浅议无效法律行为效力转换制度
庄慧娴
（班级：2013级法学研究生学号：20132203135）
摘要：无效民事行为复活途径的拓宽具有必要性。然而作为能支撑市场经济、并为无效无效行为复活之重要途径的转换规则，却不仅在我国立法中未有规定,而且在理论上也少有探讨。本文即在认识到对其考察和探讨的必要性和紧迫性之上,对此制度进行力所能及的梳理，以求有助于此制度的立法转化和理论构建。
关键字：无效法律行为转换救济
一、引言
传统理论认为，无效法律行为原则上应当是确定、自始、当然的无效。“如果法律行为无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过人民法院或仲裁机构的确认，该法律行为都是无效的。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁中只是对一个已经存在的事情加以确认而已”①这种关于无效法律行为后果的认识过于绝对化，它彻底否定了无效法律行为治愈的可能。无效法律行为转换制度正是为了治愈一些无效法律行为而生的。大陆法系国家几乎都确立了这一制度，甚至英美法系国家也有相似制度存在，但可惜的是，这一制度在我国却并未引起重视。本文从无效法律行为转换制度的基本理论出发，通过对其涵义、与相关概念的区别、价值功能、类型及构成要件等问题的分析，探讨该制度在我国的构建。
二、无效法律行为转换的基本理论
（一）无效法律行为转换的涵义
一个完全无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作为另一法律行为而生效。像这样把一个无效的法律行为转变为另一个有效的法律行为称为无效法律行为的转换。②在罗马法上，就有“一个行为无效而具备其他行为的要件时，如它行为合于当事人之意思者，则他行为有效”的原则。《德国民法典》第140条规定；“无效的法律行为若具备另一法律行为的要件，并可认定当事人如知其无效即有意为此另一法律行为者，则此法律行为有效。”③我国台湾地区也对这一制度作了
作者简介：庄慧娴（1990-），女，安徽歙县人，安徽财经大学2013级法学研究生。研究方向：民商法学。
①魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第162页。
②[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第646页。
相关规定，民法典第112条规定：“无效之法律行为若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为仍为有效。”
（二）无效法律行为转换与相似概念的区别
1.无效法律行为转换与无效法律行为补正的区别
在无效法律行为效力救济的制度中，还有一种制度是无效法律行为的补正。补正的含义是指无效法律行为于无效原因消灭后因当事人的承认而在当事人之间成立与该无效法律行为有同一内容的法律行为的情形①。根据其定义以及各国的相关立法规定，我们可以看出其与转换之间的区别在于以下几个方面：第一，转换是将原来无效的法律行为转换为一个新的有效的法律行为，这两个法律行为的内容是不同的。而补正，则是在原无效法律行为导致其无效的原因消失后，通过当事人的承认而重新有效，因此这两个法律行为的内容是相同的。
第二，在适用范围上，两个制度存在区别。我们发现虽然这两个制度针对的都是无效法律行为，但转换还可以适用于效力待定的法律行为在被拒绝承认后而归于无效的情形。补正在这种情形中无法适用。
第三，关于无效的法律行为在被治愈之后，其效力能否溯及到无效法律行为成立之时，两者的规定也存在差异。对于补正是否具有溯及力，各国的规定也不尽相同。日本民法规定，补正是没有溯及力的。而德国和法国民法则对补正的效力持一种原则上无溯及力，但若该无效法律行为是双方法律行为，且双方均作出承诺时，补正是有溯及力的。而转换之后形成的法律行为是一个新的法律行为，是对当事人行为当时的意思加以推测，因此，替代行为发生效力的时间即根据此种推测而得到的意思加以确定。
2.无效法律行为转换与部分有效的区别
转换是针对无效法律行为包含其他有效法律行为要件的情形，这与法律行为部分有效有一定的相似之处，因此，我们要理解这两者之间的差异。
法律行为部分有效是指在具备特定条件时某些有相对独立性的条款无效或法律行为在量上的违法并不必然引起整个法律行为的无效的情形。②转换与部分有效的区别主要在于：第一，部分有效的规定可以适用于可撤销的法律行为、效力未定的法律行为。而转换只适用于无效法律行为，以及效力待定的法律行为在被拒绝承认后而归于无效的情形。第二，部分有效法律行为中的有效部分是当事人在行为当时就有使之生效的意思表示。而转换是对当事人行为当时意思的一种推测，当事人实际上并无此意思表示。
（三）无效法律行为转换的价值分析
①陈历幸：《论无效法律行为的补正与转换》，《政治与法律》，2006年第6期，第61页。
随着社会经济生活的变迁, 现代民法已经由个人本位向社会本位过渡,作为私法自治重要表现的法律行为也受到法律的诸多限制。①而无效法律行为制度的设计正是这一限制的极端表现。无效法律行为制度设立之初的目的是为了确保法律行为的进行能够在私法自治规则所允许的范围内展开，维护社会秩序和善良风俗，为市场经济的顺利推进营造一个健康的环境。但是，如果无效法律行为大量产生就会破坏私法自治的规则，打破制度设立所追求的维护交易稳定、促进交易效益并最大化兼顾行为当事人和社会公共利益的平衡。因此无效法律行为转换的诞生具有重大的意义，其价值主要表现在以下几个方面：
1.有利于保护当事人的真实意思，贯彻私法自治原则
梅迪库斯认为，在市场交易中，当事人通常对其行为所产生的经济效果具有更加浓厚的兴趣，而对于达至此效果的方式与手段的兴趣相对而言处于次要的地位。②而转换的目的就是为了使当事人所为的法律行为无效时仍能够实现最初所追求的目的。表面上看，这种转换似乎违背了通常的法律逻辑，但是其实这种转换正是法律行为制度保护私法自治功能的体现。传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预, 却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治之上,以尽量使民事行为有效。③
2.鼓励交易，节省交易成本
在没有无效民事行为效力转换制度的情况下,一旦行为人的法律行为被宣布无效，而要想实现其最初的经济效果,就须再次协商,形成一个新的法律行为。从最终效果来看,这种做法与转换所能达到的效果无异。但是我们不得不考虑再次协商过程中可能产生的问题。第一，当事人是否都愿意再次协商我们无法确定。第二，一方当事人可能趁机谋取不当利益，导致不公平的情形发生。第三，即便通过协商形成了一个新的法律行为，但与转换相比必将增加额外的交易成本，不符合经济效益理念。
3.维护交易安全
一项法律行为只要实施了，即使最终被宣布无效，但在事实上产生的效果仍是存在的，不可能回归到最初始的状态。各方当事人可能已将在此基础上为其他法律行为。而一旦作为基础的法律行为被宣布无效，必然会对其他法律行为造成影响，损害各方的利益，危害交易安全。而此时若通过转换，用另一个有效的法律行为来替换无效的法律行为，虽然内容不同，但最终实现的效果却是相同的，自然也就可以避免危及在这一基础上形成的其他法律行为，维护交易秩序的稳定，符合私法的社会本位理念。
①张川华：《无效法律行为转换探析》，《河北法学》，2004年第8期，第112页。
②[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第395页。
三、无效法律行为转换的类型及构成要件探讨
（一）无效法律行为转换的类型
通说认为，无效法律行为转换的类型分为两种，法律转换和解释转换。也有的学者认为，除这两种类型外，还存在第三种方式，即约定转换。下面笔者就这三种类型进行比较分析：
1.法律上的转换。法律转换, 又称当然转换或拟制转换,是指依法律特别规定而进行的转换，无需法官再探求当事人的意思表示而作出裁判。例如，《意大利民法典》第 607 条规定：“欠缺某项要件的秘密遗嘱在符合自书遗嘱要件的情况下，可以作为自书遗嘱生效。”①此类转换不需要考虑当事人的意思表示，也无需等待法院的裁判即可成立。
2.解释上的转换。解释转换又称法理转换或裁判转换, 是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种无效法律行为转换为他种有效法律行为的方式。社会经济生活复杂多样，当事人的无效的法律行为种类繁杂，原因也各不相同。所以，法律不可能对所有的无效法律行为的转换都加以特别规定，因此大部分情况下，只能依据法律的一般规定，通过探究当事人的真实意思。因此，解释转换在实践中被广泛适用。例如，甲乙订立动产质押合同，甲将汽车质押给乙，但是因为某些原因并未完成交付。后甲在质押期限届满后仍无法付款给乙。依据我国物权法的规定，质权的取得除了签订有效的质押合同之外还必须完成交付。甲乙之间虽达成了质押合同，但未移交所质动产，属于无效质权，乙并未取得质权。此时，为了保护乙的利益，可以认为在此情形下，甲乙之间的法律关系可依动产抵押合同处理，这符合当事人之间的缔约目的与利益状态。
实际上，从制度的演进来看，法律转换源于解释转换。随着司法实践的积累和理论学说的发展，人们逐渐认识到，一些无效法律行为转换为新的有效的替代行为具有广泛性和规定性，并且符合当事人的利益，也不违背社会公共利益。而且在实际操作中，这些转换已经非常成熟。人们认为有必要将这些恒定的、常用的转换固定化、具体化，因此这些转换逐渐被法律明确规定了下来，于是就有了现在的法律上的转换这种方式。②
3.约定的转换。所谓约定转换是指无效民事行为, 依当事人为此法律行为时所作的关于转换的明示或默示的意思表示,而使其转换为有效的替代行为。此种方式是否属于转换学界仍存在争议，但通说认为此种方式不属于无效法律行为转换的类型。笔者也赞成这种观点。因为约定的转换并不满足无效法律行为转换的一般构成要件。转换中所推测的意思仅仅只是推测而并非当事人在行为当时就存在的意思，所以并非当事人的真实意思。而约定的转换，当事人在行为当时就已经存
①史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2004年版，第238页。
在这样一种意图而无需法官加以推测。①因此，笔者认为，约定的转换并不属于我们这里所研究的转换。
（二）无效法律行为的构成要件
1.转换的标的应当是一个无效的法律行为
首先，转换针对的是无效法律行为，且该无效必须是终局性的无效，如果通过解释或者补正等其他途径可以消除无效，那也就无需再进行转换。就如德国学者所指出的，已经表现出来的法律行为必须是无效的，法律行为是否无效，往往要通过解释才能加以认定，只要一项法律行为的无效性仍然可以被消除就不存在第140条的转换问题。②其次，对于已经被拒绝承认而归于无效的效力待定的法律行为，通说主张转换制度亦可适用。
2.无效法律行为具备其他法律行为的一般生效要件
无效法律行为具备其他法律行为的一般生效要件，才可能存在替代行为，这也是转换得以适用的前提条件.因为如果替代行为的法律要件不能完全包含于该无效的法律行为之中，法律就不能直接认定其有效，否则将会违反法律对替代行为要件的规定而发生自相矛盾的情形。例如，原行为的无效原因对于替代行为而言仍属于无效原因的，转换不得进行。也就是说，经转换后的法律行为的要件与原法律行为不要求一一契合，但是原法律行为中应该包含支持新法律行为生效的基本要件。它们之间是一种相交关系而不是谁包含谁的关系，其相交部分就是双方当事人所追求的目的和法律行为的一般生效要件。③
3.替代行为应当符合当事人的可推测意思
这个要件要求“必须可以认为，如果当事人知道其从事的行为的无效性，将愿意从事该替代行为。”但是，由于在现实生活中当事人一般不会考虑到其法律行为的无效性，否则就会以订立全面的救助条款的方式来挽救法律行为无效所产生的不利影响，所以这里的意思是指可推测的意思。这种可推测的意思相当于具有理智的人在当事人位置上可能具有的意思。当然以此方式推测的意思不能与当事人的真实意思相抵触。例如，当事人在作出该法律行为时已经预先表示如该行为无效则排除其他法律行为的可能性，则此时转换不能适用。④
德国联邦法院的下面一个判例正是违背了这一要件而受到学界的广泛批评：在本案中，当事人为了扩建和共同使用一栋商业用房而设立一家无限责任公司，但登记法院拒绝给与公司登记，理由是该公司不是以经营商业为宗旨的。于是，原告想通过把无限责任公司转变为民事合伙的方式来挽救合同效力，但被告辩
①卢雪华：《无效法律行为转换之研究》，硕士学位论文，华东政法学院，2005年，第11页
②[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第395页。
③潘筝：《论无效法律行为的转换》，硕士学位论文，厦门大学，2006年，第17页
称，他从一开始就反对设立民事合伙，因为他父亲在民事合伙方面有过不愉快的经历①。但联邦最高法院认为被告的这一真实意思并不重要，因为它不符合“理性”的当事人所做出的合理判断，所以虽然该“可推测意思”违背了当事人的真实意思，但仍不影响转换的进行。这一判例的作出，立即引发了学界的关注，而学者之间的观点也存在着分歧。
弗卢梅认为，“非理性”的当事人的意思是可以忽略的，最重要的是法官对于当事人所欲达成的目的，即当事人的“可推测意思”的法律定性，这个定性无疑是“理性”的。②所以理当让这个定性发生效力。而拉伦茨认为，法官不得以自己的利益价值标准或者他认为具有某种目的的价值观来替代当事人的价值观。法官必须从他知道的当事人的价值基础出发，尽管法官认为，当事人的这种价值观是不合理的，而且是基于不能解释的利益上的，他仍然必须这么做。③笔者认为符合当事人可推测意思要件对于转换非常重要，因为法律的核心就是当事人的意思，法律行为制度设立的根本目的就是为当事人提供意思自治的空间，若没了当事人的意思，法律行为制度的基本价值也不复存在。转换的目的是为了实现当事人最初的追求，至于是否经济合理，应当由当事人自己决定，一个经济上极不合理的法律行为，若双方当事人都自愿为之，法律自然不能干涉，这就是私法自治的基本精神。
4.法律行为的转换不能违背法律规定该行为无效的基本宗旨
法律行为的转换不能违背法律规定该行为无效的宗旨，也就是说，如果当事人行为所追求的意图有悖于善良风俗，损害社会公共利益的，则该行为就不应当允许转换。例如，一种赌博行为是违反善良风俗的，如果允许这种无效行为转换为一个非赌博行为而生效，则法律对这种行为的禁止性规范的目的将无法实现，法律的威慑力也不复存在。
四、对我国建立无效法律行为转换制度的设想
（一）我国建立无效法律行为转换制度的立法现状
我国立法上并没有关于无效法律行为转换的明确规定，但是在单行法和一些司法解释中却存在一些与之类似的特殊的规定。例如，在我国《合同法》第30条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。”从这一制度中我们可以感受到无效法律行为转换的意味。此外，最高人民法院《关于审理<房地产管理法>施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 46 条规定，一方出地一方出钱的合作建房的合同被确认无效后，在建或已建成的房屋所有权归出地一方所有，出钱一方的投资可根据资金的转化
①李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第529页。
②[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔，邵建东等译，法律出版社2004年版，第639页。
形态分别处理，如果资金尚未投入实际建设的，出地一方返还资金，并支付同期同类银行的贷款的利息。根据此解释，在合同归于无效后，当事人的无效法律行为可以转换为借贷关系，法律性质的转变使当事人的现实利益得以实现，这实际上也是对无效法律行为转换理论的适用。可见，虽然我国立法并没有对无效法律行为转换作出明确规定，但在实践中已经开始被重视，但是这样的程度仍无法满足社会的需求，引入转换制度已经势在必行。
（二）我国建立无效法律行为转换制度的必要性
在合同法颁布之前，对无效法律行为的规定主要见于《民法通则》第58条，该条列举了七种无效法律行为，但是没有严格区分无效法律行为与可撤销法律行为、效力待定的法律行为，导致无效法律行为的范围过宽，使得在实践中许多本来可以履行并实现合理目的的合同都被不合理的无效法律行为制度人为地消灭了，严重损害当事人为法律行为的积极性。①在《合同法》颁布之后，缩小了无效法律行为的范围扩大了可撤销的法律行为的范围，从而将确定法律行为效力的权利更多的赋予了当事人②，然而实践中发现由于立法的笼统性及概念的模糊性，无效法律行为的范围仍有过宽之嫌。比如非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建筑工程合同等在《合同法》中都要求“应当”采取书面形式，而根据《合同法》36条的规定，又很难说这些规定是强制性规定。③对于无效合同，法律的着眼点应该是促进交易开展和保障交易安全，而不是把交易当事人训练成吹毛求疵的法律专家。我国立法虽然努力缩小无效法律行为的范围，但由于对无效的标准界定不科学，收效甚微，目前仍然存在大量的无效法律行为，这些无效法律行为的缓和需要无效法律行为转换制度的引入。
另一方面，一旦法律行为被宣告无效，在无缓和制度的前提下，无过错方只能根据《民法通则》第 61 条要求对方返还财产。最多也只能按缔约过失，要求过错方补偿其与预期利益不可同日而语的信赖利益。面对鸡肋般的信赖利益，无过错方是何其无奈，何其苦涩！无过错方利益的维护呼唤无效法律行为转换制度的引入。
（三）我国建立无效法律行为转换制度的可能性
1.司法孱弱导致法官不会滥用自由裁量权
替代法律行为中当事人的意思是法官根据当事人追求的效果综合考虑社会利益而进行的推测，法官拥有较大的裁量权，这是否会导致法官的擅权，是我们不得不面对的问题。然而，对于中国这样一个没有大陆法系传统的国家而言，在近代以前，司法权力附属于行政权力，只有不受制约的行政权力专横，而不存在
①王利明：《无效民事行为的若干问题》，法律出版社2001年版，第53页。
②李永军：《合同法》，法律出版社2005年第二版，第442页。
司法权力过渡扩张的现象。而且正好相反的是，如今我国司法改革的趋势恰好是要逐步实现司法独立。，扩大司法权力，以便对行政权力形成制约，真正实现法治社会。因此，我们无需过早的担心不受制约的司法权力。而且，就我国目前的法院内部体制而言，法官被认为是“法律的自动售货机”，法官无创设法律的权力。面对着媒体的日益发达，上级法院的错案纠察制度和业绩考核制度，当事人的随意上访都直接导致了法官的“懒惰”，法官拒绝行使自由裁量权。如此情况下，我们对法官擅权的警惕性恐怕还为之过早。
2.司法实践中法院已在试行无效法律行为转换制度
虽然我国立法还未对转换制度作出明确规定，但在司法实践中，法官已经开始认识到这一制度对于维系法律行为制度体系动态平衡的重要性，法官开始通过各种手段挽救无效法律行为的效力，保护当事人的意思自治空间。而在立法上，也陆续出台了以转换制度作为法理依据的特殊规定，如前文中提到的最高法院关于房地产开发经营的规定。还有《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的解释》第13条的规定，也是运用了无效法律行为转换制度将无效的划拨土地使用权转让合同转化为补偿性质的合同。因此，引入该制度在我国具有立法和司法的双重基础。
（四）我国引入无效法律行为转换制度的设想
我国属于大陆法系国家，近100年来一直在移植外国法律，特别是德国，从开始制定民法时就一直受德国民法的影响。为了可以保持我国民法体系上的同一性，现在要制定民法典，必然的还是应以德国的立法为蓝本，而且德国民法中有很多制度经实践证明具有借鉴意义。所以笔者认为，我国在新时期制定民法典之际，应该立足本国基本国情，借鉴《德国民法典》及其他优秀民法典的相关规定，建立无效法律行为转换制度，同时结合我国的司法实践，对一些常见的、恒定的转换作为法律上的特别规定，使无效法律行为转换制度能更好的融入到我国法律和社会经济生活中。①
1.对于无效法律行为制度的构成要件，笔者认为，应参照德国的立法规定，以存在无效法律行为为前提，以无效法律行为具备其他法律行为的要件为基础，以符合当事人可推测的意思为核心，以不违背法律规定该行为无效的宗旨为原则，构建我国的无效法律行为转换制度。
2.法官可否依职权主动发起转换。按民事诉讼法不告不理的原则，无效法律行为的转换似乎不能由法官依职权主动发起，但是考虑到该制度的特殊性，当事人可能对相关法律知识或法律技术的欠缺而不知无效法律行为可以转换成何种替代行为。因此，从无效法律行为转换制度的设立宗旨来看，应当允许法官告知当事
①张晓华：《无效法律行为转换制度研究》，硕士学位论文，西南政法大学，2009年，第38页。
人这种转换的可能性和方向。完全依靠当事人自知的做法不利于无效法律行为转换制度的推广和价值的充分发挥。因此，笔者认为，法官可以依职权主动发起转换但仅限于告知义务，举证责任仍应由要求转换的一方当事人承担。①
3.在总则中对转换的一般构成要件进行规定，形成解释上的转换。在分则中，可以将比较常规的转换情形具体化，形成法律上的解释。总则中的一般规定在分则中没有特别规定时，是必然适用的。从而实现法律上的转换和解释上的转换两种类型互补的效用，大陆法系许多国家均采用的是这样一种立法模式。
五、结语
在世界经济全球化的时代背景下，法律的共通，特别是保障市场经济健康、安全发展的民法的共通是时代发展的必然，借鉴与移植是最便捷的方式。无效法律行为转换制度在国外是一个比较成熟的法律技术，我国立足现实借鉴国外的制度设计为我所用，建立我们自己的无效法律行为转换制度并无不妥，对于我们迫切的需求是要加强、加快该转换制度与我国立法及司法实践的融合，使该制度的运用真正实现其有利于贯彻私法自治，实现公平正义的强大价值功能。
参考文献
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12.[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2001年版。
13.[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社,2004年版。
民法中关于无效民事法律行为的规定 一、无效的民事法律行为的概念和特征 无效的民事法律行为是指因欠缺民事法律行为的有效要件而不产生法律效力的民事法律行为。无效的民事法律行为在法律上当然无效，它不需要任何人主张。根据《民法总则》第155条的规定，无效的民事法律行为，从行为开始起就没有法律约束力。但无效的民事法律行为也是一种民事法律行为，不能说无效的民事法律行为没有任何法律效力，它也能产生一定的法律后果，只是无效民事法律行为不能产生行为人进行民事行为时所预期的后果。 无效的民事法律行为具有如下特征： 1.无效的民事法律行为具备了民事行为的成立要件，但不具备有逍遥剑，因此，不能发生当事人所预期的法律后果。 2.无效的民事法律行为绝对确定无效，没有任何事实可以使其有效，且包括当事人在内的任何人均可以主张该行为无效。 3.无效的民事法律行为自始当然无效，无需任何人主张。 二、无效民事法律行为的情形 根据《民法总则》的规定，导致民事行为法律无效的情形包括： 1.无民事行为能力人实施的民事法律行为。 2.行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。隐藏行为，是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。隐藏行为中的虚假意思表示无效，其真实意思有效。 3.违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。 4.恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。 三、无效的民事法律行为的法律后果 依照《民法总则》等法律规定，民事法律行为被确认无效以后会发生以下法律后果： 1.返还财产。民事法律行为被确认无效，当事人因该行为取得的财产应当返还给对方。 2.赔偿损失。民事法律行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担相应的责任。 3.收归国家、集体所有或者返还第三人。双方恶意串通，事实民事法律行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评 申海恩，北京第二外国语学院国际法学院副教授，法学博士摘要《民法总则》“民事法律行为”一章将意思表示概念和理论贯彻始终，构建了基本完整的意思表示规则，纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。此外，该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重修违法行为无效规则等，体现了《民法总则》重返传统法律行为制度的姿态。然而，意思表示理论贯彻的不彻底、单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕疵，表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺；而对于变更权的删除，既是对最新立法趋势的漠视，也体现了对我国既有立法成绩自信心不足的体现。关键词民法总则法律行为意思表示可撤销行为 无论民法上人的形象如何变化，其根本特征始终在于，他是一个意志自由、自己判断、自己决定和自己责任的主体，这也是私法自治原则的精髓所在。〔1〕私法自治（Privatautonomie）意味着，现代民法通过各种方式保障民事主体按照自己的意愿决定权利的行使、法律关系的塑造。〔2〕所谓法律关系的塑造（Gestaltung von Rechtsverh ltnissen），不仅包括权利行使自由意义上对既有权利的实际
行使，如占有、使用所有物，更主要地是指向依照自身意愿设立、变更或消灭与他人或他物之间的法律关系。〔3〕由此，私法自治的核心就集中于民事主体对法律关系的塑造意愿上，这种设立、变更、消灭法律关系的法律塑造意思（rechtsgestaltende Wille）必须通过一定的方式表达出来，让相关的主体得以识别，这就产生了对私法自治工具的需求。〔4〕现代民法学上满足这一需求的，就是法律行为制度。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），并将于2017年10月1日开始施行。作为民法典重要组成部分，《民法总则》的颁布实施意义巨大。《民法总则》将“民事法律行为”由《民法通则》时期的第四章第一节提升为独立的一章，并从总体的立法思路上转向了对意思表示理论的全面接受，较之《民法通则》、《合同法》的制度设计，发生了重大的变化。诚如孙宪忠教授所指出的，法律行为制度，是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。〔5〕鉴于以上种种，本文拟就《民法总则》第六章“民事法律行为”立法思想、制 度设计及法律适用做一简要述评。野人献芹，唯期抛砖引玉，为我国民法理论与司法实务的解释适用提供些许参考。 一、意思表示概念的贯彻意思表示（Willenserklaerung），是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。〔6〕法律行为与意思表示均属于典
第三讲民事法律行为 一民事法律行为总论 （一）民事法律行为的概念 1 民事行为：以意思表示为要素，欲发生民事法律后果的行为。民通58—61。 民事行为：民事法律行为+无效民事行为+效力未定民事行为+可变更或可撤销民事行为。（二）民事法律行为的特征： 1 民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 2 以意思表示为要素 意思表示?法律行为（民法总则） 3 应是合法行为 民通57：民事法律行为从成立时起就具有法律约束力 《法国民法典》：“在当事人之间具有等同于法律的约束力！” 实例：甲14岁，中学三年级学生，是在校“学习雷锋好榜样的模范标兵”。一日，甲邻居之老母乙病危，恰其邻居夫妻外出旅游。甲马上抓住这个作雷锋的机会，将乙送往医院抢救。甲先垫付的士费、挂号费和部分住院费。后甲向邻居主张给付其垫付的费用。 1 邻居抗辩：甲仅14周岁，为限制行为能力人，不享有无因管理之债的请求权，邻居的抗辩是否成立？
2 如果邻居不但支付了所有费用给甲，且为表彰其善举，将一部笔记本赠与给甲。后甲将笔记本卖给某大学法学院21岁之丙，并交付电脑。而丙迟迟不付款。故甲请求丙返还笔记本。丙抗辩：甲是限制行为能力人，不能享有笔记本所有权；并且其不享有解除买卖合同的权利。 无因管理为事实行为，不适用民法关于行为能力的规定。 限制行为能力人可以接受赠与 其签订的合同属效力未定合同 二法律行为的要件 (一）法律行为的成立要件：指符合民事行为构成要素的客观情况 1 一般成立要件：一切法律行为所必不可少的共同要件 （1）当事人；（2）标的：行为的内容；（3）意思表示：一个意思表示，如抛弃；两个意思表示，如合同。 2 特别成立要件：某些民事行为除要具备上述一般要件外，还要符合其他特殊事实要素。（1）要式行为：须采书面形式才成立者，比如融资租赁合同等 （2）要物行为（实践性行为）：须交付标的物才成立者，比如保管合同。 （二）法律行为的生效要件：符合成立要件的法律行为又符合法定有效要件，则取得法律认可的效力。 1 一般生效要件：
民法的基本原则中有公序良俗原则： 公序良俗原则，即民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。 与诚信原则一样，公序良俗原则在性质上也是授权性的规定，它的目的在于，当发生损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的法律规定时，法院可直接适用该原则判决行为无效。 这已成为一种约定俗成的社会公共生活习俗。因此法院认为，根据我国《民法通则》第7条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，应当认可体育竞赛中的这种惯例，判决市税务局不负赔偿责任，施海涛的医药费由市化工局解决处理。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约 定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者 交易习惯确定。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不 能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业 标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应 当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产 的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行， 但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 合同法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 合同条款如何补充的问题 当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，应本着鼓励交易的原则，对于具备了当事人名称或者姓名、标的和数量条款的合同，根据本条解释的规定，认定合同成立，而不能将《合同法》第12条规定的一般条款都作为合同必备条款，以缺少非必备条款为由认定合同不成立。在认定合同成立后，如何对欠缺、遗漏的合同其他条款进行补充？本条解释第2款明确规定："对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。"该规定解决了合同成立之后，进一步准确适用法律来解决合同条款补充这一后续问题，具有很强的操作性。 根据《合同法》第61条、第62条、第125条的规定，对合同条款进行补充，应当遵循下列规则： （一）首先由当事人协议补充 《合同法》第61条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；......" （二）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定 在当事人对合同其他内容达不成协议时，就要推定当事人的意图进行补充，并且应按照
2012年注册会计师《经济法》基础讲义 第一章法律基础知识 第二节法律行为制度 一、法律行为理论 (一)法律行为的概念与特征 1.概念 法律行为，是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律行为是法律关系的变动原因，是法律事实的一种。 2.特征 (1)以意思表示为要素。意思表示是指主体将意欲达到某种预期法律后果的内在意思表现于外部的行为。 ①如果行为人仅有内在意思而不表现于外，则不构成意思表示，法律行为当然不能成立。 ②行为人表现于外的意思不是其内在意思的真实反映，则表明该意思表示有瑕疵，法律行为原则上亦不能生效。 意思表示是法律行为的核心，也是法律行为与非表意行为，如事实行为等相区别的重要标志。 (2)以设立、变更或终止权利义务为目的。这一特征表明法律行为是行为人的自觉自愿行为，而不受胁迫、受欺诈的行为，否则，就达不到行为人的目的。这也是衡量法律行为法律效果的基本依据，如侵权行为往往会导致一定的法律后果，但却是与行为人的预期目的相背的。 (3)是合法行为。法律行为只有在内容和形式上符合法律的要求或者不违背法律的规定，才能得到法律的承认和保护，也才能产生行为人预期的法律后果，否则，该行为不仅不会产生行为人预期的法律后果，而且还会受到法律的制裁。 【例题·多选题】下列各项中，不属于法律行为的有()。 A.小张给自己制订了复习《经济法》的计划 B.小李向同学表示要参加《经济法》考试 C.小王报名参加了某网校《经济法》的课程学习 D.小赵请老师解答一道《经济法》的考题 『正确答案』ABD 『答案解析』本题考核点是法律行为。法律行为是指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。本题中，选项A的情况不会产生任何“法律后果”，所以这不具有“意思表示”的效果，不是“法律行为”;选项B和选项D不是以设立、变更或终止权利义务为目的。 3.民事行为 民事行为是以意思表示为要素能够发生民事法律后果的表意行为。 (1)民事行为是民事法律行为的上位概念，不强调行为的合法性，因此并非一切民事行为都是民事法律行为。 (2)民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。
第三部分民事法律行为（现代民法的灵魂） 法律关系分为主体(当事人)、客体(权利义务的指向对象)、内容(权利义务关系); 法律关系发生的要件：①有主体、②有法律规范、③有法律事实 一、民事法律事实的分类：以事实行为与法律行为的区别为中心（法律法规）民事法律行为。 以法律事实的发生是否与当事人的意志有关，将法律事实分为行为和事件 根据事件的发生是否与人的意志有关，可以分成自然事件(海啸)和社会事件(罢工) 根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的，行为分为事实行为和民事行为(法律行为) 事实行为包括：侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为(因为有的不当得利是基于事件)、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐(埋)藏物等 民事行为的概念引进于德国，我国进行了改造，目前民事行为分为： 民事法律行为(civil legal act,合法有效); 效力待定的民事行为(当事人能力有瑕疵); 可变更、可撤消的民事行为(意思表示有瑕疵); 无效的民事行为(内容违法); ----但理论结构本身就会产生混乱，如民事法律行为包括合同行为，而合同行为又分为有效、效力待定、可变更可撤消、无效（法律法规）民事法律行为。 按李建伟说：以后会把民事行为的概念取消，直接让法律行为和事实行为相对应，再把法律行为按种类分为合同行为、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、代理行为等，还可以按法律行为的效力状况分为有效行为、无效行为、效力待定行为、可变更可撤消行为。 法律行为的内容和后果都由当事人自由决定(私法自治)，法律只起补充作用 法律行为要求当事人具有行为能力 事实行为的内容和后果都由法律事先规定，法律表现为强行性规范
无效民事行为的种类 一、无民事行为能力人实施的民事行为 无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义，依法不能独立进行民事活动，只能由其法定代理人代理。因此无民事行为能力人实施的民事行为，构成因主体不合格而无效的民事行为。 当然无民事行为能力人实施的民事行为并非全然无效，如接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。另外无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为，如购买文具、乘坐交通工具等。除了上述两类行为以外，无民事行为能力人独立实施的民事行为，包括签订合同一律无效。无民事行为能力人要实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。 二、限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方民事行为 《民法通则》第58 条第2项规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。但是《合同法》第47条的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定的合同。故限制民事行为能力人实施的民事行为不再全部属于无效，而应当区别对待，其中合同行为属于效力待定的民事行为，而其他行为，实际上主要表现为单方行为，则属于无效的民事行为。如限制民事行为能力人所订立的遗嘱无效。 三、受欺诈而为的民事行为 欺诈，指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。受欺诈而为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。欺诈的构成条件为： 1.有具体的欺诈行为，即将欺诈故意表示于外部。这要求欺诈人有意思表示能力，因此无意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。欺诈的具体表现为捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。沉默也可以构成欺诈，前提是沉默者有告知义务。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/bd2366413.html, 撤销之诉与确认无效之诉转化的法理及条件作者：周学文 来源：《成都理工大学学报·社会科学版》2020年第01期 摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条规定了撤销之诉与确认无效之诉相互转化的条件及程序，其法理基础在于《中华人民共和国行政诉讼法》第六条所确立的合法性审查原则及行政诉讼的客观诉讼属性。在转化条件上，从确认无效之诉转为撤销之诉需以原告经法院释明变更诉讼请求为前提，而逆向的转化则无此要求。这一要求实际上是防止原告规避起诉期限的规制性设计，并隐含着最高人民法院对确认无效之诉不适用起诉期限的肯定性立场。 关键词：合法性审查原则;撤销之诉;确认无效之诉;起诉期限 中图分类号： D925.3文献标志码： A 文章编号：16720539（2020）01002406 一、问题的提出 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第九十四条对撤销判决、确认无效判决与原告诉讼请求之间的关系作出了规定，明确了当原告对被诉行政行为的违法性判断与法院的认定不相一致时，法院依具体情形，适用不同判决种类的条件及程序。具体而言，其包括以下两项规则：（1）原告起诉请求撤销行政行为，法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。（2）原告起诉请求确认行政行为无效，法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决;原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉;原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。 该条的创制基础是我国行政诉讼法上对撤销判决与确认无效判决的二分，这在学术讨论上可引申出区分行政行为无效和可撤销二元结构的合理性问题。按英美法的观念，若从救济的实际可得性角度出发，无效行政行为和可撤销行政行为于相对人而言并无多大差别，故无刻意区分二者裁判方式的必要[1]。部分大陸法系或带有大陆法系色彩的国家虽然也区分这两种判 决，但通过诉讼类型化制度实际上使二者的审理方式、规则趋于一致。例如，在日本行政诉讼法理论中，确认无效诉讼被形容为“乘坐定期公共汽车而晚了点”的撤销诉讼（这里的晚点即指超过法定起诉期限）。如果原告在起诉期限内提起了无效确认诉讼，则作为撤销诉讼来处理
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/bd2366413.html, 民事法律行为有哪些分类 核心内容：民事法律行为根据不同的分类标准有多种分类方式，那么，民事法律行为有哪些分类标准呢？在其标准下，民事法律行为又有哪些分类呢？下面，赢了网小编为您详细介绍关于民事法律行为的分类标准。 民事法律行为的分类标准： 一、以构成法律行为的意思表示的个数为标准，可分为双方行为、单方行为与多方行为。 单方行为是指根据一方当事人的意思表示就能成立的法律行为；双方法律行为是指须双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为；多方法律行为是指两个以上的多方当事人意思表示一致才能成立的 法律行为。多方法律行为也称为合致行为。 二、以行为效果所处领域为标准，可分为财产行为与身份行为。
财产行为是指发生财产关系变动效果的行为，身份是指发生身份关系变动效果的行为。 三、根据其当事人双方权利义务的关系，可分为双务法律行为与单务法律行为。 双务法律行为，是指当事人双方均负担相应义务的法律行为，一方的义务也就是另一方的权利。单务法律行为，是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。 四、以有无对价为标准，可分为有偿行为与无偿行为。 有偿行为是指当事人一方享有利益必须给付对方相应代价的法律行为；无偿行为是指当事人一方享有利益不需要支付任何对价的法律行为。 五、以是否必须具备某种特别形式才能成立为标准，可分为要式行为与不要式行为。 必须具备某种特定形式或履行某种特定程序才能成立的法律行为，是要式法律行为；不必具有特定形式或履行特定程序即可成立的法律行为是不要式法律行为。
意思自治与法律行为制度 柳经纬 [内容摘要] 法律行为制度是意思自治的工具，此为学界之定论。法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具，在于：法律行为制度对意思表示效力的确认和所确立的“法无明文禁止即合法”的规则为实现当事人意思自治奠定了制度的基础；法律行为制度所构建的规范体系为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制；法律行为制度所确立的行为缺陷的救济之道为实现当事人意思自治提供了补救之倒，由此三个方面构筑起来的法律行为制度忠实地履行实现当事人意思自治的职责。 [关键词] 意思自治、法律行为 意思自治，又称私法自治，是指在私法领域，人们得以依据自己的意愿，决定自己的事务以及确定彼此之间的关系。意思自治的真谛是自由的价值观，在民法领域里具体表现为主体法的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗嘱自由。①因此，意思自治是民法的“基本思想”，②是民法最为重要的价值理念。 法律行为，是旨在发生一定私法效果的意思表示。德国式的民法典总则编均设有法律行为制度。作为民法总则编内容的法律行为制度，是以民法各个领域的相关具体制度为基础的规范抽象，这些基础的制度包括法人的设立、所有权的处分、合同行为、婚姻行为以及遗嘱行为等等，尤以合同行为最为基础。 关于意思自治与法律行为之关系，学界已有定论：法律行为制度乃意思自治之工具或手段。③然而，法律行为制度如何充当意思自治之工具，如何发挥着工具之作用？多数民法教科书并没有作出完整且系统的阐述，实有必要加以探讨。 柳经纬：中国政法大学比较法研究所教授、博士研究生导师。 ①陈自强：《民法讲义1：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第6页。 ②[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO ：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第16页。 ③[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页；王泽鉴：《民法总则》，2001年版，第335页；[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO ：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第211页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2003年版，第522页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1995年版，第152页；龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第428页。
第一部分民事法律行为 考点2 无效民事法律行为★ 【学习提示】建议把握无效民事法律行为和可撤销民事法律行为的归类，且需要针对该考点学会结合实例的运用。 一、无效民事法律行为的特征 1.自始无效：从行为开始时起就没有法律约束力。 2.当然无效：不论当事人是否主张，是否知道，也不论是否经过人民法院或仲裁机构确认，该民事法律行为当然无效。 3.绝对无效：绝对不发生法律效力，不能通过当事人的行为进行补正。 二、无效民事法律行为的种类 1.因行为能力： 无民事行为能力人独立实施的民事法律行为。 2.因意思表示： 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为。 【注意】以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 【示例】甲、乙达成买卖设备的协议，而事实上双方关系很好，甲实则是将设备赠与给了乙。 3.因标的： （1）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；【苏苏提示】违反效力性强制性规定会导致无效，但违反管理性强制性规定不会导致无效。 （2）违背公序良俗； （3）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。 【例题?多选题】（2015年）根据民事法律制度的规定，下列关于无效民事行为特征的表述中，正确的有（）。 A.不能通过当事人的行为进行补正 B.其无效须以当事人主张为前提 C.从行为开始起就没有法律约束力 D.其无效须经人民法院或仲裁机构确认 【答案】AC 【解析】选项BD：不论当事人是否主张，是否知道，也不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认，该民事行为当然无效。 考点3 可撤销的民事法律行为★★★ 【学习提示】重点需要结合示例把握对行为效力的界定；撤销权的行使则要关注识记型题目和运用型题目的考核。 一、可撤销民事法律行为的种类 1.重大误解：对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，并造成较大损失。【苏苏提示】不包括对动机的误解。 2.显失公平：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时当事人间的权利义务明显违反公平原则。 3.欺诈： （1）欺诈：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为；
2005行政法部分 一、辨析题 1、行政相对人与行政第三人 2、派出机关与派出机构 3、行政行为与政府行为 4、行政许可与行政登记 5、行政征收与行政征用 6、违法拘留与非法拘禁 （五）行政法 一选择题 1.下列何项行政法权利不得被抛弃（） A公务员领取工资的权利 B 公安局的治安处罚权 C 企业的排污权 D 公民的采伐权 2.下列何项属于行政法的基本原则（） A行政法定原则B行政效率原则 C 行政正当原则D 行政均衡原则 3.根据《行政处罚法》的规定，地方性法规有权设定（） A行政拘留 B 吊销企业营业执照 C 吊销个体户营业执照D 较大数额的罚款 4.下列何项属于行政程序（） A行政系统内部各部门公文办理程序 B行政机关裁决民事纠纷的程序 C 行政复议程序 D 人民法院解决行政纠纷所遵循的程序 5. 根据《行政复议法》的规定，下列何项抽象行政行为可予复议（） A国务院的规定 B 国务院部门的规定 C 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定 D 行政规章 二辨析题 1.行政主体与行政机关 2.假行政行为与违法行政行为 3.行政不作为与行政不能行为 4.应申请行政行为与双方行政行为 5.行政强制执行与行政强制措施 6.行政行为的违法与无效 7.行政立法与立行政法（注：本小题只限于宪法专业的考生做答，其他专业的考生不做）（三）行政法 选择题 1、某环保局任意改变了其所颁发的排污许可证中确定的排污量，从行政法学上说，该环保局违反了行政行为的下列何项原理。（） A、先定力原理 B、公定力原理 C、确定力原理 D、拘束力原理 2、教育部和某市某区某街道办事处都属于（） A、地域行政主体 B、公务行政主体 C、授权行政主体 D、职权行政主体
浅议无效法律行为效力转换制度 庄慧娴 （班级：2013级法学研究生学号：20132203135） 摘要：无效民事行为复活途径的拓宽具有必要性。然而作为能支撑市场经济、并为无效无效行为复活之重要途径的转换规则，却不仅在我国立法中未有规定,而且在理论上也少有探讨。本文即在认识到对其考察和探讨的必要性和紧迫性之上,对此制度进行力所能及的梳理，以求有助于此制度的立法转化和理论构建。 关键字：无效法律行为转换救济 一、引言 传统理论认为，无效法律行为原则上应当是确定、自始、当然的无效。“如果法律行为无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过人民法院或仲裁机构的确认，该法律行为都是无效的。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁中只是对一个已经存在的事情加以确认而已”①这种关于无效法律行为后果的认识过于绝对化，它彻底否定了无效法律行为治愈的可能。无效法律行为转换制度正是为了治愈一些无效法律行为而生的。大陆法系国家几乎都确立了这一制度，甚至英美法系国家也有相似制度存在，但可惜的是，这一制度在我国却并未引起重视。本文从无效法律行为转换制度的基本理论出发，通过对其涵义、与相关概念的区别、价值功能、类型及构成要件等问题的分析，探讨该制度在我国的构建。 二、无效法律行为转换的基本理论 （一）无效法律行为转换的涵义 一个完全无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作为另一法律行为而生效。像这样把一个无效的法律行为转变为另一个有效的法律行为称为无效法律行为的转换。②在罗马法上，就有“一个行为无效而具备其他行为的要件时，如它行为合于当事人之意思者，则他行为有效”的原则。《德国民法典》第140条规定；“无效的法律行为若具备另一法律行为的要件，并可认定当事人如知其无效即有意为此另一法律行为者，则此法律行为有效。”③我国台湾地区也对这一制度作了 作者简介：庄慧娴（1990-），女，安徽歙县人，安徽财经大学2013级法学研究生。研究方向：民商法学。 ①魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第162页。 ②[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第646页。
民事错误制度比较研究(一) 摘要]大陆法系以表意人的意思自由为主导的二元划分理论与以相对人的信赖利益为主导的一元理论。英美法系错误制度将错误划分为共同错误，单方错误。衡平法院对错误的救济。我国错误制度的现状及缺陷。 关键词]大陆法系英美法系错误重大误解 一大陆法系民事错误制度 在大陆法系法理上，以行为者的意思为中心考察，论证法现象的合理性，契约法原理。私法自治是大陆民法最核心最基本的原则，私法自治旨在使每个人都能够按照其意志构建其法律关糸。因此，如果构建法律关系的行为不是以无瑕疵的意志为基础的，则可以将此视为不成功的的构建行为。故此要求当事人之意思表示是健全的，无瑕疵的，始能确保约定的法律效果正确。若当事人意思表示时，不知其主观与客观不一致，即生意思表示错误之情形，此时，表意人即难以依自己内心意思自主追求其所欲之目的效果，即难谓表意人自我决定之真正达成，故错误之存在很大程度上影响私法自治功能之实现。个人因私法自治而享有自由，但与此同时，个人也对自己的行为负有责任，作为享有这个自由的平衡或作为私法自治的代价，即使发生错误的表意人，不能达到自己在私法上效果，也不可逃脱承受其意思表示的约束。因为发生某种错误的风险更应该由表意人来承担。而不是要无辜的第三人或完全对错误不知情的受领人来承担。每一种法律制度都必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点。这方面存在着多种可能性，而在法律政策上，没有哪一种方案具有不言而喻的优先性。1] （一）以表意人的意思表示为主导的二元理论 1动机错误与表示错误二分划分的理由及对各国立法与实践的影响 《德国民法典》第119条规定（1）表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。（2）交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。2]在德国的学术界，通说认为本条第（2）款有关性质的错误是动机错误，即在表意人的意志形成过程中发生的错误。3]德国民法典第119条以及以下条款的首要区分标准是，在意思表示通往到达的过程中，错误是哪一个阶段发生的。法律的规定是以对下列几个阶段的划分为基础的：第一步是意思的形成，在这一阶段发生的错误，是动机错误，第二阶段是考虑如何能将这一经过深思熟虑的意志加以表示，这阶段是一个语言和符号的选择过程，如果当事人对行为的性质，对受领人和标的物的同一性发生错误的认识，这叫发生了内容的错误。第三步，思考者必须将其决定使用的表示符号表达出来。例如他把想说的话语说出来或者写下来，假如他内心效果意思是以1000元钱购买相对人的商品，却误写成了10000元，这便是表达错误。第四，上述三个阶段止于意思表示的发出。如果意思表示是间接向受领人表达的，这中间还有一个意思表示运送的过程，这个过程也有发生传达错误的危险，传达人往往只视为表意人的使者，因为传达错误也属于表意人所发生的错误。最后，意思到达以后，被受领人作出错误的理解，特别是被受领人作出了不同于表意人本意的理解。根据错误发生的阶段不同，传统的错误理论把表意人内心效果意思形成之前的动机错误与效果意思形成之后的表示错误（包括内容错误，表达错误，传达错误）区分开来，这就是所谓的二元划分。二元论者认为，民法上的错误制度只调整表示错误而对于机动错误则认为是无关紧要的，德国民法典的第119条第二款只是一种特殊的例外。倡导二元构成，并使之在19世纪德国普通法学错误论中占据权威地位的是萨维尼。他基于保护交易安全的目的，认为只有意思欠缺的错误场合下，与其说错误，毋宁说意思欠缺导致法律关系无效（川岛，后揭194页以下）4].二元论者如此划分的理由可以归纳如下：（1）动机错误和表示错误能被外界识别的可能性不同，动机错误在表意人的效果意思成立之前就已经形成，而表意人意思的形成，常受许多不同考量因素的影响，如甲决定向乙买某
民事法律行为 第一节民事法律行为概述 一、民事法律行为的概念 民事法律行为，一般称法律行为，是指民事主体以意思表示的方式设立、变更或者终止民事法律关系的行为。民事法律行为必须具有意思表示要素，而且必须是要产生该意思表示内容的民事法律后果。 我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》将民事法律行为限定为“合法行为”，使得理论上不得不创设合法行为和不合法行为的上一位阶的概念——民事行为。据此，民事行为包括合法民事行为与不合法民事行为。合法民事行为包括民事法律行为与某些事实行为；不合法行为又包括违约行为与侵权行为。 二、民事法律行为的特征 民事法律行为有如下特征： 1．民事法律行为以意思表示为基本要素 意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。 2．民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为 任何有意识的活动，都是有一定目的的活动，都能引起一定的后果，但民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，并能引起行为人预期的法律后果。 第二节民事法律行为的分类 一、单方行为、双方行为和多方行为 这是根据民事法律行为的成立是取决于一方还是由双方的意思表示所做的划分。单方行为是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为。例如，订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认等，这些行为，不需要他人同意，就能发生行为人预期的法律后果。双方行为是指须由双方当事人的意思表示相一致才能成立的民事法律行为，如合同等。民法上，又把双方行为分为合致行为和对应行为。前者是指双方当事人所追求的具体目标是一致的，如合伙等；后者是指双方当事人所追求的具体目标不是一致的，而是相对应的，如买卖合同中，卖方的具体目标是取得价金，买方的具体目标则是取得商品。多方行为是指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为，如公司股东会的决议等。 二、单务行为和双务行为 这是依据民事法律行为中，双方当事人之间的权利义务构成而进行的划分。单务行为，是指一方当事人仅享受权利，而另一方仅负有义务的法律行为，如赠与行为等。双务行为，是指法律行为的当事人
论民事无效行为与违法行为 作者：戚宪利 来源：《科学与财富》2020年第20期 摘要：民事违法行为与无效行为是双重视角下的两个概念，传统的民事法律行为理论，将民事法律行为归纳到法律事实的体系之下进行论述，然事实的客观性特征与对法律行为进行合法性抑或违法性评价的主观性特点相悖，理论自身的冲突导致将法律行为归纳为一种法律事实，面临着挑战，笔者试图跳出法律事实的视角从事实与规范调整的双重视角对法律事实与法律行为进行论述，以解决理论上的冲突。 关键词：违反行为、无效民事行为、法律事实 一、事实与规范调整的双重视角下的法律行为 （一）法律事实视角下的合法性评价 法律行为是私人创设调整其相互利益的法律规范的行为，传统的观点在论述法律行为制度之初往往将其纳入到法律事实的范畴中，法律行为被界定为一种能够引起民事法律关系变动的法律事实，有的学者在论述法律事实时，将法律事实分为人的行为与人的行为之外的事实，在人的行为概念之下细分为法律上行为与事实上行为，法律上行为进而划分私人的行为与国家统治机关之行为，私人的行为细化为合法行为与违法行为，合法行为进一步细化为法律行为与准法律行为，违法行为划分为侵权行为与准侵权行为。有的学者也将法律事实划分为事实、行为和事实构成，行为之下按照不同的标准又有表意行为与事实行为、合法行为与违法行为的分野。台湾政治大学教授黄立将法律事实分为广义上的法律行为，之下细分为合法行为与违法行为，合法行为具体分为法律行为，如意思表示、意思证明，准法律行为，如意思通知、观念通知;违法行为包括侵权行为、违反法律义务行为、违反其他行为义务。正如有的学者指出，“民法理论之所以关注法律事实的概念，主要是为了从动态角度来把握民事法律关系。 当法律对这种纯粹事实予以肯定时，此种事实具有合法性;当此种事实被法律所否定时，便具有违法性特征，正如台湾民法将法律行为分为适法行为与违法行为。换句话说，三段论以法律预先规定的规范事实为大前提，以现实发生的事实为小前提，当小前提与大前提相符合一致时，法律规范预先规定的法律后果产生效力。法律规范以法律后果的形式对现实发生的事实进行评价，积极抑或消极，积极则为合法，消极则为违法。因此，笔者认为，合法性抑或违法性的判断是将法律行为定位于事实或者法律事实的范畴，将法律行为与法律规范预先规定的大前提的契合度作为判断合法与违法的标准。 （二）规范调整视角下的有效性评价
第二单元法律行为制度 【考点 4】效力待定的合同（ 2） 2. 无权代理人代理的合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，为效力待定合同。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 （ 1）追认权 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。 （ 2 ）催告权 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 （ 3 ）撤销权 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 【考点 5 】附条件与附期限的法律行为（★★）（ P7 ）( 2017 年判断题， 2018 年单选题) 1. 附条件的法律行为 （ 1 ）附条件的法律行为分类 ① 附生效条件的法律行为——条件成就时，法律行为才生效。 ② 附失效条件的法律行为——条件成就时，法律行为归于无效。 【提示1】所附条件可以事件，也可以是行为。 【提示2】当事人恶意促使条件成就的，应当认定条件没有成就，当事人恶意阻止条件成就的，应当认定条件已经成就。 （ 2 ）附条件的要求： ①必须是“ 将来”发生的事实（已发生的事实不能为条件）； ②必须是“ 不确定”的事实； ③条件应当是双方当事人“任意选择”的事实（非法定的事实）；
④条件必须“ 合法”。 （ 3 ）附条件与附期限的法律行为区分 ①附条件的法律行为：该法律行为效力的产生或消灭具有不确定性。 ②附期限的法律行为：该法律行为效力的产生或消灭是确实的、可预知的。 【解释】所附的条件可能成立也可能不成立（结婚之日），但所附的期限不论是不是确定的期限，必然会到来（死亡之日）。 【考题1 ·判断题】陈某与李某约定，在李某结婚时，陈某将自己的一套房屋赠与李某。该赠与行为是附期限的法律行为。（）（ 2017 年） 【答案】× 【解析】所附的条件可能成就，也可能不成就；所附期限必然会到来。 【考题 2 ·单选题】孙某与赵某约定，赵某若于年内结婚，孙某将把其名下一套房屋借给赵某使用 1 年。该约定的性质是（）。（ 2018 年） A. 附期限的法律行为 B. 附条件的法律行为 C. 单方法律行为 D. 不属于法律行为 【答案】 B 【解析】（ 1 ）选项 AB ：“期限”一定会届至，“条件”不一定会成就。“年内结婚”属于附条件。（ 2 ）选项 CD ：属于多方法律行为。 【法律行为小结】
最高院“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效的案例 时间：2008-09-20 21:28:43 文章分类：裁判文书 最高院关于“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效的最新公报案例 【案例标题】 广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案 【终审法院】最高人民法院 【案件字号】（2005）民一终字第104号 【终审日期】2006.06.02 【合议庭组成人员】 审判长冯小光 代理审判员贾劲松 代理审判员辛正郁 书记员宋歌 【重要观点摘录】 本院认为，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。 广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案 中华人民共和国最高人民法院 民事判决书 （2005）民一终字第104号 上诉人（原审被告）：广西北生集团有限责任公司，住×××。
法定代表人：何玉良，该公司董事长。 委托代理人：张波，北京市天如律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北海市威豪房地产开发公司，住×××。 法定代表人：刁江南，该公司总经理。 委托代理人：李崇文，北京市凯文律师事务所律师。 委托代理人：胡小顺，北京市凯文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西壮族自治区畜产进出口北海公司，住×××。 法定代表人：彭家龙，该公司总经理。 委托代理人：李崇文，北京市凯文律师事务所律师。 委托代理人：胡小顺，北京市凯文律师事务所律师。 上诉人广西北生集团有限责任公司（以下简称北生集团）与被上诉人北海市威豪房地产开发公司（以下简称威豪公司）、广西壮族自治区畜产进出口北海公司（以下简称北海公司）土地使用权转让合同纠纷一案，广西壮族自治区高级人民法院于2005年9月20日作出（2005）桂民一初字第3号民事判决。北生集团不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年2月10日开庭审理了本案。北生集团的委托代理人张波，威豪公司及北海公司的委托代理人李崇文、胡小顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：1993年3月3日，北生集团与威豪公司签订《土地合作开发协议书》约定，双方合作开发乡镇企业城范围内土地150亩；威豪公司按每亩20．5万元标准交付合作开发费用，共计3075万元；协议签订后两个工作日内，威豪公司支付北生集团土地合作开发费500万元作为定金，同时将原有的土地蓝线图正本和北生集团与广西壮族自治区北海市乡镇企业城招商中心（以下简称招商中心）签订的土地合作开发协议交给威豪公司保管；北生集团原则上在收到定金后，从招商中心办理好以威豪公司为该150亩土地占有人的蓝线图和转换合同，办理的手续费由北生集团负担；威豪公司在签约后10日内再付1000万元，其余的1575万元在1993年5月1日前付足；北生集团办理蓝线图及转换合同，最迟不能超过13日（自合同签订之日起），逾期北生集团赔偿给威豪公司100万元，同时本合同有效执行；威豪公司付清全款，北生集团根据威豪公司要求同意向威豪公司转让土地使用权，威豪公司提供办理红线图及土地使用权证所需的立项等全部文件，北生集团负责为其办理红线图及土地使用权证；协议自签字盖章，交纳定金之日起正式生效。同日，双方又签订《补充协议》约定，北生集团与招商中心合作开发该150亩土地，尚欠合作开发费50％即600万元。在1993年5月1日威豪公司支付全款前，北生集团欠交土地合作开发费的损失由其自行承担，如果招商中心提高土地价格，加价部分由北生集团承担；如果收回土地，北生集团应在损失发生时将所收的款项全部退还给威豪公司，并在5日内赔偿500万元；如威豪公司未能在1993年5月1日前付足款给北生集团，威豪公司则赔偿500万元。同日，北生集团将土地示意图正本交付给威豪公司。威豪公司法定代表人刁江南出具了收条。 合同签订后，威豪公司分别于1993年3月4日、3月13日及4月30日支付500万、1000万、1000万元给北生集团，北生集团开具了收款收据。但北生集团未依约办理蓝线图及转换合同，也未为威豪公司办理土地使用权证。北生集团至今未取得讼争土地的土地使用权，也未对讼争土地进行开发利用。双方当事人均当庭确认威豪公司在诉讼前一直未向北生集团主张过权利。