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江苏广播电视大学
法学毕业论文
题目:公序良俗原则适用中的几个难点分析
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2011年 6 月 20 日
目录
一、绪论……………………………………………………………… (3
二、公序良俗与意思自治………………………………………… ( 4
(一公序良俗原则………………………………………………… ( 4
(二意思自治原则………………………………………………… ( 5
(三公序良俗与意思自治的衡平………………………………… ( 6 三、公序良俗的判断标准………………………………………… ( 8
(一明确公序良俗判断标准的必要性………………………… ( 8
(二成为公序良俗的判断标准…………………………………… ( 9 四、公序良俗的评判对象…………………………………………… ( 9
(一关于法律行为……………………………………………… ( 10
(二关于行为动机……………………………………………… ( 10 五、结语………………………………………………………… ( 11
公序良俗原则适用中的几个难点分析 [摘要 ]公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有
着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足,公序良俗原则的适用制度尚不健全, 极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发, 对公序良俗适用中的几个难点进行分析, 对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨, 以求对公序良俗原则的适用有所帮助。
[关键词 ]公序良俗;意思自治;类型化;价值补充;判断标准;评判对象
一、绪论
四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳, 要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案, 泸州市纳溪区人民法院审理后, 认为:遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定, 损害了社会公共道德, 破坏了公共秩序, 其遗赠行为无效, 原告要求被告将给付财产的主张不予支持。一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决:驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决, 提起上诉。二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚,适用法律正确为由作出判决:驳回上诉,维持原判。
此案被称为“中国公序良俗第一案” ,引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。对于本案的判决结果, 许多人拍手称快, 同时也有人持质疑态度, 争
议不断。这正暴露出我国公序良俗原则适用的理论和制度的不健全, 使得在引用此原则进行裁判时存在一些难点。从上述典型案件争议的焦点来看, 我认为公序良俗原则在我国的适用有三个难点尤为关键:
1、公序良俗与意思自治之间的冲突难以难以衡平。
对于上述泸州案例, 大部分人关注的是公序良俗原则的的弘扬, 而很少有人注意到遗赠人意思自治权利的的埋没。
诚然, 以公序良俗原则来否定遗嘱的有效性, 有效地保护了遗嘱人发妻的遗产继承权, 然而这无疑是对遗嘱人遗嘱自由的巨大冲击。意思自治也是民法的基本原则之一, 遗嘱人的遗嘱自由也受到民法的保护, 然而何以这种自由就能被公序良俗埋没?在何种情况下才能利用公序良俗这一利刃?公序良俗与意思自治的冲突将如何衡平?这些都是不可回避的问题。
2、公序良俗的判断标准难以明确。
以善良风俗为例,由于社会文化的多样性,不同的个人、团体、民族等社会单位所信奉的道德、习惯各不相同, 对善良风俗的理解也各不相同。究竟怎样的道德、习惯才能称为真正的善良风俗, 作为违背公序良俗的判断标准, 始终无法有定论。比如上述案件中,遗赠人“包二奶”的行为是否违背了社会道德呢?很显然, 很多人认为这违背了善良风俗, 但还是有相当一部分人并不认为此行为是不道德的。公序良俗的判断标准无法统一,给公序良俗的适用带来很大的困难, 也往往会使同样的事实得到完全相反的裁判结果。
3、公序良俗的评判对象没有准确界定。
要得到是否违背公序良俗原则的正确结果,首先应明确评判的对象是什么。在上述案例中, 法院确认遗嘱无效的理由是:一, 遗嘱是基于非法同居关系而立下的 ; 二,在遗赠人重病期间 , 其妻子履行了夫妻扶助的义务 , 遗赠人却漠视结发夫妻的忠实与扶助 , 将财产赠与其非法同居者。因此 , 遗赠人的遗赠行为违反了善良风俗 , 其所立遗嘱无效。 [1]可见,此案中法官在判断遗赠行为是否违反公序良俗原则时,
并没有把遗赠行为这一法律行为作为唯一的考察对象, 而是把遗赠人的另两个非法律行为也同时纳入评判对象。
然而, 遗赠行为是相对独立的法律行为 ,即使非法同居和对妻子继承权的漠视行为违背公序良俗原则 , 也并不代表遗赠行为必然也违背公序良俗原则。例如, 如果遗赠人生前得到过受遗赠人的重大帮助, 而其将财产遗赠给受遗赠人纯粹是作为报答, 那么, 这个以报答为动机的遗赠行为是否就必然违背了公序良俗呢? 是否就可以断定遗赠行违背公序良俗原则, 而确认遗赠行为无效呢?因此, 不准确界定公序良俗的考察对象, 将非法律行为和法律行为混同纳入考察范围, 严重影响了公序良俗的评判结果。
上述三个难点中,第一个难点的解决是公序良俗原则得以合理适用的关键, 因此本文将以较大篇幅对第一个难点进行详细论证。而对于第二及第三个难点, 由于争议相对不大,下文将言简意赅地进行简要论证。
二、公序良俗与意思自治
(一公序良俗原则
1、公序良俗原则的起源与发展。
公序良俗原则的源头,我们至少可追溯到古罗马时期,在《国法大全》中有很多地方提出了公序良俗。《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系,并继承了罗马法关于公序良俗的规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。瑞典则继受之, 日本
将公序良俗合并继受。 [2]
当前, 公共秩序和善良风俗成为多国民法典通用的规范用语, 简称公序良俗原则,是指民事行为不得违反公共秩序和善良风俗。法国、德国、日本及我国民国时期的民法典都规定, 违反公共秩序或善良风俗的法律行为无效。我国《中华人民
共和国民法通则》第 7条规定, 民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益。我国学者通说认为, 此处规定的社会公共利益, 近似于外国民法典上的公共秩序; 规定的社会公德, 近似于外国民法典上的善良风俗。因此可以将《民法通则》第 7条规定概括为公序良俗原则。
2、公序良俗原则的内涵及内在关系。
公共秩序, 是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。善良风俗, 是指社会存在及其发展所必要的一般道德。在理论上, 公序与良俗大部分内容相同, 接线模糊, 区分困难。从各法例对公序良俗原则的具体化适用上看, 尽管对公序与良俗的含义的解释有所不同, 但一旦进入实践运用领域, 便把各自含义放在一边, 经行采用判例研究的类型化手段。此时就不再指明此类型是违反公序还是违反良俗。因此,公序与良俗的区分没有实际意义,在实践中将二者以“社会妥当性” 概括即可。
3、公序良俗原则的功能。
公序良俗原则是二十世纪社会经济条件突变, 个人权利本位向社会权利本位转化的体现, 属于道德准则的法律化, 它的出现 ,使法律由封闭走向开放, 由僵化走向灵活,是法制现代化的标志之一。 [3]在当代公序良俗是现代民法的一项基本原则, 在现代市场经济社会中有着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。其具体功能包括:1、弥补成文法的漏洞和缺失; 2、对意思自治进行必要的限制; 3、授予法官自由裁量权; 4、将宪法基本权利纳入民法保护领域。
(二意思自治原则
1、意思自治原则的起源和发展。
意思自治原则导源于商品经济发达的古罗马, 古罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神。但最早提出意思自治学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林, 他适应形势需要提出由纠纷当事人自由选择解决纠纷所适用的某国法律。到了十九世纪, 在声势浩大的成文法运动中, 不断发展的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严地使命, 在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映, 成为法
国合同法最重要的基本原则, 并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。 [4]
2、意思自治原则的内涵和功能。
在我国当代民法中, 意思自治是指民事主体根据自己的意愿, 自主地行使民
事权利,参与民事法律关系,国家、集体对民事法律关系不过多的干涉。意思自治是当代民法的一项重要的法律原则, 它是私法自治的核心和灵魂, 被形象地称为“私法的鲜活精灵” ,对社会经济的活跃和发展有重要的作用。
3、对意思自治进行限制的必要性。
从历史来看 , 无论在学说上还是在实践上 , 对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时,杜摩林就指出 , 那些具有强制性的习惯,是不能依当事人的意思而排除其适用的。 [5]意思自治的核心是当事人的自治, 是自由实现的主要法律形式。自由是人类及每一个人所追求的重要价值目标之一, 然而自由并不是无限制的自由。所谓自由是有限制的自由,无限制的自由会导致秩序的混乱,最终导致自由无法实现。因此, 只有合理的限制自由才能保证自由的最终实现。在法学上,自由也是有边界的, 就是不能从事法律所禁止的行为。具体到意思自治上, 在弘扬自由精神的同时必须对其进行必要的限制, 才能保障他人得到平等的自由, 保障社会经济秩序的井然,最终保障自由的最大限度实现。
在民法上用以对意思自治进行限制的有两大基本原则:诚实信用原则、公序良俗原则。这里将对公序良俗原则进行着重的介绍。
意思自治是民法的基本原则, 它是促进社会活跃发展的重要保障。我国民法赋予了公民处分自己财产的权利,继承法也规定:“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人” 。案例中遗赠人将自有财产赠与他人的行为是行使意思自治权利的体现, 然而因为此权利的行使违背了公序良俗, 侵犯了弱势群体
的利益, 有悖伦理道德, 伤害公众的感情, 而直接导致遗赠人意思自治行为的失效。这就是以公序良俗原则来限制意思自治的表现。
上述这些正体现了以公序良俗限制意思自治而带来的“双刃剑”效果 :公序良俗一方面限制了个人的私心, 减少了掠夺性的行为和违背良心的行为, 培养了对邻人的关心 , 增加了和谐共处的可能性 ; 另一方面 , 它也可能扼杀个人的自由 , 限制个人的权利 , 阻碍人们合理的追求,从而使个人消亡于国家之中 , 造成了人个的无权状态, 退回到全权社会。如何寻求一种衡平, 既能使公序良俗的功能得到有效发挥,又能保障意思自治的实现,成为摆在我们面前的一大难题。
(三公序良俗与意思自治的衡平
1、公序良俗与意思自治的关系。
公序良俗原则的适用主要是对当事人行为的否定性评价 ,因此可以说它是一个否定性正义 , 从立法本意上来讲 ,公序良俗最主要的功能是限制功能 ,即对意思自治的适当限制 , 以达到和谐完美的秩序 , 这也是该原则的价值目标和基本理念。对意思自治进行必要的限制是公序良俗原则的最重要功能之一。
在意思自治原则下, 当事人可以依其意愿塑造法律关系, 然而这种法律上的自由, 必须在法律及普遍承认的秩序原则与风俗规范架构内, 才能发生法律效力。法律行为有悖于公序良俗的, 无效。法律虽然尊重当事人意思, 但是在有悖于公序良俗的场合,其意思却不该得到尊重。只有在不违背公序良俗的情况下 , 才允许法律行为发生当事人所预期的效果,这是法律设定契约自由原则的最低门槛 , 以规制契约内容符合社会妥当性的要求。这就是公序良俗原则对意思自治的限制。
如前文所述, 意思自治不可以无限制的自由, 必须用公序良俗原则加以合理的限制。然而公序良俗是把双刃剑, 如果过分加以强调又会阻碍个人权利的实现, 可能造成私权利的消亡。因此, 我们必须在公序良俗与意思自治之间寻求一种衡平。公序良俗本质上的不确定性即法律形式与理性的要求之间的矛盾是不可能消除的 , 于是我们又想到了中庸 , 即公序良俗原则的相对具体化。通过公序良俗的具体化,
使公序良俗的适用范围相对明确化, 避免公序良俗原则适用的泛滥, 以保证意思自治的不被泯灭。
2、具体化方法之一:类型化。
公序良俗具体化的理论和实践一直都在发展中。公序良俗的概念本就比较模糊, 其内涵和外延难以详尽列举, 在公序良俗的具体化上, 正向解释的方式显然是行不通的。若要把公序良俗原则具体化, 就须类型化, 这是大陆法系发达立法例的成熟经验。
由于各国的法律体系与社会观念、习俗不同, 在此基础上生成的公序良俗类型化的体系也存在较大差异。在我国,梁慧星先生结合法国、德国、日本及我国台湾地区的学说与判例,将违反公序良俗的行为归纳为以下 10种类型:
(1危害国家公序行为类型。如以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同,投票用纸的买卖契约等;
(2危害家庭关系行为类型。如约定父母与子女别居的协议,约定断绝亲子关系的协议;
(3违反性道德行为类型。如妓院的开设、转让契约,对婚外同居人所作之赠与或遗赠;
(4射幸行为类型。如赌博,买空卖空,彩票,巨奖销售等。政府特许的除外;
(5违反人权和人格尊重的行为类型。如过分限制人身自由的契约,以债务人人身为抵押的约款;
(6限制经济自由的行为类型。如竞业禁止条款,限制职业自由条款等;
(7违反公正竞争行为类型。如拍卖或招标中围标行为,以贿赂方法诱使
对方雇员或代理人与自己订立契约等;
(8违反消费者保护行为类型。如利用欺诈性交易方法、不当劝诱方法、虚假和易使人误信的广告、宣传、表示、致使消费者受重大损失的行为;
(10暴利行为。
上述归类并未对我国司法实践活动中处理相关问题产生实际的指导意义。这是由类型化的局限性所决定的。公序良俗原则的引入是为了弥补成文法的弱点, 但是如果将类型化作为公序良俗具体化的唯一手段, 则又会在公序良俗原则这一局部地区带来类似成文法的弱点, 造成公序良俗适用的滞后性和公序良俗适用范围的狭隘性。
类型化的必须有大量的本国判例作为基础, 否则难以保证类型化的成果适应本国的现实。这就使得类型化滞后于司法实践, 类型化必须在司法实践发展到一定程度, 提供足够数量的素材后, 才具备进行类型化工作的基础。而我国显然不具备这种基础, 因此公序良俗原则的类型化严重滞后。因此, 在本土的类型化形成之前, 还是需要其他的方法作为补充。退一步讲, 如果我国类型化所依据的判例已经足够丰富,可以基本代表当时需要公序良俗原则调整的案件类型。然而, 再多的类型也不可能尽述公序良俗原则这一法律根本理念的所有内容。这就导致了类型化的辐射范围的不全面性。在超出已有类型之外的案件中, 法官就须有新的方法可依赖,以协助其形成妥当的判决。
3、具体化方法之二:价值补充。
类型化的缺陷引发了我们的思考:在公序良俗原则的内部, 用什么来与类型化这一方法互补?答案就是价值补充方法。
价值补充方法属于法律漏洞补充之一种。立法者授权法官在个案中对一般法律条款的漏洞进行补充,补充的具体方法是由法官依价值判断将一般条款具体化,这种操作,称为价值补充。在这种方法中,理论只为法官提供一般的思维指导, 而不会提供任何具体地要件, 价值补充将公序良俗原则的适用中确立人的因素。当法官遇
到需运用公序良俗原则进行裁判的案件时, 应优先考虑运用类型化, 以求法律的确定性和稳定性。
价值补充方法只是对法官在适用一般条款时, 在缺乏类型化参照的前提下如何进行思维提供提供一定的方法指导, 并不会直接提供给法官任何具体地判决结果。只有当类型不足够使用时, 法官才可以运用价值补充方法, 此时法官应该进行充分说理, 说明为何不采用以往的类型和判例, 并对本案判决的妥当性进行充分说明,以防止公序良俗原则的滥用,并对判例与类型的积累和发展奠定基础。
三、公序良俗的判断标准
(一明确公序良俗判断标准的必要性
作为判断一项法律行为生效与否的标准 ,公序良俗本身也面临着一个衡量标准的问题。沃尔夫认为, “善良风俗” 整个概念只不过是一句空话 , 他认为要进行必
要的限制 , 以至能够得出“法律的概念” 。因此 , 需借助一定的判断标准,才能正确
适用公序良俗原则。因此明确公序良俗的判断标准成为摆在我们面前的一道难题。
法律虽然不能对道德一概不顾, 但法律对道德的支持必须限定在一定的限度内:那就是法律不能支持某个人、某个集团或某个集体的道德, 而是支持大多数人的道德,即“社会公德” 。如果允许或鼓励法律支持某个人、某个集团或某个集体的道德, 势必导致法律沦为道德的奴婢, 最终恶果是使法制社会沦落为专制的人治社会。因此,必须使公序良俗的判断标准相对明确化。
(二成为公序良俗的判断标准
法律史最低限度的道德。在公序良俗中, 以善良风俗为例, 他并不是指具体地某些善良风俗, 而是从具体地风俗中升华出来的, 适合当时社会整体需要的价值取向。它应当是被社会成员所普遍赞成的道德观念, 是在社会中居主导地位的道德观念。一方面,公序良俗不能取于少数群体、个人所信奉的价值观念,甚至陋习; 另一方面, 公序良俗只是最基本的道德伦理法律化, 而不能是极端高尚的价值标准。我
们不能过于严苛的要求守法者, 不能要求公民都具备相当高尚的道德品质。也就是说,公序良俗的判断标准不能过低,也不能过高,而是应当根据当下的社会现实, 取最基本的道德标准和社会普遍的价值取向, 是能为大多数社会成员所接受的价值观念。
具体来说, 公序良俗的判断标准并不固定, 而是随着社会的前进而变化, 体现在当时社会普遍的价值观念之中。要明确公序良俗的判断标准, 必须注意当下社会普遍的价值取向。即,判断某价值观念是否构成公序良俗,要求:
首先, 应该考察此价值观念是否为当下的社会大众所普遍认可。只有被社会普遍认可的价值观念才能上升至公序良俗, 而只为某个人、某个集团或某个集体所信奉的价值观念是不可以称为公序良俗的, 若公序良俗被个别群体、个人的价值观念所左右, 那么法律很可能就会成为他们谋取个人利益的工具, 必将导致不公正的现象出现。这与法律的正义性价值追求显然是相悖的。
其次, 能上升至公序良俗的价值观念必须符合社会公平正义, 符合法律的基本精神, 限制在公众的合理期待范围之内。这就对法官自由裁量的行使提出了要求。也就是说, 法官在援引某价值观念作为公序良俗来得出结论时并不是随意援引的, 被援引的价值观念必须能体现社会公平正义, 必须能使当事人的权利义务得到较合理的分配,这正是价值观念能成为公序良俗的判断标准。
四、公序良俗的评判对象
(一关于法律行为
明确公序良俗的评判对象对公序良俗的合理使用意义重大, 而明确公序良俗评判对象的关键在于把法律行为从非法律行为中独立出来。
以公序良俗限制法律行为之内容, 是罗马法以来所公认之法则。如弗卢梅曾恳切地指出 , 在《德国民法典》第 138条中, 要评判的不是当事人的行为 , 而是他们从事的法律行为。那么, 在上述案例中, 公序良俗要评判的对象是遗赠人所作的遗赠这一法律行为, 即使遗赠人与第三者同居、漠视其发妻的继承权是不道德、败坏
社会风气的, 是违背社会公德的, 也不能仅就这些非法律行为而认定遗赠人的遗赠行为是违背公序良俗的, 是无效的, 而是应该把遗赠人的遗赠行为独立出来考察。具体考虑遗赠人的赠与动机, 如果遗赠行为是作为“姘居” 关系的报酬, 那么遗赠行为显然是违背公序良俗的;然而,如果遗赠的原因并非是做“姘居” 的报酬, 而是其他原因, 例如为报答受遗赠人曾经给予的重大扶助, 或者是作为非婚生子的生活补助,那么遗赠行为的性质就另当别论了。
也就是说, 有时虽然当事人的非法律行为违背了社会公德的, 但其法律行为并无不当之处, 那么其法律行为仍被认为没有违背了公序良俗。反过来说, 如果当事人的非法律行为并无不当, 但其法律行为违背法律精神和社会公德, 那么其法律行为就被认为违背了公序良俗。总之, 当事人的非法律行为违背公序良俗并不必然导致其法律行为违背公序良俗。公序良俗的评判对象应该是当事人的法律行为,而此法律行为应相对独立的考察。
(二关于行为动机
在探讨公序良俗的评判标准上, 是否要考虑行为人的动机也常常成为争议的焦点。所谓动机, 是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下 , 希望通过实施某种行为达到的某种结果。
为了维护交易安全, 在对法律行为进行效力评价的时候, 原则上只得针对其内容 (标的进行, 而不涉及法律行为的动机。但为了兼顾社会秩序与公共利益, 有时又不得不做一定的折中,对法律行为标的动机进行一定程度的控制。
在仅仅根据法律行为的内容就可以判断其是否违反公序良俗的情况下 , 如劳动合同中的“单身条款” , 当然没有必要再考虑当事人的动机。不过 , 在有些场合 , 如在房屋租赁合同、赠予合同、借款合同等情形中 , 如果不考虑当事人的动机 , 单从合同的内容来看 , 往往难以认定其违反公序良俗。但是 , 如果将动机纳入判断对象 , 就会发现当事人订立房屋租赁合同的动机可能是以租赁房屋作为卖淫嫖娼的场所 , 订立赠予合同的动机仅仅是为了维持不正当的性关系 , 订立借款合同的动机是鼓励借款人赌博等。此时若无视当事人的动机 , 将其排除在违反公序良俗
的判断对象之外,显然会产生不适当的结果,因而有必要考虑动机。当然,判断是否违反公序良俗,根本上取决于该法律行为的内容及其影响,或者说取决于该法律行为的“整体性质”。总之，在对法律行为进行公序良俗违反判断时，要注意综合判断的原则：首先考虑法律行为的内容，内容不足以构成此判断时，再附加主观因素，对行为人的行为动机进行适当分析和考虑。五、结语许多典型立法例不仅在民法典中肯定了公序良俗原则，而且在具体适用上对该原则有多个层面和领域的利用。法、德、日以及我国台湾地区已有大量“公序良俗”的判例，形成了系统的理论和丰富的类型，在实践中起到重要作用。与之相对的，公序良俗原则在中国的适用才刚刚开始，理论界、实务界对这一原则本身及适用范围、适用方法上的认识存在相当大的分歧和混乱。实践已经对公序良俗的理论提出了迫切的需要，如果我们不能在理论上进行深入的探讨并形成明晰妥当的适用论，那么将极大地限制公序良俗原则的作用。 2001 年四川省泸州市的遗赠案的审理结果，是我国公序良俗原则适用的重大突破，但同时也暴露出公序良俗在我国适用中的几个困境。首先，公序良俗的判断标准，应依社会公众的普遍价值取向为依据，而不能被个别人或团体的价值取向为左右，因此应对法官的自由裁量权进行关注。其次，对于公序良俗的评判对象，应明确独立的集中在当事人的法律行为上，而不能被当事人的非法律行为蒙蔽双眼。再次，利用公序良俗原则对意思自治进行限制时应注意二者之间的衡平，把违反公序良俗原则的判例类型化，以此来防止公序良俗原则适用的泛滥。第 11 页共 12 页
注释： [1] 黄杨,陈轶.试论公序良俗原则及其司法运用［J］.武汉交通职业学院学报,2009,11(1:77. [2] 蒋有才.浅论公序良俗原则[DB/OL].法律快车网律师文集,2009-11-06. [3] 侯明.论公序良俗原则［J］.中国农业银行武汉培训学院学
报,2009,(4:53. [4] 尹田.论意思自治原则[DB/OL].正义网学术频道,2005-11-4. [5] 韩德培.国际私法[M].武汉大学出版社,1993.139. 参考文献： 1 俞焦.论我国民法的公序良俗原则［J］.法制与社会,2007,2:60. 2 申剑,彭艳,刘付刚.试论公序良俗及其适用［J］.云南师范大学学报,2004,36(5:46. 3 俞焦,论我国民法的公序良俗原则［J］.法制与社会,2007,2:60. 4. 徐海燕.民法总论比较研究[M].中国人民公安大学出版社，2004.50-51 5. 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].中国政法大学出版社，2001.300-301.
6. 王慧锋.公序良俗原则法律适用的判断标准探析［J］.哈尔滨学院学
报,2009,30(6:82. 7. 黄江东.公序良俗的规范功能［J］.法律适用,2002,3(192:71. 8. 德?梅迪库斯,邵建东.德国民法总论[M].法律出版社.2000. 9. 王慧锋.公序良俗原则法律适用的判断标准探析［J］.哈尔滨学院学报,2009,30(6:83. 第 12 页共 12 页
合同法的公序良俗原则论述 公序良俗原则是我国民法领域一项重要基本原则,由于缺乏具体的法律条文来明确该原则的适用标准,因此在司法实践中出现了同案不同判的尴尬局面。下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。 摘要：新事物总是在人类社会的不断进步中产生的，其中有生命力的新事物又在推动着社会的不断发展。人类在这样一个总体前进的过程中，享受到了众多科技成果的同时，却也在社会道德方面出现了很多问题。这些问题的存在，对于社会整体道德水平的提升是非常不利的。然而，面对这些问题，我国现行的法律当中却没有与之相对应的具体规定和依据，这大大加剧了社会道德败坏行为。要解决这一问题，就需要采取多方面的措施。公序良俗原则在法律包括合同法条文中的出现，无疑成为解决目前社会道德问题的福音。 一、公序良俗原则的基础理论 (一)公序良俗原则的发展 公序良俗最早是以观念的形式产生的，其中对于公序这一原则最早的规定是对公民享受到的权利和利益，而良俗则是公民应当具备的一般道德准则。但是这两项含义并非一成不变的，其随着时间和空间的变化而变化。这一原则的存在，毫无疑问地起到了弥补法律漏洞的作用。但是，由于其本身没有被赋予法律地位，因为也没有得到普通大众的足够重视，因而没有发挥出更大的社会作用。为了强化这一原则的重要性，之后的西方资本主义国家，都开始将这一原则引入到法
律条文当中。我国也开始在清末时期，在民法典中对公序原则有了一定的提及，但是对善良风俗的内容却没有做出必要的规定。一直到新中国成立，我国法律中对社会利益与社会公德进行了必要的规定，标志着公序良俗这一原则在法律中的地位得到正式的肯定。在《合同法》中的第七条规定，所有从事民事活动的企业或者个人，都应当遵守社会公德，并要维护社会公共利益。 (二)合同法公序良俗原则的内涵和特征 公序良俗原则所适用的主体是所有从事民事活动的人，并要求这些民事主体在行使权力和履行义务的过程中，能够按照社会公共秩序办事，并能够尊崇善良风俗，否则就可以据此判定民事主体的行为是无效的。但是学术界对于公共秩序并没有形成一个统一的认知。不过其大致的范围可以归结为法律和政治范畴。这种界定的模糊性，也使得公共秩序一直随着时代的变迁在变化。而善良风俗不同，它本身源自于大众所普遍接受的道德和价值观念。所有与之相违背的行为，都应当是无效的，被摒弃的。这样看来，善良风俗具有一般法律价值标准，也是最为基本的道德规范。 (三)公序良俗原则的适用范围 公序良俗原则有着非常广阔的外延空间，在这一外延空间之下，公序良俗原则所涵盖的内容不仅仅局限于法律中的公共秩序当中，而且还涵盖了法律中未包含的秩序。这种更加自由的设定，使得公序良俗原则能够被灵活地引入到法律体系之内。这样一来，法律某些方面的制定滞后性就得到了有效的弥补，对于完善整个法律体系，以及促
浅谈民法公序良俗原则 [摘要]公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则具体化的方法有类型化方法和价值补充方法。其中，类型化方法维系着法定主义与确定性的一端，价值补充方法维系着自由裁量与灵活性的一端，两者共同实践着公序良俗原则的价值。总之，公序良俗作为民法的基本原则之一，应当被逐步地应用于司法实践。 [关键词]公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;类型化;价值补充 公序良俗原则是民法的基本原则,主要适用于婚姻家庭领域。公序良俗作为一种补充制度，有概括、抽象、灵活的特点，因此，能不断适应千变万化且无限发展的社会现实。[1] 一、违反公序良俗原则的判断标准 以四川省泸州市的一起“二奶遗产继承案”为例，该案被传媒称为“中国公序良俗第一案”。 案情介绍：被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963 年结婚，婚后因各种原因致使感情出现问题，关系逐步紧张。1996 年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱把自己的全部财产留给与其同居的张学英。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依据《继承法》第16 条请求法庭判给其按遗嘱应得的6 万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001 年11 月开庭宣判，泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用《民法通则》第七条认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。[2] 要确定本案中黄某的行为是否违反了公序良俗原则，我们必须对黄某的“包二奶”和遗赠这两个行为作出恰当的分析和判断。 依据《继承法》第16 条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，同时，《继承法》是特殊法，《民法通则》是普通法，当适用二者产生冲突时，按照特别法优于普通法的原则，应当优先适用《继承法》，从这个意义上说，黄某的行为是完全合法的。 但是，本案中黄和张的非法同居行为是遗赠行为产生的前提，有配偶者与他人同居是被婚姻法所明文禁止的，可见，黄某的行为已经构成了重婚罪，在这样一种事先行为就违法的前提下所做出的事后遗赠行为是否有效？根据《法国民法典》第1131条的规定，合同约定的义务有“不正当的原因”时无效。我国《民法通则》第七条也明确规定“民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其
公序良俗原则 编辑 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。 目录 1简介 2理论依据 3分类 4民审适用 1 简介 所谓公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。 所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。
公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 2理论依据 公序良俗原则基本理论依据 是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。 公序良俗原则 一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。 3分类 一是政治国家公序； 二是市民社会善良风俗习惯； 三是他人人格尊严； 四是家庭道德关系准则； 五是其他公序良俗。 4民审适用 在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应
浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社 会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂，强行法不可 能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。 3、有利于为审判案件提供法律依据，限制法官滥用自由裁量权 由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中，所以在审理类似案件时，公序良俗仍是一个不确定的开放概念，其内涵不确定、外延不周延，各种理论纷杂不一。人类在规范的设计上的力不从心，必然导致法官的自由裁量权，为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开
浅论公序良俗原则及其适用 摘要：法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件，随着社会的发展，各种立法时未顾及到的现象时有发生，而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难，但是目前在我国，该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上，找出其判定、操作等方面的不足，并相应的提出解决办法，是讨论之道。 关键字：公序良俗原则司法实践适用 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中，公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议，其适用尚存在诸多问题，如其具体内涵和判断标准，能否在司法实践中被直接的适用，以及如何正当适用等。因此，公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨，一、公序良俗原则的内涵 （一）公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则，准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定，而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为，这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”；“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”，因此，可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义，从上文的描述中，不难发现它是包括两个部分的，是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序，是随着人类社会的不断发展，逐渐形成的规范人们行为，引导正确价值观，与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是，各国也会因社会环境与法律环境的差异，而出现一些表述与内容上的差异，但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 （二）公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法，随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则，该法典第六条规定：“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采
第一章课外阅读材料 梁慧星：市场经济与公序良俗原则 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。
第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不
公序良俗原则及其司法适用 发布日期：2011-05-10 文章来源：北大法律信息网 【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点，也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则，应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性，笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能，更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时，禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用，而一旦被滥用将产生严重的危害后果。为防止公序良俗原则的司法滥用，必然要求明确公序良俗原则的判断标准，进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此，笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么，在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢？对此，我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后，明确提出：该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素，案件类型化理论并不能担当此大任。既然实体法无法防止该原则被滥用，笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量，将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上，首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言，难道一定要由法官来担任吗？对此，笔者认为法官并不能担当此大任，公序良俗的认定应由民众来完成，而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上，笔者主张，在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度，从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。 第一章公序良俗基本原则之再解读 《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益、破坏 国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者（梁慧星、王利明 等）都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4]，当然也有一部分学者（如 申卫星、李开国）同时又将该条解释为禁止权利滥用原则，也有一部分学者主张 仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么，究竟何谓公序良俗原则，其又有什 么功能和作用，在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢？ 第一节公序良俗原则的含义
导言 2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”，法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求，此案一出，立刻成为各界关注的焦点，被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考，伦理与法律如何平衡，公序良俗又应当如何界定？ 公序良俗原则不仅是民法的基本原则，还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科，不仅涉及法律问题的实质，还涉及目的与手段，内容与形式，法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因，公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视，含义不明，界限不清，还缺乏完善的法律规制与解释，在适用过程中随意性较大，地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正，维护当事人利益等方面有着巨大作用，有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。（引用：郑玉波：《民法总论》三民书局1979年版，338页） 为此，笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深，真正深入的研究力所不能及，错误疏漏之处万望方家指正。 浅论公序良俗原则 公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制，作为一项民法的基本原则，公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴，在世界各地传播，在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系，理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞，防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果，保证法律正确适用，体现法律的秩序价值。 一、定义 公序良俗起源于罗马法，在罗马法中，所谓公序，即国家安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德总则，两者含义广泛，且随时间的不同而不同，并非一成不变（引用：周枏，《罗马法原论》下册，北京商务印书馆，1994）。我国《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序，一般与国家统治、阶级利益相联系，理解较为统一。善良风俗，学者们有不同的见解。史尚宽认为，善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德；黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求；拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准，而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则（引用：拉伦茨《德国民法通论》法律出版社，2003）。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯，受地域时差价值的影响（引用：罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》，河北科技大学学报，2010年3月第十卷第一期）。总而言之，公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益，善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。 二、确定公序良俗原则的必要性和功能 1、克服成文法局限、弥补法律漏洞 成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用，其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限，从立法上难以穷尽社会生活的方方面面，并且行文字句也难免疏漏，即使在某时制定了较为完善的法律，随着社会日新月异的发展变化，法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范，总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象，当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件，法官难以在法条中找到适用依据，这无疑给审判工作带来诸多不便，也难以保证当事人的利益。公序良俗原则，其内涵十分模糊，外延的范围也具有不确定性，基于这一特征，其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下，根据利益均衡方式，引入道德伦理，对此原则进行价值补充，将社会普遍认可的价值准则，道德观念作为司法实践的参考甚至依据，与成文法共同构建较为完
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 （一）公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 （二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导
论公序良俗原则在民事领域中的应用 来源：作者：发布时间：1970-01-01 摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,为此,本文结合案例,阐述公序良俗的价值标准和认定对象,对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。 公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中,存在诸多问题。 李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中,装修工缢死于用来结婚的新房内,法院认为,屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系,对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为,中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向,喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的,这已突破了迷信的范畴,且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求,不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中,双方约定“各自在2005年12月前离婚,重新组建家庭。双方如有一方违约,其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德,无效[2]。很多人认为,这个协议应是合法有效的。双方要求离婚,重新组建家庭是法律所容许的,社会所接受的并非伤风败俗的行为。 实践中,大量存在上述情况,同一案件中,对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,因此,有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。 一、公序良俗的含义 公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。 民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。 二、公序良俗原则在民事领域的具体应用 公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动领域,还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。 (一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用 公序良俗原则作为民法的重要基本原则,它贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用,是制定、解释、研究民法的出发点和依据,其在民事立法上的指导作用,各学者认识基本一致[4]。 我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式,另外第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则,根据第五十八条第(五)项之规定,违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,在其他法律法规中,我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定,继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。 2000年6月,广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规,规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”,而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷,但不难看出,广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动,就必须将其法律化,并制定相应的法律法规,制约人们的民事行为,若不将公序良俗上升为法律,制定到法律的条款中去,公序良俗将可能
摘要：我国对于不作为侵权相关问题的规定，体现在现行《侵权责任法》中，其中虽然对于不作为侵权的相关问题有涉及，但较粗略，且都为概括性的规定，因此不够完善与全面，而随着社会生活的不断变化与发展，且人们对维护自身权益意识的逐渐提高以及不作为侵权形式在司法实践中的多样化，使得对不作为侵权相关问题予以全面与具体的规制已成为当前社会所迫切所需。在文中，笔者将从公序良俗原则的功能与特性入手，针对不作为侵权的相关问题，解释公序良俗原则调整不作为侵权问题的合理性，分析这一基本法律原则的适用范围及其在不作为侵权中的适用问题。 关键词：公序良俗原则；不作为侵权；适用；立法完善 中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：2095-4379-（2016）20-0104-02 作者简介：柳凤艳（1993-），女，汉族，甘肃临洮人，兰州大学法学院，宪法学与行政法学专业硕士，研究方向：宪法学。 一、公序良俗原则与不作为侵权的概念 （一）公序良俗原则的概念 早在罗马法中就已经有关于公序良俗的阐述，查士丁尼《学说会纂》认为，伤风败俗的行为均因为违反公序良俗而无效，虽然这些在当时也只是仅仅停留在观念的层面，并不是作为具体的法律规则而适用，且也与现在的公序良俗原则不同，但仍然对后来古罗马及西方的法律实践有巨大的指导意义。 现代法学中的公序良俗原则，按照通说的观点，是指民事主体在从事民事活动时不得违背公共秩序和善良风俗的基本原则，对于这一概念的各学者在表述上可能有个别文字上的差异，其内涵则是一致的。其主要是以道德为核心的一项基本法律原则，在学理上又叫作“道德的法律化”。在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比较各家学说的基础上指出：善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。笔者基本赞同此观点。 （二）不作为侵权的概念 不作为侵权是相对于作为侵权而言的，在我国的相关立法中，法律主要规制的是作为侵权行为，对作为侵权设置了较完善详细的法律体系。然而随着社会的快速发展，人们对维护自身权益的意识逐渐提高，再加之不作为侵权的形式越来越多样化，使得很多不作为侵权行为得不到法律的规制，不作为侵权行为人没有及时承担相应的责任，司法人员也找不到相关的法律依据，因此，近年来，越来越多的学者对于不作为侵权进行了热烈的讨论，各种学说也互不相同。 在我国《侵权责任法》中，第37条、第38―40条、第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，但是该法规制更多的是与不作为侵权相对应的侵权行为，对于不作为侵权的规制有待法律的进一步完善。按照学界通说的观点，所谓不作为侵权行为，“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责”①。由此也可以看出，构成不作为侵权的首要条件是不作为行为人负有某种特定的义务，其次在客观方面，就是行为人没有做出相应的作为行为，从而导致应受保护的合法权益受到真实损害且不作为行为与损害后果之间存在因果联系，再次在主观方面行为人主观上存在不作为的过错。 二、公序良俗原则调整不作为侵权的合理性分析 如前文所述，在我国《侵权责任法》中，关于不作为侵权的法律条文非常有限，且大多是概括性条文，具有模糊性，对于不作为侵权的规定不够具体系统，虽然在本法中将作为侵权与不作为侵权做了划分，但是其内容不够完善，并且没有一个较为全面的法律规制体系，另外，关于对不作为侵权方式及其责任承担方式等的规定都较简略，因此对于不作为侵权相
中央电大人才培养模式改革与开放教育 江苏广播电视大学 法学毕业论文 题目:公序良俗原则适用中的几个难点分析 专业方向: 姓名: 学号: 指导教师: 教学点: 2011年 6 月 20 日 目录 一、绪论……………………………………………………………… (3 二、公序良俗与意思自治………………………………………… ( 4 (一公序良俗原则………………………………………………… ( 4 (二意思自治原则………………………………………………… ( 5 (三公序良俗与意思自治的衡平………………………………… ( 6 三、公序良俗的判断标准………………………………………… ( 8 (一明确公序良俗判断标准的必要性………………………… ( 8
(二成为公序良俗的判断标准…………………………………… ( 9 四、公序良俗的评判对象…………………………………………… ( 9 (一关于法律行为……………………………………………… ( 10 (二关于行为动机……………………………………………… ( 10 五、结语………………………………………………………… ( 11 公序良俗原则适用中的几个难点分析 [摘要 ]公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有 着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足,公序良俗原则的适用制度尚不健全, 极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发, 对公序良俗适用中的几个难点进行分析, 对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨, 以求对公序良俗原则的适用有所帮助。 [关键词 ]公序良俗;意思自治;类型化;价值补充;判断标准;评判对象 一、绪论 四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳, 要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案, 泸州市纳溪区人民法院审理后, 认为:遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定, 损害了社会公共道德, 破坏了公共秩序, 其遗赠行为无效, 原告要求被告将给付财产的主张不予支持。一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决:驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决, 提起上诉。二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚,适用法律正确为由作出判决:驳回上诉,维持原判。 此案被称为“中国公序良俗第一案” ,引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。对于本案的判决结果, 许多人拍手称快, 同时也有人持质疑态度, 争
试述公序良俗原则 Document number：NOCG-YUNOO-BUYTT-UU986-1986UT
浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗，是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和。所谓善良风俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆，民事立法并未使用“公序良俗”的概念，而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定：“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定：“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益，实现市民的社会完全价值。我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民 社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得到充分发挥，个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂， 强行法不可能对其一一作出规定，而违反社会普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。
浅析公序良俗原则 【摘要】公序良俗原则作为道德法律化的一项法律原则,其作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则。在具体的司法实践中, 公序良俗原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的益关系,最大限度地实现效率目的。公序良俗原则更好的适用，能更加有效的平衡社会利益关系,最大限度地实现社会公平和效益。 【关键词】公序良俗内涵功能完善 公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求[1]。诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。 一、公序良俗原则的内涵辨析 何为公序良俗,对其内涵却一直未形成统一的界说。一般来讲，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。” （一）公共秩序 公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念[2]。所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。社会公共利益不同于当事人的利益,如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益,则应当援用其他的法律规定,撤销合同或者宣告合同无效。综合而言，公共秩序是限制当事人意志自由的强行性规范，其本质在于维护国家的根本利益，主要体现了法律自身的价值秩序和要求[3]。 （二）善良风俗 善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论，要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德[4]。一般的违背善良风俗,不应认为是违法；严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。综合而言，善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序，是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道 [1]梁慧星.市场经济与公序良俗[M].北京:法律出版社,1994. [2]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000. [3]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].北京:法律出版社,2007. [4]李双元、温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社,1998.
市场经济与公序良俗原则 梁慧星 引言 一、各国法制上的公序良俗 二、公序良俗规定的含义、性质和作用 三、公序良俗原则的发展 四、公序良俗违反行为的类型 结束语 公共秩序和善良风俗，合称公序良俗，是现代民法一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被称为现代民法至高无上的基本原则。我国现行法未使用公序良俗概念，是受前苏联民法立法和理论影响的结果。《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”第58条规定，“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。按照民法学者的解释，所谓“社会公共利益”，其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。 一、各国法制上的公序良俗 1、法国法 《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因（Cause）为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。按照第1131条的规定，基于不法原因的债，不发生任何效力。此外，第1128条亦属于有关公序良俗的规定。 第1128条规定：得为契约标的（Object）之物以许可交易者为限。这属于有关标的不能的规定。但是，由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定，因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。应当注意，该条所谓得为契约标的之“物”，不限于有体物，债务人的“行为”也包括在内。因此，不仅约定买卖法律禁止流通物（如毒品）的契约，可依第1128条认定为无效，约定从事违法
行为的合意，亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。 标的不法与原因不法是严格区分的。例如，转让妓馆经营权的契约，属于标的不法，应依第1128条判定其无效。为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋，此种契约不构成标的不法。但依法国现时的判例学说，当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机，构成原因不法，该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。 关于判断是否构成公序良俗违反，历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。今日的判例，以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由，认定违反公序良俗的情形较多，而作为标的不法性问题处理的较少。 2、德国法 《德国民法典》只有善良风俗概念，没有公共秩序概念。这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一，另一不同点是，将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。 《德国民法典》第138条规定：（1）违反善良风俗的行为，无效。（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效。此外，《德国民法典》第876条规定：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的义务。将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。 需要说明的是，《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。起草理由书关于并用两概念的理由指出，善良风俗属于“道德的利益”，而公共秩序属于“国家的一般利益”，两个概念并不完全重合，例如营业自由的原则，就只能说是公共秩序，而不能说是善良风俗。由于受到多数论者的批评，在第二草案中删去了公共秩序概念。主要理由是：其一，公共秩序概念界限不明，属于不确定概念；其二，所谓违反公共秩序的一切情形，包括侵害营业自由原则在内，均可用“违反法秩序”及“违反善良风俗”予以说明。 令人难以理解的是，公共秩序概念与善良风俗概念，均属于不确定概念，何以独以概念的不确定性为由排斥公共秩序概念？首先是因为，公共秩序乃是法国法上固有的概念，德国民法典第一草案采自法国民法典。此前的德国普通法学完全不知有此概念。删除公共秩序概念的原因，主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机尚不成熟。其次，善良风俗概念本来的涵义，虽以道德为其核心，像营业自由及人权等