TAIYUAN UNIVERSITY OF SCIENCE & TECHNOLOGY 法学院学年论文
论公序良俗原则在司法实践中的适用问题
姓名宋云峰
学号201219010218
专业法学
年级 2012级
指导教师任中秀
二零一五年十一月二十五日
目录
摘要................................................... II Abstract ............................................... III 引言.. (1)
第1章公序良俗原则的基本理论 (1)
1.1公序良俗原则的释义 (1)
1.2公序良俗原则的理论研究 (2)
第2章公序良俗原则在司法实践中的现状 (4)
2.1 公序良俗原则的提出与应用 (4)
2.2公序良俗原则在我国司法实践中的适用 (6)
2.3公序良俗原则在国外司法实践中的适用 (7)
第3章公序良俗原则在我国司法实践中的展望 (9)
3.1对于国内外公序良俗原则适用效果不同的研究 (9)
3.2对于公序良俗原则的发展展望 (12)
参考文献： (14)
致谢 (15)
论公序良俗原则在司法实践中的适用问题
摘要
公序良俗原则作为我国立法与司法的重要原则之一，它的作用是在日常生活中规范人的行为，在司法实践中平衡个人与社会的利益，最大限度地实现法律的道德体现。公序良俗原则在司法实践中的更好适用，能够更加有效地促进社会公平和正义，平衡社会利益关系，促进社会和谐、平稳地发展，实现真正的和谐社会，完成社会主义法治社会的建设。
关键词：公序良俗，司法实践，社会利益
On the principle of public order and good customs
Abstract
The principle of public order and good customs as one of the important principles of our legislation and judicature, its role is to regulate people's behavior in daily life, the balance of individual and social interests in the judicial practice, to maximize the embodiment of law ethics. Apply the principle of public order and good customs better, to promote social fairness and justice more effectively, a balance of social benefits.To promote social harmony and stable development, the realization of a harmonious society the true, the completion of the construction of socialist rule of Law Society。
Keywords:Public order and good customs The judicial practice The interests of society
引言
公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同时也体现了市场经济的客观要求。我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。本文拟对民法中的公序良俗原则在司法实践中的应用作初步探讨。
第1章公序良俗原则的基本理论
1.1公序良俗原则的释义
公共秩序与善良风俗，简称公序良俗。所谓公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念。所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。
而善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论，要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德。一般的违背善良风俗,不应认为是违法；严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。综合而言，善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序，是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。
综上，公共秩序涵盖国家社会的一般利益,善良风俗涵盖社会的一般道德观念
而公序良俗的具体表现是，一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以按照公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。
1.2公序良俗原则的理论研究
公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则，在世界各国普遍承认并在司法上得到了广泛的运用，它是个人利益服从于社会公共利益的体现，对构筑和谐社会发挥了重大作用。在确保国家社会利益、一般道德秩序以及弥补法律的缺陷，协调各种利益冲突，维护社会正义等方面发挥着极其重要的作用，同时也是赋予司法裁量权的根据。
公序良俗原则的功能体现在保障法律体系的稳定、授予法官自由裁量权、实现实质的正义。
（一）保障法律体系的稳定
法律规范体系已经形成就会是一个相对封闭、独立的系统，会有很多的缺陷和漏洞，而立法者为了弥补这些不足，就需要经常性地修改法律，对其内容和结构进行调整，但是我们观察各国尤其是大陆法系代表国家法国和德国，就会发现这两个国家的民法典在颁布后的几百年时间中结构上并没有太大的变化。这在很大程度上得益于立法者在法律规定中的一般性条款。
徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出,“其贯穿于这个法律的始终,是立法政策上的权宜之计,同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。”[1]这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言，法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举，因此立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定的法律原则，对法律行为有效的公序良俗要件而言，其判断法律行为无效
者,不是具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系(公共秩序) ,或法律外的伦理秩序(善良风俗) ，这就有助于克服法律体系机械性的弊端。
（二）授予法官自由裁量权
法官在司法实践中如果遇到具体条文无法解决、或是依照具体条文解决不具有妥当性的情况，就需要针对该具体的问题，通过寻求一般条款，进行利益衡量，从而做出妥当的判决。而此时的判决并没有法律的依据，而这只是法官提供判决正当化的工具。公序良俗就是这样的一般条款，而公序良俗原则本身不确定性、模糊性,更是赋予法官自由裁量权的功效，法官据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性等诸多矛盾。该部分在公序良俗与法官自由裁量部分由具体的阐述。
（三）实现实质的正义
“民法与刑法属于裁决法，均有二方面之特性。一方面，裁决法在实质内容上，需有实质内容的妥当性或正当性;另一方面，裁决法亦具有实用性及安定性的要求。在裁决法的实质妥当性方面，法律不外为一种社会生活规范，必须力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。”[2]公序良俗原则包含不违反法律本身的价值体系和不违反社会最基础的伦理道德两个方面，从实质内容上控制法律行为的效力,使其具有实质妥当性。这与现代法律追求的实质正义不谋而合。
[1]徐国栋.民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M].中国政法大学出版社,2001
[2]陈聪富.民法的基本观念[J].载于月旦法学教室.51.
第2章公序良俗原则在司法实践中的现状
2.1 公序良俗原则的提出与应用
公序良俗理论是从罗马法中就开始体现的，最初的罗马法中就包含有善良风俗的体现，同时罗马法中的非常损失原则与利息限制的法令也体现了多种多样的善良风俗。而后世民法中的标的不法、原因不法、条件不法以及引入公法和道德对于契约进行效力评价的基本概念，都可以在罗马法伤找到其渊源。
乌尔比安《萨宾评注》第42卷：“总之，我们创造了这样的新规则：不道德的要式口约，无任何效力”。帕比尼安在《问题集》第16卷说：“……损害我们的慈爱、荣誉、羞耻心的行为，就像我概括而论的，违反善良风俗的行为，必须被认为是我们不能实施的。”《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系，并继承了罗马法关于公序良俗的规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。
公序良俗原则的发展大致经历了以下几个阶段：
1、由具体制度到基本原则
古罗马时期，公序良俗原则尚未作为基本原则出现，而是散见于罗马法的人法、物法及继承法的具体规定中。在近代及其后的一个时期，公序良俗原则也仅仅是作为对契约自由的限制而见诸于立法，也就是说仅在一定范围内被适用。如法国民法典第6条之规定：个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
德国民法典第138条之规定：违反善良风俗的法律行为，无效。但是各国关于公序良俗的规定各有不同，德国只有善良风俗概念，而无公共秩序概念；但将暴利行为作为违反善良风俗的一个特例来加以规定。
日本民法将公共秩序和善良风俗合并使用，虽然未特别规定暴利行为，学说和判例将暴力行为作为违反公序良俗行为之一。但在20世纪60年代以后，公序良俗原则开始被一些国家的民事立法或实践提升为一般条款，以补充传统的民法原则指导的民法规范的不足。如1947年《日本民法典》修正时便以一般条款的
形式确立了尊重公共秩序和善良风俗的条款，该法第1条第1款规定“私权行使应服从公共利益”。至此公序良俗原则完成了自身的飞跃——由散见的条文到具体制度的原则，由具体制度的原则到指导整个民法的基本原则。
2、由政治公序到经济公序
从罗马法一直到法国民法典规定公序良俗以来，这一原则以保卫社会主要组织即国家和家庭为目的，即政治公序。政治公序与财产和劳务的交换即市场经济活动无直接关系。二战后，由于市场经济的发展和国家经济政策的变化，导致公序良俗公俗概念的扩张，即认可了经济公序。
所谓经济公序指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序，目的在于使国家可以介入个人间的契约关系。它又分为指导的公序与保护的公序，指导的公序是指为了贯彻国家经济政策，从个人间的契约关系中强行排除不符合国家经济政策的东西，保护公序则是指保护劳动者、消费者、承担人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中弱者的公序。指导的公序是关系全体人民利益的公序，而保护的公序则是对市场经济中弱者个人利益予以特殊保护的公序。保护的公序是近年来最为活跃的领域。
3、由绝对无效到相对无效
传统理论认为，公序良俗违反的效果为该民事行为绝对无效。绝对无效对于违反政治公序及违反经济公序中的指导公序均不发生问题。惟独对于违反经济公序中的保护公序则有可能不利于应受保护一方的利益。因此，在违反保护公序的情形，法院改采用相对无效，使受保护一方有主张无效的权利；在无效的范围上从全部无效改为部分无效，亦即依应受保护一方的利益，仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效；并允许有主张无效的一方可以溯及地予以追认。在公序良俗原则违反效果上承认相对无效，就使法院获得更大的机动性，可以更好地协调当事人之间的利害关系，达到保护经济上弱者的目的。
4、公序良俗原则对公民宪法上基本权利的保护
这是公序良俗原则的最新发展。根据以往的通说，宪法属于公法，只规制公民和国家之间的关系。宪法上所规定的公民的基本权利，其作用仅在于保障公民权利不被国家所侵害并使国家负担保护公民基本权利的义务。近代以来，人权思想与人权运动兴起，要求法律上对人的基本权利予以更周密的保护，于是产生了
对现行法律体系进行新的解释的需要。虽然客观上有将宪法的基本权利体系推及整个私法领域的要求，但却不可将基本权利适用于私法，否则将抹杀公私法间的界线，于是宪法的“间接适用论”应运而生，具体方法是通过公序良俗原则的媒介，把侵害宪法上基本权利的行为认定为违反公序良俗，从而引起私法上的后果。[3]这种理论使得宪法不仅在公民与国家之间生效，而且同时起到了禁止第三人侵害基本权利的作用，这种方法既能实践宪法上基本权利的价值体系，完善对基本人权的法律保护，又可以在法律体系上保障私法的独立性与自主性，使私法能在其完整体系之内解决问题。王泽鉴先生认为“第72条规定亦具有实践宪法基本人权的功能。‘宪法’规定的基本权利不仅是个别、主观的权利，更是一种客观的价值体系，扩散到所有的法律领域，尤其是民法。基本权利的功能，除保护人民不受公权力侵害外，并在保护人民不受其他第三人的侵害。”
2.2公序良俗原则在我国司法实践中的适用
我国民事立法没有明确公序良俗的概念，在我国法律条文中，仅《民法通则》第7条、第58条，《合同法》第7条、第52条，《物权法》第7条相关的条文有相应的“社会公德”、“社会公共利益”两个概念。
在实践中，2001年底，四川泸州出现了一起将个人财产遗赠给情妇的案件，法院依照《民法通则》第七条判决该遗嘱无效，该案件被传媒称作是“中国公序良俗第一案”。此案在社会上和学术界均引起了激烈的争论。
该判决及相关争论反应出理论界、实务界以及社会上对于公序良俗原则的认识存在相当大的分歧和混乱。闹的纷纷扬扬的四川泸州遗赠案一直在我心中让我有很多的疑惑，它不仅仅是制度的问题，也是民众思想认识的问题，更是法治原则与法治实践的问题。
案情大致如下：四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永
[3]黄立.民法总则[M]中国政法大学出版社.2002,334.
彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。
这个案例在当时以至于现在都是具有划时代性质的，它将民法中的公序良俗原则应用于司法判例之中，完成了法律原则与司法实践的结合，是一种创新性的实践，也是一种突破，更是一种法治的跨越性转变。
2.3公序良俗原则在国外司法实践中的适用
而与国内相对的是，美国、法国、德国、日本以及我国的台湾地区已经有大量“公序良俗”的判例，形成了系统的理论和丰富的类型，在实践中起到了重要的作用。
早在一百多年前的美国便有一例以公序良俗原则对于审判结果产生重大影响的案件，那就是美国著名的埃尔默“谋杀”案。
该案发生在1882年的美国纽约州，埃尔默的祖父最初立下遗嘱给他一大笔遗产。而缺钱却又贪心的埃尔默为防止新近再婚的祖父改变主意、改变遗嘱，使
自己最后一无所得，就用毒药将其祖父杀害，之后罪行被发现，埃尔默被捕、定罪和判刑监禁。他的两个姑姑请求判定埃尔默因此丧失其在遗嘱中所获得的继承权。
当时的纽约法律规定了遗嘱的继承条件，遗嘱的修改与作废，但是对于继承人杀害了被继承人的情形下，继承人是否仍然有权利依照遗嘱继续继承财产并没有进行规定。于是审判的法官对是否赋予埃尔默的继承权展开争论，格雷法官认为，既然现有的法律并没有作出剥夺杀害被继承人的继承人的继承权，立遗嘱者的意愿应当得到尊重，法官也不能在对埃尔默判刑后又另加剥夺继承权的惩罚，所以应赋予埃尔默的继承权。但厄尔法官认为，纽约遗嘱法的立法者意图决不在于让杀害被继承人的继承人接受遗产，从“任何人不得从其错误行为中获得利益”这条原则出发，应剥夺埃尔默的继承权。最终，厄尔法官获得四位支持者，格雷法官只获得一位支持者，因此，埃尔默的继承权被剥夺。
对于这个案例，之所以可以在当时法律并不完备的情况下运用了公序良俗原则，其实最为主要的便是美国司法实践中的陪审团制度，之所以陪审团制度可以促进公序良俗原则在司法实践中的应用，其实最为重要的是陪审团制度对于人的主观性可以保留很大一部分，法官与陪审团互相独立，职责划分明确，从而达到法治的情况下体现民主、体现人性。这便是公序良俗原则良好的生存环境。
第3章公序良俗原则在我国司法实践中的展望
3.1对于国内外公序良俗原则适用效果不同的研究
在中国的司法实践中，公序良俗原则存在有模糊性、不合理性的情况。
公序良俗原则是极具弹性的民法基本原则，因其广泛的涵盖范围而具有弥补成文法局限性的功能。我国现行立法并没有提及公序良俗这一概念，仅在部分条文中有关于不得损害公共、集体、社会秩序及个人利益的规定，亦即表现为对社会道德的强调与规范。正因此，导致了法条意思上的重复、表达不够准确、不能有效概括相应含义，而造成公序良俗原则的模糊性。
公序良俗原则作为道德法律化的一种重要方式，旨在维系社会正常运转，保障人们正常生活，其设立的基础在于法律与道德在部分领域具有重合性。博登海默讲道德区分为“向往的道德”和“义务的道德”，而“义务的道德”的目的，在于“通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐”。从社会意义上说，上述目的也是立法所要达到的。
如何将法与道德各自范围区分开并加以划分，却一直没能得到妥善解决。从理论上说，道德是基于个人内在的自由意志，个人性和内在性是道德的基本特征。法律原则是各个法律规则正当与否的根据，是价值或理念的法律化或规范化。尽管法律的正当性根据存在遇到的判断之中，但如果将法律与道德混同，或者将道德置于法律之上，一方面必然导致对法律的不行人，破坏现实法律的权威性，最终破坏法治；另一方面，也将导致道德的形式化和实体化，破坏道德的权威性。具体说来，如果法官在司法中对公序良俗原则与道德不加区分，必会极大扩张自由裁量权，使法律丧失确定性与可预见性，当事人合法权利必会遭受侵犯。泸州遗赠案中，黄永彬与张学英的同居关系确是违反了社会公共道德，但黄永彬将自己的遗产遗赠给张学英的行为私法调整的范畴，应当遵从意思自治原则，其拥有处分自己私有财产的自由和权力，法律不应干涉私人空间。
司法实践中，公序良俗原则的不合理性表现为与具体法律规则之间的冲突，以及与其他法律原则的冲突。而法律原则与法律原则冲突实质上是法律原则与隐
藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突，因此公序良俗原则司法适用的不合理性就主要体现在公序良俗原则与禁止权力滥用、意思自治、诚实信用等原则的冲突。由于每个法律原则背后所反映的利益和追求的价值不是完全相同，如意思自治原则追求个人自由和自主，禁止权力滥用原则强调公平和正义。而不同价值之间的优先性并不能通过量化的方式进行大小排序，且不同案件中的价值取向亦不相同，因而法律原则冲突的解决机制成为我国公序良俗原则司法适用的一大难点。
相比较而言，国外则给予了公序良俗原则在司法实践中发挥其作用的无限可能性，其原因在于外国法律制度中的陪审团制度，陪审团制度之于公序良俗原则，好比土壤与鲜花，由于陪审团制度的存在，使得司法不仅仅是完全由法官与法律决定，重大以及具有争议的案件都会有陪审团的参与，而陪审团则代表着民主，代表着主观的认识，陪审团与法官，分共划分明确就会使得案件的进展于法治中体现民主，同时又有人去控制民主的限度，不会致使由于民主过分而失控。
由普通民众组成陪审团来判断法律行为是否违反公序良俗原则，然后法官依据陪审团的判断进行判案。这一制度的设计的意义如下：
1.陪审团制度使公序良俗的内容符合民众最起码的道德标准
陪审团组成成员的人民性、组成人数的人民性、判断的人民性，在一定程度上也就保障了对公序良俗内容的判定体现了民众最起码的道德标准。陪审团成员来自各个阶层，而且人数众多，要让所有的成员达成一致或三分之二以上多数的认同并非易事，也只有这种法律行为为民众最起码的道德所难以容忍时才会判定该法律行为违反公序良俗原则。
2.由陪审团来判定公序良俗原则的内容符合专业化分工的理念
我们知道，法官是法律的精英，他们在法律的适用方面的优势是他人不能代替的和比拟的。然而，就事实判断而言就在一定程度上不那么专业了，尤其是对于像对公序良俗原则内容的认定。对这样一个深深地来自复杂多变的民众生活的不断沉淀产物——公序良俗判定，对于一个和民众相对脱离和极其保守的法官群体而言，法官可谓门外汉；而对于每天都在体会着甚至运用着公序良俗的普通的民众而言，他们是见证人是公序良俗生成的直接参与者。可见，由来自民众生活的陪审团来认定公序良俗的内容而由法官负责对公序良俗判定后的法律适用，这样会
更能发挥他们各自的优势和专长。
3.陪审团制度可以减轻法官对公序良俗案件的办案压力
公序良俗案件一般易引起社会各方面的关注，尤其是新闻界对此往往不断的炒作，对于这类案子法官在进行判案时往往是承受着各种各样的压力和影响，以致法官在进行案件的审判时畏首畏足。而由陪审团对公序良俗的内容进行认定时，由于陪审团一旦确定就对外封闭，这样一来陪审团成员就不易受外界的影响，而一旦完成陪审团对公序良俗的内容认定，法官就必须依此适用法律。这样的程序设计，使外界对法官的压力和影响减少到极小程度，并在一定程度上，也有助于增强司法的独立。
4.由陪审团来认定公序良俗的内容可以增强人们的程序正义观念
对于公序良俗内容的认定由程序上设置的人民陪审团来实现，并且排除了法官对于十分棘手的道德事实的裁剪，将实体的正义交由程序来实现和保证，这在一定程度上避免了法官滥用过大司法裁量权，也彰显了程序正义的重要性。这样的设置对于我们这样一个长期偏重实体正义而忽视程序正义的国度而言，不能不说可以增强人们的程序正义观念。
5.陪审团制度可以起到良好的法制宣传教育的作用
民众自身作为陪审团成员参与公序良俗案件的整个庭审程序，这一切身审判的历程无疑是对众多的陪审团成员最好的法制宣传教育。从另一方面来看，将民众自身的最起码的道德规则上升为判案的依据，这样制度设计无疑会更好地维护人们有序的生活，并且惩罚那些试图钻法律的空子唯利是图的狡诈者和缺德者，从而保护社会的善德和美俗。
6.陪审团制度可以增强公序良俗案件判决的主观认同感
由人民的陪审团来认定公序良俗的内容，法官只是依此认定进行判案，这样一来就拉近了审判者和当事人以及民众的距离。法院的判决不再被看作国家对私人活动控制的产物，另一方面也是人民自治的产物。那么，对公序良俗案件的判决义务的履行，实际上也是民众自身的要求，这种主观的认同感会促使当事人自觉履行法院对公序良俗案件的判决书中确认的义务。
3.2对于公序良俗原则的发展展望
公序良俗原则其实是道德进入法律领域的桥梁,但法律毕竟不同于道德,二者对人的要求不同,因此,在设定公序良俗的一般标准时,不能模糊了法律和道德的界限,应当注意,公序良俗的具体化只能是将最基本的道德伦理法律化,而不能成为一种社会道德的高标。不能将过高的道德标准注入公序良俗原则之中。同时，人们的道德观念,会慢慢地随着时间、环境而逐渐改变。公共秩序和善良风俗是秩序和道德的反映,属于典型的弹性条款,我们在适用时要根据时代的变化刷新其内容。但是,公序良俗原则的根本宗旨不能舍弃,即对公民基本权利的保护。这是新时代人权观念在民法中的反映,也是宪法基本权利条款的第三人效力的体现。
公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则，它被称为现代民法的基本原则。公序良俗原则对法律的丰富和完善起着举足轻重的作用。但是我国学理和判例对公序良俗原则的探讨比较薄弱。各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则,但在实践中相当复杂,对于何种情形可认定为违反公序良俗,依然存在相当大的疑问和不确定性。如何在实践中正确适用这一民法基本原则,使其更好地维护当事人的合法权益,体现公平正义的立法精神,引导良好的社会道德风俗,这就只能通过司法机关的创造性的司法活动,克服成文法。
对于创造性的司法活动，我认为可以建设具有中国特色的陪审团制度来对公序良俗原则的司法适用进行进一步的推进：
首先，由立案庭确定某一案件为公序良俗案件，并组成合议庭和陪审团。立案庭对已立案的案件根据原告的起诉进行严格的审查，以确定某一案件是否属于公序良俗案件。一旦案件被确定属于公序良俗案件，并用立案庭随机选出三名法官组成合议庭。同时随机从本辖区的陪审员中选出一定人数的陪审员，并对这些陪审员进行审查，使与案件当事人有联系和利益关系以及其他影响其公正判断的陪审员回避，最终确定一个小组组成陪审团，并将他们与社会隔离。此后，由合议庭组织审判，并由陪审团判断案件中的法律行为是否符合公序良俗。准备工作完成后，由合议庭按照立案庭安排的地点，时间进行审判。并将审判的过程以现场直播的方式让陪审团观看，庭审结束，由审判长宣布休庭，并等待陪审团的判断结果。陪审团成员须在特定的时间内做出判断。最后达到三分之二以上认为违
反公序良俗时，即可判定该行为违反了公序良俗；否则视为符合公序良俗。获得结果后，合议庭根据该结果进行判决。
另外，陪审团一旦做出判断即产生效力，并且陪审团的判断不可上诉，当事人只能就该审判中的程序违法和基于陪审团判断的法律适用进行上诉。
该制度是建立在公序良俗原则的判断标准为社会一般道德和一般利益基础上的，而陪审团成员则来自社会自然对包括社会秩序内在的人们最起码的道德有切身的理解和体会，其道德判断标准也基本上接近与社会的一般标准，并且，三分之二以上才可认定违反善良风俗的比例较高也有利保证公序良俗的正确适用。
从目前来看，建立有中国特色的陪审团制度来处理公序良俗案件立法、司法成本相对较高，但是陪审团制度对于该类案件的作用不可谓之不大，因此我国可以着手在这一制度理念的指导下提高效率、节省成本，在合理的情况下实行陪审团制度从而保障公序良俗原则在司法实践中的适用。
公序良俗原则是民法至高无上的原则，通过对个人利益与社会利益的平衡来实现两者的和谐统一。公序良俗原则将法律规范内在的伦理价值和社会最起码的道德规范反映到民法中，以达到防止契约自由的滥用，保护人权，实现民法的目标和构建和谐社会的目的。在我国建立完善的公序良俗制度势在必行。然而，由于公序良俗原则自身的模糊性和我国的司法环境，该原则既极易被滥用又在运用时会遇到各种难以克服的程序上的难点。因此在明确公序良俗的判断标准的基础上，在民事司法中建立有中国特色的陪审团为基础的公序良俗案件特别诉讼制度，以充分发挥公序良俗的功能，并防止其滥用造成的严重危害不失为一个可行的办法。
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（2）中文学术论文
[1]李双元杨德群. 论公序良俗原则的司法适用 [J]. 法商研究.2014（5)
[2] 何雨芯. 论公序良俗原则的法律运用 [J].法制与社会.2013(3)
[3] 梁慧星. 市场经济与公序良俗原则[J]. 中国社会科学院研究生院学报，1993（6）
致谢
历时将近两个月的时间终于将这篇论文写完，在论文的写作过程中遇到了无数的困难和障碍，都在同学和老师的帮助下度过了。尤其要强烈感谢我的论文指导老师—任中秀老师，她对我进行了无私的指导和帮助，不厌其烦对我给予帮助，帮助我完成论文的修改和改进。
感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。
由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师批评和指正！
合同法的公序良俗原则论述 公序良俗原则是我国民法领域一项重要基本原则,由于缺乏具体的法律条文来明确该原则的适用标准,因此在司法实践中出现了同案不同判的尴尬局面。下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。 摘要：新事物总是在人类社会的不断进步中产生的，其中有生命力的新事物又在推动着社会的不断发展。人类在这样一个总体前进的过程中，享受到了众多科技成果的同时，却也在社会道德方面出现了很多问题。这些问题的存在，对于社会整体道德水平的提升是非常不利的。然而，面对这些问题，我国现行的法律当中却没有与之相对应的具体规定和依据，这大大加剧了社会道德败坏行为。要解决这一问题，就需要采取多方面的措施。公序良俗原则在法律包括合同法条文中的出现，无疑成为解决目前社会道德问题的福音。 一、公序良俗原则的基础理论 (一)公序良俗原则的发展 公序良俗最早是以观念的形式产生的，其中对于公序这一原则最早的规定是对公民享受到的权利和利益，而良俗则是公民应当具备的一般道德准则。但是这两项含义并非一成不变的，其随着时间和空间的变化而变化。这一原则的存在，毫无疑问地起到了弥补法律漏洞的作用。但是，由于其本身没有被赋予法律地位，因为也没有得到普通大众的足够重视，因而没有发挥出更大的社会作用。为了强化这一原则的重要性，之后的西方资本主义国家，都开始将这一原则引入到法
律条文当中。我国也开始在清末时期，在民法典中对公序原则有了一定的提及，但是对善良风俗的内容却没有做出必要的规定。一直到新中国成立，我国法律中对社会利益与社会公德进行了必要的规定，标志着公序良俗这一原则在法律中的地位得到正式的肯定。在《合同法》中的第七条规定，所有从事民事活动的企业或者个人，都应当遵守社会公德，并要维护社会公共利益。 (二)合同法公序良俗原则的内涵和特征 公序良俗原则所适用的主体是所有从事民事活动的人，并要求这些民事主体在行使权力和履行义务的过程中，能够按照社会公共秩序办事，并能够尊崇善良风俗，否则就可以据此判定民事主体的行为是无效的。但是学术界对于公共秩序并没有形成一个统一的认知。不过其大致的范围可以归结为法律和政治范畴。这种界定的模糊性，也使得公共秩序一直随着时代的变迁在变化。而善良风俗不同，它本身源自于大众所普遍接受的道德和价值观念。所有与之相违背的行为，都应当是无效的，被摒弃的。这样看来，善良风俗具有一般法律价值标准，也是最为基本的道德规范。 (三)公序良俗原则的适用范围 公序良俗原则有着非常广阔的外延空间，在这一外延空间之下，公序良俗原则所涵盖的内容不仅仅局限于法律中的公共秩序当中，而且还涵盖了法律中未包含的秩序。这种更加自由的设定，使得公序良俗原则能够被灵活地引入到法律体系之内。这样一来，法律某些方面的制定滞后性就得到了有效的弥补，对于完善整个法律体系，以及促
浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践 【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。 关键词：涉外合同意思自治原则法律适用 一、意思自治原则 意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。 尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具
体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。 （一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛 我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，，充分体现了意思自治原则。 （二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活 涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关
浅谈民法公序良俗原则 [摘要]公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则具体化的方法有类型化方法和价值补充方法。其中，类型化方法维系着法定主义与确定性的一端，价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端，两者共同实践着公序良俗原则的价值。总之，公序良俗作为民法的基本原则之一，应当被逐步地应用于司法实践。 [关键词]公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;类型化;价值补充 公序良俗原则是民法的基本原则,主要适用于婚姻家庭领域。公序良俗作为一种补充制度，有概括、抽象、灵活的特点，因此，能不断适应千变万化且无限发展的社会现实。[1] 一、违反公序良俗原则的判断标准 以四川省泸州市的一起“二奶遗产继承案”为例，该案被传媒称为“中国公序良俗第一案”。 案情介绍：被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963 年结婚，婚后因各种原因致使感情出现问题，关系逐步紧张。1996 年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱把自己的全部财产留给与其同居的张学英。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依据《继承法》第16 条请求法庭判给其按遗嘱应得的6 万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001 年11 月开庭宣判，泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用《民法通则》第七条认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。[2] 要确定本案中黄某的行为是否违反了公序良俗原则，我们必须对黄某的“包二奶”和遗赠这两个行为作出恰当的分析和判断。 依据《继承法》第16 条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，同时，《继承法》是特殊法，《民法通则》是普通法，当适用二者产生冲突时，按照特别法优于普通法的原则，应当优先适用《继承法》，从这个意义上说，黄某的行为是完全合法的。 但是，本案中黄和张的非法同居行为是遗赠行为产生的前提，有配偶者与他人同居是被婚姻法所明文禁止的，可见，黄某的行为已经构成了重婚罪，在这样一种事先行为就违法的前提下所做出的事后遗赠行为是否有效？根据《法国民法典》第1131条的规定，合同约定的义务有“不正当的原因”时无效。我国《民法通则》第七条也明确规定“民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其
公序良俗原则 编辑 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。 目录 1简介 2理论依据 3分类 4民审适用 1 简介 所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。 所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。
公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 2理论依据 公序良俗原则基本理论依据 是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。 公序良俗原则 一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。 3分类 一是政治国家公序； 二是市民社会善良风俗习惯； 三是他人人格尊严； 四是家庭道德关系准则； 五是其他公序良俗。 4民审适用 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应
浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社 会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂，强行法不可 能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。 3、有利于为审判案件提供法律依据，限制法官滥用自由裁量权 由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中，所以在审理类似案件时，公序良俗仍是一个不确定的开放概念，其内涵不确定、外延不周延，各种理论纷杂不一。人类在规范的设计上的力不从心，必然导致法官的自由裁量权，为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开
浅论公序良俗原则及其适用 摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。 关键字：公序良俗原则司法实践适用 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中，公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议，其适用尚存在诸多问题，如其具体内涵和判断标准，能否在司法实践中被直接的适用，以及如何正当适用等。因此，公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨，一、公序良俗原则的内涵 （一）公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 （二）公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
公序良俗原则及其司法适用 发布日期：2011-05-10 文章来源：北大法律信息网 【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点，也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则，应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性，笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能，更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用，而一旦被滥用将产生严重的危害后果。为防止公序良俗原则的司法滥用，必然要求明确公序良俗原则的判断标准，进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此，笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么，在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此，我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出：该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任。既然实体法无法防止该原则被滥用，笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上，首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定要由法官来担任吗？对此，笔者认为法官并不能担当此大任，公序良俗的认定应由民众来完成，而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上，笔者主张，在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。 第一章公序良俗基本原则之再解读 《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏 国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者（梁慧星、王利明 等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4]，当然也有一部分学者（如 申卫星、李开国）同时又将该条解释为禁止权利滥用原则，也有一部分学者主张 仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么，究竟何谓公序良俗原则，其又有什 么功能和作用，在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢？ 第一节公序良俗原则的含义
第一章课外阅读材料 梁慧星：市场经济与公序良俗原则 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。
第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不
导言 2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？ 公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局1979年版，338页） 为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望方家指正。 浅论公序良俗原则 公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。 一、定义 公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏，《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则（引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010年3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。 二、确定公序良俗原则的必要性和功能 1、克服成文法局限、弥补法律漏洞 成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共
1. 关于结婚条件的法律适用 《法律适用法》第21条规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。 当冲突发生时应当首先适用双方的经常居住地法律；如果不存在共同居住地的话，看双方是否存在共同国籍，有的话适用，在没有共同国籍的情况下，在一方当事人经常居住地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。我国《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。相较两部法律的规定，显然《民法通则》关于婚姻关系的规定较为概括和笼统。《法律适用法》不仅适用中国公民与外国人在国外结婚的情形，并且还适用双方当事人均为中国公民在外国结婚的情况。这不仅弥补了《民法通则》中主体单一的弊端，并且也解决了连接点单一的缺陷，可以降低单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题可能会造成的不公正、不合理的结果，实现司法的公正。 2．结婚手续的法律适用 《法律适用法》第22条规定：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。在《民法通则》中并没有关于结婚手续的规定，仅民政部1983年颁布的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》中关于领事结婚的效力、外国人在华登记结婚的效力的规定。由于我国实行民事登记制度，在《法律适用法》实行后只要符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法律或国籍国法律三个国家法律中的任何一个法律即可，这就大大扩大了符合结婚登记的条件，扩大了主体的范围。 3.父母子女关系的法律适用 《法律适用法》第25条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。关于涉外婚姻中的父母子女关系在我国之前的法律中并没有相关规定。《法律适用法》中的此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。首先适用于共同经常居所地法处理父母子女关系，只有当共同经常居住地不存在，即各方不在同一个国家居住，才可以在一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中，在充分考虑“弱者权益保护”的前提下，在此两者中选择其一。该条规定自始至终贯彻着“保护弱者权益”的思想。
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 （一）公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 （二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导
论公序良俗原则在民事领域中的应用 来源：作者：发布时间：1970-01-01 摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,为此,本文结合案例,阐述公序良俗的价值标准和认定对象,对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。 公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中,存在诸多问题。 李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中,装修工缢死于用来结婚的新房内,法院认为,屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系,对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为,中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向,喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的,这已突破了迷信的范畴,且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求,不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中,双方约定“各自在2005年12月前离婚,重新组建家庭。双方如有一方违约,其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德,无效[2]。很多人认为,这个协议应是合法有效的。双方要求离婚,重新组建家庭是法律所容许的,社会所接受的并非伤风败俗的行为。 实践中,大量存在上述情况,同一案件中,对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,因此,有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。 一、公序良俗的含义 公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。 民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。 二、公序良俗原则在民事领域的具体应用 公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动领域,还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。 (一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用 公序良俗原则作为民法的重要基本原则,它贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用,是制定、解释、研究民法的出发点和依据,其在民事立法上的指导作用,各学者认识基本一致[4]。 我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式,另外第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则,根据第五十八条第(五)项之规定,违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,在其他法律法规中,我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定,继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。 2000年6月,广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规,规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”,而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷,但不难看出,广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动,就必须将其法律化,并制定相应的法律法规,制约人们的民事行为,若不将公序良俗上升为法律,制定到法律的条款中去,公序良俗将可能
摘要：我国对于不作为侵权相关问题的规定，体现在现行《侵权责任法》中，其中虽然对于不作为侵权的相关问题有涉及，但较粗略，且都为概括性的规定，因此不够完善与全面，而随着社会生活的不断变化与发展，且人们对维护自身权益意识的逐渐提高以及不作为侵权形式在司法实践中的多样化，使得对不作为侵权相关问题予以全面与具体的规制已成为当前社会所迫切所需。在文中，笔者将从公序良俗原则的功能与特性入手，针对不作为侵权的相关问题，解释公序良俗原则调整不作为侵权问题的合理性，分析这一基本法律原则的适用范围及其在不作为侵权中的适用问题。 关键词：公序良俗原则；不作为侵权；适用；立法完善 中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2016）20-0104-02 作者简介：柳凤艳（1993-），女，汉族，甘肃临洮人，兰州大学法学院，宪法学与行政法学专业硕士，研究方向：宪法学。 一、公序良俗原则与不作为侵权的概念 （一）公序良俗原则的概念 早在罗马法中就已经有关于公序良俗的阐述，查士丁尼《学说会纂》认为，伤风败俗的行为均因为违反公序良俗而无效，虽然这些在当时也只是仅仅停留在观念的层面，并不是作为具体的法律规则而适用，且也与现在的公序良俗原则不同，但仍然对后来古罗马及西方的法律实践有巨大的指导意义。 现代法学中的公序良俗原则，按照通说的观点，是指民事主体在从事民事活动时不得违背公共秩序和善良风俗的基本原则，对于这一概念的各学者在表述上可能有个别文字上的差异，其内涵则是一致的。其主要是以道德为核心的一项基本法律原则，在学理上又叫作“道德的法律化”。在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比较各家学说的基础上指出：善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。笔者基本赞同此观点。 （二）不作为侵权的概念 不作为侵权是相对于作为侵权而言的，在我国的相关立法中，法律主要规制的是作为侵权行为，对作为侵权设置了较完善详细的法律体系。然而随着社会的快速发展，人们对维护自身权益的意识逐渐提高，再加之不作为侵权的形式越来越多样化，使得很多不作为侵权行为得不到法律的规制，不作为侵权行为人没有及时承担相应的责任，司法人员也找不到相关的法律依据，因此，近年来，越来越多的学者对于不作为侵权进行了热烈的讨论，各种学说也互不相同。 在我国《侵权责任法》中，第37条、第38―40条、第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，但是该法规制更多的是与不作为侵权相对应的侵权行为，对于不作为侵权的规制有待法律的进一步完善。按照学界通说的观点，所谓不作为侵权行为，“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责”①。由此也可以看出，构成不作为侵权的首要条件是不作为行为人负有某种特定的义务，其次在客观方面，就是行为人没有做出相应的作为行为，从而导致应受保护的合法权益受到真实损害且不作为行为与损害后果之间存在因果联系，再次在主观方面行为人主观上存在不作为的过错。 二、公序良俗原则调整不作为侵权的合理性分析 如前文所述，在我国《侵权责任法》中，关于不作为侵权的法律条文非常有限，且大多是概括性条文，具有模糊性，对于不作为侵权的规定不够具体系统，虽然在本法中将作为侵权与不作为侵权做了划分，但是其内容不够完善，并且没有一个较为全面的法律规制体系，另外，关于对不作为侵权方式及其责任承担方式等的规定都较简略，因此对于不作为侵权相