行政、刑事责任给予法人的经济处罚，不具有等价赔偿性质，如对法人的违法收人，行政管理机关可以给予违法收人数额数倍以上的处罚，且处罚所取得的款项归国家所有。 五、民事责任一般可以由当事人协商解决。 由于法人与其他民事主体的法律地位平等，法人开展活动是按照
交通事故侵权损害赔偿案件挂名车主民事责任研究 车辆发生交通事故致损，挂名车主是否承担侵权赔偿连带责任，审判实践持肯定说，并援引《民法通则》61条民事行为无效责任、130条共同侵权责任及《道路交通事故处理办法》第31条“车辆所有人责任”为法律依据。 笔者认为：挂名车主不承担侵权赔偿责任。理由有： 一、缺乏承担侵权损害赔偿责任的客观基础-因果联系 当我们在求证挂名车主是否承担侵权责任时，着眼于挂名车主是否符合侵权责任的全部构成要件。如果我们的分析能够得出这样的判断：1挂名车主主观上对损害结果发生没有过错;2未过户行为合法;3未过户行为与交 通事故损害结果无法律上因果联系。那么，结论自然清晰地呈现于我们面前。我们试图证实;未过户行为的合法性是徒然的，因为车辆买卖中“过户”乃：是法定义务。我们探究挂名车主主观上没有过错是困难的，因为对未 过户的挂名车主有无主观过错评价涉及过错标准的探讨。将面对“主观说”、“客观说”、“主客观统一说”的困惑，并且不能回避“理智”、“意志”、“注意义务”、“疏忽之人”、“善良家父”等似是而非的概念。我 们很可能在不知不觉中流于主观臆断或简单武断的推论。因此，我们在论证时选择未过户行为与交通事故损害结 果的因果联系的评析。因果关系作为归责构成要件之一，其防护矫正作用体现在：阻却因判断主观过错的随意性 而对无辜人设置义务。 因果关系是“一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域”。长期以来，我国民法界移值刑 法学在这一领域研究成果，采用“因果关系必然说”。 “必然说”认为“任何现象都是在一定条件下由另一现象引起的，引起后一现象出现的现象就是原因，后一现象是结果……侵权行为与损害事实之间的因果关系就是原因与结果之间的内在必然联系。”因此，“如果甲致乙轻伤，乙在往医院治疗途中遇车祸身亡，甲的致害行为与乙的死亡只存在偶然联系，没有必然的因果关系，则 甲对乙的死亡不负责任。”所以，只有必然联系才能成为责任根据。挂名车主未过户行为不能必然引起交通事故
浅析民法中的惩罚性赔偿 聂安琪 西南大学育才学院法学专业09级2班2009102083 摘要：本文通过对惩罚性赔偿历史来源、我国惩罚性赔偿的发展与实际应用上的分析，认为在民事法律中惩罚性赔偿能够解决一般性赔偿应用中所起到的问题，在一些民事案件中惩罚性赔偿更能够维护民事主体的合法权益。但我国的惩罚性赔偿也存在着一些天然的不足与缺陷，需要通过对其的研究来改进、完善。 关键词：惩罚性赔偿、一般性赔偿、民事法律、侵权 The punishment in the shallow Xi civil law compensates Nie Anqi The southwest university teaches method in the ability and learning hospital to learn profession 09 class 2 class 2009102083 Summary:This text passes the analysis to the development and physically applied top that punishes sex indemnification history source, our country punishment indemnification, think punish sex indemnification in the law in the civil case can solve general indemnification application in rise of problem, punish sex indemnification in some civil cases can even support the legal rights of civil case corpus.But the punishment of the our country the indemnification also exist some natural shortage and blemish and need to be passed as to it's of research to improve, perfect. Keyword:Punish the indemnification, civil case law and infringement of the sex indemnification, general 一、前言 在民事责任领域，赔偿损失是承担民事责任的主要方式之一，一般被认为“是以将受害人发生的实际损害进行金钱上的评估，使加害人对此进行赔偿，由此而补偿受害人遭受的损失，使其恢复到无侵权行为的状态为目的的制度，我国《民法通则》第134条中对这种方式已有规定。但是，随着社会经济的发展，以填补被害人已发生的实际损失为目的的责任方式已不能完全满足现实的需要。针对现实，有关国家在这些特定领域已突破了传统民事赔偿责任理论的局限，通过立法或司法确定了惩罚性赔偿制度[1]。惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿是
反垄断法上的民事赔偿责任 中国人民大学法学院李志刚, 中国人民银行徐式媛 2011-12-20 21:09:19 来源：《人民司法》2011年第7期 反垄断法在市场经济国家被称为经济宪法，对规范竞争行为、维护公平竞争的市场结构和市场秩序具有不可替代的重要作用。反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这为人民法院受理反垄断民事赔偿案件和市场主体提起反垄断民事赔偿诉讼确立了法律依据。但该条规定的功能仅限于建立反垄断民事诉讼制度，对反垄断民事赔偿责任制度中的具体问题，如原告资格、起诉条件、损害赔偿额的确定等问题均未作进一步的规定。在人民法院受理反垄断民事诉讼的案件以后，如何依照现行法律规定，正确、稳妥地审理反垄断民事赔偿案件，已成为司法实践中亟需解决的问题。 一、已决案件的主要特点 据统计，自2008年8月1日至2009年10月1日，人民法院受理的反垄断民事案件共9件。[1]案件数量虽然不多，但考虑到反垄断法在本质上是经济法，以行政执法为法律的主要执行方式，与其他发达的市场经济国家相比，我国反垄断民事诉讼案件在反垄断法颁布实施1年左右的时间里就有9件，并不为少，这一数字也远高于我国同期反垄断行政执法的总量。从这个意义上来说，市场主体以反垄断法为依据提起民事诉讼的积极性还是比较高的。 从这9个案件中的原告性质看，既有经营者，也有消费者。而以消费者身份起诉的原告，其本身还是律师。律师以消费者的身份提起反垄断民事诉讼有多种原因：一是因为律师法律意识比较强，以民事诉讼方式对垄断行为提起诉讼，也是其维护自身作为普通消费者的合法权益的重要表现。二是律师与法为伴，以法为业，如果普通消费者出于成本收益考虑而不愿意在反垄断民事诉讼中投入时间
连带清偿责任和连带责任的区别 连带清偿责任，是指数人债务者承担共同清偿债务的法律责任，也就说数人负同一债务，明示对於债权人各负全部给付之责任。 债权人有权要求任何一个债务人还钱。连带债务之债权人，得对於债务人中之一人或数人或其全体，同时或先後请求全部或一部之给付。连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任。 连带债务的成立 连带债务的成立有两种情况，一是法律的规定；二是意思表示。 意思表示所成立的连带清偿责任 当事者的意思表示可以成立连带债务，即合同约定的连带责任。 法律规定的连带清偿责任 民法和商法所规定的连带清偿责任。对于合伙债务，合伙人应当承担无限、连带清偿责任，此为一般规则。我国《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。” 连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生，因而被分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及有关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题，目前法学界还较少有人涉猎。 构成 民事法律关系中的连带责任是连带债务关系中数个债务人向债权人承担民事责任的一种形式。因此，连带责任需具备民事责任的一般构成要件，即：连带责任人主观上须有过错；行为须具有违法性；须造成损害事实；违法行为与损害后果之间须存在因果关系。但是，由于民事立法上允许连带责任无因设置，即当事人自行约定，所以连带责任的构成又有例外。比如担保合同中的保证人，其主观上虽无过错，也未实施违法行为，但其仍应承担连带责任。因此，连带责任的构成还有其自身的条件和特点。 连带责任人必须在两个或两个以上 连带之债是承担连带责任的前提。连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务，称为连带债务。显而易见，连带责任的责任人须为两人或两人以上，连带责任人作为多数主体分两种情况，一种是一般连带责任的各债务人，诸如合伙内的各合伙人，共同侵权的各侵权人等，另一种是补充连带责任中的主债务人和从债务人，如保证合同中的主债务人和保证人。 连带责任人与债权人之间须存在着债的关系且为不可分之债 连带责任是以债的关系为前提的，没有债的关系，就无民事责任可言，更谈不上承担连带责任。在代理关系中，某两方当事人共同损害了另一方当事人的利益，由此便与受害人之间形成了债的关系。如在代理人与第三人串通损害被代理人利益的情况下，代理人是对其进行代理活动中的过错行为造成的损失向被代理人承担责任，第三人也不是代人受过，而是对
婚内侵权民事责任研究 摘要：支持婚内侵权诉讼已成为英美法系和大陆法系的普遍做法，然我国《婚姻法》对婚内侵权赔偿的行使设置了种种障碍，造成我国不存在真正意义上的婚内侵权损害赔偿请求权。加之立法有冲突，学界有争论，使法院在司法实践中处于两难的尴尬境地。因此，探讨在我国建立婚内损害赔偿制度，对完善我国的婚姻法律制度具有重要意义。 关键词：婚内侵权；夫妻一体主义；夫妻别体主义；配偶权； 一、婚内侵权的内涵及表现形式 （一）婚内侵权的内涵 婚内侵权是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方以作为或者不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了侵害配偶人身权或财产权的过错行为，使对方的人身、财产受到损害。[1](P70) 婚内侵权，有广义和狭义之分。广义的婚内侵权既包括婚姻关系存续时主张婚内侵权，也包括婚姻关系消灭时主张婚内侵权；狭义的婚内侵权仅指前者。 （二）婚内侵权行为的表现形式 1. 婚内夫妻之间的人身侵害 （1）婚内侵害夫妻人格权的行为 法律面前人人平等，夫妻双方不会因缔结婚姻关系而丧失独立的民事主体资格，也不存在隶属依附关系，因此夫妻任何一方都无权损害另一方的合法权益。婚内侵犯人身权的行为主要有：实施家庭暴力，殴打虐待对方，侵犯配偶的生命健康权；非法使用对方的姓名、肖像，侵犯配偶的姓名权、肖像权；擅自公开或宣扬对方的隐私，侵犯配偶的隐私权；捏造事实，侮辱、诽谤对方的名誉，侵犯配偶的名誉权；违背配偶一方意愿，强制发生性行为，侵犯配偶人身自由权等。 （2）婚内侵害夫妻身份权的行为 夫妻身份权是基于婚姻和家庭关系而产生的特定权利，包括亲权、亲属权和配偶权。侵害亲权主要表现为夫妻一方干涉另一方对子女享有的监护权；侵害亲属权主要表现为夫妻一方干涉另一方对晚辈近亲属的遗产继承权；侵害配偶权主要表现为：违反夫妻之间的同居义务，在婚姻关系存续期间，无正当理由拒绝同居；违反夫妻之间的忠实义务，在婚姻关系存续期间，重婚或与他人通奸；违反夫妻之间的照顾扶助义务，从而导致另一方生活困难或者身体、精神遭受伤害；限制、剥夺、滥用或者超越家事代理权而为家事代理行为；配偶一方未征得另一方同意而擅自实施堕胎手术或者强制对方生育。 2. 婚内夫妻之间的财产侵害 受“私有财产神圣不可侵犯”原则的影响，我国民法对自然人的财产权利给予了全面的保护，表现为对其占有、使用、收益和处分财产权利的肯定。我国夫妻财产有约定个人财产、
惩罚性赔偿 专业年级： 学号： 姓名： 指导教师：
关于惩罚赔偿在我国的现状及思考 摘要：惩罚性赔偿是英美法系中普通法上的一个特有的法律救济制度,是我国民事立法和民法学上的一项新课题。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏 制不法行为的多重功能。惩罚性赔偿与补偿性赔偿具有密切联系,在确定赔偿数额时,应使两者保持一种比例关系。中国于1993年颁布的《消费者权益保护法》，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，这是中国民事责任立法的 重大突破。 【关键词】：惩罚性赔偿精神损害赔偿消费者权益保护侵权行为 惩罚性赔偿主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度,它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿,以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。但由于该制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题,也是英美法系一直以来颇具争议的法律制度之一。我国惩罚性赔偿制度肇端于1994年起施行的《消费者权益保护法》第四十九条。在之后的时间中，惩罚性赔偿在《合同法》、《侵权责任法》等法律中有了进一步的发展，但依旧存在赔偿数额以及赔偿责任认定等方面的问题，需要不断完善。 一、惩罚性赔偿的含义 惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。因其目的在于对被告施以惩罚,以阻止其重复实施恶意行为,并给他人提供警戒和保护公共和平,故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为,而多适用于侵权行为。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金
环境民事法律责任及环境民事纠纷的处理
第七章环境民事法律责任及环境民事纠纷的处理 第一节环境污染民事法律责任 ●一、概念 1.排污者因排放污染物造成环境污染，并进 而造成被害者的人身或财产损失而应当 承担的民事侵权法律责任。 ●排污环境污染人身、 财产损失 ●环境污染侵权中，排污者的危害行 为并没有直接作用于受害者，而是 以环境要素为中介 ●造成环境污染是责任成立的必要条 件 ●环境污染与损失之间的因果关系判 断是环境污染民事责任的重要问题 ●排污行为大多具有合法性 ●归责原则特殊 ●二、环境污染民事责任的构成要件 ●传统民事侵权责任的构成要件 ●（一）过错：无过错责任 ●1.无过错责任定义 ●因污染环境而给他人造成财产或人
身损害的单位或个人，即使对损害 的发生没有故意或过失，也要对造 成的损害承担侵权责任。 ●2.立法规定 ●《侵权责任法》No.65：因污染环境 造成损害的，污染者应当承担侵权 责任。 ●《固体废物污染环境防治法》 No.85：造成固体废物污染环境的， 应当排除危害，依法赔偿损失，并 采取措施恢复环境原状。 ●《大气污染防治法》No.62-1：造成 大气污染危害的单位，有责任排除 危害，并对直接遭受损失的单位或 者个人赔偿损失。. ●3.环境污染侵权责任中实行无过错责任 的原因 ●（1）排污者无过错说 ●大多数污染环境的行为具有正当性 ——生产必然会排放污染物 ●企业按污染物排放标准排污仍有可 能造成环境污染并导致损害（污染
物排放标准宽松；污染源集中布局） ●——不以排污行为违法为前提； 污染物排放标准不能用来判断排污 者是否需要环境污染民事责任 ●（2）高风险说 ●排污行为对社会发展具有积极意义 的同时具有高风险性 ●为规避高风险性，须严加管制，防 止肆无忌惮排放污染物 ●（3）排污者获利补偿说 ●排污者经营获利是建立在污染环境 的基础上 ●由排污者承担责任比让受害者承担 后果更符合公平正义原则 （二）加害行为：排污行为造成环境污染 ●排放污染物的行为不一定都是加害行为 ●环境污染民事责任的承担以造成环境 污染现象为前提 ●排污行为是否能够构成加害行为的判断 依据 ●环境质量标准 ●排放污染物超过环境质量标准的要求，则
2021最新人身损害赔偿民事起诉状范本 原告：______，性别：______，______族，生于______年______月______日，职业：______， 住址：____________。联系电话：_________，系死者______母亲。 被告：______，性别：______，______族，生于______年______月______日，职业：______， 住址：____________。联系电话：_________。 诉讼请求： 风险提示： 诉讼请求必须具体﹑明确，该写的一定要写，因为其事关法院审查的范围。但千万不可不加思考地乱要求，如果无相应的证据来支持你的主张，势必遭到败诉的后果，通常还会因此而向法院支付相应的诉讼费。 另外，诉讼请求应提出具体的数额，不能笼统地说赔偿原告的一切损失之类。虽然这是没有争议的，但并不等于在提出诉讼请求时多多益善，比较切合实际的请求数额，不仅可以减收诉讼成本，降低诉讼风险，而且有利于法院的调解和双方当事人的和解，减少讼累。 1、依法判令被告支付原告_____之(子/女）______在_____段_____道路建设施工中受伤导致死亡的死亡赔偿金：__________元、丧葬费：_____元、医疗费：_____元、护理费：_____元、伙食补助_____元、营养费：_____元、误工费：_____元、签定费：_____元、被扶养人生活费：_____元、被赡养人生活费：_____元、精神抚慰金_____元等各项费用，共计__________元； 2、判令被告承担本案全部诉讼费用及其他费用。 事实及理由 风险提示： 诉状是个利剑，挑起战争。如果没有写好，那么势必倒过来伤到自己。因此，要摆事实，讲明道理，引用有关法律和政策规定，为诉讼请求的合法性提供充足的依据。摆事实，是要把双方当事人的法律关系，发生纠纷的原因、经过和现状，特别是双方争议的焦点，实事求是地写清楚。讲道理，是要进行分析，分清是非
遇到债权债务问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.doczj.com/doc/cd8931175.html, 连带责任条款的归纳 我们知道，有时候有些行为是需要承担连带责任的，但法律并没有专门的连带责任法，行为人需要承担的连带责任的有关法律规定散落在民法通则、合同法等法律中，赢了网小编整理归纳了一些连带责任条款，详细请阅读下文。 连带责任条款的归纳，基于法条的明确规定： 1、代理关系中，由于代理权的授权不明的，民法通则的第65 条。
2、代理关系中，由于代理人和第三人串通的，民法通则第666条第2款。 3、代理关系中，第三人知道代理人是无权代理的，民法通则第66 条第3 款。 4、代理关系中，代理人明知代理事项违法的或者被代理人知道代理人的代理行为是违法的不反对的，民法通则67条。 5、转委托时，如果转委托不明的，转托代理人有过错的，受托人和转委托代理人对于被代理人承担连带责任，民法通则意见81条。 6、共同代理中，共同代理人对于被委托人承担连带责任，合同法的409条。 7、合伙中债务承担，民法通则第35条。 8、合伙人退伙，对其在合伙期间的债务。 9、入伙人对合伙的债务。 10、联营中的半紧密型的联营，在当事人有约定和法律有规定的情况下
债务的承担，民法通则第52条。 11、共同侵权，民法通则第130条。 12、教唆完全民事行为能力人的侵权责任的承担，民法通则意见的148条。 13、连带保证，担保法第12、18条。 14、共同保证，担保法司法解释第20条。 15、混合担保中，物的担保是债务人第三人提供的情况下，担保法司法解释第38条、物权法176条。 16、保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符的或者抽逃注册资金的，保证人承担连带责任。担保法司法解释第26条。 17、产品质量责任，生产者和销售者，民法通则第122条和民法通则意见第153条。 18、委托监护中，受托人有过错时，民法通则意见第22条。
投标人的民事法律责任 投标人的民事责任，是指投标人因不履行法定义务或违反合同而依法应当承担的民事法律后果。目前，我国对于投标人的行为规范主要体现在《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《反不正当竞争法》等法律规范中。 1）投标人需承担民事法律责任的违法行为。根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关规定，投标人需承担民事法律责任的违法行为，主要可以分为导致招标无效、中标无效和其他违法行为。其中，投标人的下列违法行为将导致中标无效： ①投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的； ②投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的； ③投标者串通投标、抬高标价或者压低标价；投标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的。
根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关规定，除导致中标无效的违法行为，投标人应承担民事责任的其他违法行为还包括： ①中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的； ②投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的； ③法律法规规定的其他违法行为。 2）投标人承担民事责任的方式。根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及相关规定，投标人承担民事责任的方式主要包括恢复原状、赔偿损失。 《招标投标法》第54条中规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。
《招标投标法实施条例》第77条中规定，投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 此外，中标无效的投标人已与招标人签订书面合同的，合同无效，应当恢复原状，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任。 来源：招标师在线网（QQ学习群：244362119），欢迎分享本文!
证券法上的民事侵权责任制度研究- 中国证券市场现在已对这个社会的方方面面带来巨大影响。现代经济的一个重要特征就是“金融深化”，经济的增长已与金融市场，特别是资本市场的表现息息相关。中国已经存在一个为数众多，且不断增加的“股民”群体，股市一有风吹草动，马上就会有人感到切肤之痛。 证券市场规范化的重要性是怎么强调都不为过的，但市场的状况却很难令人满意。1999年有100多家上市公司有谎报业绩、欺诈上市、内幕交易等行为，1999年也因此被称为是“上市公司罪恶昭彰的一年”。（2）证券市场的重要性人所共知，到如今，对中国证券市场健康发展起决定作用的不是资金，不是评论员文章，而是制度。 一、为什么是民事责任 面对市场，政府首当其冲的问题是管还是不管。理想主义的经济学理论给出的答案是“不管”，由市场这一“无形之手”自发调配。然而现代经济日趋复杂多变，国际竞争更加激烈，种种现实的考虑使得绝大多数政府在政策抉择时均选择了“管”的套路。（3） 管有不同的管法。英美承其传统理念推崇自律为主，管制为辅的方式，而德国就更强调政府的监管职能。区别是相对的。无论英美还是德国，其监管均十分注意自律性约束和私权救济方
式。近几十年来，全球更是掀起了一阵“放松管制” （deregulation）的浪潮。各国放松监管措施，让市场充分展示其创造力。 相比而言，中国证券市场监管的法律构架表现出极强的管制色彩和集权化（Centralization）特征。“中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力。”（4）但是，在这种前所未有的强力管制下，市场并未规范起来，上市公司的违法行为未见减少，反而愈演愈烈。从理论上分析，强力管制的模式主要存在以下问题。 1.“有限理性”问题。政府的决策是由人来做出的，而人的理性是有限的。现代社会信息的增长是如此之快，以至于没有-个人能够声称他能够掌握决策所需的所有信息。即便是在信息相对完全的条件下，人也不能保证其决策完全正确。这一哲学思想经由“苏格兰学派”的学者大加阐释，（5）现已深深融入现代行政管理学的理论当中。 2.“寻租”问题。过于集中的权力极易让人提出“谁来监督监督者”的问题。这一经济学中的难题不论是在微观层面还是在宏观层面。不论是在经济领域还是非经济领域都同样存在。允许监管机关手握重权而又缺乏监督，腐败所需的外部条件就已完全具备。一旦监管因腐败而失灵，市场秩序就难以维持。 3.“有心无力”的问题。倘若坚持证券市场上的违法行为主要由政府机关进行监管，那政府是否具备足够的人力、物力、财力去完成这项任务也存在很大疑问。即使假设政府官员个个忠于职