通常对于财产,人们从经验感受出发首先想到的是表达归属、定分止争的“所有权”;在此基础上,擅长抽象思维和体系化的大陆法学者不断提纯,以所有权为典型发展出“物权”概念;继之对称于一个“债权”概念,将全部财产权利二分为物权与债权来加以认识;并相应琢磨出一物一权、物权法定、公示公信等规则来规制由物和债共同组成的财产体系。这些研究成果在百余年前被制定法典者所采纳,分设物权编和债权编来调整社会经济的流转运行。藉此制定法的能动作用,物权/债权的二元区分遂成为现代财产生活中支配我们这些后人的重要“前见”之一。
中国因公有化运行剥离私产30年,带来了财富、以及相应的财富之观念和运行的彻底断代,经验领域一片空白,此时社会转型,尝试收缩公有制的庞大空间进行改革开放的“边缘革命”,须用最短的时间重建起财产权利体系为市场经济保驾护航,亟须人为理性的快速建构。于是,在这个经验缺乏而又适于理性大展拳脚的历史舞台上,看似简明、清晰可辨的物权/债权财产调整体系成为我们舶来的首选,并最终构成了现行立法的有效选择。但相关的争论却并没有随着《物权法》的颁布以及其中明文规定了的“物权法定”等调整规则而停止,相反却引发了近十余年民法研究中反复的争论。(1)笔者通读这些汗牛充栋的成果后以为,本土学者们关注当代实际展开的反思,毋庸讳言已处身于物权/债权二元区分的“前见”制约之下,因此若要期望形成有效的反动(re-
act),必定会是一个比较漫长的过程而不可能一蹴而就,在此过程中,我们需要做的事就是首先察明物/债之所以要区分的理由,然后梳理其演变历程,发现其内在脉络的矛盾,最终循此矛盾提出改善性或替代性的方案。只有这样的方案,才可能是符合所谓民法内在科学体系(2)的,也才可能对实践产生良性的支撑和推动。本文即是依此认识对第一步工作进行的努力,在物权/债权二元区分的纷纭论述中概括出其最主要的支撑和理由,以此引导下一步的脉络梳理矛盾发现工作。
一、物/债区分的历史合理性:理论前见带来的路径依赖
传统理解认为,从罗马法时代起就已经存在
“物权”与“债权”区分的基本成因
冉昊
(中国社会科学院法学所,北京100009)
摘要:现有对财产权基本结构的认识摆不脱物权/债权二元区分的“前见”制约,因此若要期望能形成有效的反动(re-act),首先必须察明物债区分的理由,然后梳理其演变历程,发现内在脉络的矛盾,最终循此矛盾提出改善性甚至替代性的方案。本文着力于第一步工作,在既往物权/债权二元区分的纷纭论述中概括出其最主要的支撑和理由,分别是前见理论路径提供的历史合理性、生活常识认知提供的经验合理性、以及满足现代交易保护要求的逻辑合理性。在此梳理过程中,我们也就看到了闪烁在其背后的线索变化——
—物债区分标准和物权/债权概念含义的潜行转变,以此引导出下一步的脉络梳理矛盾发现工作。
关键词:物权;债权;二元区分:历史合理性;经验合理性;逻辑合理性
中图分类号:D923.2;D923.3文献标志码:A文章编号:1001-862X(2014)04-0121-006
本刊网址·在线杂志:https://www.doczj.com/doc/ba9580371.html,
作者简介:冉昊(1975—),中国社会科学院法学所副研究员,法学博士。主要研究方向:土地法、比较民商法、社会法、西方哲学。
121
2014.4
“对人之诉”和“对物之诉”的概念区分,这一区分
启示人们:首先,诉讼中一类是针对物发生的,为
“对物”诉讼,另一类则是针对人而发生的,为“对
人”诉讼,在对象上可作出“物”和“人”之间的一
个基本划分;其次,“对物”诉讼所要求的是收回
确定的物实体,“对人”诉讼所要求的是以特定人
身为担保遵循债锁作出履行,因此在办法上也可
作出“物”和“人”之间的一个基本划分;第三,“对
物”诉讼收回确定物实体的作用是存在于该物之
上的,则无论该物到了何处、仍都要被交回,所以
当这种诉讼关系随着物的流转而牵涉到其他人
时,就出现了一种可对当事人以外的人发生约束
作用的外化力量。“对人”诉讼则因为要求的仅是
特定人以自己人身作出的担保,在该特定人之外
即无担保,故不具有外化的力量,因此在效力上
同样也具有“物”和“人”之间的一个基本划分。
激进、乐观主义的学者就此认为,物权/债权
的二元体系,就是在这些启示下,由中世纪注释
法学派经由对罗马法的综合研究,把诉(actio)置
换为权利体系后建立起来的。不过冷静的学者大
多对此予以了否认,因为中世纪的历史背景中尚
没有普遍体系化的思想,权利(jus)这个词也还没
有“获得它在古典时期的更多的含义,即人类有
一种固有的特性,按照这种特性,一个人应当拥
有某些东西,能够做某些事情,或应当不受某些
干预”。[1]所以虽然后来教会法、封建法从诉讼走
向实体,创造出了“物上的权利”(jus in rem)这样
的术语,但那一时代文献中“物权”、“债权”的零
星使用充其量也就还停留在文字表面上,而尚未
真正构成能带来不同制度性事实的预期,从而对
人们后续行为选择产生实质影响的制度性概念。
直到几百年以后,在18世纪后半叶,自然法的体
系化思想和理论占据了思维的主导,人们受此启
发,才产生了把“物”和“债”作为一对权利来对待
的体系研究角度,开始从权利内容、权利对象、权
利本质、调整办法上对它们进行比较透彻的区分
和认识。(3)
不过无论是形成于中世纪还是近现代,总的
来说可以认为,人们之所以会在物和债之间作出
区分,正是受到了罗马法等在先的经典理论的影
响。因为面对着一片混沌,人们需要通过类别化
的认识来把无序的世界化为有序,于是在生存效
率等标准,以及众多偶然性事件的作用下,形成
了一个适应最初历史条件的粗糙结构;接着,在
制度互补性(complementarities)的作用下,生活本
身不断演化生成出其他制度来补充该结构的不
足,使其持续保持着一定的合理性而运行存留下
来(4);这些制度不断相互影响、相互改进,经过千
百年的生成、配套和积累,逐渐结合成为一个有
机整体而较难动摇。这种制度互补性正是路径依
赖作用的成因,使得人们过去作出的选择能够决
定现在的可能,从罗马法开始的“前见”经典即是
如此提供了后续人们认识世界的基本进路,反过
来又由于路径依赖的作用不断成熟、深化、加强
其自身,框囿着我们的思考沿着物债区分的道路
不断演进下来。
二、物/债区分的经验合理性:
日常生活提供的常识认知
也有学者反对言必称罗马,认为“以物权和
债权为不同逻辑构成,并从这样的权利概念区分
中推导出不同法律保护形式的思考方法,与罗马
法诉讼格式的区分是没有任何关系的”[2]。罗马法
诉权体系本质上不过是法律保护和诉讼形态的
区别,与主体权利形态无涉,之所以区分出物权
和债权,根本上还是来自于人们日常生活中的常
识感受。
因为从生活直观上,我们能够感知到,人对
于物总是处于两种不同的方式之中:或者拥有该
物,或者即将从他人手中获得该物。而在近代自
然法学兴盛的过程中,权利(jus)的概念开始转变
为一个普遍的名词,人们不再直观地通过财产物
客体来认识社会,而是致力于用权利话语作为中
介,来转向主体的角度整理认识头绪。在这一认
识论前提的转变下,学者们着手通过主客二分来
条理化传统规制中大量的零乱规则。他们根据上
述朦胧感受到的生活直观——
—主体对于物或者
直接拥有,或者从他人手中获得,将权利区分为
“真正属于我们的权利(proprie nostum)”和“他人
欠我们的权利(quod nobis debetur)”。至11—13
世纪时,前注释法学派代表人物伊洛勒里乌斯等
首先把前者概括为了jus in re(“物上的权利”,但
现在通译为“对物权”,容易与jus ad rem“向物122
权”产生混淆);后注释法学派再进一步,使用iura realia与iura personalia这样的术语清晰区分出了两类权利;至近代自然法奠基人格劳秀斯,已用beheering和inschuld,即对物发生的权利与对人发生的权利作为主要的类型划分来认识世界。
简而言之,对于有形物,我们可以实际占有、直接使用,无需借助于他人,自己就可支配收益,因此,这一类由人直接掌控物带来的财富关系就被称为人对物的权利——
—物权。而其他种种需借助于他人方能完成的财富转移,典型如买卖,虽然依道德人心,一方付款后即认为货物已经归己,但如对方真的一物二卖,或者货物交付前发生天灾风险带来毁损灭失,买方并没有办法直接干预控制得到货物实体,而只能向卖方进行索讨和请求,即卖方欠有买方债务,这一类就其他人而产生的财富移转请求关系遂被归纳为人得对他人主张的权利——
—债权。
这一来自常识的认知也符合了人类认识的自然发展逻辑:在早期,我们的认识能力有限,“人作为自然界的臣相和解释者,他所能做、所能懂的只是如他在事实中或思想中对自然进程所已观察到的那样多”[3],设定分类标准时自然而然地就去模拟自然、将人自身和外在的自然实体间作出区隔,遂出现了人和物的分野。逐渐地,随着自然祛魅,在欧陆打破中世纪黑暗的反动(re-act)过程中,启蒙运动为贯彻个人自决而特别强调主体的完整性,即人只能是目的,而决不能成为手段,人人平等,人与人之间不能支配,这样就只有物才可成为法律上直接受支配的标的;这就要求表达归属控制的“所有权”这一制度性概念的外延须摆脱一切有关人的关系,而仅仅调整物的关系;相应的,契约债权就应从本来附属于所有权的法转变为独立的法律内容,通过如此严格分离出的人与物之间的关系和纯粹的人与人之间的关系,确保每个主体的存在和意志不受他人支配而能充分自治,实现平等共存。“人的主体性和物的客体性完全对立,人与人间只能有‘请求’,而人与物间则为‘支配’”[4],故而我们同时需要体现权利人对权利对象(物)之支配力的物权,与权利人对权利对象(债务人的行为)之请求力的债权。由此,物/债区分通过支配/请求这一重差异贯彻了近代资产阶级革命的理念要求,使这一二元结构的合理性得到了确认和延续。
三、物/债区分的逻辑合理性:
现代交易要求的正当保护
除了常识与理念上的原因外,物/债经验二分在现代还能存留续用,根本上则是因为它背后蕴含着的财产秩序基本结构对现代社会发展要求的支撑。
在人类的原初发展时期,没有普遍化的“权利”概念(5),自然也没有现代政治国家背景下的法律保护物上某某权利一说,但为了维护社会自发的存在和延续的可能,无主物的先占——
—物权的雏形通过习惯(法)还是自然地获有保护。进入农业社会以后,无论是西方的庄园制,还是东方的村社抑或家户型乡村社会(6),基本都是采取自给自足的生产方式,人们直接支配使用物就可以维持自身和社会的繁衍了,须直接牵涉人与人之间的合意的交换关系数量有限,范围也停留于庄园或村落的熟人社会之中。所以这一时期的社会生活整体来说处在以有体物之归属为中心的静态状态,交换关系等“债权”实践尚不发达,因而也就根本没有必要出现“债权”之术语、乃至与“债权”对称的“物权”术语,而径以概括性的“所有权”或“财产权”成为人们的认知,并相应建立起所有权神圣、使用权可暂时分离等早期物权性规则。(7)
此后在工业社会下,人类生产力长足进步,产品剩余日益增多,逐渐转向以城市化聚合、专业化分工为基础的社会生产生活方式,每个人只专一从事一种工作,从而使交换成为必然;而在多层分工、大量交换的社会现实下,(以买卖为典型的)债权关系遂成为人们生活之主要体会;工业社会的后期再伴以全球化的格局,远距离和未来物的交易日益频繁,时间和地理的差异使得买卖和交付完全分离,同一物因此清晰分裂成为两种法律关系——
—买卖法律关系和交付法律关系的客体,分别作为承诺出售物和实际占有物归属于两方不同的主体。但在现实形态上,它仍只是一个物,如果不借助于抽象产权的理解,来自于有体物的传统生活经验告诉我们的公理就是:一物一权——
—一个物上只可能有一个所有权,归属
“物权”与“债权”区分的基本成因
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于一个人。这个二和一的矛盾如果不能给出解
决,社会秩序就会发生根本性的混乱。为此,在这
一时期建构或存留的法律制度设置中,就必须找
到一种对财产所有权理解的二分办法,以妥帖社
会新发展和古老旧概念之间观念与经验的冲突。
对此,英美法系依靠其普通法、衡平法的传统涵
养出了法律所有权/衡平所有权的双重所有权理
解,通过司法体系中对不同产权优劣的比较(bet?
ter title)来解决权利的冲突(conflict of rights);德
国领衔的大陆法系则是借助于罗马法以来的对
物和对人区分(8),将所有权下降到物权范畴以内、
舍其归属性而以支配性为典型、强化物权/债权的
支配vs.请求二元思路,分别反映出客体向主体的
归属关系以及客体在主体之间的流转关系,由此
保证了一物一权的纯粹性(9),同时确保了制度成
本被控制于立法层面之内而不是像英美法系一
样外溢于司法成本。
当代金融社会下,以证券化为支撑的几何级
衍生产品、各种知识产权无形财产的扩张、数字
技术支持的虚拟世界财富、以政府公权力为手段
创造出来的种种社会保障新财产,进一步使得越
来越多的不具有实体物形态的权利主张凸显在
人们生活中,债权逐渐不再只是对称于、甚而超
越物权具有了“在近代法中的优越地位”[5],而“财
产”在摆脱了实物形态的限制后所涵涉外延也变
得空前广泛起来。这样,随着财产物资匮乏时代
的过去,社会发展的关键就从人vs.物的矛盾走向
了人vs.人的矛盾,前一个“人”是每个依其个体化
的需要自由处分财产的个人,代表着社会进步的
创新活力;后一个“人”则是以第三人为代表的社
会交易秩序,代表着社会整体的稳定可期。社会
要能平衡发展进步,就须有这二者间的一个基本
的划分,“在社会生活中,需要具有排他性的权利
以及容许并存但其实取决于个人自由意思的权
利”(10),在现代陌生人社会中,这样的一个划分涉
及权利人的真正权利和第三人交易安全之间哪
一方利益优先并给予保护的问题,成为现代民法
制度选择中无法回避的指针。而物权因为支配的
权利内容着落在(有体)物上,被认为自然能够对
所有人发生效力,是为绝对权,具有排他性;债权
的请求的权利内容则着落在特定人上,自然就只
能够约束特定人而非所有人,是为相对权,不具
有排他性而具有平等性。物/债区分的标准和含义
的重点就这样从对物(支配)vs.对人(请求)转化
为绝对vs.相对,使得这一二元区分再次暗合了时
代的需要,在现当代社会中继续发挥着有效的财
产配置功能。
综上分析我们认为,物权与债权区分的基本
成因就在于:它既有前见带来的路径依赖,又符
合日常生活提供的常识认知,也满足现代交易要
求的正当保护,同时具备了一定的历史合理性、
经验合理性以及逻辑合理性。在历史、经验以及
逻辑的自洽支撑下,这一二元区分结构产生出
来、未被淘汰而是不断强化、存留至今,成为我们
熟悉的一个财产权利模式。
而在上述对物/债区分基本成因的证成过程
中,我们还隐约看到了闪烁在其背后的另一条变
化的线索:物/债区分的标准在从对象→内容→效
力逐渐演化,物权/债权概念的含义相应从对物/
对人→支配/请求→绝对/相对潜行转变。换言之,
物/债之说虽然从产生后一直存留至今,但其实并
非是一个纯粹的自然发展过程,而是一个随着时
代更迭的需要,自然目的论在经验论之观照下的
消解过程。这就说明,其背后的历史、经验以及逻
辑支撑远非表现出来的那么圆融自洽,循此进一
步梳理,我们就可发现其脉络运行中从对象→内
容→效力之转变中产生的内在矛盾,并对应当代
时空的巨量变换,寻找到有支撑的解决。
总之,站在历史的这一端放眼人类长河,物/
债区分显然不过是人类认识世界、认识自我的分
类方法之一,除此之外,我们还能看到其他许多
财产权利模式,如法国法系的一体所有权模式、
英美法系的多元地产权(estate)模式,以及更多的
因为国力尚弱而为我们主观忽视但同样处在实
践中的拉美、东亚模式等。归根到底,这些财产权
利模式都是人们对日常生活现象的解释,是各国
法律面临着社会的共通性问题,依赖各自的传统
和一些历史偶然分别提出的自己的路径。这些路
径或借助旧的概念、或运用新的理论,技术上存
在着重大的差异,但发挥的功能却是日趋相似
的,在相当多情况下,处理的结果也是相似的。为
此我们相信,无论哪一种模式,都不是财产权/财
产法唯一的存在结构,而只不过是帮助我们理解124
它的一种解释结构;相应的推理结论也就是,无论哪一种模式,都不具有当然的权威性和排他性,关键只在于我们在何种制度环境的背景下对它们予以运用。
当然,这样的一种结论在躲开了人类理解力剧场假象(11)的同时也可能陷于完全实用主义的陷阱,要对后者加以避免,其办法就是文首所主张的:明察传统民法所谓内在科学体系中物/债二分的理由;循其理由理顺其发展的脉络;在脉络牵引中发现潜伏的矛盾,以及面对社会新发展已不能解决的实际问题;以这些问题为导向,回溯找到矛盾的症结,使潜在的矛盾显型化,就此提出改善性的方案;如果该方案仍不足以解决问题,也就意味着传统体系中的矛盾与社会新发展带来的存在方式间已完全不相符合,当此之时,就应在解决新发展带来的问题的个案的基础上,总结出新的社会内在核心结构,再就此提出替代性的法律整体调整方案;并保持这一方案的开放性,作为一个新生粗糙结构磨砺之开始。
注释院
(1)兹举晚近数例如下,(实际当然远不止此),苏永钦:
《法定物权的社会成本———两岸立法政策的比较
与建议》,《中国社会科学》2005年第6期;金可
可:《私法体系中的债权物权区分说——
—萨维尼的理论贡献》,《中国社会科学》2006年第2期;朱
虎:《物权法自治性观念的变迁》,《法学研究》2013
年第1期;常鹏翱:《债权与物权在规范体系中的
关联》,《法学研究》2012年第6期;张鹏:《物债二
分体系下的物权法定》,《中国法学》2013年第6
期;杨代雄:《物权法定原则批判——
—兼评《中华人民共和国物权法》第五条》,《法制与社会发展》
2007年第4期;温世扬、武亦文:《物权债权区分
理论的再证成》,《法学家》2010年第6期;拙文:
《论‘中间型权利’与财产法二元架构》,《中国法
学》2005年第6期,《论‘对物权’与‘对人权’的区
分及其实质》,《法学研究》2005年第3期。在这些
论说中,大致来说可根据不同作者的专业训练理
路,当然地区分为德国法系下的形式坚持派,法、
日进路的多元中和派,以及英、美法系下的实质摒
除派。
(2)对此种体系的存在与否,自然法学、历史法学等理
性主义传统与社会法学、实证法学等经验主义传
统间自有无穷的争论,非本文之力所逮。不过笔者
大概地以为,先贤们的伟大思辨均有其力量,我们可从其中分别吸取到正确的知识,为此我们既不能完全地认为:法与宇宙一体,就存在于事物本性或历史传统之中,只要寻找就能发现;也不能将法律生命液汁的全部根源都诉诸纷繁的社会现象,而按照人类的需要(其实就会变成法官理解的人类需要甚至是法官个体的需要)而个别化地制造法律。我们应统合“发现”与“制造”,在准确理解社会内在结构的基础上提供系统性的法律治理办法,同时在设计这样的法律治理系统时随时为其设立好开放性的入口和出口。
(3)参见[日]佐贺徹哉:《关于物权与债权的区别的考
察》,《法学论丛》98卷5号。
(4)至于那些缺乏了合理性而运行不下去的,也就被
历史所淘汰,会有一个其他的粗糙结构循上述办法另行生成来替代它。以此反过来看,可以认为我们现在看到的(得以存留下来的)历史制度,都是有一定合理性的。因为那些不合理的,我们根本无缘看到。
(5)“英语中‘权利’之类的词语和其他语言中性质相
同的术语,只是在语言史上较晚的时期,即中世纪将近结束时方才出现。”Alasdair MacIntryre,After Virtue:A Study in Moral Theory,University of Notre Dame Press,1981,p.65.。
(6)参见徐勇:《中国家户制传统与农村发展道路———
以俄国、印度的村社传统为参照》,《中国社会科学》2013年第8期。
(7)所以我们看到关注风车、磨坊之农业时代的《法国
民法典》的结构,就是不加区分权利类型,而笼统规定了“所有权”(法民第二编)和“取得所有权的方式”(法民第三编)。
(8)需缀笔说明的是,上述两大法系的区分办法实质
上均来自于罗马法。罗马法有前后之分,前期罗马时期就已区分了衡平财产和法律财产,即所谓的公民的(quiritarian)或法律的(legal),有使用权的(bonitarian)或可衡平的(equitable),中世纪英国法律承认的双重所有权就与此非常相似。到了后期罗马时期,查实丁尼又把它们合而为一,出现了完全所有权的概念,而“民族的骄傲使日耳曼的著者过分夸大了其祖先早在它们来到罗马世界之前就已建立起了的社会组织的完整性”,制造出了我们现在曲不离口的罗马法所有权。参见H.Maine,Village Communities in the East and West,p.29;《古代法》,商务印书馆1959年版,第167页。
(下转第106页)
“物权”与“债权”区分的基本成因
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(上接第125页)
(9)深层次来看,这一办法的实现还须借助于德国法
学家们进一步的抽象、从行为角度区分出的处分
行为和负担行为双重行为,通过界定不同行为的
性质的优先顺序来动态处理几个法律关系的重
叠。参见参考文献[4],苏永钦文,第1页。而从抽
象的权利类型到行为类型,民法理论实质上进入
到了一个更高层次的抽象体系中,所以正如Tuhr
所指出的,“处分行为是理解我们《德国民法典》的
基础”。
(10)参见[日]我妻荣:《物权法》,第2版,第10页。
(11)“剧场假象”是指那些公认的原则很多其实只是
基于传统、轻信和疏忽而被认同,并非真实的原
理而不过是如舞台上演出的假象。培根指出,人
类的理解力容易被这种剧场假象所劫持:从各
种各样的教条以及一些错误的论证法则中移植
到人们心中的概念,一旦得到人们的接纳,人们
便会牵引一切其他的事物来支持、强化它们,纵
然在另一面找到更多的和更重要的事例,也往
往忽略,而惯性地力图使原有结论的权威得以
保持。参见参考文献[3],培根书,第22—24页。参考文献:
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书江,等,译.北京:中国大百科全书出版社,1999.
(责任编辑吴兴国)
产品升级属于产品结构升级的范围,而部门间的
升级(链升级)可以归属于产业(内部)结构升级,
故不再赘述。
(6)2011年中共安徽省第九次党代会提出今后五年
要努力打造“三个强省”,即加速崛起的经济强省、
充满活力的文化强省、宜居宜业的生态强省。
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(责任编辑秋妍)
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物权行为理论中的若干问题 孙宪忠 主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士） 主题：物权行为理论中的若干问题 时间：2000年11月17日 地点：贤进楼501室 张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。 我们对他的光临表示热烈的欢迎。 孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。 孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。感谢同学们。 今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论，大家感到很复杂。在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。 现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。 一、物权行为理论的起源 该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物
浅谈合同中债权与物权的区分 在现实生活中，人们之间常常会发生这样或那样的民事合同关系。随着1999年10月1日《合同法》和2007年10月1日《物权法》的施行，人们对《合同法》调整的债权和《物权法》调整的物权比较容易区别。但对具体的民事合同中的物权与债权则难以区分。造成这一问题的主要原因是我国不承认物权行为的独立性和无因性。物权行为的独立性，按照德国学者萨维尼的主张，债权合同和物权合同是两个不同的法律行为。债权合同的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动。要发生物权变动，有赖于独立于债权合同之外，以直接发生物权变动为目的法律行为，即物权合同。物权行为的无因性，是指物权行为的法律效力是不受债权行为（原因行为）的影响。 一、债权与物权的概念 在民法领域中，财产权可分为债权与物权。债权是指，请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。它反映动态的财产流转关系。合同是典型债权。物权是指，权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、担保物权。它反映静态的财产支配关系。 二、债权与物权的区别 1、债权是请求权，是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。物权是支配权，以直接支配自己的物，并排除他人的非法干涉的权利。 2 、债权是对人权，而物权是对世权。 3、债权是相对权，权利人只能对特定的相对人主张权利。物权是绝对权，其权利人是特定的，义务人是不特定的，即物权人以外的所有人。 4、债权具有相容性，如一物二卖，两个合同都有效，但是物权具有排他性，一个物上只能有一个所有权，对于另一个人，其合同有效，但不能取得所有权，
只能请求债务人承担违约责任。 5、债权般是通过合同设定的，依据契约自由、意思自治之原则，债权具有任意性。物权法定原则，物权具有法定性。 6、债权的物权化。买卖不破租赁，便是这一现象的典型代表。 7、物权与债权反映不同的财产关系,体现不同的经济利益。物权反映静态的财产支配关系,其体现的经济利益,是通过对作为物权标的物的物质资料的支配（使用、收益、处分）,或者满足物权人生产、生活的需要（所有权和用益物权）,或者实现物权人的债权（担保物权）。债权反映动态的财产流转关系,其体现的经济利益,是债权人通过请求债务人履行债务,或者取得债务人给付的财产,或者获得债务人提供的劳务。 8、物权与债权的主体、客体不同。物权反映的财产关系是物质资料占有人与社会一般人之间的关系,故物权为对世权,以不特定的任何人为义务主体,任何人都依法负有不侵害他人物权标的物,不干涉、妨碍他人行使物权的不作为义务。债权反映的财产关系是特定当事人间的财产流转关系,故债权为对人权,以特定的债务人（财产转让方或劳务提供方）为义务主体,特定的债务人依债的内容对债权人负担给付财产或提供劳务等作为的义务。 9、物权与债权的效力不同：（1）物权与债权都有实行效力、保全效力和救济效力,但其内容各不相同。物权人无须他人意思或行为的介入,仅依自己之意愿,通过自己对标的物的支配行为,就能实现物权所内涵的经济利益,故物权的实行效力表现为对物的支配权,即对物的占有权、使用权、收益权、处分权。债权之实行则依赖于债务人向债权人为一定给付，非经债务人的给付而不能实现其债权的内容,满足债权人取得财产或获得劳务的利益,故债权的实行效力表现为债权人的请求权和受领权,即债权人依债的内容请求债务人为一定给付并
论企业破产程序中的债权与物权 内容提要： 本文从阐述企业破产程序中债权的类别和物权关系入手，对破产程序中涉及的债权与物权关系及其特点，作了较为深入的分析，对企业破产程序中一些难点问题的解决，提出了自己的见解，具有一定的理论意义和现实意义。 关键词：破产债权类别、物权关系、债权与物权关系。 债权问题是整个企业破产程序中的核心问题。企业破产必然引起破产人或他人财产权的转移，这就表明企业破产程序，不仅是对债权债务关系的调整，也关系到物权关系的调整。为此，认真研究企业破产程序中的债权与物权及其相互关系，对于保障企业破产法的正确实施，无疑具有重大的理论意义和现实意义。 一、企业破产程序中债权的类别 企业破产程序中的债权，主要是指以破产人为义务人，以相对应的权利人为债权人的债权。对于以破产人的债务人为义务人，以管理人为权利人的债权，《企业破产法(试行)》及《企业破产法》均未作出相应的称谓。从民法学的权利、义务关系上讲，债权和债务是相对应的，享有权利的一方就是债权人，负有义务的一方就是债务人。但在破产程序中破产人是特定的义务主体，其享有的债权或其他权利，只能通过破产管理人行使，据此，破产管理人可以自己名义对债务人的债务人主张债权。
根据企业破产程序中各种债权的特点，债权可分为以下类别：1、以债权的权利主体为标准，可分为：以破产人为义务主体，以相对人为权利主体的债权和以破产人的管理人为权利主体，以破产人的债务人为义务主体的债权。以破产人为义务主体，相对人为权利主体的债权，称为破产债权，是企业破产程序中最普遍、最常见的现象。这种债权经依法申报，权利人即有权成为债权人会议成员，有权参加债权人会议，并依照法定清偿顺序参加分配。以破产人的管理人为权利主体，以破产人的债务人为义务主体的债权，是由管理人行使的财产请求权，从广义上说，也属于债权，但并非破产债权。《企业破产法》第十七条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”对于债务人的债务人或者财产持有人对清偿债务或交付财产提出异议的，或者拒不履行义务的，依照该法第二十一条规定，经管理人或相对人申请，可由受理破产案的人民法院按民事诉讼审理。 2、以清偿顺序为标准，可分为：优先清偿权：即破产费用、共益债务;第一顺序债权。即破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当列入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用、以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金;第二顺序债权。即破产人欠缴的社会保险费用和所欠税款;第三顺序债权。即普通破产债权，包括银行和其他债权人未设定财产担保的债权。 3、以债权的设定破产人是否提供了财产担保为标准，可分为有财产担保的债权和无财产担保的债权。有财产担保的债权享有优先受偿权;无财产担保的债权为普通债权。
物权行为的立法选择 近年来，物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。随着物权法制定工作的全面展开，关于物权行为的探讨愈发激烈。笔者对我国物权法对物权行为应持的态度，谈些个人看法，共商榷。 一、物权行为 物权行为，是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为。由此可见，物权行为是法律行为的一种，而法律行为根据其法律效果可分为负担行为和处分行为。负担行为是以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。负担行为与物权行为的关系，可分为三种：一是仅存在负担行为而无处分行为。不以物权变动为目的的债权合同，如承揽合同、居间合同等。以物权变动为目的债权合同，在合同未履行的情况下，亦属此类。二是仅存在处分行为而无负担行为。主要为不因债权合同而导致物权变动的情形，如物之所有权的抛弃。三是负担行为与处分行为并存。 德国著名历史法学家萨维尼在1840 年所著《当代罗马法制度》一书中系统地阐述了物权行为理论。他认为：“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实是履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。物权行为的理论基石是：（1）“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事
人归于移转所有权的意思表示的合意，并以移转物权的意思为移转占有或登记等行为，表现了鲜明的目的性，从而具备了契约的全部构成要件。（2）物权行为的意思表示不同于债的意思表示。它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志。（3）物权的变动，必须以移转物在于交付或登记等方法进行公示。（4）物权行为追求的法律效果为物权的变动，债权行为的法律效果为债权的变动。物权行为独立于债权行为。正是基于以上阐述，萨维尼抽象概括出物权行为的理论，亦称“抽象物权契约理论”。该理论包括三项基本原则： 1. 分离原则。该原则的基本意义是，德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般是债权法上的契约或者称为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为，它们分别各自具有独立的意思表示和成立方式。当事人为了物权变动为目的和内容所达成的一致的意思表示，在德国民法中被称为合意，以与债权法中一致的意思表示即合同相互区分。 2.抽象原则。该原则的基本意义是，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。抽象原则是根据分离原则进行推理的必然结果。 3.物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则。该原则的基本意义是，当事人所具有导致物权变动的意思表示通过一定方式向公
四、物权与债权得区别与联系、 １、债权就是请求权,就是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为得权利。物权就是支配权,其可以直接支配自己得物,并排除她人得非法干涉。?２、债权就是对人权,而物权就 是对世权。 3、债权就是相对权,权利人只能对特定得相对人主张权利。物权就是绝对权,其权利人就是特定得,义务人就是不特定得,即物权人以外得所有其她人都负有尊重物权人直接支配物并排除她人非法干涉得义务。? 4、债权具有相容性,例如一物二卖,两个合同都有效,但就是物权具有排她性,一个物上只能有一个所有权,对于另一个人,其合同有效,但不能取得所有权,只能请求债务人承担赔偿责任。? 5、债权就是通过合同设定得,合同就就是最典型得债权,所以具有任意性,契约自由、意思自治。物权法定,物权具有法定性。 6、债权得物权化,物权得债权化。农村承包经营权要解决得就是农民对集体经济土地得占有、使用、收益与处分得问题,就是物权问题、农村联产承包责任制得合同就是典型得物权债权化,既然其就是债权,那么对其得保护就不如对物权这种绝对权、支配权得保护,所以又把债权用益物权化,这就就是 债权得物权化。
7、物权与债权反映不同得财产关系,体现不同得经济利益物权反映静态得财产支配关系,其体现得经济利益,就是通过对作为物权标得物得物质资料得支配(使用、收益、处分),或者满足物权人生产、生活得需要(所有权与用益物权),或者实现物权人得债权(担保物权)。债权反映动态得财产流转关系,其体现得经济利益,就是债权人通过请求债务人履行债务,或者取得债务人给付得财产,或者获得债务人提供得劳务。 ８、物权与债权得主体、客体不同物权反映得财产关系就是物质资料占有人与社会一般人之间得关系,故物权为对世权,以不特定得任何人为义务主体,任何人都依法负有不侵害她人物权标得物,不干涉、妨碍她人行使物权得不作为义务、债权反映得财产关系就是特定当事人间得财产流转关系,故债权为对人权,以特定得债务人(财产转让方或劳务提供方)为义务主体,特定得债务人依债得内容对债权人负担给付财产 或提供劳务等作为得义务、 ９、物权与债权得效力不同 :１)。物权与债权都有实行效力、保全效力与救济效力,但其内容各不相同.物权人无须她人意
物权行为概念辨析(一) 摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。 一、物权行为概念 1、定义 概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。 作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为 法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。 详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。 于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。 而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。 物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。
债权行为与物权行为的理解 介绍 债权行为与物权行为被誉为民法上的任督二脉，在民法学习中占有重要地位。在法考中，如果各位考生不能理解二者区别和联系，那么将会对法考中常见考点，如基于法律行为的物权变动、善意取得、无处分权不影响买卖合同的效力等不能正确理解。准确理解二者区别和联系是民法学习更进一步的基石。 1、债权行为与物权行为的概念 1-1债权行为，指发生债权债务关系（给付义务）的法律行为。 1-2物权行为，指直接引起权利变动的法律行为，或者说直接使标的物权利发生得丧变更的 2、债权行为与物权行为的关系 2-1债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，所谓给付包括作为与不作为。 2-2债之关系如果以不作为为其内容时，例如当事人约定深夜不弹奏钢琴，根本不涉及物权变动问题，与物权行为无关； 2-3债之关系如果以作为为其内容时，而其性质又属于劳务或物之使用收益时，与物权行为也无关涉； 2-4债之关系若系以所有权之移转（例如买卖、互易或赠与），或设定担保的约定为其内容时，就直接涉及物权变动，此时，才需讨论债权行为和物权行为的关系。 3、通过一个案例来理解 甲表示愿以其所有的电脑以1万元人民币比出售予乙，若乙承诺，而双方意思表示一致时，双方的债权行为（买卖契约）即成立，甲负有交付电脑并移转电脑所有权的义务，乙负有移转1万元人民币的义务。此时，须讨论的是，甲电脑的所有权何时移转于乙，甲何时取得价金之所有权？盖债权行为仅发生债权债务关系，而不涉及物权变动，此时须考虑移转电脑或价金所有权的物权行为何时生效。 4、债权行为与物权行为的生效要件 4-1共同要件 （1）当事人有行为能力 （2）意思表示健全 （3）标的确定、可能、适法、正当 4-2 物权行为特别生效要件 （1）物权行为生效须当事人有处分权为必要。 就物权行为性质而言，这是自然之理，既然基于物权行为可直接发生权利变动，那么若物之出卖人无所有权，如何可以依物权行为将所有权移转给买受人？ （2）标的物须特定化 （3）须经公示 4-3 为何债权行为不以处分权为必要 （1）自概念本身而言，债权行为之发生给付义务，并不直接引起权利变动，因此债权债务者对标的物有无物权，在所不问； （2）自价值判断而言，如果债权行为的生效须以物权为必要，那么出卖他人之物、出租他人之物均不发生契约上之效力，与债务契约本意不符，也不符合交易的需要。
论物权行为理论 物权行为是指发生物权法上的法律效果的法律行为。具体而言，就是以设立、变更、转让和消灭物权为目的的法律行为。此理论为德国民法所创，最早是由德国著名法学家萨维尼在其1840年出版的《论当代罗马法体系》一书中提出的，萨维尼在该书中写到： “私法上的契约，以各种不同制度或者形态表现，甚为繁荣。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。 交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，另一方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债券契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。” 根据萨维尼的这一理论，买卖可以被分为两个阶段： 第一个阶段是订立买卖契约。此时，当事人之间只订立了债权契约。根据这一契约，出卖人承担交付标的物的义务，而买方承担支付价款的义务。买卖标的物和价款的所有权并没有基于这一契约而发生转移。第二阶段是订立和完成物权契约。此时，双当事人达成转移标的物和价款的所有权的合意，并且为动产交付和不动产登记，进而完成标的物和价款的所有权的转移。因此，一个买卖由一个债权契约和两个物权契约构成。两个物权契约分别是转让标的物所有权的物权契约和转让价款所有权的物权契约。 物权行为理论包含独立性原则和无因性原则，独立性是指物权行为与其原因行为相互分离而自身独立。无因性是指物权行为在其效力和结果上并不依赖于债权行为，即使债权行为无效或被撤销，也不必然导致物权行为的当然无效或被撤销。在立法上采用物权行为理论有以下优点： （1）有利于使法律关系明晰化，保障法律的准确适用。以买卖为例，在一个买卖过程中，上述三个契约相互独立，内容明晰，有利于法律的适用。 （2）有利于明确物权的归属，保障交易安全。由于物权行为的无因性，债权行为的无效或者被撤销不会影响到已经发生的物权行为的效力。
论物权法中物权和债权的区分 王利明中国人民大学法学院教授博士生导师 关键词: 物权法/区分/物权/债权 内容提要: 物权法制定过程中,首先需要解决物权与债权的区分问题。区分物权和债权,不仅是关系到民法典体系问题,而且也关系到物权法体系的建构问题。物权与债权区分的具体意义在于,明确物权作为支配权的属性;明确物权具有对世效力和优先效力;明确物权客体的特定性;明确物权的法定性和公示性;明确物权的长期性。 物权与债权的区分是我国物权法制定过程中首先需要回答的问题。因为这个问题不仅关系到物权独立存在的必要性以及物权法制定的价值,而且它还决定了物权法的内容以及体系的构建。按照通说,财产权是以财产利益为客体的民事权利,它可以分为物权与债权。[1]可见,物权是财产权的一种类型,是财产法的组成部分。 问题在于,是否有必要区分物权与债权,并在此基础上制定物权法。在国外,也曾有一些学者对于物权与债权的区分提出过质疑与批评。譬如,在法国,两个著名的民法学者普拉尼奥尔(Planiol)和撒莱(Saleilles)都认为这一区分没有必要。普拉尼奥尔(Planiol)的"属人主义(personnali2ste)理论"认为,一切权利,尽管债权或者是物权都只在权利主体与义务主体之间发生关系,但一切权利都具有"对抗力",义务主体都有所谓"普遍性消极义务(obligationpassiveuniverselle)"。这一理论旨在减损物权的效力和物权理论的意义。但是,后世的法国学者普遍认为,普拉尼奥尔(Planiol)的理论混淆了权利客体和权利对于第三人的对抗性,法国学界主流学者也没有接受他的这一观点。[2]而撒莱的"客观主义(objective)理论"认为,物权与债权的区分,更多的是基于权利本身的财产与经济价值,而非基于权利本身所代表的法律联系。按照他的观点,一切权利都可以最后归结为"物权",这被认为是混淆了物权与债权这两个基本范畴。如今,法国民法学界的主流仍然普遍接受了物权和债权的区分观点。[3] 在我国物权法起草过程中,对于是否要坚持物权和债权的严格区分,仍然存在不同的看法。一些学者认为,物权、债权在性质上都是财产权,在法律上似乎没有区分的必要。有人认为",物权债权的区分在教学与研究上或许有一定的价值,但在实际生活中究竟有多大价值呢?有谁在向船东领取提单时,还要问一下这是债权还是物权?又有谁在承租公房时还要问一下这是物权还是债权呢?英美法上既无物权与债权之分,也找不到一个确切的与之对应的概念。英美法学家对物权概念是一头雾水,但这并不影响英美法国家的法律生活"。[4]这些学者主张,应当制定一部完整的财产权法,而不是物权法。笔者认为,这种看法虽不无道理,但是仍然值得商榷。 物权与债权的区分问题是民法学的基本问题,首先它关系到整个民法典体系的构建。典型的大陆法系国家的民法如德国民法的体系就是建立于物权与债权的区分之上的。物权与债权的类型区分,与民法典编排体系,以及民事特别法的设置都有着密切联系。[5]一方面,德国式的编排体例的核心是设立总则,而区分物权与债权是设立总则的逻辑前提。《德国民法典》的总则编是以法律行为为核心建立起来的。法律行为是一个抽象的概念,这一概念之所以能够成功地被抽象出来,并在民法总则居于重要地位,就是因为在民法各分则中已经区分了物权行为和债权行为,这些具体的法律行为,就是德国法学家的"物权法上的法律行为"、"债权法上的法律行为"、"亲属法上的法律行为"以及"继承法上的法律行为"等,其中作为法律行为理论支柱的,就是物权法的法律行为(物权合意)和债权法的法律行为(债权合同)。[6]另一方面,按照德国法的模式,在分则中将财产权制度进一步区分为物权与债权制度,并在此基础上形成分则体系。在我国,无论是理论界还是实务界虽然都还没有采纳物权行为理论,但是按照通说,
试论物权与债权的联系和区别 一、概念 物权在本质上是一种支配权，即是指权利人直接支配特定物的权利。物权是支配权、对世权、绝对权；物权具有排他性、法定性、物的权利的保护无期限性。 债权是请求权，是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是一种相对权、对人权、请求权；债权具有期限性、任意性、不具有排他性。 二、物权与债权的联系 物权为支配权，债权为请求权，二者一直存在着较大差异，但是随着社会的不断发展，有些权利尽管从性质上属于债权，但是他们却具有了为普通债权所不具备的物权的效力；也有一些权利尽管从性质上属于物权，但是却具有了为普通物权所不具备的债权的效力。近现代民法上出现了物权债权化与债权物权化的理论，体现物权与债权相互渗透、相互转化和相互混合的法律现象。 （一）、物权债权化 物权债权化，是指个别物权出现了不再恪守物权绝对、债权相对，物权法定、债权约定的分野，而呈现债权化的倾向。主要表现在： 1、所有者将物权及其收益体现在一定的政权中，通过债权的流通实现物权的价值。 2、动产善意第三人中的所有权债权化，在此情况下，物权的对抗效力、追及效力被阻断，原物权人的物权请求权变为无权处分人的债权请求权。 3、所有权的观念化，即物权的外部动态性，是指物权与债权、股权的相互运动。 4、未公示而无对抗力的物权债权化，在采行登记对抗主义的国家，因未登记而不具有对抗要件的物权，如未办理所有权登记的所有权，没有排他性和对抗力，与债权几乎没有实质的差别。 （二）、债权物权化 债权物权化，是指随着市场经济的发展，法律为了强化对一些特殊债权的保护，赋予了这些债权某些物权的效力，使这些债权具有物权化的倾向。主要表现在：1、租赁权的物权化，该效力集中表现为"买卖不击破租赁"原则，即房屋承租人 得在出租人转让房屋时继续享有承租权，该租赁权具有对抗第三人的效力。 2、预告登记制度使得经预告登记的债权具有物权的效力。 3、优先购买权的确认，优先购买权是指公民、法人在特定买卖关系中，依法享有在同等条件下，优先于其他人购买出卖人的财产。 4、农村土地承包经营权物权化，《物权法》和《债权法》颁布之后，基本上实现了农村土地承包经营权的物权化。承包经营权的内容由法律进行了详尽具体的规定。 5、有担保的债权物权化，债权通过与担保物权的结合，实质上取得了物权的排他效力。 6、合同保全制度，是法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。 （三）、物权与债权具有功能上的互补关系 表现为二者的互用、互换、互动。由于物权法采取物权法定主义，对于那些法律没有规定的物权类型，常可以通过债权来满足社会经济生活的需要；对于那些违反物权法定主义规定创设的“物权”，虽不发生物权的效力，但可以转换为相应
浅谈我国应承认物权行为理论
浅谈我国应承认物权行为理论 论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为
中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象
物权与债权的关系 物权与债权是民法中相对应的反应财产关系的民事权利，是民法中最基本的法律制度作为现代财产权的两大支柱，两者相辅相成，共同实现对经济生活的调整。但是，二者也有显著地区别，表现如下： （1）概念 物权： 债权： （2）反应的财产关系不同 物权反应静态的财产关系； 债权反应动态的财产关系。 （3）主客体不同 主体 物权为绝对权，以不特定的任何人为义务主体，负有不作为义务。 债权为相对权，反应特定当事人之间的财产流转关系债权人和债务人都是相对的。义务有作为义务，也有不作为义务。 客体 物权为对物权，其客体原则上只能是特定的物质资料，而不能是他人作为的行为； 债权是对人权，其客体只能是债务人的给付行为，即使是以财产的给付为客体的债，债权也只能针对债务人的财产给付行为而不能直接针对其财产。 （4）内容不同 物权无需他人介入，仅凭自己的意思就可以实现对物的支配，即对物的占有、使用、收益、处分。 而债权的实现需要债务人的给付，以满足债权人的利益。 所以说，物权是支配权，债权是请求权。 （5）效力 所谓“一物一权”，物权的排他性决定了其的优先效力和追及效力。 优先效力：1.物权优先于债权 2.同一物上的多项物权并存，成立在先的优先于成立在后的 追及效力：物权的标的物无论沦落何人之手，物权人都有权追及标的物行使物权，但为保护交易安全，物权的追及效力受动产善意取得制度、不动产登记 制度、取得时效制度的限制。 而债权因为平等性、相对性而不具有优先效力和追及效力。 债的平等性：对同一义务人的数个债权，只要到了清偿期，对债务人的财产都有平等的受偿权。 债的相对性：债权人只能向特定的债务人要求给付，不能向债务人以外的第三人要求给付，债务人纵使是因为第三人的原因不能履行债务，债权人也只 能请求债务人承担责任，而不能请第三人承担责任。 （6）期限 物权具有永久性和长期性；债权具有暂时性。 （7）变动 变动：发生、变更、消灭。 1,.物权的变动采取法定主义，其种类和内容均由法律直接规定，民事主体只能在规定下变动物权。
物权与债权的比较 物权债权 概念 指权利主体在法律规定的范围 内，对物的直接管理和支配，并 排除他人干涉的权利 是权利主体按照合同约定或者法 律规定，请求相对人为或不为特 定行为的权利 性质、特征 对世权，具有独占性、排他性， 反映物质财富的静态所有关系 对人权，不具有排他性，反映动 态的财产流转关系 法律关系主体 是特定权利主体和不特定义务主 体之间的法律关系 是特定当事人之间的法律关系 客体物物、行为、智力成果 内容 对物的直接管理和支配，并排除 他人干涉 请求债务人履行债务 权能占有、使用、收益和处分权请求权和受领权 产生方式种类及内容均由法律创设 合同、侵权行为、不当得利、无 因管理 实现方式物权所有人自己行使权利实现权利须凭借债务人履行义务 效力有追及效力和优先权无追及效力和优先权 物权与债权的区别 金栋法律咨询网，免费帮您预约全国范围内处理财产继承、人身侵权、民事赔偿、合同纠 纷等案件的知名律师，全程为您提供免费法律咨询服务。免费法律咨询热线：010-******** 北京知名债权债务清偿、继承、周军律师
一、物权与债权的区别 物权与债权为两种不同的财产权,具有以下种种区别: (一)物权与债权反映不同的财产关系,体现不同的经济利益 物权反映静态的财产支配关系,其体现的经济利益,是通过对作为物权标的物的物 质资料的支配(使用、收益、处分),或者满足物权人生产、生活的需要(所有权和用益物权), 或者实现物权人的债权(担保物权)。债权反映动态的财产流转关系,其体现的经济利益,是债 权人通过请求债务人履行债务,或者取得债务人给付的财产④,或者获得债务人提供的劳务。 即使债权以财产给付为标的,在债的关系中,债权人亦仅能请求债务人为财产给付行为,不能 直接支配债务人的财产。对此王泽鉴先生指出:“债权不是对给付标的物之支配。给付之标 的,有为物之交付者,于此情形,债权人对于该给付标的,亦无支配权之可言,例如甲出卖某家用 电脑给乙,尚未依物权法之规定移转其所有权时,债权人乙尚非该电脑的所有人,不得直接支 配该物,排除当事人之干涉。”由于债权人对债的标的物并无支配权,自然也就不可能通过对标 的物的占有、使用、收益、处分而享受标的物的使用价值和交换价值所带来的经济利益。 物权反映静态财产关系,债权反映动态财产关系,对物权与债权的这一区别点,学界 早已论及。例如,王家福先生主编的《中国民法学?民法债权》一书就将“债权反映着动的财 产关系,物权反映着静的财产关系”作为债权与物权的首要区别。但是,物权与债权内涵的经 济利益上的差别,却很少有人进一步追究。其实,按利益法学的基本观点, “权利的基础是利益”, 反映一定社会关系,体现一定利益,是权利最本质的属性。因此,在考察两种不同权利的区别时, 应当将它们反映的不同关系、体现的不同利益放在首位。 (二)物权与债权的主体、客体不同
所有权、用益物权及债权关系辨析 一、所有权与用益物权的关系 （一）所有权的概念 所有权是所有人依法对自己财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，包括占有、使用、收益、处分四项积极权能和在法律限制内排除他人干涉的消极权能。 （二）用益物权的概念 用益物权是权利人对他人财产（一般为不动产）依法享有的占有、使用、收益的权利。用益物权的设立目的是对他人所有物为使用、收益，旨在促进资源的有效利用。 我国用益物权种类有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 （三）所有权与用益物权的区别与联系 1、用益物权是由所有权派生的物权 用益物权是在他人所有的财产上设立占有、使用、收益的权利，是由所有权派生的物权，因此用益物权被称为“他物权”，以相对于所有权的“自物权”。 2、用益物权是受限制的物权 其一，虽然用益物权人可依法将其享有的用益物权转让、抵押等，但不具有对财产的所有权进行处分的权利。其二，相对于所有权的恒久性，用益物权的行使具有期限性，期限届满，用益物权人应将占有、
使用之物返还于所有权人。其三，用益物权人必须根据法律的规定及合同的约定正确行使权利，保护并合理利用所有权人的财产，不得损害其权益。因此，用益物权是只具有所有权部分权能的“定限物权”，区别于所有权的“完全物权”。 3、用益物权是一项独立于所有权的物权 用益物权一经设立，便独立于所有权而存在。用益物权对物的直接支配性和排他性对所有权的权能构成限制，在行使上也具有优先性，即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可对抗新的所有权人。所有权人不得随意收回其财产或妨碍用益物权人依法行使权利。 二、债权和物权的关系 （一）债权的概念 债权是指按照合同的约定或者依法律规定，在特定当事人之间请求为（或不为）一定给付的民事法律关系。与物权的对世性不同，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上不能对抗第三人。 （二）债权与物权的区别与联系 债权与物权同属于财产权的范围，但二者有较大的区别。 1、反映的财产关系和经济利益不同。物权反映静态的财产支配关系，体现为权利人对物质资料的支配。债权反映动态的财产流转关系，体现为债权人请求债务人履行债务的行为。在债权关系中，即使
债权与物权 债权与物权都是财产权，但是二者有着本质的区别 1.反映的社会关系不同，债权主要反映动态的财产交易关系，物权主要反映静态的财产所有关系 物权是静态财产权，其社会机能是保护标的物的永续或恒常状态，明确对财产的归属和支配，侧重于财产的静态安全。而债权则是动态财产权，其社会机能是跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现，侧重于财产的动态安全。 2.法律关系的主体不同，债是特定当事人之间的法律关系，即债权人和债务人都是特定的，债权是对人权，物权关系是特定的权力主体和不特定的义务主体之间的法律关系，物权是对世权 物权对世上任何人都有拘束力，某人对某物享有物权时，其他任何人都负有不得非法妨碍其行使物权的义务，其义务人是不特定的。而债是特定人之间的法律关系，债权只对某个或某些义务人有拘束力，债权人得向其请求给付，其他人则不受债权的约束，即债权的义务人是特定的。如果因第三人的行为使债权不能实现，债权人也不得依据债权的效力向该第三人提出请求。 3.法律关系的客体不同，债权的客体是行为，物权的客体原则上是独体、特定的物，法律规定权利作为物权的客体，依法律规定 物权的客体是物，该物必须是在事实上、法律上能供民事主体占有、使用、收益、处分的物，既可以是物质实体，也可以是自然力。此外，在某些情况下，一定的权利也可以成为物权的客体。债权的客体则是给付，即债务人的某种特定行为。 4.法律关系的内容不同，债权包含的全能主要为给付请求权、给付受领权、保护请求权，债权人权利的实现需要债务人履行一定的行为，债权为相对权，物权包含的权能为占有、使用、收益和处分，物权享有人行使及实现权利不需他人协助，物权为绝对权 物权的作用是保障权利人能够对标的物直接为全面支配或限定支配，并进而享受物的利益。而债是特定人之间的法律关系，债权的实现都需要债务人的协助，只有通过债务人的给付，债权人的债权方可实现。物权与债权的最根本区别在于，债权并未赋予权利人以对物的直接支配权，仅仅配备权利人以针对特定人的请求权。债务人对债权人负有给付的义务，但债务人并非债权人的支配客体。债权也没有给债权人以对财产的支配权。 5.权力产生基础不同，除法定之债外，债券的设定多为任意主义，物权严格遵循法定主义 6.权利的性质不同，债券为请求权、相对权，具有相容性和平等性，物权为绝对权、支配权，具有排他性和优先性 物权具有排他性和优先性，而债权为请求权，其具有相容性和平等性。依物权的排他性，在同一标的物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权存在，且物权可直接排除不法之妨碍；而按照债权的相容性，在同一标的物上，允许同时或先后设立数个内容相同的债权，不发生排他效力。依物权的优先性，当同一标的物上并存数个相容的物权时，先成立的物权一般优先于后成立的物权；而按照债权的平等性，各个债权不论成立先后，均平等受偿。 7.权利存续期间不同，债券具有期限性，而物权中的所有权具有永久性
对物权行为独立性与无因性的认识 能源与电气学院自动化陈文清 学号：1305010122 一、物权行为、物权行为的独立性与无因性 物权行为是由德国法学家萨维尼首次提出，物权行为是指以物权的设立、转移、变更或消灭为目的的法律行为。萨维尼认为：“以履行买卖合同或其他一所有权转移为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个简单的事实‘履行行为’，而是一个特别的导致所有权转移的物的‘契约’”。 物权行为的独立性是指在法律行为中，物权行为独立于债权行为，而且物权的变动只能由物权行为来实现。物权行为的无因性是指物权行为的成立并不受作为原因的债权行为的影响。例如在一个买卖合同中，双方缔结的买卖合同属于债权行为，仅能使双方当事人承担交付标的物与交付价金的义务，要发生物权转移必须还要有一份物权契约，由双方当事人对转移标的物与价金的所有权达成合意，再经过登记或交付行为。在买卖事件中债权行为与物权行为是独立的。如果在标的物交付之后，买受人对于接受的标的无就享有所有权，即使由于买卖合同意思表示有瑕疵或因违反法律而无效或被撤销，对于买受人的所有权不产生影响，卖受人只能以不当得利的规定，要求买受人返回。这体现的就是物权行为的无因性。由此可见物权行为的独立性直接导致了物权行为无因性的产生。 二、对物权行为独立性与无因性的探讨 （1）、物权行为独立于债权行为是否有必要。例如是在一个简单的买卖交易中，论事件的本质而言，仅仅是双方当事人对于交换某标的物与价金达成合意之后进行物权的交换。将此理解为债权行为与物权行为相互独立的两部分，显然可以使其中的法律关系更为明确、条理更为清晰。但是，事实上，在这类买卖交易中债权行为与物权行为两部分是不可能独立存在的，两者是相互融合的。引入物权行为的独立性并不能在解决实际问题中有明显的帮助。 （2）、物权行为的无因性在一定程度上保护了买受人的权利不收到侵害，但同时也在一定程度上损害了卖受人的利益。这在根本上违反了民法的公平与诚信原则，在一定程度上也鼓励买方的违法行为。但物权行为的无因性在特殊时期对促进经济交易的正面价值也是不可磨灭的。 三、立法中应该如何对待物权行为的独立性与无因性 在我国的立法中，对于不动产所有权的变动而言，物权的变动不仅要有债权意思表示变动发生效力，还需要采取交付、登记或书面形式才能发生物权变动的效力。对于动产所有权的变动而言，我国法律中并未对交易中除债权合同外对物权行为作出要求。可见，我国立法中并没有采纳物权行为的独立性与无因性理论。 二十一世纪是我国经济转型与改革的极其重要的时期，有关物权行为法律的制定一定得符合社会经济发展趋势，在这个基础上，民法的公平与诚信基本原则也是很重要的前提。法律作为人性化处理社会矛盾的手段，无因性对恶意的买受方的保护不符合此原则和社会道德，在这一方面，现在还在发展的善意取得等制度弥补了无因性的不足。善意无因性和恶意有因性或许是一个以后发展的趋势。