关于债权行为与物权行为二分论的几点看法
一、二分论实践确认。
物权法自2007年10月1日实施，确立了债权行为与物权行为二分论，物权行为有自己的单独成立、变更、消灭要件，但物权行为成立的大多数情况下，是以债权行为为前因的。对待一个法律关系，要注意提炼出债权行为与物权行为；物权行为是否成立不影响债权行为的成立及效力。
二、土地承包经营权（家庭承包）的权利种类变更。
2007年10月1日物权法实施前，土地承包经营权（家庭承包）受《中华人民共和国农村土地承包法》（２００２年８月２９日制定）调整，没明确是用益物权，属于债权。但按照该承包法及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年9月1日起施行）的规定，按债权对待的情况下，承包经营权的流转方式包括但不限于转让、转包、出租，笔者这里只探讨转让。物权法实施后，转让就是物权的转让，适用物权变更规则，债权行为和物权行为分离很好理解，但即使该权上升到物权的保护高度，转让仍要经过发包方的同意，发包方根据法律规定决定是否同意（拒绝理由可以参见农村土地承包法及土地法），具体操作流程笔者认为是这样，承包人与受让人订立转让合同，该合同属于债权合同，承包人与受让人共同到发包人处办理同意（过户）手续。物权法实施前，转让应理解为合同权利义务的整体转让，属于债权的转让，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条
“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”的规定，发包方不同意过户的，转让合同无效。
三、以上述土地承包经营权（家庭承包）转让为例，进一步大胆理
论探讨。
物权法生效前，土地承包经营权（家庭承包）转让，虽然考虑为债权的转让，但考虑其属于“物权化”债权，可考虑裁量标准可以参照物权的流转程序及理念，即先订立债权转让合同，该合同单独判断效力，经发包方同意（过户）类似物权过户，不能过户的，考虑双方违约责任进行处理。
四、关于租赁权转让的定性分析。
租赁权的转让属于租赁合同权利义务的转让，按照合同理论得经过出租人同意；参照上述理论，承租人与受让人订立的合同为有效的租赁权转让合同，经过出租人同意过户，即可取得租赁权。
五、一房二卖的处理。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日起施行）第十条“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”的规定，后一买受人与出卖人恶意串通订立合同，即使完成房屋过户，先买受人的买卖合同仍然有效，此债权受诚实信用原则的保护。“恶意串通”最简单的认定是后买受人明知先买受人与出卖人的存在买卖合同关系。先买受人可以要求出卖人配合过
户。
如果后买受人去过户时，房产局如果知道存在先买受人与出卖人存在买卖合同，是否有保护先买受人的义务，除非先买受人进行了预告登记（物权登记），否则无义务保护，因为物权法坚持物权变动无因性理论，不考虑基础债权关系，只考虑双方物权变动的意思表示。
六、参照上述理论，处理租赁权转让的规则。
订立转让合同后，共同到出租人处办理过户，存在“一房二租”的情况，承租人与哪个受让人到出租人处申请过户，出租人根据合同约定和法律规定的同意权，决定过户。
先受让人的救济途径是先否定后转让合同的效力，然后要求承租人与其共同到出租人处过户，并要求出租人按租赁合同约定的条件批准过户。
七、租赁权转让合同的定性分析。最显著特征，受让人一次支付转
让费，其他按原租赁合同承担权利义务；与转租合同的显著区别，转租合同约定的次承租人向承租人支付的转租费肯定比原约定的租赁费要高，约定转租期间，赚取利差。
以上涂鸦，仅供参考
笔者：邹庆国
党内民主探索与实践 关键词：建国初期；党内民主；探索；实践 建国初期，在党内民主建设方面，中国共产党做过深入的理论探索，党在确立党的各级代表大会和代表会议制度、健全党委制、加强党的团结和集体领导、建立党内监督制度、在革命战争年代，中国共产党就将扩大党内民主看做是巩固党和发展党的必要步骤。新中国成立后，摆在中国共产党面前的是，作为执政党如何带领全国各族人民建设一个社会主义新中国。这就要求党必须充分调动全党全国人民的积极性和主动性，为此，就要求党在执政过程中要充分发扬党内民主。中国共产党在八大党章中明确规定：“党必须采取有效的办法发扬党内民主，鼓励一切党员、党的基层组织和地方组织的积极性和创造性，加强上下级之间的生动活泼的联系”。但另一方面，中国共产党所倡导的党内民主并不是一种无序的民主，而是强调民主与集中的统一、自由与纪律的统一，通过发展党内民主实现全党的团结。因此在八大党章中，就对发展党内民主，加强党的团结进行了全面的总结：“中国共产党的组织原则是民主集中制。这就是在民主基础上的集中和在集中指导下的民主……也只有在这个基础上，党的集中和统一才能巩固，党的纪律才能是自觉的而不是机械的。按照党的民主集中制，任何党的组织都必须严格遵守集体领导和个人负责相结合的原则，任何党员和党的组织都必须受到党的自上而下的和自下而上的监督”。可以说，在建国初期，中国共产党对发展党内民主的认识集中表现为既要充分发展党内
民主，发挥党员的主动性和积极性，但同时又要坚持民主集中制，实现党的团结和统一。要发展党内民主，就必须建立一套完善的制度体系。从此，在党内民主的制度建设上开始了创新和探索。 一、确立党的各级代表大会及代表会议制度 加强党内民主制度建设的一个重点就是如何完善党的代表大会（会议）制度。通过党的代表大会（会议）对党的领导进行监督，这是建国初期提倡和采取的加强党内民主制度建设的一种很重要 的方法。1948年9月，在河北省平山县西柏坡村召开的中共中央政治局“九月会议”通过的《中共中央关于召开党的各级代表大会和代表会议的决议》中，毛泽东明确指出：“实行党内民主的办法，是实行代表大会及代表会议的制度。我们党内是有民主的，但是还不足或者缺乏，现在要增加，办法是用代表大会、代表会议代替干部会议。”新中国成立后，党对于在全国范围内确立和完善党的各级代表大会和代表会议制度始终是十分重视的。中共中央曾多次指出：“定期召开各级党的代表大会和代表会议是党内民主生活的根本制度……今后各级党的组织，必须按照党章规定，定期召开代表大会和代表会议，不允许以任何借口不按期召开”，并对会议的召开频率作出了具体的规定。随后，毛泽东在全国党代表会议的讲话中再次指出，召开党的代表大会是一种“同志间互相监督，促使党和国家事业迅速进步的好办法”。他还特别提到，“谁监督我们这些人呢?互相监督是好办法”。在如何发挥党的代表大会的监督方面，毛泽东在1956年4月28日的中央政治局扩大会议上的总结讲话中，
物权行为理论中的若干问题 孙宪忠 主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士） 主题：物权行为理论中的若干问题 时间：2000年11月17日 地点：贤进楼501室 张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。 我们对他的光临表示热烈的欢迎。 孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。 孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。感谢同学们。 今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论，大家感到很复杂。在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。 现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。 一、物权行为理论的起源 该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物
论物权行为理论 物权行为是指发生物权法上的法律效果的法律行为。具体而言，就是以设立、变更、转让和消灭物权为目的的法律行为。此理论为德国民法所创，最早是由德国著名法学家萨维尼在其1840年出版的《论当代罗马法体系》一书中提出的，萨维尼在该书中写到： “私法上的契约，以各种不同制度或者形态表现，甚为繁荣。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。 交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，另一方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债券契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。” 根据萨维尼的这一理论，买卖可以被分为两个阶段： 第一个阶段是订立买卖契约。此时，当事人之间只订立了债权契约。根据这一契约，出卖人承担交付标的物的义务，而买方承担支付价款的义务。买卖标的物和价款的所有权并没有基于这一契约而发生转移。第二阶段是订立和完成物权契约。此时，双当事人达成转移标的物和价款的所有权的合意，并且为动产交付和不动产登记，进而完成标的物和价款的所有权的转移。因此，一个买卖由一个债权契约和两个物权契约构成。两个物权契约分别是转让标的物所有权的物权契约和转让价款所有权的物权契约。 物权行为理论包含独立性原则和无因性原则，独立性是指物权行为与其原因行为相互分离而自身独立。无因性是指物权行为在其效力和结果上并不依赖于债权行为，即使债权行为无效或被撤销，也不必然导致物权行为的当然无效或被撤销。在立法上采用物权行为理论有以下优点： （1）有利于使法律关系明晰化，保障法律的准确适用。以买卖为例，在一个买卖过程中，上述三个契约相互独立，内容明晰，有利于法律的适用。 （2）有利于明确物权的归属，保障交易安全。由于物权行为的无因性，债权行为的无效或者被撤销不会影响到已经发生的物权行为的效力。
物权行为的立法选择 近年来，物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。随着物权法制定工作的全面展开，关于物权行为的探讨愈发激烈。笔者对我国物权法对物权行为应持的态度，谈些个人看法，共商榷。 一、物权行为 物权行为，是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为。由此可见，物权行为是法律行为的一种，而法律行为根据其法律效果可分为负担行为和处分行为。负担行为是以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。负担行为与物权行为的关系，可分为三种：一是仅存在负担行为而无处分行为。不以物权变动为目的的债权合同，如承揽合同、居间合同等。以物权变动为目的债权合同，在合同未履行的情况下，亦属此类。二是仅存在处分行为而无负担行为。主要为不因债权合同而导致物权变动的情形，如物之所有权的抛弃。三是负担行为与处分行为并存。 德国著名历史法学家萨维尼在1840 年所著《当代罗马法制度》一书中系统地阐述了物权行为理论。他认为：“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实是履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。物权行为的理论基石是：（1）“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事
人归于移转所有权的意思表示的合意，并以移转物权的意思为移转占有或登记等行为，表现了鲜明的目的性，从而具备了契约的全部构成要件。（2）物权行为的意思表示不同于债的意思表示。它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志。（3）物权的变动，必须以移转物在于交付或登记等方法进行公示。（4）物权行为追求的法律效果为物权的变动，债权行为的法律效果为债权的变动。物权行为独立于债权行为。正是基于以上阐述，萨维尼抽象概括出物权行为的理论，亦称“抽象物权契约理论”。该理论包括三项基本原则： 1. 分离原则。该原则的基本意义是，德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般是债权法上的契约或者称为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为，它们分别各自具有独立的意思表示和成立方式。当事人为了物权变动为目的和内容所达成的一致的意思表示，在德国民法中被称为合意，以与债权法中一致的意思表示即合同相互区分。 2.抽象原则。该原则的基本意义是，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。抽象原则是根据分离原则进行推理的必然结果。 3.物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则。该原则的基本意义是，当事人所具有导致物权变动的意思表示通过一定方式向公
论物权行为的独立性——从价值判断角度 摘要：是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、不能回避的问题。本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述，对赞成物权行为理论的两个主要理由，即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳，提出：所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论；通过完善善意取得制度，完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能，并能避免物权行为理论带来的弊端。从而得出结论：我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。 关键字：物权行为，契约自由，善意取得，无权处分 物权行为理论是德国特有的民法理论，后被中华民国的民法理论所继受，至今仍在中国地区盛行。是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的，争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证，支持者和反对者都大有人在，各执一词。 对于物权行为的概念、构成、源起等内容，由于学者观点比较一致，本文不再赘述。我国民法是否应采纳物权行为理论，应是一个立法选择和价值判断问题，因为即使物权行为是客观存在的，如果在上没有存在价值，法律也不会对这一事实问题作出规定，因此，对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题，本文不作讨论。本文主要对物权行为的存在价值问题发表看法，主要从两个方面论述：物权行为对于意思自治的意义；物权行为对于维护交易安全的意义。 一关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治
物权行为在德国法上提出，包涵了维护当事人的意思自治的意义。“交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为，核心即在于此。如果欠缺了当事人的自由意思，“交付”仅仅是债之契约的履行行为，不能成立法律行为。但是“交付”包含了当事人的自由意思，这一点是值得怀疑的。事实上，采纳物权行为理论时，人们忽视了债的强制力和物权法定主义，把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。 根据物权行为理论，债的履行行为（交付）不仅是一个独立的行为，而且是一个法律行为，因为它包涵了当事人的自由意志要素。 我认为，债的履行行为确实是一个独立的行为，但并没有包涵自由意志。如果说“交付也是一个契约”，那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样，体现契约自由，具体体现如下：当事人有缔约自由，有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约，这是最大的自由选择权；当事人有权决定与谁缔结契约；当事人有自主决定契约内容的自由，还可以用协议方式改变法律规定；当事人有选择契约形式的自由，法律不应强行规定。 根据以上契约自由的标准，对物权契约作一对照，可以发现所谓的“物权契约”，完全不符合上述标准： 首先，当事人没有缔约自由。因为债是有强制力，在债之履行时，当事人如果不履行，不订立该“物权契约”，就要承担违约责任。当事人如果自觉履行了，那是有法律的强制力在背后“威胁”他，“自觉”是一种“强制的自愿”，显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时，我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”，因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。这两种情况下，当事人都是没有自由选择的余
党内民主 第一章总则 第一条为了进展党内民主，健全党内日子，坚持民主集中制原则，增强党的生机活力，保障党员权利的正常行使和别受侵犯，依照《中国共产党章程》，制定本条例。 第二条党员享有的党章规定的各项权利必须受到尊重和爱护，党的任何一级组织、任何党员都无权剥夺。 第三条坚持在党的纪律面前人人平等，别允许任何党员享有特权。 第四条坚持权利与义务相统一。党员应当正确行使党章规定的各项权利，并在宪法和法律的范围内活动，并且必须履行党章规定的义务，别得侵犯其他党员的权利。 第五条对任何侵犯党员权利的行为，都应当予以追究；情节严峻的，必须赋予党纪处分。对侵犯党员权利行为的认定和处理，应当以事实为依照，以党章和其他党内法规为准绳。 第二章党员权利 第六条党员有权参加党小组会、支部大会、党员大会以及与其担任的党内职务和代表资格相应的会议。党员因故别能到会的，应当履行请假手续。 党员有权阅读按照规定能够阅读的党内文件。 党员有权提出同意教育和培训的要求。党员同意教育和培训应当服从组织安排。 第七条党员有权在党的会议上参加对于党的政策和理论咨询题的讨论，并充分发表自己的意见。 党员有权在党报党刊上参加党的中央和地点组织组织的对于党的政策和理论咨询题的讨论。 党员在讨论党的政策和理论咨询题的过程中，应当自觉同党中央保持高度一致，别得公开辟表与党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验相违背的观点和意见。 第八条党员有权以口头或者书面方式对本地区、本部门、本单位的党组织、上级党组织直至中央的各方面工作提出建议和倡议。 第九条党员有权在党的会议上以口头或者书面方式有依照地批判党的任何组织和任何党员。党员以书面方式提出的批判意见应当按照规定送被批判者或者有关党组织。 党员有权向党组织负责地揭发、检举党的任何组织和任何党员的违法违纪事实；有权向所在党组织或者上级党组织提出处分有违法违纪行为党员的要求。 党员有权向所在党组织或者上级党组织提出罢免或者撤换别称职党员领导干部职务的要求。 党员在进行批判、揭发、检举以及提出处分或者罢免、撤换要求时，要按照组织原则，符合有关程序，别得随意扩散、传播，别得夸大和斜曲事实，更别得捏造事实、诬告陷害。 第十条党员有权在党组织讨论决定咨询题时按照规定参加表决。表决时能够表示赞成、别赞成或者弃权。 每个正式党员都享有选举权和被选举权（受留党察看处分的党员除外）。参加选举的党员有权了解候选人事情、要求改变候选人、别选任何一具候选人和另选他人。 党员有权经过规定程序成为候选人和当选。 第十一条在党组织讨论决定对党员的党纪处分或者作出鉴定时，本人有权参加和进行申辩，其他党员能够为其作证和辩护。 申辩、作证和辩护必须实事求是。 第十二条党员对党的决议和政策如有别接受见，在坚定执行的前提下，能够在党的会议上或者向党组织声明保留，同时能够把自己的意见向党的上级组织直至中央反映。党员别得公开辟表同中央决定相反的意见。
物权行为概念辨析(一) 摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。 一、物权行为概念 1、定义 概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。 作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为 法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。 详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。 于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。 而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。 物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。
试论物权行为理论的几个问题 论文摘要：物权行为以其独立性和无因性为支柱。无因性的存在。使物权行为理论的价值受到挑战。而物权行为无因性的相对化则是物权行为理论合理化的必然选择。物权行为无因性理论与善意取得制度没有绝对的优劣之分，在对第三人的保护上，应采取无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。中国民法典应该吸收物权行为理论中的合理因素。 论文关键词：物权行为；无因性；独立性；善意取得 物权行为制度在罗马法中已经存在。如罗马法里的交付。交付，即要求当事人一方移交物权于另一方，方能产生移转所有权之法律效果。此外，罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义，二者结合为一项要式交易行为。才生所有权之移转。 真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的，当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。早在1820年，萨维尼在大学讲义中谈到，“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约，而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。”…正是在这里，萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。这一概念是极端的法律抽象思维的产物，其本身难以令人理解。不同学者有不同的观点。史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”在全先
生认为，：‘物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生则认为，“依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件，则无疑问。”以上观点不无道理。 一、物权行为理论的价值 物权行为理论自产生以来，在学界引起广泛的争议，褒贬不一。我们应以科学的态度辩证地看待该理论，不能片面化和绝对化。惟有如此，才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。 1．有助于民法典体系建设，使民法典总则自成体系 物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物，满足德国抽象化之偏好。”若仅限于此来理解物权行为理论，则其价值将大打折扣。民法总则的核心是法律行为，舍此，民法总则就失去了存在的意义。法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。如果不承认物权行为，那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。这样一来，法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象，那么，就把其只放在债权编足已。简言之，否定物权行为就是对民法总则的否定。由此可以看出，高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。 2．有助于保护交易安全 民法的价值之一就是保护交易安全，这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。交易双方对安全的追求不同，出让人渴望在商品交换
物权行为理论的功能(上)
物权行为理论的功能(上) 葛云松北京大学法学院教授 一、物权行为的含义 二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论 (一)在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性 1.意思主义的立法选择与物权合意的关系 2.形式主义的立法选择与物权合意的关系 (二)物权合意应否作为物权变动的要件——从意思表示解释的角度 (三)物权合意应否作为物权变动的要件——从权利保障角度 (四)作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为 (五)物权变动可否以清偿意思为要件 (六)小结 三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 (一)抛弃行为 (二)遗嘱 (三)以清偿法定之债为目的的物权行为 (四)第三人清偿 (五)基于其他原因的物权行为 (六)小结 四、物权行为的无因性 (一)物权行为无因性的含义 (二)物权行为无因性与物权公示 (三)无因性与债权人的保护 (四)物权行为无因性与意思自治的空间 (五)物权行为无因性与处分人的权利保障：利益的衡量 (六)物权行为无因性与交易安全
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 五、结语 基于法律行为的物权变动的法律模式问题，进入民法学者的研究视野不过十数年时间，已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。核心的争议是，到底债权形式主义和物权形式主义那个更加合理，或者说，物权行为的独立性和无因性制度到底是否合理。本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨，仅仅试图在已经发表的大量文献基础上，从实际功能的角度，分析采用物权行为理论与否的差别，从而为决定制度上的取舍提供一定的参考。 本文乃是从立法论的立场讨论。 一、物权行为的含义 物权，或者说物权法律关系，其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下，物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。比如，因为先占无主物(属于事实行为)而取得动产所有权，因为取得时效届满(属于状态)而取得所有权、地役权或者其他物权(如果一国设有取得时效制度的话)，因为法定继承(被继承人的死亡属于事件)而取得物权，因为标的物的灭失(事件)而丧失物权。
债权行为与物权行为的理解 介绍 债权行为与物权行为被誉为民法上的任督二脉，在民法学习中占有重要地位。在法考中，如果各位考生不能理解二者区别和联系，那么将会对法考中常见考点，如基于法律行为的物权变动、善意取得、无处分权不影响买卖合同的效力等不能正确理解。准确理解二者区别和联系是民法学习更进一步的基石。 1、债权行为与物权行为的概念 1-1债权行为，指发生债权债务关系（给付义务）的法律行为。 1-2物权行为，指直接引起权利变动的法律行为，或者说直接使标的物权利发生得丧变更的 2、债权行为与物权行为的关系 2-1债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，所谓给付包括作为与不作为。 2-2债之关系如果以不作为为其内容时，例如当事人约定深夜不弹奏钢琴，根本不涉及物权变动问题，与物权行为无关； 2-3债之关系如果以作为为其内容时，而其性质又属于劳务或物之使用收益时，与物权行为也无关涉； 2-4债之关系若系以所有权之移转（例如买卖、互易或赠与），或设定担保的约定为其内容时，就直接涉及物权变动，此时，才需讨论债权行为和物权行为的关系。 3、通过一个案例来理解 甲表示愿以其所有的电脑以1万元人民币比出售予乙，若乙承诺，而双方意思表示一致时，双方的债权行为（买卖契约）即成立，甲负有交付电脑并移转电脑所有权的义务，乙负有移转1万元人民币的义务。此时，须讨论的是，甲电脑的所有权何时移转于乙，甲何时取得价金之所有权？盖债权行为仅发生债权债务关系，而不涉及物权变动，此时须考虑移转电脑或价金所有权的物权行为何时生效。 4、债权行为与物权行为的生效要件 4-1共同要件 （1）当事人有行为能力 （2）意思表示健全 （3）标的确定、可能、适法、正当 4-2 物权行为特别生效要件 （1）物权行为生效须当事人有处分权为必要。 就物权行为性质而言，这是自然之理，既然基于物权行为可直接发生权利变动，那么若物之出卖人无所有权，如何可以依物权行为将所有权移转给买受人？ （2）标的物须特定化 （3）须经公示 4-3 为何债权行为不以处分权为必要 （1）自概念本身而言，债权行为之发生给付义务，并不直接引起权利变动，因此债权债务者对标的物有无物权，在所不问； （2）自价值判断而言，如果债权行为的生效须以物权为必要，那么出卖他人之物、出租他人之物均不发生契约上之效力，与债务契约本意不符，也不符合交易的需要。
物权行为理论的功能（上） 基于法律行为的物权变动的法律模式问题，进入民法学者的研究视野不过十数年时间，已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。核心的争议是，到底债权形式主义和物权形式主义那个更加合理，或者说，物权行为的独立性和无因性制度到底是否合理。本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨，仅仅试图在已经发表的大量文献基础上，从实际功能的角度，分析采用物权行为理论与否的差别，从而为决定制度上的取舍提供一定的参考。 本文乃是从立法论的立场讨论。 一、物权行为的含义 物权，或者说物权法律关系，其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下，物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。比如，因为先占无主物（属于事实行为）而取得动产所有权，因为取得时效届满（属于状态）而取得所有权、地役权或者其他物权（如果一国设有取得时效制度的话），因为法定继承（被继承人的死亡属于事件）而取得物权，因为标的物的灭失（事件）而丧失物权。 物权变动的的一类情形是，一个物权已经存在，然后基于物权人的自愿，而使得该物权发生变动。具体而言，物权人可能就标的物进行物质上的变形改造或者毁损等物理上的事实行为，此即所谓事实上的处分。而后者指在不进行前述事实行为的情形下，使得该物权发生变动，此即所谓法律上的处分（后文再提及“自愿”时，均在作出法律上的处分的意义上使用，不包括事实上处分的情形）。物权的变动具体而言包括主体的变更（让与），物权的限制（在所有物上设定他物权，在土地使用权上设定抵押权等），物权的绝对丧失（抛弃等）。在法律上需要解决，当事人自愿变动物权状况时，需要具备哪些构成要件才能够发生相应的法律效果。 法律行为和其他法律事实的区别在于，前者的法律效果乃是主要基于当事人的意思表示的内容，而其它法律事实所导致的法律效果的内容乃是基于法律规定。在德国和台湾地区的法律上，基于物权和债权乃是不同性质的权利，或者说债权的发生和物权的变动乃是不同的法律效果，因此作为能够带来债权发生和物权变动的法律效果的法律行为，应当是两种不同的法律行为，分别以以发生债权为内容的意思表示和以发生物权变动为内容的意思表示为其核心的构成要件。前者称为债权行为，后者称为物权行为。
物权变动立法模式的比较与分析 一、物权变动及物权行为理论 1、物权变动物权变动是指物权的设定、变更、移转和消灭的运动状态。究其实质，物权变动乃是民事主体之间关于权利客体之支配及归属关系的法的关系的变革。我国关于物权变动的相关法律规定体现在《物权法》、《合同法》、《担保法》以及一些相应的司法解释中。物权变动的规制在大陆法系各国的物权立法中均是其重点内容之一。学者们关于物权变动的民法理论学说也是层出不穷。各国立法对物权变动规制模式的选择与该国长期的历史和法律传统、社会生活实践以及法学理论研究的成果等等息息相关。例如，法国民法典在罗马法体系基础上受习惯法的影响，为简化交易形式、追求契约自由而采用意思主义规制模式；德国民法典在潘德克顿法学理论影响下采用物权形式主义模式等等。德国的物权行为理论在其创立以来对民法理论学界的贡献很重要。所以我认为在比较物权变动的立法模式之前对此理论进行简要介绍。 2、物权行为理论物权行为理论由德国历史法学派创始人、著名的罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马体系》一书中提出。在之后的物权行为理论的发展中，关于物权行为概念的见解大抵分为两种：其一，物权的意思表示说。认为物权的意思表示本身即为物权行为；其二是物权的意思表示与形式结合
说。认为物权的意思表示与其形式相结合才能构成物权行为。作者赞同第一种见解。对于第二种见解，学者们显然忽略了物权意思表示的客观性，忽略了物权变动的形式中包括了当事人独立的物权意思表示这一法律事实。“物权变动的形式中包含着当事人关于物权变动的独立的意思表示，这个意思表示以物权的设立、移转和废止为效果意思；物权变动的意思表示，是以独立的法律事实表征出来的，它作为结果行为，不论其效果意思还是法律根据，均不同于债权法上的原因行为，所以物权行为是一个独立的法律行为。从性质上看，物权行为属于处分行为。” 孙宪忠:《物权法})，社会科学文献出版社，xx年版，第135页。物权行为理论的内涵包括： 1、物权行为的区分原则，也称为独立性原则，是指债权的变动依据当事人之间债权的合意予以确定，而物权的变动依据独立于债权意思的物权意思加以确定，即物权的变动与债权的变动作为两个法律事实进行处理。 2、物权行为的形式主义原则，指物权变动的独立意思必须依据能够客观认定的方式而予以确定的原则。这种客观的方式通常就是指动产的交付和不动产的登记。 3、物权行为的无因性原则，指物权变动不受其原因行为的效力所制约。基于物权行为的独立性，物权变动的结果源于当事人之间独立的物权意思，债权行为的无效或被撤销并不会对物权的变动结果产生影响，只能以不当得利请求返还。
浅谈我国应承认物权行为理论
浅谈我国应承认物权行为理论 论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为
中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象
论物权行为无因性及我国立法选择 摘要：物权行为无因性理论是民法理论界中的重要理论，在立法中是否承认物权行为的无因性一直是学者们争论的热点，根据物权行为的无因性起源及概念作为问题的切入点，全面分析物权行为无因性理论学说，有肯定说和否定说，即物权变动中原因行为与结果行为的分离和非分离。再结合世界各国关于物权变动的立法模式，分析各自的优势及缺点，进而分析我国在物权变动中关于物权行为无因性理论的立法现状及对这一理论的立法选择。 关键词：物权行为；无因性；立法模式 一、物权行为及其无因性 （一）物权行为 物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为独立性和无因性理论是物权行为理论的组成部分，该理论为德国学者萨维尼所创立。他在《现代罗马法体系》一书中写到："私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 （二）物权行为无因性概述 王泽鉴先生称："所谓物权行为的无因性，简而言之，是关于物权行为（处分行为）与债权行为（负担行为）的分离。以及物权行为本身是否受债权行为影响的问题。孙宪忠先生认为，物权行为无因性是指"物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或撤消不能导致物的履行行为的当然无效和撤消。谢在全先生也指出，"若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）。反之，不受其原因行为即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为（无因主义），具有无因性。
论物权法中物权和债权的区分 王利明中国人民大学法学院教授博士生导师 关键词: 物权法/区分/物权/债权 内容提要: 物权法制定过程中,首先需要解决物权与债权的区分问题。区分物权和债权,不仅是关系到民法典体系问题,而且也关系到物权法体系的建构问题。物权与债权区分的具体意义在于,明确物权作为支配权的属性;明确物权具有对世效力和优先效力;明确物权客体的特定性;明确物权的法定性和公示性;明确物权的长期性。 物权与债权的区分是我国物权法制定过程中首先需要回答的问题。因为这个问题不仅关系到物权独立存在的必要性以及物权法制定的价值,而且它还决定了物权法的内容以及体系的构建。按照通说,财产权是以财产利益为客体的民事权利,它可以分为物权与债权。[1]可见,物权是财产权的一种类型,是财产法的组成部分。 问题在于,是否有必要区分物权与债权,并在此基础上制定物权法。在国外,也曾有一些学者对于物权与债权的区分提出过质疑与批评。譬如,在法国,两个著名的民法学者普拉尼奥尔(Planiol)和撒莱(Saleilles)都认为这一区分没有必要。普拉尼奥尔(Planiol)的"属人主义(personnali2ste)理论"认为,一切权利,尽管债权或者是物权都只在权利主体与义务主体之间发生关系,但一切权利都具有"对抗力",义务主体都有所谓"普遍性消极义务(obligationpassiveuniverselle)"。这一理论旨在减损物权的效力和物权理论的意义。但是,后世的法国学者普遍认为,普拉尼奥尔(Planiol)的理论混淆了权利客体和权利对于第三人的对抗性,法国学界主流学者也没有接受他的这一观点。[2]而撒莱的"客观主义(objective)理论"认为,物权与债权的区分,更多的是基于权利本身的财产与经济价值,而非基于权利本身所代表的法律联系。按照他的观点,一切权利都可以最后归结为"物权",这被认为是混淆了物权与债权这两个基本范畴。如今,法国民法学界的主流仍然普遍接受了物权和债权的区分观点。[3] 在我国物权法起草过程中,对于是否要坚持物权和债权的严格区分,仍然存在不同的看法。一些学者认为,物权、债权在性质上都是财产权,在法律上似乎没有区分的必要。有人认为",物权债权的区分在教学与研究上或许有一定的价值,但在实际生活中究竟有多大价值呢?有谁在向船东领取提单时,还要问一下这是债权还是物权?又有谁在承租公房时还要问一下这是物权还是债权呢?英美法上既无物权与债权之分,也找不到一个确切的与之对应的概念。英美法学家对物权概念是一头雾水,但这并不影响英美法国家的法律生活"。[4]这些学者主张,应当制定一部完整的财产权法,而不是物权法。笔者认为,这种看法虽不无道理,但是仍然值得商榷。 物权与债权的区分问题是民法学的基本问题,首先它关系到整个民法典体系的构建。典型的大陆法系国家的民法如德国民法的体系就是建立于物权与债权的区分之上的。物权与债权的类型区分,与民法典编排体系,以及民事特别法的设置都有着密切联系。[5]一方面,德国式的编排体例的核心是设立总则,而区分物权与债权是设立总则的逻辑前提。《德国民法典》的总则编是以法律行为为核心建立起来的。法律行为是一个抽象的概念,这一概念之所以能够成功地被抽象出来,并在民法总则居于重要地位,就是因为在民法各分则中已经区分了物权行为和债权行为,这些具体的法律行为,就是德国法学家的"物权法上的法律行为"、"债权法上的法律行为"、"亲属法上的法律行为"以及"继承法上的法律行为"等,其中作为法律行为理论支柱的,就是物权法的法律行为(物权合意)和债权法的法律行为(债权合同)。[6]另一方面,按照德国法的模式,在分则中将财产权制度进一步区分为物权与债权制度,并在此基础上形成分则体系。在我国,无论是理论界还是实务界虽然都还没有采纳物权行为理论,但是按照通说,
论物权行为与交易各方利益的维护 章正璋启军 关键词: 法律行为/物权行为/利益维护 容提要: 物权行为理论能否均衡维护交易各方的利益，一直是备受争议的问题。反对物权行为理论者认为，物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害卖方的利益，违背交易的公平正义，并且列举其五种表现。而事实上，这些反对的理由均是从卖方的角度审视的结果，买方的利益被忽视了，离开对买方利益的维护，公平的交易秩序同样无法建立。物权行为制度能够均衡地保护交易各方的利益，善意取得制度无法取代物权行为制度。物权行为理论完善了法律关系理论和法律行为理论，合理解释了某些以物权的变动为直接目的的法律行为的性质，使得诸如保留所有权买卖、让与担保、融资租赁等新型的交易形式更容易、更适宜地建立起来。 物权行为理论从其诞生之日起，围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注，各种研究与评论如雨后春笋般涌现出来。作者不揣浅陋，欲就物权行为理论中争议较大的交易各方利益维护均衡与否之问题，发表管窥之见，就教于大方之家。
目前国理论界反对物权行为理论者普遍认为，物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义，对卖方权益之保护极为不利。在交付标的物之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销，因为物权行为的无因性，物权行为的效力不受债权行为的影响，买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定请求返还。于是出卖人由所有人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利。将可能产生以下五种法律后果：(注：梁慧星、华彬：《物权法》，法律，2003年1月第2版，第65页。梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学，1993年5月第1版，第124页。王利明：《物权法论》，中国政法大学，1998年4月第1版，第55-57页。) 第一种情形，如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。这纯粹是误解。第一，恶意是指明知他人非为权利人的情形，而按照物权行为无因性，此种情形的所有权已转移给买方，即后来针对第三人而言的卖方，那么买方为有权处分，第三人也就无所谓善意、恶意了，应以知情或者不知情称之，这里混淆了两种立法模式下不同的区分标准。第二，债权合同无效，被撤销或者不成立，买方负有返还所受标的物之不当得利的义务，原物存在的，应就原物返还。而买方不返还，更为转卖第三人，这是有权处分，第三人若明知，属于“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者”，合同应为无效。(注：Esser-Schmidt, S.35; Fikentscher,S.633;