从行政法视角界定违法所得
《行政处罚法》第八条将没收违法所得列为行政处罚的形式之一，但对何为“违法所得”并未作出明确解释。如何理解法律、法规中规定的“违法所得”是十分重要的，如果对“违法所得”的界定错误，不仅会使行政处罚相对人的合法权益受损，不能达到行政处罚的目的，而且还会造成行政处罚违背法律、法规的立法本意，出现行政处罚不当的情况。
1我国违法所得的现状
没收违法所得作为一种重要的行政处
罚方式，在法律法规中多有规定，但对违法所得的范围界定，法律上并没有明确规定。行政法规或其他规范性文件或将违法所得
从语义角度出发作为不言自明的概念，模糊适用；或是自行对违法所得进行界定，使得界定标准不一、概念、范围不明确，容易导致执法不公、难以保障行政相对人的合法权益。如《国家工商行政管理局关于第二十三
条和第三十条规定“质次价高”、“滥收费用”、“违法所得”认定问题的答复》中认为,违法所得是指被指定的经营者通过销售质次价高的商品或者滥收费用多获取的非法收益。该定义本身就是同义反复，既没解释违法所得的概念，也未说明违法所得的范围，根本没有解决实际问题。再如《价格行政处罚程序规定》第二十六条，退还多收期限届满3日内，当事人应当将退还结果及退还清单提交价格主管部门。退还多收价款期限届满仍没退还的，以违法所得论处。从该规定中可以看出，此处的违法所得不包括应当退还给被害人的费用，只有在多收价款无法退回的时候才以违法所得论处。而《反不正当竞争法》第二十三条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违
法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。从该法中可以看出，此处的违法所得并非是消费者购买商品的费用减去该商品本身价值后的余额，而是把消费者多付的价款也包括在经营者的违法所得之内。
2理论和实践中对违法所得的理解违法所得这一概念在法律中具有非常重要的地位和作用，违法所得数额的大小是区分某些违法行为严重程度、罪与非罪、采用行政处罚还是刑事处罚的重要考量情节，但目前我国法学界并未对违法所得的内涵形成统一认识。概括而言，大致有以下几种观点：“实际收入说”
即违法所得是指违法行为人从事非法经营活动所获得的全部实际收入，包括行为人在违法经营活动中的全部成本和利润。这种观点认为违法行为人明知违法而投入成本费用，所以在没收其违法所得时，其投入的成本费用不能扣除，行为人这部分本来合法的利益已经因违法行为的实施而具有了可谴责性，因此，违法所得应包括违法行为
人投入的成本支出及其得到的利润。在我国现行的一些法律法规、规章和有关解释中，也认同此种观点，如农业部《农药管理条例实施办法》中规定“，违法所得”是指违法生产、经营农药的销售收入；《食品卫生行
政处罚办法》第十条第一款，违法所得系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活
动所取得的全部营业收入。
“纯利润说”
即违法所得是指违法行为人从事非法
经营活动等获得的利益。此处的“违法所得”是指行为人非法获得的全部营业收入减去
其所投入的成本后的余额。这种观点认为：从字面意义上看，“违法所得”的“得”是行为人所获得的单纯的利益，而成本是行为人先前就付出，其后来只是收回成本，不能算“得”。
法律上已存在非法销售收入或营业收
入的概念。若将违法所得等同于非法销售收入或营业收入，容易出现概念上的混乱。同样，我国现行的法律法规或相关解释中也有部分认同此种观点，如《药品管理法实施条
例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价。”
“折衷说”
违法所得在不同情况下应做不同解释，在有些情况下应解释为全部营业收入，在有些情况下应解释为纯利益。如行为人明知违法而故意从事该非法活动，此时违法所得就应解释为全部营业收入；若行为人的先前行为合法，而后来的结果行为违法时，违法所得就应解释为所获得的纯利益，《工商行政
管理机关行政处罚案件违法所得认定办法中》就认同此种观点。其规定违法所得的认定，就以“当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直
接用于经营活动的适当合理之处”为原则，以“为违法行为提供便利条件的违法所得
按当事人的全部收入计算”为例外。
3对违法所得的界定对违法所得的理解，众说纷纭，且各自有据。在行政处罚中该如何界定违法所得，就必须明确违法所得的特征：
违法性，即违法所得获取的手段具有违
谈我国行政法的产生和发展(一) 一、关于古代中国有无行政法的思考 有关我国行政法起源的问题，长期众说纷纭，莫衷一是:或主张我国行政法自古就有(指国家形成以后)，只是性质和特征与近代行政法不同，认为“行政法因国家的产生而产生，并且随着国家性质的变化而变化。”或主张古代只有行政法律规范，没有行政法。或主张古代没有行政法，认为行政法是在民主、法治基础上控制行政权力，监督官员的法，而封建社会却不具有产生行政法的基础.第一种观点显然十分重视行政法与国家的关系，但它却忽视了产生行政法的基础;第二种观点虽未点明古代中国有无行政法，但实际上是肯定了古代的行政法，因为行政法是行政法律规范的总和，有行政法律规范必有作为其总和的行政法存在.第三种观点虽有见地，然未涉及古代中国大量存在的典章制度，并对其作出合理的解释，难以让人折服。为此，有必要对我国古代典章制度作深入的研究，剖析其性质与作用，从而探讨我国古代社会是否具备产生行政法的必要条件，进而论证我国行政法的起源问题。 众所周知，中华古国历史悠久，中华法系源远流长，早在商周时期就有了专门制定警戒、惩罚各级官吏的制度，如《尚书·商书》记载，汤“制官刑、傲于有位。”至西周时期，这种制度有了进一步发展，如《周礼》中就有规定国家机构设置及其活动的《六官》、《六典》之篇。进入封建社会后，便更趋详密，如唐代的《唐六典》、明代的《大明会典》、《正德会典》、《万历会典》，清代的《清会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》和《光绪会典》等均是。细察这些典章制度的内容和体制，不难发现，其一般包括国家机构的设置，官员的编制、;品级、职责权限以及官吏的选拔、任用、考锉、奖惩、傣禄等规定;同时其基本坚持以官职为纲目，先分为治职、教职、礼职、政职、刑职、事职六部分，然后再根据当时官职分卷，并附有许多例则，洋洋大观，颇具规模。然其与近代意义的行政法却相去甚远，既不以“政府守法”为原则，又无甚公民权利可以保障，充其量不过是古代国家机构组织的法规大全。 近代行政法作为民主与法治的产物，使宪法在政府与公民关系问题上得以具体化，从而成为宪法的延续和补充.而古代中国的典章制度虽有关于行政组织与行政作用的规定，但均是由历代君主或官吏处理行政事务和惯例汇集而成，以达人治和吏治的目的;而非为根本大法之延长，更非出于民意机关之手，以达民主与法治的目的。其中固然不乏精粹的规定，在法律文化上具有相当价值且亦有限制官吏专横的成份，但因其非建立在民主、法治及依法行政的基础上(即非为实行民主法治和保障公民权利而制定)，故与近代行政法貌似神离。将二者混为一谈，确有牵强附会之嫌。也许有人会提出近代英国也没有“成文”宪法，而近代英国却有行政法，从而推论古代中国的典章制度也应视为行政法。固然，近代英国没有“成文”宪法乃不争之事实，但近代英国却是世界上最早的宪政国家，它实行了君主立宪制，从而使封建时代的特权为普遏的公民权所取代，至高无上的王权为权力的分立所代之。在这里，法律具有至高无上的尊严，这种尊严不但反映在“法律面前人人平等孙之上，更表现在“政府守法”原则之中，其目的在于确保宪法上的公民权利免遭侵害。而将“政府守法”的宪法原则变为实施细则的便是行政法了。因此，没有行政法，宪法上的“政府守法”原则以及各种关于公民权利保障的规定将成为一纸空文;而没有宪法，行政法也就无从产生。由此足见，行政法与宪法关系之密切非其他部门法可比拟。如西方国家封建社会里尽管不曾有过宪法，却仍可以有刑法、民法及诉讼法等法律规范存在，但却不可能有行政法存在。同样古代中国也不曾有过宪法，且从来就不是一个宪政国家，它采用的是集权方式，实行的是专制统治，皇帝具有至高无上的权利，所有的法律都不过是皇权的延伸和表现，是实行专制统治的工具，而非来自人民的确认，因而也就谈不上所谓的“公民权利”以及维护“公民权利”的法律了，自然也就谈不上以实施宪法关于“政府守法”和“保障公民权利”规定为宗旨的行政法了。 其次，古代中国并无独立的行政部门，也没有纯摔的行政活动，国家职能棍在一起，皇帝集立法、行政、司法大权于一身，中央及地方的层层官府都得绝对按照皇帝的旨意办事，不存
2020长春市事业单位公共基础知识备考：如何认定“违法所得” 如何把握“违法所得”概念的界定和司法认定是司法实践中亟需解决的问题。有的案件中，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问，故有必要研究。 一、关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧及相关文件规定 (一)关于“违法所得”概念界定和认定的实践分歧。刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故司法适用过程中存在一定分歧。一种观点认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入(即非法经营数额)扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。这种观点得到最高人民法院研究室的支持。最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。另一种观点认为，“违法所得”是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。该观点以刑法第六十四条的规定为依据。 (二)关于“违法所得”概念界定和认定的相关司法解释及文件规定。随着刑事诉讼制度的发展，“违法所得”不再仅是刑法独有的概念，刑事诉讼法于20 12年修正时增设的特别没收程序也含有“违法所得”的规定，有关特别没收程序的司法解释对“违法所得”亦作出了专条解释。至此，“违法所得”的概念已同时触须刑法、刑事诉讼法领域，关于“违法所得”概念的界定和认定的规范性
文件大致包括司法解释、国际条约以及行政执法文件三类。以下对相关规定进行简要介绍。 1.明确“违法所得”系获利数额的司法解释文件。此类司法解释大致有3个。一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》(已于2013年1月失效)明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”;二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《出版物解释》)第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额;三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。” 2.明确“违法所得”系通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的任何财产的司法解释文件、国际条约。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条明确：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《特别程序规定》)第6条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的
当前“违法所得”的认定办法及依据 在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。 （一）食品生产 1、违法所得的认定——“获利说” 2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。 3、举例：某食品生产企业违法生产某小吃2000袋，售价1元/袋，成本0.7元/袋，认定违法所得应为600元，即（1-0.7）×2000=600元。 （二）食品流通（经营） 1、违法所得的认定——“获利说” 2、依据：2013年食品药品监管体制改革前，食品流通（经营）监管由工商行政机关负责，一般情况下，食品违法经营中的违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。” 3、举例：某食品店销售过期啤酒50瓶，售出价5元/瓶，购进价4.3元/瓶，认定违法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。 （三）餐饮服务 1、违法所得的认定——“全部说” 2、依据：2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、
中国行政法发展三阶段 同在众多大陆法系国家一样，行政法在当代中国被看作是有别于民法的一个独立的法律部门。然而，权力不分、行政权居于主导地位的中国政治、法制传统不利于这种带有控权特征的部门法在中国产生和发展。在古代中国，县令既是行政官又是法官，承担着税收、治安、邮政、教育、公共工程、灾民救济和司法等多项职能。如今，在历史与现实的双重作用下，行政机关在国家机关体系中依然占据主导地位。 在过去的30年间，作为部门法，中国行政法经历了三个主要发展阶段，分别服务于法律规则国家、法律国家和法治国家三个不同历史时期。 一、法律规则国家时期的“以法行政”（1978-1989） 对于行政机关而言，法律应当是其行为的工具还是活动的准绳？对于这个问题，中国学者今天会异口同声地回答：行政机关虽然负责实施法律，但其行为应当受法律的约束，应当与法律规定相一致。然而，30年前，面对同一提问，人们很难做出同样的回答。 1978年，在经历了“文化大革命”之后，以邓小平为首的新一届党和国家领导人深刻意识到政治官员、行政官员遵守法律的重要性。随后，在全国范围内开展了“人治”与“法治”的大讨论。十年浩劫给人们留下的巨大创伤使这次讨论在痛定思痛、以史为鉴的认识下深入进行。最终，“法治”战胜了“人治”。中国从此坚定不移地走上了社会主义法制建设之路。 这一时期，我国制定了大量的行政组织法律、法规，如1979年7月1日的《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》、1982年10月10日的《国务院组织法》等。在行政活动领域，1986年9月5日的《治安管理处罚条例》作用显著。 从党的政策到国家法律，行政活动依据的政治色彩被逐步淡化。但是这一时期的行政法律规范，由于主要规定行政相对人的义务而鲜有提及行政机关的职责，而往往被看作是实现行政管理的工具，其主要功能是管理社会事务、管理行政相对人。 与文革期间的法律虚无主义相比，“以法行政”无疑代表着一种进步。因为，运用法律治理社会暗含着对行政恣意的否定和抵制。然而，在希望行政机关同公民一样遵守法律的呼声日渐强大的社会背景下，仅具有这样的行政法认知是远远不够的。这是在这样的时代背景下，1989年4月4日的《行政诉讼法》揭开了中国接受依法行政理念、践行行政法治的序幕。 二、法律国家目标下的控权法（1989-2000） 受中国传统“中庸”思想的启发，一部分行政法学者提出了“行政法平衡理论”，认为行政法不应当只是行政机关的特权法，而应当同时是行政机关的义务法。虽然单方规则制定权、命令权和行政决定效力先定等特权，使得行政机关与行政相对人在行政管理阶段处于优
食品安全法论文：对《食品安全法》中认定“违法所得” 的思考 摘要：《中华人民共和国食品安全法》已于2009年6月1日开始实施。但该法未对“违法所得”的概念进行解释，导致执法中产生分歧，影响了对有关案件的查处。现从“违法所得”的字句上，从法理上及司法实践中相关违法所得的认定等方面进行探讨，认为在行政处罚中计算违法所得时，应当扣除必要的成本。建议立法机关加快立法或者司法解释，准确界定违法所得的含义。 关键词:行政处罚；违法所得；营业收入；获利数额；认定 在目前执法实践中，对“违法所得”的认定有两种意见，第一种意见认为应沿用卫生部关于违法所得认定中有相关问题的批复意见，即“违法所得额是指卫生行政部门在发现食品生产经营者违反《中华人民共和国食品安全法》的行为时，经过调查后而认定的该违法者的全部营业收入”；第二种意见认为“违法所得”应是指违法生产经营所获得的利润。笔者赞同后一种观点。 1从“违法所得”的字句上理解 所得，英文为incme或proceeds（又译为收入或收益），按照现代英汉词典解释，是指从事某种活动或售卖、筹款所
得的收入，进款，收益；从字面上看，“违法所得”中主要是“得”字，即当事人由于违法而取得的利益，是因为某些“付出”而在此基础上所得的“回报”。而成本是当事人付出的，不是得到，因而违法所得中的“所得”只能指获利部分。 2从法理上探讨 2.1处罚法定原则没收违法所得是对违法行为人所实施的一种较为严厉的行政处罚，其实是领域具有较大限定性[1]。没收的对象是“违法所得”,行为人从事违法经营利益的行为所投入的成本,应该是行为人的合法财产，并未违法获取的利益，因而不能称其为违法所得。如果将合法的投入当成违法所得没收，难以令人信服，违背处罚法定原则。 2.2税款优先交纳原则食品生产经营者应依法交纳一定的税款，当然这部分税款包含在食品经营中。如果将食品行政处罚中的“违法所得”界定为全部营业收入，那么在违法者的全部收入中，就有可能包含尚未缴纳和已经缴纳的税款，如果不容分辩地将其统统没收，既违背了税款优先缴纳的原则，又同时将已经缴纳的税款界定为“违法所得”，显然是不合理的做法。 2.3没收食品、原料及工具并非没收投入的成本《食品安全法》第八十四条规定，“违反本法规定，未经许可从事
规范视角下宪法与行政法的联系 相比台湾地区，行政学学者李建良教授也认为宪法具有最高效力，行 政法的内容不得违反宪法的规范和基本原则，宪法对行政法有导引和 指示作用，另外通过行政法的制定与执行使宪法具体化，并且补充宪 法的疏漏与不足。德国学者弗立兹韦纳也认为“行政法是一个协调的法，将社会法治国宪法的指导原则予以具体化，来使多元化的民主得 以实现。”总来说之，宪法与行政法绝不是没有一丝相关性的，彼此 之间有着密切的互动联系。对于宪法在这种互动关系中，是从哪个层 面对行政法实行指引，以何种方式引领行政法，作者认为或许能够使 用宪法的基本原则实行规范分析，从中找到答案。 一、从规范角度看我国宪法的基本原则及校车安全、房屋拆迁、食品 安全领域的行政法的原则 黑格尔有句名言“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西 都是合乎理性的。”虽然这句哲学名言已经被唯物辩证法所否定，但 我们仍然认为这是研究的起点，因为一切研究都是能够从规范开始的，规范是一种先验的逻辑推理，学者们构建出来的，所以从规范切入是 一个研究的基础起点。我国的现行宪法是1982年制订的，已修订四次。1999年的宪法修正案，规定了国家实行社会主义市场经济，依法治国等；2004年的宪法修正案，增加了推动物质文明、政治文明以及精神 文明协调发展，建立健全社会保障制度，尊重和保障人权等项内容， 完善了相关土地征用以及对私有财产保护等规定。关于我国的宪法的 基本原则也是众说纷纭，有西方学者将宪法的基本原则总结为权力分 立与制衡、人权保障与有限政府三个原则。我国的宪法学者总结为人 民主权原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则四个原则。作 者通过规范分析的方法，得出我国的宪法有五个基本原则：第一个基 本原则是“人民主权原则”，即体现在宪法总纲第一、二条，强调人 民当家作主的地位；第二个基本原则是“权力制约原则”，体现在宪 法第三条，即全国人大和各级人民代表大会都受人民监督，对人民负责；第三个基本原则是“平等原则”，体现在宪法的第四条。平等作
中华人民共和国国家工商行政管理总局令第37号 《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2009年1月1日起施行。自《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》施行之日起、我局发布的5件关于违法所得计算方法的规范性文件(目录附后)予以废止。 附:废止的部分工商行政管理规范性文件目录 局长周伯华 二00八年十一月二十一日 工商行政管理机关行政处罚案件 违法所得认定办法 第一条为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。 第二条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。 本办法有特殊规定的除外。
第三条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全 部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。 第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销 售收入扣除所售商品的购进价款计算。 第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全 部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。 第六条违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。 第七条违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。 第八条在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的．按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。 第九条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。 第十条本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定，法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、
国家行政学院教授应松年 一 作为一个重要的部门法，中国行政法与新中国同龄。50年代曾产生了一大批行政法。据统计，1949年至1956年，颁布的行政法规范总数达870件。但1957年以后，这个数字直线下降。1958年为147件，1960年为50件，1966年仅6件。此后的20年间，行政法几乎是空白。50年代行政法的发展，曾一度引起对行政法学的研究。当时北京的法律院校曾开设苏维埃行政法课程，一批苏联行政法著作被介绍过来，对中国行政法产生了相当的影响。但这一进程至50年代末就中断了。 二 （一）中国行政法的迅速发展，以1978年十一届三中全会为契机。十一届三中全会以后，随着改革开放的逐渐深入，迫切要求加强行政法制建设。这构成了我国行政法发展的经济基础和社会基础。1978年以后，行政立法迅速增加。就内容而言，一方面仍以经济行政法为重点，同时也注意到法制的总体平衡，广泛涉及社会的各个方面。包括政府机构、民政、司法、公安、军事、民族、财政、税务、外资、海关、农林、水利、土地、城建、环保、交通、邮政、劳动人事、商标、文化、教育、科技、卫生、统计等领域，都制定了一些法律。另一方面，还将相当的注意力集中于建立一些重要的、基本的、关系到全局的行政法律制度。这是实践发展的必然要求。其中，对今后行政法发展起重要作用的是1982年的《民事诉讼法（试行）》和1987年1月1日生效的新修改的《治安管理处罚条例》。《民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定，法律规定的行政案件可以向法院起诉，遵循民事诉讼程序；新修改的《治安管理处罚条例》，将1957年旧条例规定对治安处罚不得起诉改为可以提起行政诉讼。由于治安处罚案件数量多，涉及面广，作为被告的公安机关是政府内最有权威的机构；治安行政诉讼的特殊性使民事诉讼程序难以适应，所有这些都为行政法中最重要的立法——行政诉讼法的诞生创造了条件。 （二）从1978年到1989年，与行政法发展相适应，中国行政法学研究也逐步发展起来。1.1983年法学教材编辑部组织的行政法学统编教材《行政法概要》问世。这是新中国成立以来第一部行政法学教材。该书以总结和概括中国的行政法制实践为基础，同时借鉴各国的有益经验，力图创建中国的行政法学。尽管这部著作存在着某些不足，但它所体现的理论联系实际的学风和新建立起来的体系以及其中的某些章节，对其后我国行政法学的发展产生了深远的影响。我国行政法学研究开始步入正轨。 与此同时，新的行政法学教材和著作不断出版，国外著作也陆续得到介绍。 2.在此期间，各高等法律院校纷纷开设行政法课程。1986年行政法研究会在江苏常州市正式成立，从此行政法学者有了自己的学术组织。同年，在已故著名法学家陶希晋的倡导下，组织在京的行政法理论与实际工作者，成立行政立法研究组，专事起草行政方面的基本法，开创了立法机关组织专家起草法律草案的先河，为行政法学者与实践相结合提供了组织保证。三 1989年以后，中国行政法和行政法学研究伴随着经济体制改革，建设社会主义市场经济体制的发展而迅速发展，取得了令人瞩目的成就。这些成就主要表现在： （一）作为行政法基本法的行政诉讼法（1989年）、国家赔偿法（1994年）和行政处罚法（1997年）相继颁行。 行政诉讼法的颁布实施，开创了我国民主法制建设的新局面，是中国行政法发展的里程碑。 1.行政诉讼制度的建立，使公民权益在受到行政权的侵害时能得到切实的保障，这也是市场经济条件下“权利本位”意识增强的必然反映。根据行政诉讼法的规定，公民、法人和其他组织，在认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权向法院提起诉讼。人民法院有权对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，根据事实和法律做出维持、撤销、履行
行政法案例分析 案例一： 海口市陈某驾驶货轮在我国内海航运时，被上海市海关缉私队查获，货轮上载有我国禁止进口的货物。上海市海关对该货轮做出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物，无合法证明，认定该货物为走私货物，依海关法给予该货轮罚款2万元，拘留10日，并没收上述走私货物。陈某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，决定除没收走私物品予以维持外，罚款改为1.5万元，并决定对陈某处以8日的拘留。请问： (1)陈某仍然对复议不服。陈某如果提起行政诉讼应向哪个法院提起？理由是什么？ (2)如果陈某提起行政诉讼，应以谁为被告？为什么？ (3)陈某是否可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？ (4) 陈某如果不经过复议，而直接提起行政诉讼应由谁管辖，谁是被告？为什么？ 答：（1）陈某可以向上海市中级人民法院、北京市中级人民法院、海口市中级人民法院任何一个法院提起行政诉讼。第一，因为《行政诉讼法》规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。第二，《行政诉讼法》还规定，行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。所以在上海市中级人民法院有权管辖。第三，行政诉讼法还规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政和行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，海关总署所在地的北京市中级人民法院有权管辖。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：行政诉讼法规定的“原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。故海口市中级人民法院有权管辖。 （2）陈某应以海关总署为被告。因为《行政复议法》规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。 （3）陈某可以不经过复议而直接向人民法院提起行政诉讼。因为海关法规定，公民、法人或者其他组织对海关做出的具体行政行为不服的，可以先向做出决定的行政机关或上级机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可直接向人民法院起诉。 （4）陈某可以向上海市中级人民法院或海口市中级人民法院直接提起行政诉讼。陈某应以上海市海关为被告。因为《行政诉讼法》规定公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的机关是被告。 案例二： 甲与乙在定县的火车站候车时发生争执，甲将乙打伤。定县的铁路公安分局处理了该案，对甲罚款500元，甲对此不服，向市公安局申请复议，市公安局将罚款改为400元，甲仍然不服，便向市公安局所在地铁路运输法院提起行政诉讼，铁路法院受理了该案，市公安局认为该法院没有管辖权，以口头方式提起管辖权异议。请问：（1）该法院对此是否有管辖权？（2）市公安局以口头方式提起管辖权异议的做法是否正确？答：（1）没有，专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。因此，铁路运输法院对此没有管辖权。（2）错误。当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。所以市公安局口头提出异议的做法是错误的。 案例三： 市规模相差不大的造纸厂B与C，共同向河流排放污水，河流涨水，致使沿岸农民庄稼受损，颗粒无收。市环保局经检测发现，B与C都超标排放了某类有毒物质，而且，农民庄稼受损的原因在于该类有毒
审计执法中的违法所得认定探析 浙江省温州市审计局高勇 【时间:2009年12月08日】【来源:审计署法规司】【字号：大中小】 【摘要】在我国现行的行政处罚立法中，存在大量的以违法所得为基数的没收违法所得和罚款的规定，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，从而造成立法的混乱和执法的困惑。文章在梳理我国违法所得理论研究和立法现状的基础上，对审计执法中违法所得的定性标准、计算标准以及规范冲突的解决规则进行了阐述，并就违法所得立法提出建议。 关键词：行政处罚；审计处罚；违法所得 “违法所得”这一法律术语，在刑法、民法、行政法等法律中使用非常广泛，不仅见于法律条文本身，也常见于司法机关出台的司法解释。《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）、《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《审计法实施条例》）、《财政违法行为处罚处分条例》，将没收违法所得、以违法所得额作为基数予以罚款作为一种重要的处罚方式。因此，在审计执法实践中，对违法所得的认定，在一定程度上影响着审计执法的公正公平。有鉴于此，本文从行政法学的视野试对此问题进行探讨。 一、“违法所得”的概念及我国违法所得认定的立法现状 “违法所得”这一概念在法律中具有非常重要的地位和意义，但是法律对“违法所得”这一法律术语没有一个严格科学的定义，不同法律部门基于立法目的的不同，所称的“违法所得”各有其含义，理论界和实务界，从不同角度出发也各有不同认识。 （一）“违法所得”的概念理解 一种认识可以概括为“利益说”。这种观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，即违法所得为获利数。主要理由如下：1、就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。2.就数字而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。3.将违法所得界定为非法销售收入或营业收入，会出现概念上的混乱。而两者是个相差悬殊、迥然不同的法律概念。 一种认识可以概括为“收益说”。这种观点认为“违法所得”是指行为通过违法行为所得到的全部经济利益，不做任何经济上的成本扣减。主要理由有：1.行为人为获取违法所得，要付出一定成本，行为人的这部分本来合法利益已经因为违法行为的实施而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护。2.行政处罚法明确将没收违法所得规定为行政处罚的一种，如果将违法行为人所付出的成本从其违法所得中扣减后再予没收，只是恢复违法前状态，那么没收违法所得就不应作为行政处罚的种类而存在，不符合行政处罚法将没收违法所得作为一种行政处罚方式加以规定的立法精神。 上述两种认识都揭示了违法所得的内涵和本质特征，只是对于违法所得的外延大小界定有别。 （二）违法所得认定的立法现状 据叶剑平在《违法所得研究》中的不完全统计，“违法所得自1979年‘入法’以来，至2006年3月16日，我国有法律135部、行政法规195部、部门规章645部、司法解释63件、团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他15部、地方法规、规章5975部、中外条约1件涉及到此概念。”与上述对“违法所得”概念的两种认识相对应，这些已颁布的法律、法规、规章或解释，违法所得有的指扣除成本费用后的获利数，有的又是指全部非法经营收入、销售额。
关于我国行政法和行政法学的发展
关于我国行政法和行政法学的发展 一 作为一个重要的部门法，中国行政法与新中国同龄。50年代曾产生了一大批行政法。据统计，1949年至1956年，颁布的行政法规范总数达870件。但1957年以后，这个数字直线下降。1958年为147件，1960年为50件，1966年仅6件。此后的20年间，行政法几乎是空白。 50年代行政法的发展，曾一度引起对行政法学的研究。当时北京的法律院校曾开设苏维埃行政法课程，一批苏联行政法著作被介绍过来，对中国行政法产生了相当的影响。但这一进程至50年代末就中断了。 二 (一)中国行政法的迅速发展，以1978年十一届三中全会为契机。十一届三中全会以后，随着改革开放的逐渐深入，迫切要求加强行政法制建设。这构成了我国行政法发展的经济基础和社会基础。1978年以后，行政立法迅速增加。就内容而言，一方面仍以经济行政法为重点，同时也注意到法制的总体平衡，广泛涉及社会的各个方面。包括政府机构、民政、司法、公安、军事、民族、财政、税务、外资、海关、农林、水利、土地、城建、环保、交通、邮政、劳动人事、商标、文化、教育、科技、卫生、统计等领域，都制定了一些法律。另一方面，还将相当的注意力集中于建立一些重要的、基本的、关系到全局的行政法律制度。这是实践发展的必然要求。其中，对今后行政法发展起重要作用的是1982年的《民事诉讼法(试行)》和1987年1月1日生效的新修改的《治安管理处罚条例》。《民事诉讼法(试行)》第三条第二款规定，法律规定的行政案件可以向法院起诉，遵循民事诉讼程序;新修改的《治安管理处罚条例》，
将1957年旧条例规定对治安处罚不得起诉改为可以提起行政诉讼。由于治安处罚案件数量多，涉及面广，作为被告的公安机关是政府内最有权威的机构;治安行政诉讼的特殊性使民事诉讼程序难以适应，所有这些都为行政法中最重要的立法-行政诉讼法的诞生创造了条件。 (二)从1978年到1989年，与行政法发展相适应，中国行政法学研究也逐步发展起来。 1.1983年法学教材编辑部组织的行政法学统编教材《行政法概要》问世。这是新中国成立以来第一部行政法学教材。该书以总结和概括中国的行政法制实践为基础，同时借鉴各国的有益经验，力图创建中国的行政法学。尽管这部著作存在着某些不足，但它所体现的理论联系实际的学风和新建立起来的体系以及其中的某些章节，对其后我国行政法学的发展产生了深远的影响。我国行政法学研究开始步入正轨。 与此同时，新的行政法学教材和著作不断出版，国外著作也陆续得到介绍。 2.在此期间，各高等法律院校纷纷开设行政法课程。1986年行政法研究会在江苏常州市正式成立，从此行政法学者有了自己的学术组织。同年，在已故著名法学家陶希晋的倡导下，组织在京的行政法理论与实际工作者，成立行政立法研究组，专事起草行政方面的基本法，开创了立法机关组织专家起草法律草案的先河，为行政法学者与实践相结合提供了组织保证。 三 1989年以后，中国行政法和行政法学研究伴随着经济体制改革，建设社会主义市场经济体制的发展而迅速发展，取得了令人瞩目的成就。这些成就主要表现在： (一)作为行政法基本法的行政诉讼法(1989年)、国家赔偿法(1994年)和行政处罚法(1997年)相继颁行。
行政法第7 讲
第七讲具体行政行为——依申请行政行为及其规制 导论：依申请行政行为简介 ?行政行为以所针对相对人是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为包括行政立法和行政规范性文件。 ?依据不同的标准，具体行政行为又可分为不同的种类。 ?按具体行政行为是否可由行政主体主动实施为标准，可以将具体行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为。 ?依申请行政行为，又称被动性行政行为、消极行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体不能主动作出的行政行为。 ?第一，以相对人的申请为前提； ?第二，是授益性行政行为； ?第三，目的在于抑制公益上的危险和影响公共利益的因素； ?第四，必须依法作出； ?第五，是要式行政行为。 ?依申请行政行为的种类： ?一，行政许可； ?二，行政给付； ?三，行政奖励； ?四，行政确认； ?五，行政裁决。 ?本讲重点学习行政许可及其规制，简单介绍其他种类。 一、行政许可及其规制 ?导论：2003年8月27日《中华人民共和国行政许可法》经第十届全国人大常委会第四次会议通过，2004年7月1日正式实施。共八十三条。 ?第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第3条第2款补充规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。” ?（一）行政许可的概念 ?行政许可，是指在法律规范普遍禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。注意两点： ?第一，是有限设禁和解禁的行政行为； ?第二，是授益性的要式行政行为。 ?（二）行政许可的种类 ?1、学理上行政许可的分类: ?（1）一般许可和特别许可：一般许可仅是对法律规范普遍禁止的解除，而特别许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为。如持枪许可，烟草专卖许可等。 ?（2）排他性许可和非排他性许可。 ?（3）独立证书许可和附文件许可。 ?（4）权利性行政许可和附义务的行政许可。 2、《行政许可法》上的分类： ?（1）一般许可，如驾驶执照、营业许可等。（38条） ?（2）特许：《行政许可法》上的特许，是由行政机关代表国家向被许可人授予某种特定的权利，主要
行政处罚案件违法所得 认定办法 Standardization of sany group #QS8QHH-HHGX8Q8-GNHHJ8-HHMHGN#
中华人民共和国国家工商行政管理总局令第37号 《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过，现予公布，自2009年1月1日起施行。自《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》施行之日起、我局发布的5件关于违法所得计算方法的规范性文件(目录附后)予以废止。 附:废止的部分工商行政管理规范性文件目录 局长周伯华 二00八年十一月二十一日 工商行政管理机关行政处罚案件 违法所得认定办法 第一条为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。 第二条工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。 本办法有特殊规定的除外。
第三条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。 第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。 第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。 第六条违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。 第七条违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。 第八条在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的．按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。 第九条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。 第十条本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定，法律、行政法规对“违法所得”、“非法
关于我国行政法的发展与展望 陈斯喜改革开放30周年。30年来，我国的民主法治建设同经济建设一样，取得了举世瞩目的成就。伴随着一这历史进程，我国行政法也从无到有逐步得到恢复和发展，取得了可喜成绩，值得认真总结。 一、30年来我国行政法的发展历程 建国以来，我国在法治建设上走过了一个“之”字形的曲折道路，行政法治建设也一样。建国初期，我国行政法已经有了一定程度的发展。从1949年至1956年，国家制定颁布了一大批行政组织、管理方面的法律、法规，规定国家行政机关的组织、职责、工作原则、工作程序以及对经济、政治、文化等各方面社会公共事务的管理权限、管理方式等。但1957年以后，随着国家政治生活越来越不正常，民主法治建设也不断遭受破坏，直至“文化大革命”完全无法无天，行政法的命运自然也无能幸免。1978年党的十一届三中全会以后，我国的民主法治建设逐步得到恢复并迅速发展，行政法也随之得到复兴和发展。 回顾30年来我国行政法发展所走过的历程，大致可以分为三个阶段： 第一阶段是从1979年到1988年以重建行政权立法为重点阶段 改革开放之初，我国刚刚从“文化大革命”的恶梦中醒来，国家满目疮夷，百废待兴，法治的王国更是一片荒芜的沙漠。为了使被破坏的各级国家行政机关尽快恢复运转，使混乱的社会秩序尽快恢复稳定，国家在立法方面需要优先考虑的是制定出一系列有关国家政权组织和维护社会秩序方面急需的法律，而首要任务是根据新的形势制定一部适应新时期需要的新宪法。因此，在这一时期，对行政法发展具有重要意义的立法：一是1982年新宪法的颁布实施，二是制定了国务院组织法和地方组织法。同时，也制定了一批有关行政管理方面的法律。在这一阶
龙岩市人民政府办公室关于印发龙岩市知名商标认定和保护管理办法的通知 各县（市、区）人民政府，市直各单位： 修订后的《龙岩市知名商标认定和保护管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。 二○○八年十月十四日 龙岩市知名商标认定和保护管理办法 第一章总则 第一条为推进商标品牌战略的实施，鼓励龙岩企业争创驰名商标和福建省著名商标，规范龙岩市知名商标认定工作，保护商标权利人和消费者的合法权益，促进龙岩经济又好又发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合龙岩市实际，制定本办法。 第二条龙岩市知名商标是指在市场上具有较高知名度、较好商业声誉、较高市场占有率、为相关公众所熟知，并依照本办法认定的注册商标。 第三条龙岩市工商行政管理部门主管龙岩市知名商标的认定、保护和管理工作。政府其他有关部门及相关协会、组织应当在各自职责范围内，协助配合做好龙岩市知名商标的认定、保护和管理工作。 第四条龙岩市知名商标的认定工作应当遵循公平、公开、公正、科学的原则。龙岩市知名商标由企业自愿申报，县（市、区）工商局受理，征求企业、行业主管部门及当地技术监督等部门意见后，提出初审意见报市工商局，市工商局对企业申报材料进行审核，送龙岩市知名商标认定委员会审定，符合条件的认定为龙岩市知名商标，予以公告。 第五条各级政府及相关部门应采取措施为企业争创驰名商标、著名商标、知名商标创造条件。 第二章认定 第六条龙岩市知名商标应当符合下列条件： （一）该商标为注册商标，且商标权属无争议；
（二）该商标实际使用已满二年； （三）该商标在全市同行业中具有较高的知名度； （四）该商标商品或者服务质量优良、稳定、符合国家和本省有关标准，具有良好市场信誉； （五）企业具有较强的商标自我保护意识，设有商标管理机构或商标专管员，近二年无商标侵权行为。 本辖区内自然人、法人或者其他组织认为自己的注册商标符合前款规定条件的，可以自愿申请认定龙岩市知名商标。 第七条申请认定龙岩市知名商标，应当填写《龙岩市知名商标认定申请表》，并提交下列证明材料： （一）使用该商标的主要商品近二年的质量、产量、销售量、销售收入、利润、税收、销售区域等有关情况或者使用该商标的服务项目近二年的服务收入、利润、税收、服务区域等有关情况； （二）营业执照或者相应的主体资格证书、经商标注册人签章的商标注册证复印件； （三）该商标持续使用时间、广告宣传和知名程度的有关情况； （四）该商标受法律保护的情况； （五）其他需要提交的证明材料。 申请认定龙岩市知名商标所提交的材料必须真实、可靠，禁止申请人弄虚作假，伪造证明材料，骗取龙岩市知名商标。 第八条龙岩市知名商标每年认定一次，有特殊情况的除外。 第九条本辖区内自然人、法人或其他组织注册的商标已经被认定为驰名商标、福建省著名商标的自然为龙岩市知名商标，不需要另行申请龙岩市知名商标认定。 第三章保护 第十条龙岩市知名商标权利人应当建立严格的商标使用、管理和保护制度，提高商品质量，维护龙岩市知名商标的信誉。 第十一条被认定为龙岩市知名商标的商品为龙岩知名商品。任何单位和个人不得擅自使用龙岩知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与龙岩知名商品近似的名称、包装、装潢。
关于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定 办法》的法律解读 2008年11月21日，国家工商总局令第37号公布《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）, 对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定，并对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定，以避免工商机关在执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当的问题。《认定办法》于2009年1月1日起施行。 该办法为工商机关制止和打击各类经济违法行为，维护公平竞争的经济秩序提供了更具操作性的依据，同时为避免执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当等问题制定了原则。 填补法规、规章的空白 条文：（1）为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。（《认定办法》第一条） （2）工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适 当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。（《认定办法》第二条） 解读：违法所得认定是工商机关对违法行为进行行政处罚的一个重要环节。采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到行政处罚能否顺利进行，当事人的违法行为能否受到应有的处罚，法律能否实现惩戒违法，保护合法的作用。
目前，全国人大常委会、国务院及最高人民法院对违法行为的违法所得认定没有法规或规章的明确规定。1987年国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》是很长一段时间以来，工商机关查处经济违法行为的主要法律依据，工商机关制订了一些配套规定，包括如何认定违法所得的规定。依据后来颁行的法律法规查处的案件，违法所得认定也适用这些规定，对规范查办案件工作起到了积极作用。《条例》废止后，以《条例》为上位法的规章也相应失效，其中包括涉及违法所得认定问题的规范性文件。 如上（1）、（2）中所述，《认定办法》为规范行政执法，保证行政执法公开公正地进行，不仅是必要的而且是及时的。 认定违法所得适用“获利说”原则 条文：（1）违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。（《认定办法》第三条） （2）违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第四条） （3）违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。（《认定办法》第五条） （4）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）（5）在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。（《认定办法》第九条） 解读：在实践中，各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致，大致分