试论法律体系概念与特征
钱大军马新福提要：法律体系(Legal System)是指在一个区域内(国家或者地区)的能系统存在和运行的法律整体。对法律体系的认识往往取决于对法律的认识和理解。现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。欲认识法律体系概念，必须探讨法律体系的特征。法律体系具有规范性、客观性、系统性和实用性等特征。在我国的法律体系的研究中存在研究的教条化倾向等值得我们反思之处。
在近现代法学研究史上，法律体系的概念和理论一直是法学学者探讨和研究的对象。在英美法系中有奥斯丁、凯尔森等先驱，直到以《法律体系的概念》为其著作名称的拉兹;在前苏联的历史上，曾有两次有关法律体系理论的讨论。而在我国，法学界曾在1983年专门召开理论研讨会，对这一问题进行了讨论。但是，在我国对法律体系理论的研究中，学者一直继承了法律体系研究的教条化的倾向，以法理学教科书中的法律体系理论为甚。本文就是破除法律体系研究教条化倾向的一个尝试和努力。
一法律体系的概念
法律体系概念的内涵一直就是法学学者争论的焦点，因为对法律体系概念的理解和解释不同，就会导致不同的法律体系理论。我国学者把法律体系概念通常解释为：由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。这是继承了前苏联对法律体系概念的解释，即法律体系的部门法体系解释模式。其实，对法律体系概念可以做出多种的理解，“既可用来指称整体上的法律规范的总和，又可以涵盖法律实践活动的状况甚至还囊括了一个国家的法律意识、法律传统、法律职业、法律角色等。因此这种广义上的法律体系可被用来统称法律生活的全部要素，其中法律、法律实践和一个社会中的主流法律意识三大要素是最主要的——当然，它们可以被看作一个相互关联的有机整
体。” 甚至可以指具有相同法律文化传统和法律运行模式的不同国家或者地区的法律组成的法系(也称法律家族，英文为Legal Family)。但是，法律体系最核心的含义应当是指一国现存的法律整体。《牛津法律指南》这样解释法律体系，“从理论上说，这个词组是适用于主权者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”
在笔者看来，法律体系(Legal System)是指在一个区域内(国家或者地区)的能系统存在和运行的法律整体。法律体系概念强调的是“法是由本身之间具有特定联系(并列从属关系、协调一致关系和职能从属关系)的众多因素构成的完整的构成物” ，即法律的体系化和系统性特征。探讨法律体系的概念，首先要理解体系的含义，现代汉语词典对体系的解释是指若干有关事物或某些意识相互联系而形成的一个整体。因此，体系是以系统存在和运行的整体，是由整体的构成要素在相互联系和配合中构成的以系统运行和存在的和谐的整体。所以，研究体系必然要研究构成体系的要素，以及各构成要素之间如何相互配合才能够构成体系。对于法律体系而言，必然要分析构成法律(体系)的构成要素，以及法律(体系)的构成要素之间的关系，进而讨论法律(体系)的构成要素如何整合成体系化的法律整体。因此，欲分析法律体系概念必然要分析和解释法律概念，因为对法律概念的理解和解释必然会影响，甚至决定法律(体系)的构成要素，而法律体系化的基础就是法律的构成要素。正如有的学者所说：“……，如要搞清楚什么是法律体系，至少应回答两个问题：(1)法由哪些部分构成;(2)这些部分是如何相互联系的。”
为了加深对法律体系的理解，在分析体系的概念之后应当分析法律的概念，即对法律的理解和解释。对法律的通常理解是规则或者规范，而且是静态上的规则或者规范。主要指的是所谓的“白纸黑字”。笔者在对法律体系解释时，强调法律体系是能系统存在和运行的法律整体，即不仅是静态的法律整体，而且必须是以动态存在和运行的法律整体。要求法律体系不仅在静态上是和谐和协调的法律整体，而且在动态上也必须是和谐和协调的法律整体。况且在笔者看来，只有动态的、运行中的法律才能解决对静态的法律中的冲突与矛盾。这要以笔者对法律的认识和解释为前提。
笔者认为，现实生活中的法律，是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中，通过立法司法而达成妥协，进而整合统一成的法律整体。其中，应然是指在自然法解释中，相对于实在法解释的法律的应然存在状态和应然内容，和在实在法解释中，相对于社会学解释的法律规范的应然内容。而实然是指在实在法解释中，相对于自然法解释的法律的存在状态和形式的实然，和在社会学解释中，相对于实在法解释的法律现象的实然。也就是说，在自然法解释、实在法解释和社会学解释中，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系，即在价值、规范和事实之间，逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系。应然是人类的理想，人类前进的动力。如果人类缺乏理想，人类还能从动物进化到今天和走向未来吗?可以说，人类是在人类的理想——应然的推动下发展和成长的。推动力是应然的必然属性和主要功能。应然的法律同样具有使法律与时俱进的推动力，使其亦步亦趋地满足现实生活的要求和需求。而实然本身就存在惰性，部分原因是人类自身的惰性，其中也包括传统对人类的限定。因此，实然的抗拒力也是其题中应有之义。现实中的法律同样具有这种特性，主要表现在法律相对于现实生活的滞后性上。
既然应然本身存在着具有发展因素的推动力，而实然本身存在着具有阻碍发展因素的抗拒力，那么两者之间存在冲突也就在情理之中了。而且法律的应然和实然是相互参照而产生的。法律是什么和法律应当是什么并不是在各不相干的两条路上跑的车。相反，它们总是相互干扰和相互冲突。如果我们在讲法律是什么的时候，必然在头脑中以法律应当是什么为参照，如果我们在研究法律应当是什么的时候，必然在潜意识中存在现实生活中的法律是什么的映像。参照意味着相互依靠，但是并不意味着没有冲突，如果没有冲突，两者就可以合而为一了，就像敌我双方的关系一样。但是与此不同的是，在法律中，应然与实然的冲突是为了和谐和发展，进而形成整合统一的态势。但是，这种冲突是一个总体上的、原则上的冲突(即超越了具体法律规则的冲突)，总体上的法律应然和实然的冲突，它不仅是一时一刻、一方一面的冲突，而是时时刻刻和方方面面都存在的冲突。就整个人类的历史来讲，冲突的存在是永恒的，即具有不能消失的特性。而且这种冲突也正是法律能够发展与社会相和谐的原因和动力。
但是，应然与实然在冲突的过程中所达成的妥协，并不是法律自身能够完成。这需要人类的参与。其实，法律和人天然相关，法律必然为人类所选择，满足人类之诸种需要。而且，法律(制度)之优点弥补了人性之缺点，人类之灵活能力缓解了法律(制度)之惰性。当然法律的应然和实然的冲突之解决必须有人类的参与。也就是说，法律的运行过程中，法律工作者(法律共同体成员)对法律规范的产生和实施发挥着协同作用。按照休谟的逻辑，应然和实然之间存在不可通约的鸿沟。但是在法律中，通过人类的参与，使两者发生了联系。如上所述，冲突的解决是在立法和司法过程完成。这就与立法人员、司法人员(法律共同体成员)和过程(程序)的参与人员发生了关系。那么应然和实然之间的妥协是通过立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协而实现。立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协可以用现在被人们认可、使用和研讨的商谈(或称为对话理论、交往理论、议论理论)理论解释。在一个以开放性为特征的程序中，参与者通过主张、陈述、质询、辩驳等法律议论过程达成一个妥协的合意，以代替由权力的占有者单独依据规则做出的决定。参与者在进行议论并达成合意的过程中，法律本身就出现了价值、规范和事实相互冲突、相互修正并妥协的结果。
在笔者的这个法律概念之中，是以静态上的法律存在冲突为前提，通过运行达到了动态的协调统一的体系化的法律整体的结果。静态上的法律存在冲突是一种无法避免和完全消除的客观存在，因为立法者的多元和有限理性、客观世界的纷繁复杂等。具体表现为时间上的冲突，如法律因为滞后性而无法满足社会需求，和空间上的冲突，如中央法与地方法的冲突、国家法与民间法的冲突、法律要素之间的冲突、法律制度之间的冲突和法律部门之间的冲突。就是说在静态的意义上，法律体系往往是存在冲突可能的“体系”，要想达到一种真正的协调统一的法律体系必然要经过法律的运行和发展，即只有在法律的运行和发展中，和谐统一的法律体系才可能存在。而笔者对法律的解释和理解恰恰就是一个动态和发展的立场和出发点。
首先，这是一个动态的立场和出发点。三大法学派对法律的解释，相对而言都是一种静态的解释，例如自然法解释和实在法解释。只有法的社会学解释关注到了司法过程，法律社会化过程，但是又忽视了价
值与规范对法律运行的限定与推动。随着人类认识法律的深入，人类已经不习惯于静态地认识和解释法律。因为现代社会中的人们更多地关注于法律运行的全过程，其中尤其关注于司法实践过程。笔者也是从司法实践过程入手，尤其是在价值、规范和事实的冲突中，来解释和理解法律。司法人员和参与人员在共同解决法律问题时，在自己的立场限定下，衡量存在于自己头脑中的价值、规范和事实(规范之事实)之间的冲突，通过参与人的共同解释(包括妥协)相应的法律规范和法律以解决问题。
其次，这是一个发展的立场和出发点。三大法学派的解释并没有关注法律是如何发展的。而笔者选择的立场是要说明法律在社会中的如何能够发展并满足人类的需要。相对于社会发展的滞后，立法并不能摆脱法律无法与社会相适应的困境，因为立法总是把与今天和昨天之社会生活实际相适应的法律运用于明天。而所立之法律又不能随时改变(法律的特性使然)。因此，摆脱困境的机会只能留给司法过程了。司法人员能够衡量社会所需之价值，已经确立之规范和社会实际运行之规则之间的冲突，以解释的方式来发展法律、解决法律问题。笔者选择的角度是从法律的整个历史来观察、研究和解释法律。在这里，需要说明的是，从严格意义讲法律不可能达到成熟，因为法律总是亦步亦趋地满足社会需要。而不能向拿破仑所设想的那样，只要立法达到完备的程度，就能为将来的所有法律问题提供明显的答案。当然，一项法律制度可以达到成熟的程度(同时也是败坏的开始)。
所以在笔者看来，对法律体系概念的理解以对法律的理解、构成的法律要素的理解为前提，因为法律体系是构成法律的要素之间相互协调配合而产生的法律整体网络。而法律体系欲成为一个真正的协调统一的法律体系，必然要存在法律的运行和发展之中，因为静态意义上的法律体系，只能是充满矛盾和冲突的法律规范的整体。因此，法律体系是指在一个区域内(国家或者地区)的能系统存在和运行的法律整体。
二法律体系的特征
为了加深对一个概念的认识和解释，必须要考察概念所具有的一般特征。因为概念的定义在科学上只具有微小的价值，而且理性的态度也要求我们不能仅仅在定义的脊背上构建理论。同样，为了进一步地理解和解释法律体系概念，我们必须要研究法律体系的特征。在笔者看来，法律体系一般应具有以下特征：
(一) 规范性
“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。” 这里所说的规范性是指法律整体，或者法律作为一个体系所具有的规范性特点，并不是说构成法律的最基本的粒子——规范(规则)都具有规范性。因为在法律中，不属于规范的法律完全可能存在，而且事实上在法律中，不属于规范的法律必然存在。这与奥斯丁、边沁等人对法律的认识——每一个法律都是规范——不同。“法律的规范性可以通过以下两个命题而得到解释：(1)每一种法律体系内部都存在着规范。(2)不属于规范的一种法律体系内的所有法律都与法律规范保持着内在的联系。例如它们可以影响到法律规范的使用和存在。而且，它们惟一的法律相关性也就是它们影响法律规范存在和适用的具体方式。” 因而，虽然在一个法律体系中存在不属于规范的法律，但是由于它们与法律规范保持着必然的、内在的联系，换句话说，就是它们的存在是为了法律规范的存在和运行，所以它们的存在并不能改变法律体系的规范性特征。
(二)客观性
法律体系的客观性指的是法律体系是不以人的意志为转移的客观存在。“……，法律体系是在人们的意识、文化、主导关系和生活方式的直接影响下形成的客观现象。还有一点可以证明法律体系的客观性，即不论现代国家的类型和法律体系的性质如何，总有一些对所有国家都相同的同类法律部门(宪法、民法、刑法、行政法、家庭法等)。在对法律体系施加影响时，立法者不能无视这些客观因素。在其他情况下，法律体系可能绕过立法者的意志而形成。”
法律体系的客观性更多地源于法律体系所调整的社会现象和社会关系及其纷繁复杂的客观性。一个法律要想能够在一定的区域内存在和运行，必须以能够满足此区域需求的法律体系的存在为前提，否则单独的一个法律无法发挥应有的作用和职能。只要法律在一个区域中发挥应有的调整社会现象和关系的作用，那么必然存在有这种法律与其它法律共同互相配合和协调进而构成的法律体系。因为社会关系和社会现象本身是错综复杂的，各种不同的社会现象和社会关系之间不同程度地相互联系和相互制约，调整这样的社会现象和社会关系的法律规范、法律制度、法律部门之间也必然会产生程度各异的相互交织和渗透，即任何社会现象和社会关系必然是社会这张大网中的部分存在。因而，不同调整不同社会关系和社会现象的法律规范、法律制度和法律部门之间必然会相互交错、相互配合和相互支持，而不是断然分开并无丝毫联系的。具体表现为同一种社会现象或者社会关系为几个法律规范、法律制度或者法律部门所同时调整，或者一个法律规范、法律制度或法律部门可以调整几种不同的社会现象和社会关系，即法律要想对社会发生作用、满足社会需求，必然是以网络状态存在的法律体系中的部分存在。法律要想对以网络状态存在的社会现象和社会关系发生作用，法律必然将自身置于能够相互配合和支持的法律体系之中。所以凡是能够满足某一地域法律需求的法律体系必然是一种客观存在。
(三)系统性
法律体系的系统性是法律体系的题中应有之意。“法律体系应被看作是相互联系的法律之间的错综复杂的网络” .“对法律工作者来说有一个显而易见的道理，即从内容上不仅要符合社会经济制度的本质，成为人们民族文化、世界文化和生活方式的反映，还要成为人们行为和活动的全能调节体。法从形式上应合理组织，内部结构要协调一致，以免由于内在矛盾而推翻自己。从这一观点来说，法应是专门的法律调整体系，或者同样地拥有系统化特征性。为了表现法的这一特征，在法学中运用‘法律体系’范畴”。即法律体系是(抽象的)法律存在的真实状态。正如前面在论证法律体系的客观性时所说，一个具体的法律(包括法律规范、法律制度或者法律部门)要想存在和发挥作用，它必然是更大范围的体系化的法律存在中的
存在，因而法律体系的系统性也是法律的必然特质。“……，法律的三个最重要的特点分别是它的强制性、体系性和规范性。”
法律体系的系统性在一定的程度上表现为法律体系的统一性。因为法律必然要以体系化的状态存在，即构成法律体系的各种法律要素之间应当是互相配合、互相支持的关系，所以法律体系的系统化特征必然要求构成法律体系的要素具有一致性和统一性。如果存在于法律体系中的法律要素(法律规范、法律制度和法律部门)之间存在大规模的相互矛盾和冲突，法律体系和法律根本无法满足社会的法律需求，根本不能实现人们对法律体系和法律的预期目标。因此，“法律体系的统一性是法的专有属性，它是由法律调整目的和任务的统一性、决定法的本质的法律原则的统一性及被调整关系体系的统一性所决定的。”
法律体系的统一性表现在：(1)贯穿于各部门法(应为构成法律体系的各要素)之中的共同的法律精神、指导思想、法律原则和概念。(2)较低的效力层次的法律是相应的较高的效力层次的法律规则或原则的具体化和制度化。(3)法律规范之间具有等级层次性，即纵向的等级从属关系。(4)法律规范、法律部门之间的横向联系和制约。即遵守某项法律规定，同时会引起所有法律的承认和保护;违反某项法律规定，可能会招致其他法律的制裁。(5)立法技术和标准，以及规范性法律文件的名称、规格的一致性。法律体系的统一性还表现在调整目的和调整任务的统一性上等等。
“一个国家(应为一定的区域，笔者注)的现行法律规范(还应包括法律制度、法律体系等)之所以能形成统一的体系，其原因在于，所有的现行法律规范(还应包括法律制度、法律体系等)都建立在共同的经济基础之上，体现共同的阶级意志，遵循共同的指导原则，并因此具有共同的政治倾向，实现共同的调整目的。同时，更为根本的原因在于，法所调整的社会关系本身就是一个具有内在统一性的有机整体。各类社会关系紧密联系、相互制约和影响，这些都成为法律体系的内在统一性的内在基础。” 当然，法律体系的统一性往往还因为在一定区域法律文化的内在统一性。
(四)实用性
确定一个法律体系存在与否的一个重要的标准就是法律体系能否实际满足某一地域社会生活的法律需求，即法律体系是否具有实用性。在前面讨论的法律体系概念中，我们强调法律体系应当是一定区域内的能系统存在和运行的法律整体，即要求法律体系必须是在社会生活中实际运行的法律整体，而不是只存在于理想、观念状态中的法律整体。如果法律体系只是一种单纯规范状态，或者观念层次上的法律体系，只是一种在法律规范的矛盾与冲突中存在的思想体系，它并不能对社会发生实际的效用，从根本上讲它也就不是一种真正的能够协调统一的法律体系。因为，只有在实际的运行中，才能将相互冲突的法律规范、法律制度和法律部门等构成法律体系的要素磨合进而整合成统一的、系统化的法律体系。不具有实用性的“法律体系”只是静态的法律规范体系或者是人们因为相同的传统和运行模式归纳出来的法系，所以法律体系的实用性是区别法律体系于法系和法律规范体系的重要特征。
一个事物的特征往往无法全部列举出来，因为特征总是在一事物区别于他事物的时候才能表现出来并予以确定。法律体系的特征也是如此。上面的四个特征只是笔者将自己认为重要的特征列举出来。法律体系还具有动态性、相对完善性和区域性等特征，笔者在这里就不再一一赘述了。
三、对我国既有法律体系理论的初步反思
法律体系的概念及其相应的理论一直是法理学教材中的重要内容。但是多年以来，继承和沿袭前苏联的法律体系理论并没有发生太大的变化，只是随着政府和党中央对法律体系的规定和解释的变化而相应地调整和变化。因此，应该对现时的法律体系理论进行必要的反思。笔者在这里只是对其进行初步的反思。
首先，现有的法律体系理论研究的教条化倾向。在我国的现存法律理论中，法律体系就是指部门法体系。由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。将法律体系确认为部门法体系，是因为没有认清部门法体系只是法律体系中的一种模式。可是我国的法学理论中却教条化地一直将法律体系仅仅归结为部门法体系，忽视了法律体系的其他有意义的模式。当
然，不可否认部门法体系是法律体系中最明显的、最为人们所接受的法律体系模式，但是仅仅如此认识法律和法律体系违背了研究所要求的科学态度。
法律体系作为一种客观存在的法律整体，我们可以从各个角度对其进行分类并将分类后而形成的部分整合为系统化的法律整体。因为对既定研究对象的分类没有绝对的或者“正确”的分类。不严格说来，选定一个角度或者方向，就能够对既定的研究对象给出一个分类。但并不是所有的分类对认识和理解既定的研究对象都有意义。另外，对既定研究对象的分类，严格讲来，并不能够把研究对象分得一清二楚，和穷尽研究对象的所有现象。因为世界本来就没有孤立的现象和人类只是有限理性的存在，而且也不能以此来评价分类的价值。评价一种分类是否有价值，只能以是否对认识和理解既定的研究对象有价值、意义为标准。如果法律体系的某种分类或者法律体系的某种模式对认识法律和法律体系有意义，那么对其进行研究就是有价值的。因此，我们应当在部门法体系之外寻找法律体系的其他分类或者其他模式，而不是局限于法律体系的部门法体系模式。
即使在部门法体系的研究中也存在教条化的趋势，例如对法律部门的划分标准的研究。虽然在划分法律部门的标准没有发生变化，即按照法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法进行部门法的划分，可是结果却不一样，甚至因为政治意识形态的影响，划分的结果而发生了变化。即出现了法律部门划分标准的非法律化倾向。如在张文显老师主编的权威法理学教材的前后两版中对法律部门的划分虽然坚持了同一标准，可是结果并不一样。原因不是因为划分者对这种划分进行了反思而导致了划分结果的变化，而是因为该章的作者采用了九届全国人大常委会的意见，而不是理性思考之后的划分。
另外，部门法体系所导致的部门法学体系割裂了法律的整体性。在现在的我国法学研究中，出现了部门法研究的山头主义倾向，即部门法研究之间是割裂的。其他法学分支学科的研究人员往往不能研究其他法学分支学科的内容。这不但违背了解释学的基本规律，而且也违背了部门法划分的初衷：认识法律整体。
其次，对法律体系概念的重要性的认识不足。现时，学者研究法律体系的目的往往很单纯，“……，把法律体系的最大单元确定为部门法，其首要的目的就是要便于人们在法律适用的时候，寻找与事实相关的部门法，进行针对事实的部门法识别，这可以说是法律适用的第一步，没有部门法的识别，在法律众多的当代社会无法进行法律适用。”“另外法律体系的这种划分(部门法体系)对学习、掌握法律也有重要意义。试想如果我们学习法律时，对每一部现行法律都一部一部地学，……相反，如果我们根据部门法的划分，择其要者进行学习，就会节约大量的时间，同时也能较好地掌握所学知识。” “法律体系的理论归整，在其依据一定原则和标准对于法律部门的分类和组合中，亦在依据归纳——演绎的逻辑链条梳理着相关的法律制度;进而，对于法律的创制、适用和完善具有指导意义(例如，有利于发现法律规范的缺陷和恐怖、正确解释和适用法律规范、进行法律整理以实现法律秩序的河蟹等)。法律体系，指示法律思维和法律技术的理性化和自觉化，标志着社会关系和立法的成熟程度。” 从上面的论述可以看出，研究人员对于法律体系的意义的认识仅限于法律体系的实践意义。
而笔者认为，研究法律体系的意义主要在于法律体系的认识论意义。将法律整体分解为构成法律整体的部分和要素本身就是对法律的一种认识途径，而且对法律整体的部分和要素的认识就是对法律整体的认识。而将法律整体的部分和要素再整合成系统化的法律体系，是对法律整体的另一个层次的认识。“把法律体系划分为具体法律的主要目的就是要创造一些比较小的、简单的单元，以便有利于针对法律体系内不同部分的讨论和参照，同时可以促进对于法律的分析。” “解释法律体系的存在，它的组成要素，以及法律的个别化始终是分析法律概念的重要工具。”
最后，法律体系是否必然是一个国家的法律体系。现有的法律体系理论一直将法律体系理解为由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。可是，法律体系的存在与否并不与国家存在必然的联系，虽然大多数的法律体系与国家实际相关。法律体系可以在一定的区域内存在，只要法律体系能够满足该地域中的社会需求，实现人们对法律的预期。因此，法律
体系可以存在于一个国家之内的某个地方，也可以存在于国际上的某个区域。当然，在我们讨论法律体系的时候，多是指一个国家的法律体系。
文化基本概念及历史地位 徽学是关于徽州社会历史文化及其发展的学。(注：关于徽学的研究对象，学术界有多种说法。《中国人民大学学报》1995年第一期上曾发表了曹天生《本世纪以来国内徽学研究概述》一文，其中就列举了数种。)尽管它目前在国内外学术界已是十分火红，然而对什么是徽州文化，其主要内容是什么，有何历史地位等基本问题，至今还缺乏整体、清晰的认识与研究。本文试在此方面做点工作，以抛砖引玉。一、徽州文化的界定 要研究徽州文化，首先就要有对徽州文化较为清晰的界定。对此，可以说，学术界至今没有统一的、明确论及的界说。据笔者的理解，所谓徽州文化即是指发生与存在于历史上徽州的以及由此发生辐射、影响于外的典型封建文化。如此定义，至少包含以下四个方面的限定： 其一，我们说的徽州文化是指历史上徽州区划范围内的文化。其地理区域范围包括当年徽州府辖的6个县，即歙县、休宁、黟县、祁门、绩溪和婺源。其二，徽州的历史至少有 五、六千年，其文化当然可归为广义的大徽州文化的范围。但严格和典型意义上所说的徽州文化概念，主要还是指北宋宣和三年(公元1121年)设了徽州府后才全面崛起，在明清时达到鼎盛的文化，但这一文化与其早期发展及后期演变都有内在关联。 其三，徽州文化不能仅仅指在徽州本土上存在的文化，亦还包括由徽州而发生，由本籍包括寄籍、侨居外地的徽州人而创造从而辐射于外、影响于外的文化，这其中的关键是要有对徽州的强烈认同。如朱熹，尽管他在福建，主要活动也在福建，但他祖籍在徽州，朱熹本人对徽州强烈认同，从来号称“新安朱熹”等；同时，徽州人也更是强烈地认同朱子，视朱熹为徽州人的骄傲，在思想意识、观念、道德、伦理、社会行为及活动的诸多方面都自觉不自觉地深受朱子思想的影响，故朱子的思想、学术活动等亦可作为徽州文化的内容。 其四，这里所说的“文化”应是取其广义的概念，不仅指学术理论、文化艺术，还包括商业经营、宗法伦理、精神信仰、风俗民情、文献著作、社会经济、土地制度、历史人物等等。 如此界定的徽州文化概念，实际是将徽州历史文化作为一个独立的、多元的、系列的整体，既有显明的地理空间和时间流程上的限定性，又有内容实质上的限定性，以及由此限定而内在包括的对自身限定的一体化超越，决定了徽学研究的对象。由此，笔者不会同意有人将徽学(或称之为“徽州学”)的研究对象 仅仅限定为“是研究中国封建社会后期，在徽州这个封闭、落后、贫困的山区出现的一种具有丰富性、 辉煌性、独特性、典型性、全国性五大特点的徽州文化产生、繁荣、衰落的规律的学问。”(注：赵华富 ：《论徽州学的研究对象和意义》，载张脉贤、刘伯山等编：《徽学研究论文集(一)》，1994年10月。)将宋之前及鸦片战争以后的徽州文化断然地割除在徽学研究之外，这里且不论其界定的内容是否准确 ，仅其忘记了徽州文化当有其来源即产生的历史条件基础及以后的演变来说，就应是不够完整的。历史当是不能简单、武断地人为分割而将分割后的片断独立纯化成块的。南宋至清末的徽州文化应是徽学研究的主要内容或重点内容而不应是唯一内容。 实际上，徽州文化只是徽州历史文化发展的一个阶段。徽州早期的土著人是越人，最早的文化形态是笔者称之为的早期江南越文化，其时限当是从远古至春秋战国，其时，徽州历史文化尚未从中华民族的历史文化母体中分离出来以走独具品格发展的道路。其后是山越文化，其时限为从战国中后期至三国，这时的徽州社会与文化已开始从中华民族母体的社会文化发展中分离出来，但却是走着一条停滞发展甚或出现倒退的道路，越人“入山为民”，以成山越，“依山阻险，不纳王租”，生产方式上“刀耕火种”，生活习俗上，“志勇好斗”，烙有很深的半原始丛林社会与文化的痕迹，以至于有人称这一时期是徽州历史上的“ 黑暗”时期。(注：叶显恩：《明清徽州农村社会与佃仆制》，安徽人民出版社，1983年，第1页。)东 汉末年至南宋的长达一千多年的时期是笔者称之为新安文化阶段(晋太康元年即公元280年徽州设新安郡，故称)，徽州的社会与文化的发展，在这一时期，由于北方诸多土家大族的移民而带来在人口、经济、 文化上的冲击、碰撞及最后的整合，得到长足进步和快速递进，封建化进程得到实现，至南宋时，越人已与迁居而来的北方汉人融合，徽州人已经是十分成熟的“封建人”；徽州人多地少的矛盾已经突出，由 徽州本土向外的徽州历史上第二次移民――负移民的过程已经开始，它主要是通过科举和经商两条道路实现；徽州重儒、重文、重教的风气已经形成，“黄巢之乱，中原衣冠避地保于此，后或去或留，俗益 向文雅，宋兴则名臣辈出。”(注：淳熙罗愿：《新安志》卷一。)“新安自南迁后，人物之多，文学之盛 ，称于天下。当其时，自井邑、田野以至远山深谷，居民之处，莫不有学、有师、有书史之藏。……故四方谓‘东南邹鲁’。”(注：赵@①：《商山书院田记》。)并且也正是此时期，徽州已是作为了“程朱阙里”，是程朱理学的发祥地，(注：见拙作：《程朱理学渊源考》，《探索与争鸣》，2000年第3期。)而程
法律术语的翻译与法律概念的解释 以海上货物留置权的翻译和解释为例; ;关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的"化"境之说："既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味"[2];。阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种"最高境界"的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求"化"境的！ 究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范
的功能和法律移植的目的。[3] 我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，分析Possessory;Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。 一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题 《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、
科学证据的概念 科学证据1并非法定证据2的一种，而是学理上对证据进行的一种分类。“分类是一种把握事物共性同时辨识事物特性的逻辑手段。分类不仅能使人的认识条理化，而且能实现处置上的目的性与有效性。正是出于这样的认识目的和行为目的，证据法对不同形态的证据在形式上进行分类。”3按照是否具有高科技含量为标准，可以将证据划分为科学证据和经验证据。其中，不具有科技含量的证据称为经验证据；具有科技含量的证据称为科学证据。如此划分，目的在于更好地认识科学证据的特征和属性，更好地理解、把握和运用科学证据。由于视角不同，国内外学者关于科学证据内涵与外延的界定很不一致。概括起来，主要有以下几种。 （1）以属性特征为视角。这种观点将科学证据视为一类具有科技含量的专家意见（鉴定意见），属言词证据中的意见证据，并以此为出发点界定科学证据。如英国学者保罗·罗伯茨认为科学证据就是在案件中的科学或技术问题超出了律师、法官和陪审团的知识和专业 1关于科学证据的称谓存在一定的分歧。陈学权等人将此类证据称为“科技证据”，认为科学证据中的科学不仅指“科学”，而且包括“技术”，用“科技证据”更加符合汉语习惯；张斌等使用“科学证据”指称该类证据，认为从词源上讲“科学证据”更加符合英文“scientific evidence”的汉译并且从理论上讲“科学证据”也具备科学哲学上的依据。出于法律语言的统一性、规范性要求，本文在论述中一律采用“科学证据”的称谓。参见陈学权.科技证据论——以刑事诉讼为视角[M]. 北京:中国政法大学出版社, ，张斌. 论科学证据的概念[J]. 中国刑事法杂志,2006, 8(6):48－52，陈永佳.关于科学证据的几个基本理论问题探析[J]. 新疆警官高等专科学校学报, 2009(2):36 2我国三大诉讼法关于证据的分类基本一致。《刑事诉讼法》第42条将证据分为七种类型，即：“（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；视听资料。”《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。”《行政诉讼法》第31条规定的证据种类有“（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。”民事诉讼和行政诉讼关于证据的分类基本一致，与刑事诉讼的差异主要是因为诉讼性质的不同。关于我国现行法律证据的分类，学界存在较大的争议。参见裴苍玲. 论证据的种类[J]. 法学研究, 2003,25(5):45－50，龙宗智. 证据分类制度及其改革[J]. 法学研究, 2005, 27(5):86－95，裴苍玲. 再论证据的种类[J]. 中国刑事法杂志, 2009, 11(11):49－59 3龙宗智. 证据分类制度及其改革[J]. 法学研究,2005, 27(5):86
第四章法律体系试 题
第四章法律体系试题及参考答案 考试指南：学习本章的意义，在于了解法律体系与法律部门的概念、法律部门划分的标准与原则、中国社会主义的主要法律部门等问题，以进一步认识中国社会主义法的形式。 一、填空题 1、法律部门是指根据一定标准和原则所制定的总称。 2、中国法律体系是以为核心的。 3、划分法律部门的主要标准是法律调整的对象，补充标准是。 4、由本国各部门法构成的具有内在联系的整体是。 5、划分部门法既不应过宽也不应过细，在它们相互之间应保持。 6、作为部门法的行政法，就法律渊源来说主要是由国务院制 定的有关一般行政管理的________ 构成的。 7、民法是调整的公民之间、法人之间、公民和法人之 间的财产关系和人身关系的法律的总称。 8、国家在调整社会关系时用以影响这些关系的手段和方式，称为。 二、判断题 1、作为一个部门法的行政法，是指由国务院以及地方行政机
关所制定的规范性法律文件的总称。 2、体系就是由基本法律构成的整体。 3、划分法律部门的补充标准是法律调整的对象。 4、中国的法律体系是指包括国际法在内的各部门法组成的有机联系的整体。 5、一个法律部门包括了很多法律规范和具体的法律制度，一 个具体的法律制度也往往 能够涉及几个法律部门。 6、法律体系不包括国际法。 7、划分部门法的主要目的是有助于人们了解和掌握本国全部现行法。 8、行政法部门就是行政法规的总和。 9、凡是调整任何一种社会关系领域的法律都应成为一个独立的部门法。 10、民事诉讼法是一个独立的法律部门。 三、单项选择题 1、划分法律部门的主要标准是〔〕。 A、法律调整的方法 B、法律调整的对象 C、法律原则 D、法律的数量 2、在下列各项中，属于中国法律体系中独立法律部门的是〔〕。
中国传统文化的发展历程及基本特征 摘要：悠远浩博的中国文化，从孕育发生到恢宏壮大，有一个漫长而曲折的发展历程。这一历程是物质文化、精神文化日臻丰富的历程，也是“人不断解放自身"，走向文明演进高峰的历程。而除此之外，各个历程的中国传统文化又有其各自的特征，各自有自己的精髓之处，也是这精髓之特征，书写了华夏五千年的文明历史。 关键词：传统文化发展历程基本特征儒家学说 所谓传统文化，广义上看应包括中国有史以来的所有文化，自从盘古开天地，三皇五帝到于今；狭义上主要指汉武帝罢黜百家、独尊儒术以来的中国儒释道文化，特别是宋明以降的程朱理学。中国传统文化实际上从汉武帝始分为前后两个不同的阶段，前期诸子并存、百家争鸣，后期一儒统天下，虽然也有释道参杂其中，个别时候甚至盖过儒术，但总体上是儒家独步天下，无有能与争雄。纵观中华民族的传统文化，大体分为以下几个阶段： 一、上古文化： 在古文化产生的过程中，最早出现的是工具。猿人最初使用的工具是天然和简单加工的石块，考古学上将这一时期称为旧石器时代。从元谋人直到距今约7000年前的四川资阳人均处于这一时代。其中火的使用是旧石器时代先民的一项具有划时代意义的文化创造。从距今7000年开始，中华先民进入了新石器时代，磨制的较为精致的石器取代了打制的粗糙的石器。农业、畜牧业取代采集狩猎，成为首要的生产部门。以“泥条盘筑”为主要制作方法的陶器也广泛出现。 与物质文化长足进展的同时，中国先民的观念文化亦日益丰富、深化。原始宗教与原始艺术便是其主要存在形态。中华先民原始宗教崇拜的对象非常广泛，大致可分为自然崇拜、生殖——祖先崇拜和图腾崇拜三大类。另外表现在关系方面，人在世界中所处的关系有两种，一是人与自然的关系，二是社会内人与人的关系。人与人之间的相互关系，在上古时代主要有男女通婚关系，以及由此关系制约的氏族关系。其组织形式则包括原始群、家族、氏族、部落、部落联盟等等。 二、殷商西周文化： 商人发祥于山东半岛渤海湾。在初始阶段，商人主要从事游耕农业。与此相适应，商人的都城一再迁徒，史称“不常厥邑”。在长期定都的条件下，商人的文明水平有了显著提高。兼具“象形”、“会意”、“形声”等制字规则的甲骨文的出现，标志着中国文字进入了成熟阶段。文字的发明和使用，使迁殷以后的商人率先“有册有典”。以殷为中心展开活动的商人，脱离原始社会未久，在以神秘性与笼统性为特征的原始思维的支配下，商人尊神重巫，体现出强烈的神本文化的特色。关于殷商时期的神本文化，古代典籍屡有记述。《礼记·表记》便称：“殷人尊神，率民以事神。” 周人确立的兼备政治权力统治和血亲道德制约双重功能的宗法制，其影响深入中国社会机体。虽然汉以后的宗法制度不再直接表现为国家政治制度，但其强调伦常秩序、注重血缘身份的基本原则与基本精神却依然维系下来，并深切渗透于民族意识、民族性格、民族习惯之中。如果说中国传统文化具有宗法文化特征的话，那么，这种文化特征正是肇始于西周。
证据法学简答题 1.简述证据法的功能 答：①证据法保障当事人的平等诉讼主体地位。②证据法约束法官的恣意，确保法官公正对待当事人，并依法行使审判权。③证据法为裁判提供正当的根据和内容。 2.简述证据法与宪法的关系 答：①宪法是证据立法和运行的根本法律依据，证据法受宪法指导。②证据法把宪法中关于证据和证明的内容具体化为证据法中的具体规则。 3.证据法与诉讼的关系是怎样的 答：①证据法的具体运作环境是诉讼，在宗旨和内容方面受制于诉讼法或诉讼机理。②诉讼离不开证据法。 4.证据法学的研究方法有哪些 答：①理论与实践相结合的研究方法。②共性与个性相结合的研究方法。③程序法与实体法相结合的研究方法。④比较的方法。⑤法社会学研究方法。 5.如何发展我国的证据法学 答：①要处理好“怎样在我国实现诉讼证明和证据制度现代化”这个问题。②在看待和研究证据法律的价值理性或价值取向时，应当认识到脱离我们所处的社会的永恒的无条件的法律价值是毫无意义的。③加强证据理论研究的学术规范性。④提升证据法学的研究方法。 6.简述英美法系证据学的主要特色 答：①不甚追求体系的完整性，注重具体问题。②主要从当事人的角度研究诉讼证明和证据法律制度。③特别注重建构完善的证据法律制度。 8.简述大陆法系证据法学的主要特色 答：①注重证据法学完整体系的建构。②主要从司法机关的角度研究证据法。③不太重视证据规则的研究。 9.简述证据法学的体系结构 答：（①第一编“绪论”；②第二编“证据论”；③第三编“证明论”。）第一编“绪论”。第一章证据法概述，第二章证据法学。第二编“证据论”。第三章证据概述，第四章证据的种类，第五章证据的分类，第六章证据的一般规则。第三编“证明论”。第七章诉讼证明概述，第八章证明对象，第九章证明标准，第十章证明责任。 10.为什么说证据法的基本性质是程序性 答：①证据法主要是涉及对案件事实的认定规范，即从审判上确认法律事实的规则；②证据法作为程序法重要的组成部分，是诉讼程序所固有和既成的程序和规则，如果失去了证据法则，那么诉讼程序便失去了存在的基础和形式。 11.试述诉讼中设立证据制度的必要性 答：（1）有举证责任的司法机关和当事人证明案件事实的需要。（2）人民法院查明案件事实的需要。 12.简述书证与物证的联系和区别 答：联系：主要在于书证的外形是一种客观物质材料，并以此作为其内容的必要载体。 区别：①书证是以客观物质材料为必要载体，借助文字、符号或图案所表达的思想内容来证
证据制度与诉讼制度的关系。 答：(1)控诉式诉讼制度与神示证据制度的关系；（2）纠问式诉讼与法定证据制度关系；（3）混合式诉讼与自由心证的关系。 2．简述我国证据制度的基本原则及其要求。 答：我国证据制度所坚持的客观真实的原则，是证据制度的基本原则。这种客观真实的证据制度，要求重证据、重调查研究、不轻信口供，要求查明案件事实真相，以便正确地据实处理。我国的证据制度为充分确实的证据制度，案件对证据的具体要求，在质上就是要求确实可靠，在量上就是要求全面细致、充分，达到了两个方面的统一，案件的真实性就可以保证。 3．简述证据学的具体研究方法。 答：1）借鉴和创新的研究方法；2）定性和定量的分析研究方法；3）系统、全面研究的方法；4）比较研究方法；5）实证研究的方法。 4．简述证据内容与证据形式的关系。 答：司法公正是核心，证据的内容和形式应为之服务。因此，在证据的内容与关系上应有的观点是：（1）坚持有真实内容的证据，原则上应使其有合法的证据形式，这有利于查明案件事实直相，从而保证案件正确处理。（2）重视对人权的保护，对于证据收集采用过程中的违法行为，一律依法严处；坚持按程序办案，坚持惩治违法行为，以实现诉讼程序公正。（3）对严重违法收集的证据，基于可靠性程序差，必须限制采用。 5．简述法定证据制度产生的历史条件。 答：法定证据制度是对神示证据制度的否定，是历史上一大进步。它的出现是人类文化科学的发展对司法经验总结的结果；同时又是和当时的政治斗争形势联系在一起的，是中央集权君主制的产物。为了结束地方封建割据的分裂状态，加强中央集权的统治，封建君主实行这项法律制度，有利于把司法权掌握在自己手中，从而打击封建割据势力。 6．简述自由心证证据制度产生的历史条件。 答：自由心证制度的形成有其特定的历史过程。为了与诉讼制度的变革相适应，1791年法国宪法会议正式废除法定证据制度，建立了自由心证制度。首先，资产阶级思想家崇尚人的理性的良心，指出“人生而自由”的观点。 7．简述自由心证理论的主要内容。 答：自由心证理论的主要内容有两点：一是法官的理论性和良心；二是心证达到确信的程度。两根支柱，一是抽象的理性；一是抽象的良心。其中心则是“自由”，即法官根据理性和良心自由地判断，在内心达到真诚确信的程度。自由心证制度的核心内容，就是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据理性和良心的指示，自由地判断。 8．我国奴隶制度时期证据制度的特点。 答：奴隶制度的证据制度特点是：1）法官认定案件主要依据审判时间经验的总结；2）神示证据制度消失的较早。我国古代奴隶制各个王朝的证据制度，主要是根据审判实践经验形成的，比较重视与案情有拳客观材料，要求法官据证推断；3）除重视采用当事人的证词外，还重视其他证据的作用。 9．我国封建制度时期证据制度的特点。 答：封建制度时期证据特点是：1）坚持口供至上的原则，定罪必须取得被告人认罪的供词。2）审讯是可以依法刑讯。刑讯的程度，违法刑讯应否负刑事责任和负什么刑事责任，历代封建王朝的法律则有不同的规定。3）诬告者反坐，伪证者罚。4）疑罪惟轻兼从赎，实行有罪推定。5）重视勘验检查。6）据众证定罪的制度。7）集成和发展了“以五声听狱讼，求民情”的主观臆断的审判方法。 10．简述新中国证据制度发展的四个阶段。 答：第一阶段是从1931年至1949年的创建期，属于新民主主义时期，属于新民主主义时期。在革命根据地的法律中，已经建立起了先进的证据原则和制度。第二阶段是从1949年至1966年的发展期。中华人民共和国成立之后，人民政府在废除国民党伪法统和总结革命根据地司法工作经验的基础上建立了新
文化的概念：文化是人类创造一切物质成果和精神成果的过程和成果的总和。 最早给“文化”下定义的是英国人类学家泰勒。这一定义强调了“文化”的核心——精神层面对后世产生的深远影响。我国最早使用“旅游文化”这个概念是在1984年出版的《中国 大百科全书.人文地理卷》中。 旅游文化概念 旅游文化是旅游主题、旅游客体和旅游媒体内在的及其相互作用所产生的物质成果和精神成果的总和。 旅游文化的结构：物质文化处于文化结构的表层，制度文化和行为文化处于文化结构中层，精神文化潜沉于文化结构的里层。 旅游文化的结构1：旅游主体文化【文化素养、兴趣爱好、审美观、价值观、性格心理、行为方式、政治主张、思想信仰以及旅游者的职业、生活背景等。】2旅游客体文化【旅游历史文化、旅游宗教文化、旅游建筑文化、旅游娱乐文化、旅游服饰文化、饮食文化、民俗文化、文艺文化、景观文化等。】3旅游介体文化【旅游管理文化、旅游服务文化、旅游教育文化、旅游政策法规、旅游行规制度等。】 旅游文化的特征:旅游文化事象纷繁、特征多样，是稳定性与变异性的统一；民族性与地域性的统一；开放性与封闭性的统一；显性与隐性的统一；多样性与单一性的统一；群体性与个体性的统一。 旅游文化的功能：旅游文化具有10大功能：保存、认知、教化、启智、愉悦、凝聚、交流、经济、审美、规范功能。 旅游文化研究方法：文献法、调查法、观察法、比较法、定量分析与定性分析结合法、系统分析法。 研究意义:1 有助于人们认识旅游活动发展的机理。2有助于人们认识旅游活动的社会影响。3有助于提高人们的文化素养。4有助于加强学科建设。5有利于弘扬民族传统文化，促进社会的和谐发展。 中国当代旅游文化特征：1旅游目的的多样化2文化动机、回归自然动机强化 3参与意识不断增强 4自助游、自由行渐成时尚。 旅游主体消费行为中的主要文化表现：1中西文化差异的原因（生态环境、社会环境）2中西文化差异的具体表现（人与自然的关系、人与人的关系、生活方式）3中西方旅游消费行为的文化差异表现（在旅游动机强弱上的差异、在旅游需求心理上的差异、在旅游目的地选择上的差异、在旅游方式选择上的差异、在旅游消费支出上的差异、旅游习俗的差异。） 旅游主体审美文化考察：1中西旅游审美文化的差异（A中国特别关注山水景观所附载的人文美；而西方则关注山水景观本身的自然美。B中
第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 （一）法或法律的定义： 法的定义：法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”，通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律，是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国，由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，称为法律。 （二）法的特征 法的特征：指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征：1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 （三）法的本质 法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。
要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 （一）法律的价值 首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。 （二）法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 （一）法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。 规范性文件：国家机关在其权限范围内，按照法定程序制定和颁
文化的社会学含义及其特征 （一）文化的社会学含义 文化是一个普遍的社会现象。自从有了人类，就有了文化。从原始人的石器到现代社会的机器人，从兰州街头的拉面馆到美国的麦当劳快餐连锁店，都可以用一个名字来称呼，即文化。文化这一术语出现的频率仅次于社会一词。 汉字“文”与“纹”义相通，即交错画成的线条，这是最原始的花纹，亦即是最早的艺术。文的反面是野，文化是一个过程，是由野变文的过程，亦即由自然状态走向社会状态的过程。“文治教化”，文指道德、礼乐、典章制度，化是指感化、教化。用一定的道德、礼乐去教化人民就是文化。“文化”一词，中国古来已有。古籍《周易》说：“观乎人文以化成天下”，就含有“文化的意思。汉朝刘向的《说苑》也有“文化不改，然后加诛”的话，这里，“文化”实际上是指文治教化的意思，是与“武功”相对而言的。 在文化的发展史上，与食物有关的文化，居于首要地位。英文ＣＵＬＴＵＲＥ来自拉丁文ＣＵＬＴＵＳ，有耕作的意思，也有为拜神而劳作的意思。它主要的意思是指耕作、培养、教育发展出来的事物，是与自然存在的事物相对而言的。在古代农业社会里，一般人类的日常生活，都不外乎拜神与耕作这两件事，后来才发展出现代意义的文化和知识。可见，文化既是人类适应环境的手段，也是人类适应环境的结果。文化是人所特有的社会属性的体现。人是文化的生产者，又是文化的消费者。人创造文化，文化也创造人。人是文化的产物。人创造文化，主要通过两个途径：一通过劳动，一通过交往。凡是人类劳动所创造的一切，都可以称为文化。在一定的人口和环境的前提下，劳动以文化的创造具有决定性意义。文化历来是哲学、历史学、人类学、社会学甚至是心理学、民俗学等众多学科所共同感兴趣的内容和研究对象。 英国文化人类学爱德华?泰勒在１８７１年出版的《文化的起源》一书中说：“文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信念、艺术、道德、风俗，以及作为社会成员的人所掌握的任何其他能力和习惯。”泰勒认为，文化是人后天获得的广义生活方式的总和，而非天赋本能的东西，同时也含有精神、理念性的价值。它遍及人类行为所及的一切领域。他更多地把文化看作信仰、价值、艺术等精神性的东西。 社会学所讲的文化，内容是非常广泛的。对于复杂纷纭的文化现象，我们可以概括为一
法律定义及描述 都兼有“公平”、“正义”的含义。从“法”的词源看，都喻意公平和正义，简述：法律，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，以国家的强制力为其实施的手段者。法治和法律要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法一般限于宪法、法律。法属于上层基础范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展，法律将随着社会阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。法律的概念古时指律令或刑法。由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。现在指----由立法机关制定，国家政权保证执行的行为准则。法律体现统治阶级的意志，是阶级专政的工具之一。体现统治阶段的意志，国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。基本的法律：一般指----在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。「基本法律」所意味是不永久并权宜之针，在没有实施宪法下达到有法维持宪政秩序之效果。这里指----中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外，全国人大常委会所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也视为狭义的法律。它一般包括--宪法，民事法，行政法，经济法等。广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）狭义的法律：专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在三权分立的国家，由行政机关为执行法律而制定的行政命令仅对该行政机关之公务员有拘束力，除法规命令外，原则上行政机关所制订之行政规则对于人民均不发生拘束力。而限制人民自由权利之法律必须由人民所选举之立法机关制定之（即后者）。法律体系通常，法律体系可以分成大陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系（依然存在于某些国家的部份或整个地区）－宗教法，是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同，而不在于其内容，且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。法律制度在发达国家，主要的法律制度有独立的法院、代议议会、责任内阁、军警系统、官僚系统、法律专业和公民社会本身。约翰·洛克在其《政府论》里，将国家权力分为立法、行政和外交三种权力，其后的孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中对其进行了完善，主张将国家权力划分为行政、立法和司法、而且三种权力必须要分立，而且相互制约。他们的原则是不应该有任何人可以掌握到国家的所有权力，和托马斯·霍布斯《利维坦》内的独裁理论相对。更近代，有马克斯·韦伯等人重塑有关在行政控制下的国家的模型。现代军事、政治与官僚的力量对一般人民的日常生活显现出了许多特别的问题，这些是早期如洛克和孟德斯鸩等作家所不可预见的。法律专业的
专题一证据法的概述 一、政治法学的概念与其研究的基本内容 证据法学形成的时间是十九世纪的中期，在英国 已经形成了一个专门政治法学体系。这个体系是专门研究如何运用诉讼证据，和与诉讼证据有关的法律规范的学科。它的具体内容包括以下五个方面： （一）三大诉讼。特别是刑事诉讼、民事诉讼当中运用证据的经验。 （二）和证据有关的各种理论基础。 （三）法律规范当中有关证据的规定。 （四）研究古今中外的证据历史、理论和实践。 （五）研究在司法和执法的过程中调产证据，运用证据认定案件事实的证据规则。 二、证据制度的概念与内容 一般情况下国家的政治制度要解决五个问题： （一）首先要明确证据的概念 （二）什么样的事实才能作为最后定案的根据 （三）调查证据的程序 （四）审查、判断证据的真实性 （五）要规定如何进行证明 三、证据法证据制度形成的背景 研究一个国家的整治制度要考虑以下几个因素形成背景：
（一）要考虑其政治经济背景 （二）要考虑文化传统的背景 （三）要考虑诉讼制度的背景 四、证据法学的科学体系和内容 当今世界有两个有关证据法科学体系和内容的代表性的著作。一个是由美国著名的证据法学家华尔兹教授所著的刑事证据大全。这本书主要是讲究适用，从应用的角度来安排证据法律体系。这本书的证据法学的体系共有十九章。 第一章，证据法的渊源。 第二章，审判程序和证据的种类 第三章，审判的记录，包括审判笔录的功能、内容和制作。特别是在法庭上对各种人证的调查、讯问的方法和规则。 第四章，关于证据的相关性 第五章，排除传闻证据的规则 第六章，排除传闻证据的例外 第七章，证人可靠性的质疑 第九章，用不恰当的方法所收集到的证据，特别是辨认证据的排除。 第十章，武力搜查，没有理由的搜查、扣押以及意思权证据的保护。 第十一章，供述证据 第十二章，面证权 第十三章，证明责任和特定的规则 第十四章，司法认知 第十五章，证人能力 第十六章，各种文字材料和文字证据
论文摘要证据法律性(合法性)也叫证据的许可性，作为诉讼证据的三大基本特征之一，与我们参与诉讼、严格执法、公正司法，依法维护和保护合法权益息息相关和具有关键性意义。在我国无论刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法当中，都对证据做出了关于证据种类、证明的义务、当事人的举证责任和证据的运用规则等一系列的规定。证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实，是证据具有法律效力的重要条件。证据学界还开展了广泛的研究，对证据的客观真实性、证据制度的命名问题、证据标准问题、证人出庭的问题和审判前的证据展示等问题，都提出了新的见解。大多数学者认为，进入诉讼程序并最终据以定案的证据，其“形成到存在，内容到形式，收集到运用”，都必须按照法定程序由法定人员调查、收集、审查，因而证据的合法性是证据所固有的特征，证据的合法性是证据客观性和相关性的重要法律保障，我国立法上确认了证据合法性的特征。在社会主义法制不断完善，实施依法治国方略，建设社会主义法治国家的今天，确定证据法律性具有较强的理论意义和现实意义。本文拟从证据法律性的相关理论、证据法律性的主要内容等方面展开论述，谈一下自己粗浅的观点和看法，以期引起专家的批评和指正。关键词：证据法律性符合法律有关规定按法定程序进行形式合法一、前言诉讼证据的法律性问题，是诉讼证据具有争论性的问题，而且是诉讼证据有基本特征中争议最大的问题。但从我国立法实践看；无论是刑事诉讼法、民事诉讼法，还是行政诉讼法，都对诉讼证据的法律性问题作了规定，都明确要求作为定案根据的诉讼证据应当符合法定的形式，其取得方式或手段应当合法。在我国司法实践中，之所以把刑事诉讼中匿名举报信、民事诉讼中一方当事人未经对方当事人许可而制作的录音，排除在诉讼证据之外，就充分说明诉讼证据应具备法律性这一属性以及对诉讼证据证明作用的重要性。从我国立法实践到司法实践，证据法律性都受到普遍关注且成为判断、采用证据、认定证据证明能力的一条普遍规则之一。二、证据法律性的相关理论 (一)证据法律性的含义关于证据法律性的含义，有人认为，证据法律性是指经法定机关和法定人员依照法定程序收集和确认并被纳入诉讼的证明案件事实的客观事实。有的人认为，证据法律性是指证据的形式、收集和运用，都符合法律规范的要求。还有的人认为，证据法律性是指证据应当按法定要求和法定程序取得，并依法具备法定形式。等等。虽然对证据法律性的含义的表述不尽相同，但总的和主要方面尽趋一同。且从中不难管窥证据法律性的科学含义。笔者以为，要科学界定证据法律性的含义，必须从以下两个方面认真把握：首先要明确证据法律性是法律规制赋予证据的一种属性，离开法律规制证据法律性就无从谈起，因此，要认真研究法律规制从而认真把握证据法律性含义；其次是证据的法律性既然以法律规制为前提，因此在不同的法律制度下，对于不同的司法和执法活动来说，证据法律性的含义因此而有所不同；再次是要明确证据是否具备法律性，是否符合法律规范要求，是诉讼中证据被采用的法定标准。结合上述三点原理，综合各位学者观点，证据法律性系指在每一时期每一类诉讼中每一项诉讼证据都符合法律规范要求的基本属性。[!--empirenews.page--](二)证据法律性的必备性所谓证据法律性的必备性即指证据法律性是诉讼证据的基本属性，是诉讼证据的基本特征之一。关于其必备性，目前在我国尚存有争议，主要有两种根本性的分歧意见：一种意见主张法律性是诉讼证据的基本特征，另一种意见主张法律性不是诉讼证据的基本特征。认为法律性是诉讼证据基本特征的理由主要是：第一，作为诉讼证据，必须依照法律的要求和法定程序收集、调查和审理，经过查证属实，方可以作为认定案件事实的根据。简而言之，即诉讼证据的取得其方式或手段应当合法。第二，作为诉讼证据，其形式应当符合法律的规定。认为法律性不是诉讼证据的基本特征的观点，其理由是针对认为法律性是诉讼证据基本特征的观点进行反驳，主要观点为：第一，诉讼证据的取得方式或手段应当合法，其所涉及的问题不是诉讼证据本身所产生的问题，而是诉讼程序中所涉及的问题，不属于诉讼证据本身的属性和特性。诉讼证据是否真实与诉讼证据的取得是否合法是两回事，不能混为一谈。第二，认为诉讼证据应具备法律规定的形式是诉讼证据法律性的要求也是不正确的。因为，证据形式是
电子证据的概念、特征及其研究意义 董杜骄（注：本文是电子证据专题讲义的一部分） 北京航空航天大学法学院100083 前言：信息时代变革的节奏是前所未有的，信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式在证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。为了避免法律的性格过于被动，各国的法律界都在做法律举证上的相关调整；在我国，计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学 者也开始了电子证据的研究，并已取得初步进展。 1. 电子证据的概念 为了进行电子证据的研究，避免发生认识上的混乱，只有精确地理解其概念的内涵和外延。从逻辑学的角度来讲，电子证据概念的内涵应当是电子证据所反映的客观事物本质属性的总和；电子证据概念的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。逻辑学没有必要明确回答电子证据的内涵和外延到底是什么，但是电子证据学的首要任务就是明确电子证据的概念。如果不能掌握电子证据概念的内涵和外延，我们就不能正确制定电子证据的规则、原则，电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的研究也难以做到有的放矢。因此对电子证据的研究首先从概念开始。 对电子证据概念的定义目前主要有以下几种： 概念1：网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。1 概念2：电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义 务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。2 概念3：电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立证据。3 概念4：电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。4 概念5：电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案
第一章 文化的基本概念与特征 学习目标 通过对本章的学习，学生应了解或掌握如下内容： 1．什么是文化； 2．文化有哪些特点； 3．文化的类型与形态； 4．文化与创意策划之间的关系。 导言 文化是人类在长期的历史生活中创造和留存的产物，是一个国家或民族的历史地理、风土人情、传统习俗、行为方式、思考习惯、价值观念、文学艺术等万象的总概。它既包括有形的文字、书法、雕刻、建筑、城市等物质层面的符号性内容，更包括习俗、宗教、艺术、制度等精神层面的观念性内容。文化具有地理性、主观性、创造性、时空性、框架性等特点。文化的类型可根据不同的划分标准予以区别。在不同社会阶段的认知水平下，文化存在于不同的形态之中。在现代社会中，文化的传承推广需要一定的创意策划予以协助，同时，文化内涵的挖掘和利用也有助于创意策划的展开。
第一节文化的含义与特点 一、文化的含义 关于文化的阐述一直以来存在仁智之见。古今中外不少哲学家、社会学家、人类学家、历史学家和语言学家都一直试图从各自学科的角度来清晰地界定出文化的含义。到目前为止，有关“文化”的各种定义至少有三百种的表述。 从原始的意义上看，中西古代的“文化”观是截然不同的。 （一）中国人对“文化”的理解 中国的传统文化经典《周易·贲卦·彖传》中有所谓：“刚柔交错，天文也；文明以止，人文也。观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下。”其意是说，天生男女，男刚女柔，刚柔交错，这是天文，即自然；人类据此而结成一对对夫妇，又从夫妇而化成家庭，而国家，而天下，这是人文。天文与人文相对，天文是指天道自然的规律，人文是指人际之间纵横交织的社会关系、人伦规范和风土民情等。意指治国者必察于天道自然的运行规律，明耕作渔猎之时序；且把握现实社会中的人伦秩序，明君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友等等级关系，以使人们的行为合乎文明规范，由此推及，以化成天下。宋代程颐对此的解释是：“天文，天之理也；人文，人之道也。天文，谓日月星辰之错列，寒暑阴阳之代变，观其运行，以察四时之速改也。人文，人理之伦序，观人文以教化天下，天下成其礼俗，乃圣人用贲之道也。”①可见，当时中国人的理解，“文化”是指通过了解自然与人类社会的各种现象而对天下民众实施教育感化的一种方法。 “文”与“化”两字合用则在汉朝正式出现。西汉刘向的《说苑·指武》中说：“圣人之治天下也，先文德而后武力。凡武之兴，为不服也，文化不改，然后加诛。夫下愚不移，纯德之所不能化，而后武力加焉。”②意谓圣人治理国家是先利用文化和道德使众人服从，不通，然后才运用武力压服。不难看出，文化是相对于军事战略的一种治国方法。这也是我国古代文献中“文化”一词最早的出处。 在此之后，人们大抵就在文治教化、文德昌明的意义上开始了“文化”一词的使用，如六朝齐人王元长在其著名的《三月三日曲水诗序》中歌颂“大齐”的丰功伟绩时就有：“设神理以景俗，敷文化以柔远，泽普汜而无私，法含弘而不杀。”③的句子。西晋诗人 ①程颐. 周易程氏传[M] //李光地. 周易折中. 成都：巴蜀书社，1998：558. ②刘向. 说苑校正[M]. 北京：中华书局，1987. ③王融. 全齐文（第十三卷）全上古三代秦汉三国六朝文（第三册）[M]. 北京：中华书局，1987：2860.
证据的概念与法定种类 作者：陈瑞华出处：北大法律信息网日期：2012年5月1日 一、引言 中国立法部门公布的刑诉法修正案草案，对证据的概念和法定种类做出了较大的调整。根据此前刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。而刑诉法修正案则将此改变为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。与此同时，刑诉法修正案将证据的法定种类也做了适度的扩展，除了将原来的“鉴定结论”改称为“鉴定意见”以外，还增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”等三种新的法定证据形式。这被认为是“根据刑事诉讼中出现的新情况和实践需要”所作的制度调整。 在中国的证据法学理论中，有关证据的概念问题，一直存在着较多的争论。对于证据的含义问题，法学界出现了多种观点，有的将证据定义为“证明案件真实情况的事实”，有的将证据视为“证明案件事实的根据”，有的把证据界定为“证明案件事实的材料”，还有些学者持一种折中的观点，将证据看作“证据内容和证据形式的统一”。这些观点的持有者各持己见，这些观点的分歧也一直存在。如今，随着刑诉法修正案草案的公布，未来的刑事诉讼法有望将其中的“材料说”予以采纳，确立为权威的证据定义。至于其他观点，尽管作为一种理论见解，仍然有其一定的解释力，但对于刑事证据立法的影响力却明显式微。 在以往的证据法学研究中，有关证据法定种类的研究显得既不系统而又没有形成富有影响力的学说。一些研究者要么对这一问题置之不理，不做理论上的论证和反思，要么想当然地以为“证据只有符合法定的表现形式，才能被采纳为定案的根据”，从而将那些没被列入法定种类的材料排除在定案根据之外。如今，刑诉法修正案仍然沿袭了这种立法思路，对证据的法定种类做出了明确的限定，使得那些在这些法定证据种类之外的材料，被排除了转化为定案根据的可能。 法律的修改或许能够解决部分实践中的问题，却无法终止有关的学术讨论，甚至还有可能引发新的、更大的争论。对于新的证据概念，人们有理由提出以下几个疑问：证据都是“材料”吗？如果说包括物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据都是证据材料，而各类笔录类证据都属于书面材料的话，那么，被告人当庭所作的供述或辩解、证人当庭所作的证言、鉴定人当庭所作的陈述等，难道也可以被称为“材料”吗？不仅如此，证据究竟有无传统的三种属性，即客观性、相关性和合法性，证据与“定案的根据”究竟有什么样的区别？ 而对于刑事诉讼法将证据的“法定种类”确立在成文规则之中，人们也有理由提出一些质疑：刑诉法修正案固然扩大了法定证据种类的范围，但这种规定真的能涵盖全部证据形式吗？中国司法实践中得到广泛运用的那些证据形式