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共同犯罪中共同行为问题探析35043

共同犯罪中共同行为问题探析

近年来,随着社会经济的不断发展,各种形式的团伙犯罪、聚众犯罪日益增多,共同犯罪问题越来越成为司法实务中的一个重点问题。在共同犯罪中,由于共同犯罪人实施犯罪时在主观意念、行为分工上的差异,致使理论界对于共同犯罪问题争论颇多。本文,笔者就共同犯罪中共同行为问题做一浅显论述。

一、如何理解和运用我国刑法中共同犯罪的概念

刑法第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一共同犯罪的法定概念科学地概括了各种共同犯罪现象,它表明共同犯罪首先是一种故意犯罪,因而必须具备故意犯罪成立的一般条件,即必须是行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果,并且希望或者放任这种危害后果发生,因而构成犯罪的行为;其次,它是一种特殊的故意犯罪,要求有共同的犯罪主体,即两个以上具有刑事责任能力的人基于共同犯罪故意,实施了共同犯罪行为,侵犯了刑法所保护的同一社会关系的犯罪行为。这里的“共同”应当作比较宽泛的理解:从主观方面讲,可以故意的内容是概括的,并不必然要求同一的,共同犯罪人可以是基于一个直接故意和一个间接故意成立共同犯罪,但其必须在认识因素上认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是与他人共同实施犯罪;在意志因素上对本人以及其他共同犯罪人的行为会造成危害社会的结果持希望或者放任的态度。从客观方面来讲,各行为人的行为都指向同一犯罪,且行为人之间的行为是相互联系、相互配合的。其既可以表现为共同的作为,也可以表现为有的作为有的不作为。

二、如何认定共同犯罪中的共同行为

共同犯罪是司法实践中常见的一种犯罪形式。我国刑法第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。从这个概念出发,构成共犯的条件是共同行为人主观上必须有共同的故意,在客观上共同行为人的实施行为必须符合特定的一个犯罪要件。但在司法实践中,各共同行为人却因参与犯罪环节的不同、程度有差异,而使得司法人员在认定是否是共同犯罪中的共同行为时产生认识上的偏差,使某些应当以共同犯罪追究刑事责任的行为人逃脱了法律的惩处,又使某些应当以主犯追究刑事责任的行为人被错误认定为从犯得以从轻处罚。究竟如何准确判断行为人某一行为是否是共同犯罪中的共同行为以及该行为在共同犯罪中

的重要性如何﹖往往是司法人员时感困惑的问题。笔者认为应当从以下几个方面加以把握:

(一)共同行为必须是基于共同故意之上的行为

我们知道,共同犯罪的成立,共同犯罪人之间必须存在意思联络(或称意思疏通),“意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上的相互沟通”,①共同行为成立的基础就是共同犯罪人之间的意思联络。但在司法实践中常会遇到这样的情况即共谋而未实行是否构成共同犯罪,例如:甲、乙共谋拦路抢劫到约定的晚上10点,甲按时到两人约定的地方抢劫,但乙却因故未去,结果仅甲一人实施了抢劫行为,其乙是否构成抢劫罪﹖有人认为:这种情况下,乙只有共同犯罪故意而没有共同犯罪行为,既然没有共同犯罪行为,其共同犯罪当然不能成立。笔者认为,应将共谋行为即犯罪预备行为与实行行为结合为一个整体来考察,共谋行为与实行行为存在紧密的联系,先前的共谋行为对后来的实行行为的发生显然是有影响的,对最终危害结果的发生也是有原动力的。共谋后未参与实行犯罪的行为人虽然没有亲手实行犯罪,但其先前参加共谋的行为使其不能摆脱与后面实行行为的关系,更不能摆脱与最终危害之间的因果关系。因此,在共谋而未实行的情况下,共谋而未实行者主观上具有共同犯罪故意,客观上存在的共谋行为而完全可以成为共同犯罪中的共犯,即使共谋而未实行者是自动放弃实施后来的实行行为,他也仍然是该共同犯罪的成员。只是由于他没有参加实行行为,其刑事责任相对于既参加了共谋又实行了犯罪的行为人要轻,因此在量刑时应当加以考虑但决不能认为共谋而未实行者只应对预备行为负刑事责任。共同犯罪行为不仅仅指共同实行行为,而且包括共同预备行为。参与共谋即为共同预备行为,即使数人共谋犯罪而均未实行,亦可成立共同犯罪,更何况数人中一部分人实施了犯罪实行行为。②因此,共谋而未参与实行犯罪的,行为人仍具有共同犯罪行为,因而仍构成共同犯罪。

(二)共同行为必须是基于共同故意范围之内的行为

确定一个人的行为是否构成犯罪,必须确认其同时具备犯罪的主客观方面,而且主客观方面的范围要相统一、相一致。在司法实践中常会遇到实行过限的问题。所谓实行过限,是指数人在共同实施符合刑法分则规定的构成要件行为时,其中的某个人所实施的行为超过了他们事先计划实施行为的范围。例如:甲乙丙3人商量好于某夜入室抢劫。入夜后3人如约而至,共同破门入室抢劫。入室后发现只有女主人一人在家,丙在控制女主人的过程中,见

色起意,将女主人强奸。甲乙对丙所实施的强奸行为一无所知。在此案中,丙所实施的强奸行为便属于典型的实行过限。实行过限的行为人对自己的过限行为单独承担责任,其他行为人不对此承担责任,这是无庸置疑的。但在处理共同实行犯中有人实行过限的问题时,应当注意以下两种情形:

第一、共同实行犯中有人实行过限,其他共同实行犯知情而没有采取任何进一步行动,这种情况该如何认定?例如:在前一案件中,如果丙在对女主人实施强奸时,甲和乙均看到了,但两人都没有参与强奸犯罪,也没有采取措施制止丙的犯罪行为。在这种情况下,笔者认为只能对丙一人抢劫罪、强奸罪数罪并罚,对甲和乙则只能以抢劫罪一罪追究其刑事责任。理由是,虽然甲和乙都看到了丙在强奸女主人,但强奸犯罪不在他们的共同犯罪故意范围之内,因此,甲和乙主观上没有强奸犯罪的故意,客观上没有实施强奸犯罪行为,而且,他们也不负有阻止丙强奸女主人的法定义务,因而也不可能构成不作为犯罪。完全不具备构成强奸犯罪的要件,没有理由以强奸罪追究他们的刑事责任。

第二,共同实行犯在实施犯罪过程中均实施了超出原定共同犯罪故意的行为。例如,在前面所举的案例中,甲和乙见到丙强奸女主人后,顿时都产生了强奸的犯意,于是先后将女主人强奸。对这种情形,应当如何处理呢?笔者认为,在这种情况下,虽然是在同一地点,几乎同一时间实施的犯罪,但由于都是单独实施犯罪,相互之间不存在共同犯罪的意思联络,即不存在不但知道自己在实施危害行为,而且知道是在与他人协力共同实施危害行为的情形,因而不构成共同犯罪,应当按单独犯罪对各个行为人进行处罚。

还应当注意这样一种情形,即共同实行犯没有实施超出共同犯罪故意的行为,但是其中某个实行犯隐瞒了他所实施的部分行为。例如,甲和乙共同人室盗窃,商量好见到什么值钱的东西就偷。盗窃结束后分赃时,甲将他偷得的一块金表私自藏了起来,没有让乙知道。乙对甲偷金表的行为是否应当负刑事责任呢?笔者认为答案是肯定的,理由是,第一,甲偷金表的行为属于共同犯罪的范围,甲和乙实施人室盗窃的共同犯罪,无论是甲还是乙的盗窃行为,都是共同犯罪行为的组成部分。虽然甲将他偷得的部分财物私自隐匿了起来,这并不影响他盗窃这些财物的行为成为共同犯罪行为的一部分。只要甲和乙在实施盗窃行为不但知道自己在盗窃,而且知道是在和对方一起盗窃,其行为便属于共同犯罪行为。甲将金表藏匿起来的行为,实际相当于共同犯罪的主犯将各个犯罪分子盗窃所得赃物收罗在一起后,将其中

一部分赃物暗中藏匿,不拿出来分赃的行为,都只不过是分赃不均的问题。显然不能因为主犯将一部分赃物隐匿了起来,其他共同犯罪人不知道有这些赃物,便将盗窃这些赃物的行为排除在共同犯罪行为之外。第二,根据“部分行为,整体责任”之追究共同犯罪人刑事责任的原则,甲和乙虽然在盗窃犯罪中都只偷了部分财物,但在量刑时都要以两人盗窃所得财产总额作为依据,而甲隐匿起来的财产也应当算在财产总额之内。这就意味着不但甲要对被其隐匿起来的赃物承担刑事责任,乙也同样要对这部分赃物承担刑事责任。③只有处于犯罪过程环节中的行为才是共同犯罪行为。如同世界上一切事物都是过程一样,犯罪构成也是一个过程,犯罪主体实施的某一侵害行为,可以由一系列的动作或行为所组成,因而往往表现为在同一犯罪故意支配下的一个长或短的过程。④在办理共同犯罪案件中,并非行为人的任何行为都是共同犯罪行为的一部分,只有处于犯罪过程环节中的行为才是共同实行行为,也才可以认定为共同犯罪。共同实行行为可以表现为以下具体形式:

1、分担的共同实行行为。指各实行行为人在实施犯罪时,共同体内部有具体的分工,各被分工后的实行行为之间互相利用、互相补充。比如,二人抢劫他人,一人进行暴力威胁,另一人夺取财物。此例中,二人实施的行为都是抢劫罪的实行行为,但单独地看都不完全符合抢劫罪的客观构成要件的行为要求,但由于二人是共同实施,因而两个行为互相利用、互相协同,形成行为共同体,二人都应当对共同抢劫行为负完全的刑事责任。

2、并进的共同实行行为。即指各实行行为人在实施具体犯罪,各自的行为单独地看均具备该犯罪全部构成要件。但由于各行为人之间由于事先或事中存在一定的意思联络,因而其行为仍属于一个行为共同体,只是各行为人之间没有明显的具体分工。比如,二人基于共同故意同时开枪射击他人,结果二人弹都击中他人要害而致其死亡。此例中,单纯地看,每一射击行为都构成故意杀人罪,但由于二人是事先就有意思联络,因而仍是共同犯罪,而且事实上二人之间也是互相利用、互相配合,因为一旦一人失手,另一人的行为可起到补充作用,而且二人之间由于共同实施精神上互相支持,所以二人的行为仍形成一个行为共同体,而且是共同实行行为。

3、先行的共同实行行为。又称为原始的共同实行行为,是指各实行行为人在实施具体犯罪以前,对犯罪进行了预谋,继而共同实施该犯罪。例如,二人预谋在某一人行道口进行抢夺,事先进行时间、手段的计划,而后二人按照计划实施了抢夺。此例中二人从预谋到实

施始终共同参与,因此称之为原始的共同实行行为。

4、共谋的共同实行行为。共谋的共同实行行为,即指二人以上共谋实行某一具体的犯罪,但只有一部分人基于共同的意思实行了该犯罪行为而形成的行为共同体。如前所述,没有实施犯罪行为的行为人的共谋行为也应当属于实行行为,因此共谋实行行为与具体的实行行为形成的行为共同体即是共同实行行为。

5、承继的共同实行行为。即指一个或几个行为先行着手实施一个具体犯罪的实行行为,在实施该行为过程中,其他人加入进来并与先行为人形成意思联络,而后与先行为人继续实施该犯罪行为。例如,甲对一路人实施抢劫,恰好其好友乙经过,乙遂在甲的要求下,对该路人进行搜身,将其随身携带的财物搜罗一空。此例中,甲先开始实施抢劫,而后乙又加入进来,与甲形成共同犯罪,且都属于实行行为而构成共同犯罪。

三、“片面共犯”是否构成共同犯罪

司法实践中经常出现共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思,并协力于他人的犯罪,而他人却不知有这种协力,因而缺乏共同犯罪故意的情形。在这种情况下,给予协力的行为人是否与他人构成共同犯罪,即是否成立片面共犯试举一例说明:甲在某一工厂实施盗窃行为时,被该工厂的一名工人乙看到,乙见状产生见者有份的念头,此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙,乙为了不使丙知道甲的盗窃行为,故意找借口支开丙,从而使甲的盗窃行为得逞。事后,乙找到甲提出见者有份,与甲共同分赃。在此案例中,甲因为事先不知有乙的协力而不构成共同犯罪,仅就自己的行为负刑事责任,这点在理论界已达成共识,但就乙的行为能否成立片面共犯,争议颇多,有两种针锋相对的观点:

一种观点是乙在看到甲实施盗窃过程中以见者有份的心态参与进去并实际形成了共同盗窃的犯罪故意,且客观上实施了支开丙为甲望风的行为,是属于事前无通谋的共同犯罪,对乙应按甲所犯盗窃罪的共犯论处,即构成片面共犯。另一种观点则认为乙与甲无共同犯罪的主观故意,其支开丙的行为只是其在甲实施盗窃时暗中对甲进行的一种帮助行为,目的是为了见者有份。因此,乙在主观上因无甲的认同,与甲无共同的犯罪故意,在客观上实行的行为亦不是共同盗窃行为或事先商定的分工行为,故乙的行为与甲不构成共同犯罪,即片面

共犯不成立。

笔者同意第二种观点。理由如下:首先,我国刑法明确规定共同犯罪必须是两个以上共同故意犯罪,案例中在甲的行为已明确不构成共同犯罪的基础上,仅有乙一个人的行为,无论其是实施了与甲一样的盗窃行为也好,还是如前所述的帮助甲的行为也好,均不可能构成共同犯罪,因其在主体上即不符合共同犯罪的要求;其次,就共同犯罪在主观方面的要求而言,要求各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。共同的犯罪故意以共犯人具有一致的主观联系和共同意志为必要,而乙与甲明显缺乏这种主观上犯罪意的沟通和联系,从而也不可能具备承担共同犯罪刑事责任的主观基础。再次,承认片面共犯成立的人认为如不对乙的行为按甲的共同犯罪人论处,将会失去对其追究刑事责任的法律根据。但其却未考虑到承认片面共犯也并不能完全解决对其的刑事责任问题,因为乙在此案中只是起到协助的作用,如成立共同犯罪,充其量只是从犯,而就实行犯甲而言,甲是单独犯,不能定为主犯,在无主犯的情况下,不可能有从犯之说。基于以上理由,笔者认为,片面共犯本身的提法即是个悖论,它不符合共同犯罪的基本特征,即是共同的、全面的,而非单向的、片面的,所以它也注定不可能成立。但针对现实中确实存在着如案例中乙的行为,如何解决乙的刑事责任问题亦成了必须要解决的课题。

笔者认为在不使用片面共犯的提法下,解决此问题应遵循一定的原则:(一)不枉不纵的原则。即不因否定其成为共犯而放纵了犯罪,亦不因一定要以其成为共犯才能对其科以刑罚而导致客观归罪。(二)主客观相一致的原则。即根据案件的具体情况,认真查清行为人在给予他人协力时是否事前或当时与他人达成一致的共识,如乙在看到甲时示意其自己不会泄密,此时,凭此细节,可认定双方已就正在实施中的犯罪行为达到主观上的沟通联系,从而使其本无事前合谋的情况发生了变化,即变成了事中因一方的临时参与而形成共同的犯罪故意。这种情况下乙的行为可认定为与甲构成共犯,甲也因知情而不再单独对自己实施的行为负责。(三)个案分析的原则。在明确双方确无任何合谋的前提下,根据个案的具体情形视行为人给予的协力情况而定,如给予协力的行为显著轻微,危害不大的,则根据刑法和刑诉法的相关规定,可以不认为构成犯罪或虽已构罪却免于刑事处罚;如给予协力的行为人提供的帮助在本起犯罪中起到至关重要的作用或主要依靠这种协力犯罪才得以完成的,就给予协力的行为人而言,其实质上利用了他人犯罪的契机而实行自己犯罪行为的人,应当以间接实行犯来论处,才可罚当其罪。

参考文献:

①参见赵秉志主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年

②参见王作富主编:《中国刑法适用》,中国人民公安大学出版社1987年

③参见阴建峰、周加海主编:《共同犯罪适用中疑难问题研究》,吉林人民出版社2000年

④参见何秉松主编:《刑法教科书》中国法制出版社1997年胡祥英

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