日本刑法三剑客是哪几个？
山口厚、西田典之、前田雅音
日本当代刑法学家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)转载▼标签：杂谈
牧野英一（1878~1970）
牧野英一，明治11年生于岐阜县，明治32年考入东京帝国大学。明治40年，年仅29岁的他成为东京帝国大学副教授。他赴欧跟随李斯特留学3年后回国，大正二年升任东大教授直至昭和13年退休。牧野先生是日本著名的刑法学家、法哲学家，曾于昭和21年被日本天皇指定为贵族院议员，并任修改刑法调查委员会委员、法制调查委员会委员。昭和25年获颁日本国家“文化勋章”，昭和26年被评为“文化功劳者”，昭和40年被授予“勋一等瑞宝章”。昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92岁高龄。
牧野先生是日本近代刑法学的倡导者，也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。在日本刑法学史上，虽然在他之前胜本勘三郎等人已把实证主义学说介绍到日本，但是，将这一学说和前期新派潮流作为“必然的、进化的”产物进行体系化，汇总而且集大成的，正是牧野先生。他的超人业绩，对明治、大正、昭和年间的刑法思想是影响最大的，而且持续时间也最长。从长期研究活动的最初起，他就不单纯是刑法注释学者，而是一位法学思想家，他曾说“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”。
牧野英一的刑法理论主要是在刑法进化论的基本思想下实现的：
1．文化国思想
牧野认为，在启蒙时期，国家处于一种法治国的状态，就应当限制国家机器对人民的压迫；而当国家发展到文化国时，国家与人民的价值是一致的。文化国思想的进化，以及合理而科学的社会防卫利益的提出，在新的时代背景下，罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说，已经起到了阻碍作用。因此，在文化国传统的罪刑法定是无价值的，应当提倡类推。牧野也并不主张将罪刑法定主义原则全盘否定和抛弃，而是提出了应该将其按照新时代的要求加以修正，进而赋予新的内容。他从罪刑法定主义的刑事政策出发，提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案，以达到保卫社会和保障人权的统一。
2．犯罪征表说
牧野所主张的征表论，“是自然科学的犯罪论中，除掉其宿命论部分，并考虑了新的改革运动的”[1]。应受处罚的是行为人的危险性格，行为只是征表其性格的因素。他主张对犯罪行为的确认应把重点由客观方面（即外部行为与结果）向主观方面（即人的主观心理状态）转移，要运用心理学、生物学的研究成果研究行为人的心理及其作用，根据其主观上的恶性程度决定社会防卫。研究行为人的责任能力及故意/过失这些主观要素，其意义并不在于本
来意义上的追究责任，而是根据他的反社会性格的特征来决定刑罚的适当性的必然性标准。
3．教育刑理论
牧野指出从方法论角度来说，报应刑主义是回顾性的，而目的刑主义是展望性的。从根本上来说二者是不同的。报应刑是通过刑罚手段满足报应心理和保持社会的道义；而目的刑是为了保障以后的、共同生活的社会。牧野先生主张不依靠镇压，不依靠预防和利用权力的方法，而是用科学的方法，教育犯人从善，把目的刑、教育刑论同特别预防论结合起来，将行刑改革朝着改善刑的方向“进化”。[2]
4．自由法论
牧野先生指出了法律的矛盾性，一方面“法律是由于社会生活的结果而成立的状态”，另一方面，“法律是支配社会生活的行为规范”[3]，法律本来的性质是保守的，但在本质上又不能维持其保守性。要解决这一矛盾，就必须在法律的解释上予以突破。他主张“法律解释的解放”，即“以新社会的理想代替法律制定上、事实上的趣旨而推度法律的适用，而所谓法律的缺陷同时也藉此新社会的理想来填补”[4]，由此法律也随之而“进化”。
作为长期论争的对手，小野清一郎这样评价牧野先生：“最能反映他的思想的，是他的自由法论。他对以往的、容易偏向于形式化的概念法学进行了批判，用一种新的社会思想，把法律解释从形式逻辑中解放了出来，让它成为自由的东西。先生透彻的自由法论，将大大影响今后的法学。在刑法学方面，先生立足于近代学派的学说，确定了以目的刑和主观主义为要点，并在以后将目的刑论修正为教育刑论。”
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 牧野英一：《罪刑法定主义与犯罪征表说》，有斐阁，1918，第145页。
[2] 中山研一：《刑法の基本思想》（增补版），成文堂，2003，第3页。
[3] 牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社，2002年点校本，第1页。
[4] 牧野英一：《法律上之进化与进步》，第60~61页。
日本当代刑法学家之二：宮本英脩(2011-10-24 00:29:03)转载▼标签：杂谈
宮本英脩（1882~1944）
宫本英脩，明治15年生于茨城县。他家庭出身一般，明治38年毕业于东京帝国大学法科大学，两年后成为东京地方法院助理法官，后来改任东京地方法院检察官。大正三年四月担任东京地方法院部长，同年八月调任大阪地方法院部长。大正五年，宫本在恩师东京帝国大学中川孝太郎教授的推荐下，就任京都帝国大学法科大学副教授。大正八年，泷川幸辰转职调入京都帝国大学任副教授，宫本则于大正十年留学归来后升任教授。他与泷川幸辰尽管在总论问题上有很多分歧，却保持着良好的关系。昭和19年春，因战争年代的不良状况，宫本先生身患脑溢血不治身亡，享年61岁。
在日本，宫本被誉为与牧野英一并重的主观主义刑法学泰斗，正如佐伯千仞的评价，“是最彻底的主观主义刑法理论，同时，也是那个时代领先的刑法思想”[1]。宫本英脩的主观主义思想贯穿在以下两个方面：一是刑事政策上的主观主义，把犯罪行为看作犯罪人的主观危险性和反社会性的征表，把对规范的彻底的主观主义见解与犯罪征表说相结合，建立独特的刑法学体系；二是在法律规范的理解上，他坚持主观的违法性论，将规范的评价与可罚的评价严格区别。这种二段式结构不但在责任能力问题上得以反映，在故意/过失的问题上也完全反映出来。[2] 他着重行为人的“着手”，提出着手是“犯意的飞跃的表动”，是从预备向未遂的变动标志，是人身危险性的具备化。
1．主观主义的犯罪论
宫本先生主张，“刑法上的一切原则，理论上应当由主观主义构成和说明”[3]（60页）。形式的犯罪，就是刑罚处罚的行为，一般以可罚类型的有责且违法行为作为科刑的原因。（157页）犯罪的实质意义在于，“是犯罪人违反规范的性情的征表”（152页）。犯罪一方面是对法益的侵害或威胁，但对法益的认识不能离开法规范来考虑，那么，犯罪的特质页不外乎存在于违法。所谓违法，是对规范的不关心的态度，这种态度是行为人性情的流露，这就是规范的危险性，其危险性的基础也在于违法。（163~164页）
2．犯罪未遂论
宫本先生提出，犯罪的态样在横的类型上，包括未遂既遂各阶段的类型、共犯的各方法类型、罪数的各类型（357页）。而阶段类型的犯罪态样，则包括既遂罪、未遂罪、预备罪、阴谋罪四种具体的形态，而且各自属于独立的犯罪。（359页）而未遂罪，“是其着手后，客观的类型事实的发展阶段充实的程度没有达到既遂罪的情况”（360页）。对于犯罪的实行着手的意义，他指出有必要从“犯意的表动发展到何种程度时可同既遂罪作同一处罚这一点上来考察”（365页），“在主观主义刑法理论的角度，不是犯罪事实的问题而是犯罪人的性格问题。若能够证明犯罪人的反规范性，理论上就有处罚的理由”（366页）。
而同一的处罚的理由在于，“当犯意的表动从预备发展到实行之际，通常这一过程由于直接面对侵害法益而或多或少会受到情感障碍的抵抗，为克服这种障碍，就要求犯意更进一层的紧张的飞跃，而且，这种犯意的飞跃表现出来时，在完成犯罪的轨迹上意思表动就已十分充分，开始全力实行这样的犯意就是完成力的犯意。所以，从主观主义来说，一旦犯意表动达到这样的程度，犯罪者无论怎样都能完成犯罪，这是可以给予同一处罚的理由”（367页）。
3．刑罚的目的
宫本从理想主义出发，其刑法理论中蕴含着丰富的人性关怀。这促使他排斥“社会责任论”而采纳“规范性责任主义”，主张主观的违法论，以上反映在刑罚的目的方面就是教育刑论。他认为刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，刑法学上的基本原则之争，归根结底是人生观乃至世界观之争，而突出的表现就是刑罚观。
宫本认为要理解刑罚的目的，首先必须全面考察刑罚制度的现实作用。刑罚的作用，包括实际效果与感情效果。所谓实际效果，即社会对于犯罪行为的反作用，就像人本能的自我保护方法一样，刑罚是社会自我保护的反动，而在实际的作用中社会自我保护的条件常常有助于一定的效果（35~36页），即对犯罪的预防作用。而感情效果，则包括平复被害人及其家属的报复情绪、显示社会公愤、使一般性的报应情感得到满足。报应实际上不外是上述的感情满足这一种心理事实。（37页）
在刑罚的预防效果上，他否定一般预防主义，而则主张特别预防主义。理由在于，若刑罚以一般预防的威慑目的实施，其效果是暂时的也是有限的，若强化此诉求则必然导致刑罚的严厉化，那就像为增加速度而在气缸中投放过量燃料会爆炸一样，其恶害远超过利益。（47页）而特别预防通过改善与淘汰，真正的价值在于“调和理想”（55页）。特别预防的依据应是刑罚的个别化，“通过犯罪人的危险性格，对社会威胁的原因，确定对他的政策”（59页）。
宫本认为，刑罚本身对实行反社会行为的行为者具有感化作用，这与报应观念无关。报应观念是人们内心深处隐藏的复仇观念。刑罚不是帮助每一个受害者复仇，而是保护社会本身。报应主义刑法观满足了人们的复仇观念，但不能维持社会的稳定。特别是发展到文明时代，报应主义刑罚观已经过时。因此，对于犯罪人应当进行改造。所谓“改造”，包括感化和教化，感化是通过心理学的感情投入来进行的，刑法的感化力来源于感情的投入。这就是宫本的“爱的刑罚观”。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 宫本英脩：《刑法学萃》，序第3页。
[2] 也就是说，责任能力应当区分一般的规范责任能力与刑法上应当科处刑罚的责任能力；故意/过失应当区分规范的故意与可罚的故意。
[3] 以下引文凡未另加注明的，均引自《宫本英脩著作集（第二卷）·刑法学萃》，成文堂，1985。
日本当代刑法学家之三：小野清一郎(2011-10-24 00:30:16)转载▼标签：杂谈
小野清一郎（1891~1986）
小野清一郎，明治24年生于岩手县盛冈市，父亲小野房次郎本是极有权势的资本家，后来
经营失败而破产，明治27年就病逝了，由母亲抚育长大。他于明治44年升入东京帝国大学法科大学，大正六年毕业时，曾立志在牧野英一先生指导下研习刑法，但被校方以曾因病休学为由否决。大正七年11月，成为东京地裁检事局检事。大正八年，他被聘为东大的副教授，次年前往柏林大学留学，接受到了贝林格倡导的“构成要件理论”和以构成要件论为中心所建构的犯罪论体系，这也使他后来的研究向理论法学倾斜。
留学归国后，小野于昭和八年为东京帝国大学授予法学博士学位（学位论文《刑法中名誉的保护》，1933），并在昭和13年牧野英一退休后，成为东大刑法第一讲座的担当者。昭和15年以后，他的刑法著述中开始出现日本国家主义的倾向，强调刑法应建立在固有的天皇制国体、历史和民族的法理根基上，这种狭隘的精神陈述使得小野先生在战后也遭遇了厄运。昭和21年，东大剥夺了小野的教职，直到美国对日政策转换，他才得以复苏活动。小野先生本人还是佛教徒，甚至可以说是日本佛教界的泰斗。昭和61年春，小野清一郎先生于东京病逝，享年95岁高龄。
小野先生的刑法学是以道义责任论和构成要件理论为两大支柱构建的。在日本，正是小野清一郎和泷川幸辰一起，使以构成要件理论为核心的客观主义刑法理论体系在日本刑法学界取得通说地位。
1．道义报应的刑罚论
小野先生主张犯罪是反道义的行为，“法作为人伦的事理，是伦理，是国家政治性实践中伦理的自觉形态”，[1] 法在根本上是道义性的。站在这种道义的立场上，刑罚在通过明确国民的道义意识、加强伦理的确信以抑制反道义的行为的同时，使受刑者醒悟其行为之非，改过以迈入正确的人伦之道。刑法具有超越一般预防和特殊预防这种目的主义的“预防”的“道义性教育的意义”。应该在承认刑罚的报应性、肯定报应本身意味着道义文化的形成同时，致力于超报应的伦理文化的形成。[2]
（1）刑罚的本质是报应。
小野先生指出，刑罚是“对作为不法且有道义责任的行为的犯罪的法律上的制裁，由国家对行为者科处的法益的剥夺”，“无论将刑罚如何理想化，现实中它都毫无疑问地带有剥夺生命、自由或财产的性质”。故此，“必须认识到现实的刑罚的本质，是报应性的法益剥夺，即害恶”。
[3] 小野的报应刑论，是一种以道义观念为核心的“道义报应刑”论。他认为，“报应观念并不是复仇心，而是人类深刻的道义要求”。所谓道义报应，是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，即以超个人主义的、国家主义的正义观为基础，以有益于国家公共秩序为原则。[4]
（2）报应不是刑罚的目的。
小野先生指出，刑罚在“剥夺法益”、“害恶”、“苦痛”等意义上是报应，但必须在理论上区分刑罚的“概念论”与刑罚的理念论或目的论。“刑罚在概念上是报应。但报应并不意味着绝对的正义。报应也不是刑罚的唯一的与最高的目的。报应并不具有绝对的意义，而只不过是正义的一个要求而已。刑罚的具体形成也是由正义所支配、统制的，它不仅是对外部实害
的报应，而且，也是对个人道义责任的报应，即正义的报应。刑罚的报应并不是以自我为目的，而是具有维持社会生活及文化的任务。刑罚合理的根据，在于维持促进现实社会中存在的文化。”（16页）[5] 可见，小野并不将报应绝对化，而是认为报应服务于文化的理想，具有正义的意义，必须意识到它的文化价值及目的。此外，刑罚的报应最主要是为了维持国家的法秩序，这种国家的法秩序也就是维持本来国民的生活及文化。刑罚的目的并不是维护每个具体的利益，而是以维护公序良俗、国家道义秩序等为最高目的。他甚至说，刑罚永远陶冶着民族的道德意识，维护客观道义秩序的刑罚目的本身，与刑罚的本质紧密相关。[6]
（3）应重视刑罚的保安意义。
小野基于“文化主义的正义观”，认为要适当重视刑罚的保安意义，同时又必须划定其边界。刑罚在形式上有必要由法律进行客观的拘束，在实质上需要由国民的人格自由及道义责任的理念进行限制，即必须维持“法律刑”以及“基于正义的报应”的观念。这显示出小野的“文化主义的正义观”与“道义的责任论”的自由主义性质。刑罚在上述形式的制约之下，“应尽可能是保安的并且是教育的。这就是目的刑或教育刑”。“刑罚的机能本来是统一的，但如果从经验上观察，它有对一般国民精神的影响（所谓一般预防）以及对受刑者个人的影响（所谓特别预防），那么它们都是受到道义的、社会伦理的观念的支配”（17页）。
（4）应扬弃（绝对的）报应刑与目的刑。
小野基于文化至上的法律理念，主张在日本共同体道义的基础上来扬弃并综合报应刑与目的刑。他指出，“传统的报应刑论者大多立足于国家绝对主义，即依靠国家威力维护秩序的绝对化。这种观点以刑罚威慑的一般预防机能为基础。与此相反，目的刑论企图实现市民社会的保安目的，根基于个人主义、自由主义的世界观，主张为了合目的性、计划性，在某种程度上限制那些属于危险阶级的个人的自由”（15页），而这两者都是不足以信服的。小野批判当时的绝对报应刑主义的思想。他指出，刑罚作为一种害恶应尽可能地加以避免。在率直地认识到社会现实的基础上，应对之进行文化的批判、改造与扬弃。因此，我们在认识到社会现实的基础上，在实践中应尽量努力将刑罚的害恶限制在必要的最小限度，而且尽可能地体现伦理性。据此，小野批判当时的行刑“还是过于刑罚”，主张根据文化的要求将其更加人道化。他指出监狱在物质设备、精神氛围等方面都存在问题，提倡废除服刑人服装中的特殊色彩，提议通过教诲尤其是宗教的教诲，使其与国家的思想相妥协而获得解放。此外，他还积极评价受刑者的分类、累进制、自治制、刑务委员会等制度。
同时，小野对近代学派的刑罚理论，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批评：牧野英一的教育刑论作为一种“技术理论”对于改善当时的行刑制度有一定的价值，但在实际应用中存在危险性，必须加以警戒。第一，不能将教育刑的理想与其现实状态相混淆。如果不能认识实然与应然的差异的话，教育刑就会陷于自我欺骗，结果有成为阶级的欺骗的危险。在这个意义上，教育刑论与“官僚的专断”相吻合，而在实践中可能远离正义；第二，姑且不论教育的理想，在实践中教育也是有局限性的。与教育的缺乏相比，作为社会要素的“经济要素”与作为个人要素的“生物学要素”是犯罪产生更重要的原因。因此，小野认为对于由于监狱外的教育失败而陷于犯罪的人，在监狱内进行教育能达到什么程度，不应仅是基于理论与理想，而应进行更加实证的观察。他以“确信犯的教育”为例说明教育刑论的局限性，“虽然不是说完全不可能，但对于持有完全不同的意识形态而且具有相当高的精神力者，刑务官吏如何进行劝说？这至少是超除了一般的刑务官吏教育可能的范围”[7]。
2．缓和的罪刑法定主义
小野支持罪刑法定主义，但他却并不认同此前西方学者们的论述。小野认为，西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏对社会的保护。“在资产阶级夺取政权之后，罪刑法定主义的地位已经下降。罪刑法定主义在观念中，是以市民阶级的个人主义的正义观为根基。在市民阶级已经成为政治上的统治阶级之后，在其立场中个人自由的保障的意义就不如以前那么大了，所以会觉得对刑罚法规的严格解释损害社会防卫目的。而新生的无产阶级的精神状态与市民阶级不同，不是利益社会的、个人主义的，而是更加共同社会的、社会主义的，所以罪刑法定主义在任何方面都失去了前世纪的重要性”（38页）。他强调，罪刑法定要有新的意义，对历来主张的以罪刑法定主义为基础的严格解释、排斥类推、否定刑法溯及力、排斥绝对不定期刑等原则的妥当性表示怀疑。
小野一方面认为，刑法直接关系到剥夺个人自由，与其他法律解释相比，刑法解释是最严格的解释；另一方面又认为，罪刑法定主义本身的意思未必意味着严格限制解释法律的自由。刑法解释并不是单纯说明辞句或者文理，也要考虑社会法学和自由法论，发现合理的立法意义。小野强调法的道义性、伦理性意义，强调超出形式逻辑、目的逻辑的人伦世界生命逻辑、实践逻辑。他认为，这种逻辑是历史的、民族的事理，也就是“日本的道义”。只有日本道义观念的道义价值合理性，才是最终的解释标准。作为罪刑法定主义的要求，并不限制解释刑法的自由，而是与实证规定的解释学概念构为一体，如实认识现行法律中适应社会生活和文化的实体逻辑。[8]
3．御用法学的刑法理论
也许正是小野刑法学强烈的伦理主义倾向，使得他从1930年后半期开始，在太平洋战争和法西斯主义猖獗的时代背景下，向国家主义倾斜，早期的个人主义与自由主义思想退居次要的地位。在《日本法理的自觉展开》（1942）、《大东亚法秩序的基本构造》（1944）两文中他主张，道义观念是日本法理中的民族精神，日本法理应该成为世界的法理。他强调太平洋战争的道义性，企图从法理的角度将侵略战争正当化。“小野的理论，与历代政府具有相依相成、相即相入的关系，这导致他在战争时期甚至沦落为所谓的皇道刑法学。”[9] 作为一个成熟而有理性的学者，并且在十余年前就曾严厉批判过权威主义、国家中心主义刑法思想的小野清一郎，[10] 也会如此迎合时流，的确是令人遗憾的。但是，小野本人从不认为自己是在追随时代大势，而是在致力实现文化的正义。他认为，战争往往是文化的战争，“东亚事态……实际上是东洋文化、日本文化对西洋文化、欧美文化单方面支配的抗议和抗争”
[11]。
战后，小野先生出任日本法制审议会刑事法特别部会会长，主持刑法的修改工作。由于他的思想在战后并未发生根本性转变，仍具有浓厚的国家主义与伦理主义的色彩，因而其主持制定的《改正刑法草案》受到不少批评。[12] 特别部会的其他委员平野龙一、平场安治等相继辞去职务，转而成立“刑法研究会”，对草案提出强烈质疑与反对。同时，日本律师联合会组织了强有力的反对运动、精神神经学会也通过了反对保安处分的决议，再加上普通国民的抗议游行，最终导致《改正刑法草案》未被国会通过。小野先生“虽然以坚韧的精神继续研究，但他的思想与日本新宪法及其指导下的新刑事法始终保持着诸多不协调感”[13]。
“进入战后初期的民主主义时代，小野博士并没能象木村（龟二）博士那样实现华丽的转身。相反，在战后的反动期，他再度作为政府的御用学者，而成为刑法改正事业的中心人物。战后，由学者转而从事律师职业的著名刑法学者，可以举出佐伯（千仞）博士和小野博士等例子。但与佐伯博士积极的律师活动相比，小野博士的律师生涯则并不辉煌。这意味着小野的刑法学决不是拥护国民人权的刑法学。他的刑法理论服务于政府的专制，而不是拥护国民人权的武器。小野刑法学的特质，在于将自己精密的、完整的理论体系服务于支配国民的统治阶层。如同中世纪被国民视为权威的宗教学说那样，修辞学上的高深理论，正是小野刑法学的生命。”[14] 尽管如此，小野先生在学问上的业绩是伟大的，他的理论与著述对后世的影响是同时代学者无可比拟的，正如团藤重光先生的赞颂：“先生的学问不只是过去的荣光，而且会永远地传给将来，为有心的研究者释放光明、照耀行程”[15]。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 团藤重光：“小野清一郎先生の人と学问”，《ジュリスト》第861期（1986）。
[2] 参见小野清一郎：《刑法概论》，法文社，1956，第158~160页。
[3] 小野清一郎：“行刑法改正の基本问题”，《法律时报》1931（3），第4页。
[4] 中山研一：《刑法の基本思想》（增补版），成文堂，2003，第45页。
[5] 以下引文凡未另加注明的，均引自小野清一郎：《刑法讲义（总论）》，有斐阁，1932。
[6] 陈家林：“小野清一郎刑法思想的再认识”，《云南大学学报（法学版）》2008（3）。
[7] 小野清一郎：“行刑法改正の基本问题”，《法律时报》1931（3），第5页。
[8] 中山研一：《刑法の基本思想》（增补版），成文堂，2003，第51页。
[9] [日]木田纯二：《战后日本の刑法学》，一粒社，1972，第15页。
[10] [日]吉川经夫等编：《刑法理论史の総合研究》，日本评论社，1994，第512页。
[11] 小野清一郎：《日本法理の自覚的展開》，有斐阁，1942，第10页。
[12] 日本学者对《改正刑法草案》批评的要点在于：《改正刑法草案》的国家主义（国家法益优先、轻视侵犯国民人权的犯罪等）、伦理主义（量刑基准中的积极的责任主义、无视对风俗犯等的非犯罪化要求）、治安主义（对常习累犯的不定期刑、采用保安处分、存续死刑、重刑化等）、完全主义（在总则中新设不作为犯、自招的精神障碍、间接正犯的规定，在分则中新设多种犯罪规定）。参阅大谷实，27~29页；浅田和茂，第41页。
[13] 平野龙一：“小野清一郎博士讣告”，《刑法杂志》1986（2），第3页。
[14] [日]木田纯二：《战后日本の刑法学》，一粒社，1972，第14页。
[15] 团藤重光：“小野清一郎先生の人と学问”，《ジュリスト》第861期（1986）。
日本当代刑法学家之四：瀧川幸辰(2011-10-24 00:31:20)转载▼标签：杂谈
瀧川幸辰(1891~1962)
泷川幸辰，明治24年生于冈山市，早年丧父，由母亲抚养成人。大正元年他考入东京帝国大学法科大学，师从胜本勘三郎教授学习刑法。胜本勘三郎先生深受龙布罗梭的学说影响，并创立了日本正统新派的刑法学说。但是自学生时代起，泷川幸辰就表现出与导师相左的刑法思想，成为旧派理论的追随者。为进一步研究刑事法学，泷川于大正11年赴德国留学。在德国他先在柏林大学拉德布鲁赫指导下研习法哲学，后来到法兰克福大学师从M.E.迈耶专攻刑法。大正13年（1924）自回国后，他就任京都帝国大学刑法学教授，相对之前的旧派学者，他的思想较为先进。
泷川先生在其著作《刑法讲义》、《刑法读本》中，对于通奸罪只适用于妻子一方的法律提出批判。他的这一主张，遭到了贵族院议员菊池武夫和政友会宫泽裕等人的攻击，被指责为共产主义学说，上述书著因此被禁止发售，斋藤实内阁的文部大臣鸠山一郎，甚至对京大校长小西重直提出罢免泷川的要求。尽管小西校长拒绝了这个要求，但根据文官分限令，泷川仍被迫停职。面对这一事态，京大法学部全体31位教授提出辞职以表抗议，但未得到学校当局和其他学部的支持。接着小西校长也被迫辞职，随着强硬派的新任校长松井元兴（理学博士，后担任立命馆大学校长）的上任，事件迅速得到了平息。最终导致了泷川教授被免职，佐佐木惣一（后担任立命馆大学校长）、宫本英雄、森口繁治、末川博（后为立命馆大学校长）等教授也被免职，其余14名教官辞职的结果。这一起压制思想的事件，史称“泷川事件”，也称“京大事件”。泷川事件导致了京都帝国大学的17名原任教官辞职，并转往立命馆大学担任教授及助教。而这一事件，亦成为了电影大师黑泽明战后监制的第一部影片《青春无悔》（1946）的背景。
昭和21年（1946），泷川重返京都帝国大学任教授并担任法学部部长至昭和25年。昭和23年，日本刑法学会创立，泷川先生担任首届理事长，昭和28年（1953）选任日本学士院会员，同年担任京都大学第15任校长，直至昭和32年届满退职。泷川幸辰的一生充满传奇色彩，不仅因为他曾被逐出大学讲坛，也因为他的刑法思想触怒了政府当局。团藤重光先生称赞道：“斗争与激情，伴随着他的一生。”[1]
1．罪刑法定主义
泷川先生以罪刑法定主义为核心构筑了自己的刑法理论，对法西斯刑法理论中有害于人权的思想作了尖锐的批判。（2/525-526页）他认为，“由于社会内部各种因素的对立，存在着强者对弱者的压迫，对强者的欺压行为若不加限制将会导致专制主义的发生。罪刑法定主义是当时的国民回顾到摆脱封建专制裁判的痛苦经历，为铲除这一祸端，在经过‘痛苦的历程和
艰辛的斗争后’才获得的。罪刑法定主义表现了启蒙思想和自然法的人权思想，其精神得到从强者到弱者的拥护。只要在社会内部存在强者与弱者的对立，罪刑法定主义就必须成为刑法的铁则”（4/46页）。否则，刑法就会变成阶级压迫的手段。“这一原则作为国民的保护伞而成为世界性的信念。”（4/37页）
2．刑罚论的展开
泷川先生主张对刑罚的本质、刑罚的目的、刑罚的正当化这三个问题区别地加以理解，他认为，“第一个问题是法律方面的问题，第二个问题是政策方面的问题，第三个问题是文化方面的问题，各自都有各自特有的任务。然而，学则往往无视其差别将其混同，企图将这三个问题放在同一个基础上予以解决，徒劳的纷争促成了问题的错综复杂”（4/552页）。
（1）刑罚的报应本质。
在刑罚的本质方面，泷川幸辰先生主张刑罚是对犯罪的报应，是对恶行以反作用性质的恶报，“将恶报作为它（刑罚）的征表考虑，就能够将作为刑罚的现象与其他现象从概念上区别开来。其意味着报应即使不是刑罚的唯一要素，也成为连接犯罪与刑罚的唯一的普遍妥当的本质要素”（4/556页）。报应之所以具有如此强大的生命力，就在于“报应”是建立在人生来就具有的报复的感情基础上的（2/690页）。
（2）刑罚的正当化根据。
泷川先生认为，“刑罚的本质在于报应，报应的内容在于给犯罪人造成一定的痛苦，而报应的目的又在于对社会秩序的维护”（1/199页）。这种正当化的根据在于：第一，犯罪人的犯行“对社会秩序的侵害意味着超越，即容许个人主张自己的意志而无视规范。对犯行的反作用是对其过分的个人意志的抑制，必须使被破坏的社会秩序得到恢复。刑罚意味着在犯罪人个人的意志方面，令其知晓社会秩序之价值和造成社会秩序破坏之个人意志的无价值。刑罚虽然是恶，也以善为目标。本来是恶的刑罚，蕴藏着创造善的能力，对此非可无视之”（1/200页）。第二，“刑罚蕴藏着赎罪、净化社会污染以及调和社会矛盾的作用”（2/694页），这种净化的作用应该是对犯罪者个人和社会同时具有的（4/578页）。
（3）一般预防与特别预防。
泷川先生认为，刑法的任务是维护社会秩序，为实现这一目的，或者是通过预先在刑法上规定刑罚对一般人予以警告（威慑），或者根据特别的考虑对已经犯罪的人加以感化教育（改善），对不可能感化教育的犯罪人必须将其从社会上予以隔离（淘汰）。前者即为一般预防，后者即为特殊预防。（1/201页）
一般预防的目的在于，“使个人产生犯罪动机时也必然伴随刑罚的意识，在这种意识下构成反对动机以抑制行为”（4/725页）。一般预防的效果是自然发生的，是无意识的追求（4/745页）。但是，一般预防也只有在社会政治、经济发生动荡、困难的社会中，才能收到较好的效果（4/756页）。泷川先生指出，那些认为一般预防的作用难以测定，容易导致刑罚适用畸轻畸重的见解是不妥当的。
刑罚的现实价值在于使犯罪人回归社会后不致重新犯罪，这一价值的实现必须以国家的法治为前提。“对于特别预防来说，无非是刑法的适应性。刑法的种类及轻重程度要根据犯罪人再次犯罪的危险性来确定，犯罪只不过是犯罪人这种危险性的征表。责任能力就是刑罚适应能力，刑罚适应性要根据犯罪人的动机要求和动机能力，威慑的必要性、改善的必要性和对犯罪行为不能处分的事由，分别予以考虑。”（4/755页）一般地说，当国家社会政治、经济状况均处于正常的情况下，特别预防符合社会的全体利益和刑事司法的目标，能收到较好的预防效果（4/756页）。
3．犯罪与阶级斗争
泷川先生从事刑法教学与研究的上世纪三、四十时代，正是共产主义革命思想在全球传播的时期，他受到这种阶级斗争思想的影响，并体现在了自己的理论著述中。他在《刑法总论》（1929）的序言中指出，“生活的不安定是由于社会组织的不合理造成的，……在依靠合法手段进行社会变革仅是幻想时，改变现有的社会组织就是犯罪斗争的根本点。……刑法的修改乃至刑事政策的制定，不应超出维护社会现状的范畴”。基于此，他认为政治犯或内乱罪是良心犯，是为了自由与解放而反抗社会，因而是一种高尚的犯罪。也只有通过对社会政治、经济的充分把握与理解，进行有力的社会变革，才是减少犯罪的重要手段。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 团藤重光：“回忆泷川幸辰”，团藤重光等编：《泷川幸辰刑法著作集》（第5卷），世界思想社，1981，第632页。以下引文未标明的，均引自本论集，引用只注明卷数和页码。
日本当代刑法学家之五：团藤重光(2011-10-24 00:32:29)转载▼标签：杂谈
團藤重光（1913~ ）
团藤重光，1913年生于冈山县高梁市（现在的山口市），他的父亲团藤安夫是山口地方裁判所的次席检事。1935年以第一名的成绩自东京帝国大学法学部毕业，后留校任教，师从小野清一郎先生，1936年晋升东大法学部副教授，1947年晋升东大法学部教授。团藤重光先生曾兼任的主要社会职务包括：东京大学法学部部长（1963.4~1965.3）、日本刑法学会理事长（1963.4~1975.5）、国际刑法学会理事、最高裁判所一般规则制定咨询委员会委员、最高裁判所判事（1974.10~1983.11）、国际社会防卫学会理事等。中日恢复邦交后，曾两次代表日本最高裁判所访问中国，对中日两国友好事业有一定贡献。曾任东宫职参与（顾问官）、宫内厅参与，为日本皇室讲授刑法课程。[1] 1987年获勋一等旭日大绶章，1991年获颁奥地利科学艺术一等十字章，1995年获文化勋章。现为社团法人日本学士会理事长、日本刑法学会顾问。
团藤重光先生是日本现今最年长、最权威的刑事法学者。在相当长的时间里，团藤的观点就是刑法理论的通说，他的理论对刑事立法、刑法理论及审判实务产生了重大影响。他言传身
教，培养出了藤木英雄、高田卓尔、福田平、大塚仁、内藤谦、板仓宏、松尾浩也、渥美东洋、田宫裕等一大批优秀的刑事法学者。
在战后民主主义、和平主义的思潮下，团藤教授立足于保障人权、反对专制的立场，在老师的思想基础上重新奠定了日本刑法学的基础。如果没有团藤的这种有力改造，小野理论很可能因不能适应新的形势而被束之高阁。正是由于师徒二人连续两代的崇高学术威望，才使小野教授所创立的犯罪论体系在日本取得了牢固的通说地位，当今已经很少有学者能够超越这一体系。在很多具体问题上，如构成要件论、修正的构成要件论、相当因果关系说等，小野、团藤一脉相承的思路，都是最正统的观点。
团藤重光兼通刑法和刑事诉讼法，在出道初期，由于参与战后刑事诉讼法的修改工作，他主要是靠刑事诉讼法的研究奠定了学术地位，但到中晚年则转向以刑法为主。这一点从他的著作上也可以看的出来，他的《新刑事诉讼法纲要》在1967年第7版之后就不再修订，现在早已绝版。而《刑法纲要总论》直到2000年仍推出了追补版，现在这个版本几乎每年都要重印。在刑法方面，他最重大的学术成就是：
1．提出了“定型说”和“人格责任论”
定型说，是鉴于战前的司法专横，主张为了将恣意定罪彻底封印起来，必须强调罪刑法定主义，在形式上严格地明确构成要件的界限，要求形式解释，禁止实质解释，禁止随意扩大处罚范围。定型说贯穿整个犯罪论，在构成要件诸要素、实行行为、危险犯、不作为犯、过失犯、违法性认识可能性、未遂犯、共犯、罪数等领域的研究中影响极为深刻。
而人格责任论则是在吸收Mezger的“品行责任”理论的基础上，主张行为人对自己人格形成的态度可以成为责任的基础，表现出了向新派理论的倾斜，开始团藤教授的人格责任论只限于责任论乃至刑罚论，后来则由团藤的学生大塚仁发展到全部刑法领域，形成“人格刑法学”，在学界独树一帜。在激烈的理论对立中，团藤大展身手，铺陈辩驳，通过华丽的论战，逐渐树立了学术声望，奠定了在学界的崇高地位。
2．坚持行为无价值的立场
团藤力倡行为无价值论（实际上是在结果无价值的基础上强调行为无价值的二元论），与主张结果无价值（一元论）的平野龙一相争，形成两大阵营，对峙至今，在将来可能仍将继续下去。目前，结果无价值在理论界占据优势地位，行为无价值则支配实务界，双方算是势均力敌。
3．主张废除死刑
团藤教授大力主张废除死刑，其思想似乎由来已久，但明确表达出来是在担任最高裁判所法官之后。据说，在审理某毒杀案的上诉审中，只有间接证据，侦查机关也没有穷尽全部可以调查的对象，但最高裁判所最终决定维持一、二审的死刑判决，宣判时，旁听席上有人骂道“这是杀人！”这使审判席上的团藤教授感到震惊，更促使他坚信废除死刑的正当性。他的《死刑废止论》1991年第一次出版，到2000年的10年之间，6次再版，被认为是日本国内死刑废止派的精神支柱，影响非常巨大。
团藤教授在刑事诉讼法领域的辉煌成就同样令人瞩目，他曾代替小野清一郎教授参加战后刑事诉讼法的修改工作，是现行刑事诉讼法的草案起草负责人。在理论方面，则将德国的诉讼状态论引入日本学界，确立了“运动的刑事诉讼程序”的思想。他提出将刑事诉讼过程分为实体方面和程序方面的“两面说”，是对刑事诉讼程序进行学理分析的重要思路。虽然，与平野龙一等激进派学者相比，团藤教授的刑事诉讼法理论仍带有很重的职权主义的保守色彩，但不论职权主义也好，当事人主义也好，都必须以保障人权为终极目标，团藤教授在刑事诉讼法的研究中始终坚持人权立场，不仅得到了学者的尊戴，也得到很多民众的支持。
在对刑法和刑事诉讼法的多年研究中，团藤重光逐渐确立了他最具特色的“主体性理论”和“运动理论”。如前所述，团藤是在Mezger“品行责任论”的启发下提出“人格责任论”的，按照这种综合了决定论与非决定论的思想，人既有被素质和环境决定的一面，也有自己自主性地作出决意的一面，据此，人具有“主体性”。正因为人具有这种“主体性”，所以人的思想处于不断形成的“动态”当中，为了适应人的这种变化，刑法和刑事诉讼法也必须具有能够运动变化的特征。刑法中的缓刑、假释、不定期刑（日本《少年法》规定有不定期刑），都是为了适应犯罪人思想的运动变化而设置的对应制度，是“运动理论”的最好例证。根据“运动理论”，刑事诉讼程序也要依靠具有主体性的当事人来推进，在各个诉讼主体的相互交往和互动中，一方面形成程序过程，一方面形成实体结果，确立了“两面说”的基本观点，这在当时日本刚刚采纳当事人主义诉讼程序的时代背景下，具有思想启蒙的历史意义。
团藤教授在学界享有盛誉，还得益于他出色的组织协调能力。学派之争最初在德国展开，但很快就蔓延到日本，而且情况比德国更激烈，再加上日本当时特定的社会状况，学派之争夹杂着激进主义与保守主义的思想斗争以及各名牌院校之间的利益冲突，各种观点对立更加尖锐。在这种情形之下，学术的争论也难免带上感情色彩，进而演变为近似谩骂和人身攻击的混乱状态。于是，在二战结束进入50年代后，团藤重光提出要成立一个学术组织，促成各学派的相互交流、共同研究，避免盲目的互相攻击。实际上，很早以前日本就有“刑事判例研究会”，但这个研究会非常封闭，会员极少，而且研究的范围仅限于判例和实务。团藤教授提出，应该在刑事判例研究会的基础上进行改组，成立更具开放性和学术性的日本刑法学会。在当时的情况下，要整合处于敌对状态的诸多学者，殊非易事，而且这些人大多属于团藤教授的长辈。但在团藤教授的组织之下，刑法学会不但得以成立，而且日益壮大，现在已经成为综合了刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等各个相关学科的重要学术阵地。特别是，当时预定担任第一届会长的泷川幸辰教授与佐伯千仞之间因历史原因存在个人恩怨，[2] 开始，泷川教授以“无节操”为由，拒绝佐伯千仞进入刑法学会，团藤重光对此做了大量工作，在各方之间奔走斡旋，终于说服了泷川幸辰，接纳佐伯千仞。团藤教授出色的协调工作，为他赢得了广泛的赞誉。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 日本皇室所谓“宫中讲书开仪”，实际上只是一种仪式，目的在于表彰讲课之人。
[2] 即前述的京大事件中，一些开始时支持泷川幸辰的教授后来迫于校方政治压力而收回辞呈，其中就有佐伯千仞。战后泷川幸辰声望日隆，又担任京都大学校长之后，指责佐伯千仞
的著作中含有国家主义思想，将他开除出京大，而结下了很深的过节。
日本当代刑法学家之六：平野龙一(2011-03-07 13:02:52)
标签：法律刑法学家日本平野龙一杂谈分类：法律学习
平野龙一，1920年生于熊本县，他的父亲平野鹿本是县会议员、熊本市长，他的同乡清浦奎吾从政并最终担任了总理大臣。在这种熏陶下，平野龙一1938年升入东京大学法学部，1957年起任东京大学刑法学教授，1962年取得东京大学法学博士学位（学位论文《刑事诉讼法》），1981年4月至1985年担任东京大学校长。曾担任日本刑法学会理事长。由于平野先生骄人的业绩与崇高的声望，1988年入选日本学士院会员，1993年获颁“勋一等瑞宝章”，1999年获颁“文化功劳者”。他的学生中，松尾浩也、堀内捷三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人、山口厚、佐伯仁志等，都是今日日本刑事法学界的中坚人物。2004年7月16日，平野先生病逝于东京。
平野先生思维敏锐、分析问题周密、论理构成完善、概括能力惊人。他不仅对刑事法学各领域进行过全面研究，对许多争议问题乃至“定论”发表过与众不同的又言之见理的独到见解。
平野龙一在就读博士的期间，恰值小野清一郎被东大除名，于是平野龙一转而留学美国，接受了英美自由主义、实用主义、社会学法学、刑事政策学的思想影响，回国后提出了许多与传统刑法学完全不同的论点，并批判日本刑法学不关注社会实践的积弊。在刑法修改的问题上，由于反对保安处分和重刑主义，平野龙一和恩师小野清一郎进行了反复的辩论，并在政治界联合了强大的同盟，最终阻止了刑法修改草案的通过。在违法性的本质上，平野龙一首倡结果无价值一元论，与团藤重光主张的行为无价值论爆发了激烈的论战，论战由违法性的本质扩展到整个刑法总论，行为无价值与结果无价值的争论延续至今，影响深远。
平野龙一先生刑法理论内容上的基本特色：
1）基于个人主义、自由主义立场，反对国家主义、干涉主义。
2）基于经验法学的立场，注重刑法的机能与任务。
3）在犯罪论问题上持严格的客观主义立场，反对主观主义与各种折衷主义。
4）在刑罚论上持抑止刑立场，反对报应刑论。
日本当代刑法学家之七：庄子邦雄(2011-03-07 13:08:00)
标签：法律刑法学家日本庄子邦雄杂谈分类：法律学习
庄子邦雄1920生于兵库县，1944年毕业于九州帝国大学法文学部，1949年研究生毕业后留校任教，1956年任北海道大学法学部教授，并被选为日本刑法学会理事，1961年任东北大学法学部教授，1981年获北海道大学法学博士学位，1988年任札幌大学校长，1991年获札幌大学名誉教授称号，1993年获东北大学名誉教授称号。
庄子邦雄教授在九州大学时的导师是木村龟二教授，因此，在刑法学界庄子邦雄教授是和团
藤重光教授辈分相当的。其盛名不但来自学术研究上的出色成就，同时也来自于其所致力的劳动争议、犯罪人矫正、刑事立法、司法考试等社会工作。他曾任札幌矫正管区受刑者分类协会委员、北海道地方劳动委员会委员、宫城县地方劳动委员会委员、宫城县毒品审查会委员、法务省矫正审议会委员、法务省法制审议会刑事法特别部会委员、法务省法制审议会总会委员、文部省学术审议会专业委员、日本学术会议会员、司法考试委员会考查委员等职务，具有极高的社会声望。因为他的业绩，他于1983年被授予紫绶褒勋章、1990年被授予勋二等旭日重光勋章。
庄子邦雄教授在学术上活跃的时期是20世纪的60、70年代。虽然经过多年的学说发展，但今天我们翻阅他的著作，仍会发现不少引人注目之处，可以从中一窥庄子教授当年的思想光辉。
1．对行为无价值论和结果无价值论的釜底抽薪式的否定
在当今的日本刑法学界，根据行为无价值论和结果无价值论的对立，分别形成了两大阵营，争论数十年，至今未休。但庄子教授认为，刑法评价的对象是主观和客观的整体，行为无价值论和结果无价值论各有片面性，都是不可取的。庄子教授还进一步指出，刑法首先是以客观主义为特征的，但刑法规范并不仅仅以涉及结果和危险的问题，行为人的意思在区分各种犯罪类型和犯罪形态上具有特殊的意义，行为无价值论和结果无价值论都不能准确地解释行为人意思和所造成的结果之间的关系。
这种观点，虽然接近于我国的“主客观相统一”原则，但在日本却是与众不同的“异说”。应该承认，庄子教授对行为无价值论和结果无价值论的批判并不十分公平，因为行为无价值论和结果无价值论不能等同于主观主义和客观主义，实际上，行为无价值论并不是不看结果，结果无价值也不是不看行为人的主观意思，两者都强调“主客观相统一”，分歧只是在于谁是“本质”。虽然庄子教授的观点未能取得学界的认同，但他跳出固定争论模式的超脱性视野，促使刑法学界反思了行为无价值论和结果无价值论争辩数十年的意义。现在不少年轻学者主张，应该摈弃事先设定价值模式的思考方式，在具体问题中谋求具体的妥当性。这可以说是庄子教授学说的间接成果。
2．共谋共同正犯要件论
共谋共同正犯，是日本判例创制的特有概念，是指对于参加犯罪谋议的人，即使不参加犯罪实行，也被认为是正犯。在战前，这一概念带有政治镇压的意图，但在当前，则演变为打击有组织犯罪的政策工具。对于共谋共同正犯，存在着肯定说与否定说的对立，双方各有重要学者为论将，在法院内部也有否定说的支持者，可以说是激烈对立。庄子教授力图缓解这一对立，他认为，共谋共同正犯理论之所以被否定，是因为存在随意扩大处罚范围的危险，如果能够限定共谋共同正犯的成立要件，这一危险就可以消除了。
他提出的成立要件是：（1）可以认定数人之间为了实现犯罪而存在意思结合，（2）没有亲临现场的共谋者对直接的实行行为者发挥了领导的、积极的作用，这一作用具有可以评价为现场的实行行为的部分分担的实质，（3）共谋者对犯罪实现具有极其强烈的关注。这一理论不但受到学界的高度重视，而且部分判例已出现采纳这一理论的倾向。
3．单一的报应刑论
关于刑罚的本质，历来有报应刑论和目的刑论的分歧，日本的刑法学界一般认为刑罚兼有报应和目的的双重本质。但庄子教授却认为，刑罚确实具有一定目的，但若说到本质，则只有报应才是刑罚的唯一本质。他认为，善有善报、恶有恶报，是人类的本性，刑罚必须具有痛苦的特征，对犯罪人给予痛苦，其依据在于报应，否认刑罚的报应本质是对刑罚的重大误解。如果要强调目的，只有报应才是更高层次的国家目的。对于目的刑论，庄子教授批判说，预防犯罪是所有国家机关（特别是警察等行政机关）的职能，不仅仅是刑罚的问题，刑罚固然与预防等目的具有密切联系，但目的决不是刑罚的本质。并且，将刑罚的限定为社会防卫的手段，实质上降低了刑罚的功能。在目的刑论大行其道的时代，庄子教授的这一番言论可谓惊世骇俗。
4．劳动刑法理论
劳动刑法是用刑法手段来调整劳动关系的法规，包括刑法典中可适用于劳动关系的条款，也包括劳动法中规定了刑罚手段的条款。劳动刑法涉及劳动者的团结权、争议权，与国家对工人运动的态度关系密切。近代以来的资本主义国家大多曾制定过镇压工人运动、禁止结社集会的法律，但随着经济社会的发展、工人运动高涨、劳资关系的变化，这些法律已难以实施，各国转而采取缓和的自由化政策，承认劳动者的团结权和争议权。但是，劳动者行使争议权，特别是以集体方式频繁、长期、大规模地行使争议权的时候，有可能会危害企业的经营活动乃至社会秩序，构成妨害业务、胁迫、恐吓等罪，为此，如何对待劳动者的集体行为？其成罪与非罪的界限如何？都成为劳动刑法将要解决的重大课题。过去的刑法理论，用违法性阻却或构成要件阻却的原理来解释集体劳动争议行为，对争议权的限制较为严厉。对此，庄子教授主张，判断劳动行为是否违法（指刑事违法），必须根据劳动法原理，原则上，劳动争议等行为应当具有合法性，是正当的，并非违法性受到阻却。只有在侵害了整体的劳动法秩序时，才能将劳动行为认定为犯罪，而且要十分慎重，一面对劳动权利形成不当限制。在判断是否侵害了整体的劳动法秩序时，要考虑侵害法益的程度，根据具体案情来确定。对于工会组织的交涉活动，庄子教授认为，只要是为了提高劳动者的经济地位，其活动就是合法的，但如果带有政治目的，则为非法。在现代社会中，工会组织的罢工活动，往往同时具有政治和经济目的，对于这种“竞合”现象，庄子教授认为，如果政治活动是经济目的的附属行为，仍可认定为合法，如要求释放被关押的劳动者、支援性罢工等，外观上具有政治性，但如果是为了谋求经济待遇而实施的，仍然合法。庄子教授的劳动法理论，是在60、70年代工人运动高涨、劳资关系激变、社会治安受到严重挑战的背景下提出的，对日本政府的劳动政策有重要影响，庄子教授曾在各地的劳动委员会中担任委员，正是得益于他在这个领域的有效研究。1981年，庄子教授以《劳动刑法》为论文选题，获得法学博士学位，也是他劳动刑法理论的重大成功。
受到曾在九州大学执教的木村龟二教授的影响，庄子邦雄教授对刑法思想、刑法历史的研究也极为尽力。其研究成果，有《近代刑法思想史序说》（立花书房，1983）等。目前我国刑法学界正是缺少这种长远、开放的历史视野，如果我们能够更多地了解法利那修斯、卡普佐夫、费尔巴哈的思想，了解西方的古代刑法发展到现代刑法的来龙去脉，我们的刑法学也许会是另一幅景象。
日本当代刑法学家之八：西原春夫(2011-03-07 13:09:21)
标签：法律刑法学家日本西原春夫杂谈分类：法律学习
西原春夫，1928年生于东京都武藏野市，他的父亲西原庆一是从事日本国语教育的实践与理论研究者。西原先生14岁时，母亲因患肺炎突然去世。1945年日本战败后，他对当时的军国主义教育产生了强烈的怀疑和不信，转而阅读大量哲学社会科学的著述。因战后他负责成蹊学园游泳队的工作，投注了大量精力，连续两年未能录取东京大学。1949年3月被录入早稻田大学第一法学部。当时早稻田刑法的主讲教授，是江家义男和齐藤金作。江家先生主张主观主义的教育刑论，齐藤先生主张客观主义的报应刑论。在这种互相批判的教学中，西原先生对刑法的兴趣极大激发。1953年4月，西原春夫毕业后进入研究所，师从齐藤金作先生从事德国刑法的比较研究工作。1962年3月，以《间接正犯的理论》获早稻田大学法学博士学位。1962年8月，赴德国弗莱堡大学留学，在耶舍克（Hans Heinrich Jescheck）教授指导下从事研究。留学生活使他反思德国刑法理论与日本刑法学的影响关系，认为日本应当脱离德国刑法学，他决定用日本式方法研究日本判例中尚无定论及理论说明不充分的问题，并带着这样的倾向，于1964年8月回到日本。[1]
1967年，西原春夫升任早稻田大学教授，当选日本刑法学会常务理事，1988年任日本刑法学会监事。1982年至1990年就任早稻田大学第十二任总长，在此期间，他积极开展与世界各国的文化交流活动。西原先生了解中国，对中国人民有着深厚的情谊和满怀的期望。他曾在回忆录中写道：“中国是伟大文化的故乡”，“只有中国把伟大的古代文明继续了几千年”
[2]。西原先生是日本杰出的刑法学家，也是杰出的教育家与社会活动家。西原春夫的学生中，以曾根威彦、野村稔、高桥则夫三人最为有名。
西原春夫先生刑法学说的主要理论特点：
（1）尽量以司法实务能够实际适用的方法来建造其刑法理论。正是他提出的“交通事故中的信赖原则”理论确立了他在日本刑法学界的地位。（2）具有较强的实证色彩，理论细致而确定。（3）比较法研究深入。（4）体系上受到耶塞克与齐藤金作的影响，属于具有较强折衷主义色彩的客观主义刑法论者。被称为“日本刑法学界少数派的领袖”。（5）人本的刑法学作为立论的哲学基础。对刑法的哲学评价是负面的，是“必要的恶”。[3]
西原春夫先生的主要学术思想：
1．刑法的机能
刑法的本质机能是规制机能，即通过预告对一定的犯罪科处一定的刑罚，来明确国家对犯罪的规范性评价。由此又派生出刑法的抑止机能、秩序维持机能、保护机能和保障机能。与刑法机能相联系的问题，是刑法在社会规范整体中的作用问题，特别是刑法与道德的关系问题。
2．犯罪论体系
犯罪是违法有责的行为，犯罪论体系应当由行为论、违法论和责任论三部分组成。行为是犯罪概念的第一要素。应受处罚的不是单纯的意思、思想，而是作为其表现的行为，这一命题是设定各构成要件的指导原理。一般的行为概念，即“裸的行为”概念的行为，的确没有直接受到“刑法的”评价，但是它是作为加以刑法性评价的前提的“刑法学的”概念。[4]
3．非犯罪化
西原春夫认为，如果不追溯到根本的刑法观上，该问题就不可能得以解决。刑法的任务应该是直接或间接地保护国民的利益。虽然在价值观多元化的现代社会，如果用刑罚来强制实行某种单一的价值观，也会导致国民的不满，招来社会的不安。因此，应该对多元的价值观表示相当的宽容，但是，宽容也应该有一定的限度，如果某种行为的实施明显侵害了不愿实施该种行为的人的利益，刑法就不得不加以干涉。也就是说，只要某种行为没有直接、间接地侵害或危害国民利益，就不应视为违法，应该根据对利益直接、间接保护的必要性来确定处罚的范围。[5]
4．正当化事由
西原春夫认为，正当事由存在于规范之中，而不是存在于构成要件之中。刑法规范是由正当事由（前段）和构成要件（后段）两部分组成。行为的规范违反性，即违法性的判断中，包含着构成要件符合性的判断和正当事由不存在的判断。由于构成要件该当性不具有脱离违法性的独立机能，所以在违法性判断的内部，可以在认定构成要件该当性之后再确认正当事由的存在与否，也可以在认定正当事由的存在与否后再确定构成要件该当性。他认为，探究正当化的原理时，必须回溯到法的任务上。法的最终任务是“利益保护”，但是对所有的利益都加以保护是不可能的也是不必要的，法的任务只是“保护有保护必要的优越的且正当的利益”。即从三个方面对法保护的利益作了限定。[6]
5．过失犯的注意义务
西原春夫认为，注意义务是避免犯罪事实实现的义务（结果回避义务），但是过失犯中的注意义务与不作为犯中的作为义务不同，是应该采取一定的内部性态度的主观方面的义务。因此，所谓结果回避义务不是应该采取一定的结果回避措施（为避免犯罪事实的实现而实施的作为或不作为）的义务，而是应该考虑到采取该种措施的义务。在认定结果回避义务时，要以一般人的注意能力为标准，一般人都不可能有的顾虑不是注意义务的内容。但是，一旦根据这种标准订立了注意义务，那么他对注意能力低的人也有效力。相反，行为人具有一般人以上的注意能力时，要以该行为人的能力为标准来判断其注意义务的有无。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 西原春夫：“私と外国法研究”，《比较法和外国法》，第184~185页。
[2] 西原春夫：《早稻田の杜と永远に》，小学馆，1955，第177、179页。
[3] 西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社，2004，第3~5页。
[4] 参阅西原春夫，第73~82页。
[5] 参阅西原春夫，第8~13页。
[6] 参阅西原春夫，第159~164页。
日本当代刑法学家之九：福田平?大塚仁(2011-03-07 13:11:02)
标签：法律刑法学家日本福田平大塚仁杂谈分类：法律学习
福田平教授与大塚仁教授同年出生（福田略长数月），同年考入东京大学并在团藤重光（当时是副教授）门下学习、研究，私交甚笃，虽然两人后来并不在同一地方工作，但友谊保持了数十年。1993年，为庆贺两位教授的古稀诞辰，学界为他们出版了共同古稀祝贺论文集《刑事法学的综合检讨》（有斐阁，1993）。另外，两人还共同著有《讲义刑法总论》、《对谈刑法总论》、《刑法判例集》等书，可以看作是小野·团藤一派最正统的学术传承。
福田平，1923年生于东京都，1947年毕业于东京大学法学部，随后作为特别研修生于团藤重光门下学习。1950年任神户大学副教授，1958年任神户大学教授，1962年以论文《违法性的错误》获东京大学法学博士学位，1964年后历任东京教育大学文学部教授、一桥大学法学部教授、法学部部长，1987年任东海大学法学部教授。
福田平教授全面地继承了团藤重光的学术体系，但这种继承并不是简单的重复，其最受学界关注的，是在行为理论上采取目的行为论，并发展成贯穿整个刑法总论的目的主义（Finalismus）立场。本来，团藤重光的人格行为论就与德国的目的行为论有很深的渊源，[1] 因此，团藤门下的福田平、大塚仁、内藤谦等都表现出对目的行为论的亲近性。但是，大塚仁研究的目的行为论最终是发展成为人格行为论，进而全面扩张为人格刑法学，可以说已经和目的行为论分道扬镳，走上了另一条大道；而内藤谦则主要是研究Welzel的目的行为论，其视角带有学说史的性质，内藤谦在自己的著作当中并没有明确采用目的行为论，所以，在团藤门下的东大一派当中，福田平是目的行为论的最有力的提倡者，也是集大成者。
目的行为论是德国的新康德学派刑法理论的产物，最早出自Welzel。在日本，继受了这一理论的，首先是木村龟二、平场安治、井上正治等，但平场安治和井上正治只是介绍了德国的目的行为论，并未将其纳入自己的理论体系，而木村龟二则是从主观主义犯罪论的角度来理解目的行为，其结论注定不能为多数人所赞同。继木村龟二之后，在客观主义阵营中树起目的行为论的大旗的，正是福田平教授。在福田教授的努力之下，目的行为论在当今日本青年刑法学者当中也争得了一席之地，例如桥本正博、井田良等，都是目的行为论的有力支持者。
目的行为论的主要观点是反对将意思内容从行为中排除出去，主张目的性是人的行为在存在论上的本质。根据目的行为论，人总是预先确定目标并选择能够达成此目标的手段，进而使用选择的手段，朝着达成目标的方向努力，这种目的性正是行为的本质。目的行为论用来解释故意行为是很有说服力的，因为故意行为当中包含着明显的目的性，将故意的意思内容理解为故意行为的本质，有着充分的依据。但是，在解释过失行为和不作为的时候，存在较大困难。对此，福田平教授分别提出了解决方案：对于过失行为，福田平教授认为，过失犯中也存在目的性的行为，例如，护士因过失给病人注射过量药剂，导致病人死亡，该护士虽无目的性的杀人，但存在目的性的注射，死亡虽是无意的结果，但却是由目的性注射导致的结果，因此，虽然因果过程是盲目的，但目的是清晰的；对于不作为，福田教授的方案是导入“行态”（Verhalten）的概念，以其为包括作为和不作为的上位概念，从而将作为与不作为纳入同一范畴。
大塚仁，1923年生于群马县势多郡桂萱村，1949年毕业于东京大学法学部，毕业后任东京大学法学部助教，受团藤重光教授的指导。1952年任名古屋大学法学部副教授，1959年名古屋大学法学部教授，后为法学部部长。1962年以《间接正犯的研究》获东京大学法学博士学位，并获得日本刑法学会“草野奖”。1987年任爱知大学法经学部教授，1989年任爱知大学法学部教授，现为名古屋大学名誉教授。
大塚仁教授师承团藤重光，深得其真传，并忠实地继承了恩师的刑法学理论体系和主要观点。其中最重要、影响最大的部分，就是“人格刑法学”的全面建构。
人格刑法学，是对团藤重光提倡的“人格行为论”和“人格责任论”的发展和扩张。在此之前，团藤重光在Mezger的“品行责任论”的启发下，将“人格”概念导入刑法学，但只限于行为论（人格行为）和责任论（人格责任）。而大塚仁并不满足于将人格概念的机能仅限于有限的行为论和责任论中，他很早以前在东京大学就读时，就撰写了《刑事责任的人格构想》一文，提出了人格刑法学的最初构想。目前，人格刑法学的领域除了传统的行为论、责任论以外，还包括了行为人论、构成要件论、违法论、罪数论、刑罚论等领域，几乎贯穿整个刑法总论，成为了刑法理论体系的基轴。虽然在日本当今刑法学界，人格刑法学不能称为主流，但是，人格刑法学在各个理论领域的主张，都是相关的研究无法回避的重要观点。
人格刑法学，首先是在行为人论上，将行为人理解为在一定限度内能够作出自主决定的普通人，虽然人的意思决定受制于先天的素质制约和后天的环境制约，在某种程度上是被素质和环境所决定的，但具体到一定的社会场景之下，却又不能排除人具有选择自己行为的可能性，从而为主张相对的意思自由论铺平道路。人格的行为人论，是仿照Welzel的观点，运用弗洛伊德（Freud）的精神分析方法，从心理学的角度来把握人格，即，将人的性格分为深层、人格层和自我中枢三个层次，其中的“自我中枢”是指受深层的冲动的强烈支配、又通过意义和价值来控制冲动的控制中枢，人的冲动虽然不具有一般含义上的意思内容，但可以通过自我中枢的控制活动来理解其意义，因此，可以承认相对的（狭义的）意思自由。这种相对的意思自由论，体现了新旧两派的融合与协调。以现在的眼光看来，人格的行为人论也许并没有包含太多新意，但在20世纪50年代，这样的理论可以说具有开创性的历史意义。
基于人格的行为人论的平衡性思想基础，可以进一步推导出人格责任论。即在认定刑事责任的时候，一方面考虑意思自由，考虑反规范性，同时也要注意行为人的意思形成过程，注意在行为背后发生作用的人格。梅茨格曾提出过“环境减轻责任，性格加重责任”的公式，进而导出“品行责任论”，目的在于解释累犯加重处罚的依据。后来Beukelman在此基础上进一步主张“生活决定责任论”，认为法律要求人向善，如果行为人不遵守法律的这一基本要求，而是决定将自己的生活向恶的方向发展，在生活中形成了恶劣的人格，并在此人格支配下实施了有害行为，是其承担刑事责任的依据所在。大塚教授的人格刑法学在批判Mezger 和Beukelman的基础上继承了团藤重光的观点，将责任分为两个层次，即行为责任和人格形成责任。行为责任，是指通过行为人主体性（自主决定性）的现实化来把握对行为人进行非难的依据。人格形成责任，是指通过分析行为人的人格形成过程，以此确定责任的轻重。两者在概念上有严格区别，但在现实当中结合成为一体，两者的有机统一，就是人格责任。
大塚教授所主张的“人格责任”，是广义的责任概念，不仅仅指作为犯罪成立要件的“有责性”中的“责任”，因此，“人格责任”包括了刑法对行为人的全部评价，不但是定罪的理论，也是量刑和行刑的理论。于是，人格责任论就构成了整个人格刑法学的基础，人格刑法学的
关于日本刑诉法及司法实务的几个问题 修改、完善我国刑事诉讼法需要了解、借鉴国外的有益经验。日本和中国同属东方民族，在修改与完善我国刑事诉讼法的过程中，了解日本刑诉法及司法实务的有关状况，就显得尤为必要。本文拟就其中与我国刑诉法的修改、完善较为紧密，从而也是法学界较为关注的几个问题，作一考察。 一、被疑人的律师依赖权 日本刑诉法第30条规定，被告人或被疑人可以随时选任辩护人，被告人或被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。在日本刑事程序中，被告人指因对特定刑事案件应负刑事责任而被提起公诉的人；被疑人指因犯罪嫌疑而成为侦查对象，尚未被提起公诉的人。因此，根据上述规定，自侦查开始，被疑人即可委托辩护人。 依照刑诉法第条，身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下与辩护人进行接见或接受文件或物件（第1款）。检察官、检察事务官和司法警察职员在进行侦查有必要时，对该项接见或接受，可以指定日期、场所及时间，该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利（第3款）。不过，将该条规定的精神真正贯彻于司法实务，却经历了一个相当长的过程。在1988年之前，侦查实务中实行“一般指定书制度”，即检察官对已被逮捕的被疑人，在请求法官签发羁押令状的同时，以有可能逃跑或毁灭证据为由，一并请求法官裁定禁止其会见他人。检察官再根据法官的裁定签发“关于会见等的指定书”，载明：“关于会见的日期、场所及时间，另以指定书指定。”如辩护人要求会见被疑人，则须经检察官另行签发指定书，载明不存在有碍侦查的日期、场所和时间。这称为具体指定。辩护人持此具体指定书，才能会见被疑人。不难看出，日本司法实务中，在被疑人同辩护人的会见方面，本应属于例外的禁止会见往来成了通常的情况，在原则上本应任何时间均可进行的会见往来却成了例外。此种侦查实务受到许多学者和律师界的广泛批评。1988年4月，法务省废止了“一般指定书”，改用“关于指定会见等的通知书”，其内容为：“因侦查上有必要时，对会见的日期、场合及时间另行指定，特此通知。”从而体现了刑诉法第条规定的精神，只要没有例外指定，即可自由会见。在会见时间上，也由原来严格限制的15分钟延长到一般为30分钟。根据1992年6月份情况的调查，在要求会见15～30分钟的389份申请中，检察官指定缩短时间的为16份，不足
刑事实证学派的理论背景 一.近代科学的发展是刑事实证学派产生的沃土 1.达尔文进化论的影响 近代以来,自然科学关于因果关系的观念已经渗透到科学领域,实证学派代表开始抛弃自由的观念,他们深信对犯罪的研究及其成果,将完全改变人类的司法制度.众所周知,达尔文的进化论思想对龙勃罗梭的思想产生了巨大的冲击,在<<人类的祖先>>(1871)一书中,达尔文论证了一些比其他人更倾向于于是祖先(返祖现象),这种观念后来成为龙勃罗梭革命性理论变革的核心.龙勃罗梭在其早期著作中,接受了达尔文的遗传概念,认为犯罪也可以遗传给下一代,因此存在天生犯罪人. 2.精神病学等其他学科的影响 新的医学门类精神病学大致是在19世纪40年代至80年代之间确立为一门独立的学科,实证学派将其决定性理论的原则应用于解释人类行为而否定意志自由论,认为这是由精神病学所证明的无可争辩的结论. 与此同时,颅相学和统计学对实证学派的早期创始人也产生了积极影响. 二.方法论之转折—由思辨方法到实证方法
刑事古典学派的方法论基础是思辨方法,该思辨方法源自此前西方哲学史二千余年的研究对象—形而上学,即研究一般的存在的学说.实证学派认为基于抽象思辨方法的古典学派已走入困境,只有以实证方法为基础,运用生物学、人类学、社会学、精神病学等知识，才能彻底改变古典学派的困境。实证学派的这种实证方法源自19世纪实证哲学的兴起。 三．个人本位的价值观与社会本位的价值观我国著名刑法学家陈兴良教授在《刑法的人性基础》一书及《刑法的价值构造》一文中，认为就人文背景而言，刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上，强调的是刑法的人权保障机能；刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上，强调的是刑法的社会保障机能。我们同意“刑法的人权保障机能与社会的保障机能从根本上是统一的”的观点，但不同意“古典学派是以个人为本位的价值观，实证学派是以社会为本位的价值观”的观点。原因如下： 1、在近代西方思想史上，自启蒙运动以后到20世纪初叶，没有严格意义上的以个人为本位的价值观与以社会为本位的价值观的对立。 2、实证学派主张社会责任论，，他们根据社会防卫的需要，以主观主义为其立论的中心，重视行为人的性格，
第二章有关犯罪原因的主要理论流派 社会上为什么存在犯罪现象？有的人为什么会走上犯罪？这是犯罪科学研究的基本课题。犯罪学和犯罪社会学主要研究前者，犯罪心理学主要研究后者。 自从人类社会出现了犯罪现象以来，人们就不断寻找社会犯罪现象产生的原因和个体犯罪行为发生的原因。其目的在于制定刑事法制和刑事政策以及确定和采取犯罪对策提供理论依据。在长期的探索中，古今中外的学者，从自己的理论观点出发，提出对犯罪原因的种种见解，从而出现了形形色色的“犯罪原因论”。 第一节犯罪的生物学派理论 一、犯罪生物学派理论的产生 意大利著名的精神病学家、犯罪学家、犯罪心理学家龙勃罗梭(1836—1909年)是该学派的创始人。龙勃罗梭在当监狱医生期间，把犯罪人作为研究对象，他曾对监狱收押的几千名犯罪人进行过人体测量外貌考察，并运用生物学、遗传学、心理学等理论对犯罪人进行研究，发现许多犯罪人在生理特征和心理反应上都显著地与常人有别。例如，异常大或异常小的头骨、狭窄的额头、大小不对称的耳、眼睛、颜面，突出的胯骨等：这些外部生理特征是人类在进化过程前期野蛮人所具有的特征，这些特性通过隔世遗传(atavism)表现在现代犯罪人身上。由此，龙勃罗梭认为犯罪是一种原始野蛮阶段的返祖现象，犯罪心理活动是由犯罪人的生理特征决定的。1876年，龙勃罗梭的名著——《犯罪人论》问世，其理论基础是犯罪的生理遗传决定论。在该书中他将犯罪人分为三大类共七种：(1)“遗传的犯罪性”，这类犯罪人先天已具有犯罪本性，因而命中注定要犯罪，此类型又复分为大小隔代遗传犯罪人、癫痫病犯罪入、精神病犯罪人等三种。(2)“进化的犯罪性”，此类犯罪性是任何无法抵御其周围不良影响的人都可能导致的，此类型的犯罪人属于法律意义上的犯罪人，故又称之为偶发性犯罪人；包括假犯罪人、有犯罪倾向者、习惯犯等三种。(3)是在“不可抗拒的力量”支配下实施的“激情犯”，此类型犯罪人无体质异常，精神饱满，神经和情绪都灵敏，“其犯罪非出自机体的本性．而是基于愤怒、情爱或亲情等这些通常是无私的，甚至是崇高的情感”。可见，龙勃罗梭关于犯罪人分类的核心基础是生理特征。根据他的调查，先天遗传性犯罪人约占全体犯罪人的1/3，而社会因素对犯罪的影响是非常有限的。 二、犯罪生物学派理论的发展 龙勃罗梭的理论在19世纪末、20世纪初有着重大的影响，至今仍有些追随者。随着科学技术的进步，人们在他的研究基础上，对罪犯的生理因素作用广泛
日本现行刑法典于1907年颁布，1908年10月1日起施行。与效仿1810法国刑法典的旧刑法典不同，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。 内容简介 编辑 1998年，应法律出版社之邀，译者根据日本三省堂《模范六法》中的刑法典部分以及《简明六法》中的《改正刑法草案》翻译了《日本刑法典》一书。该书出版后的几年时间里，日本立法机关多次修改刑法典：2001年3次修改刑法典；2003年2次修改刑法典；2004年对刑法典作了重大修改；2005年又2次修改了刑法典。有鉴于此，译者根据日本三省堂最新版《模范六法》对《日本刑法典》一书进行了全面修订。希望《日本刑法典》第2版的推出，能使读者对日本刑法的最新发展动态有充分了解，并给我国刑事立法带来一定启示。张明惜 作者简介 编辑 张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学（原湖北财经学院）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学（原中南政法学院）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》（1991年版）、《刑事责任论》（1992年版）、《刑法的基础观念》（1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（1995年版）、《刑法学（上、下）》（1997年第1版）、《未遂犯论》（1997年版）、《刑法格言的展开》（1999年第1版、2003年第2版）、《外国刑法纲要》（1999年版）、《刑法学（教学参考书）》（1999年版）、《法益初论》（2000年版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书．刑法》（2001年版）、《刑法的基本立场》（2002年版）；译《日本刑法典》（1998年版）。 ·查看全部>> 目录 编辑 第一编总则 第一章通则 第二章刑罚 第三章期间计算 第四章缓刑 第五章假释 第六章刑罚的时效和刑罚的消灭 第七章犯罪的不成立和刑罚的减免 第八章未遂罪 第九章并合罪 第十章累犯 第十一章共犯 第十二章酌量减轻 第十三章加重减轻的方法 第二编罪 第一章删除 第二章内乱罪 第三章外患罪 第四章有关国交的犯罪 第五章妨害执行公务罪 第六章脱逃罪 第七章藏匿犯人和隐灭证据罪 第八章骚乱罪 第九章放火和失火罪 第十章有关决水和水利的犯罪 第十一章妨害交通罪 第十二章侵犯居住罪 第十三章侵犯秘密罪 第十四章鸦片烟罪 第十五章有关饮用水的犯罪 第十六章伪造货币罪
刑法学派之争述要及启示 摘要：刑法理论上最基本的学派是旧派（古典学派）和新派（近代学派和实证学派），后者还包括刑事人类学派与刑事社会学派。旧派和新派在基本价值观、犯罪论领域、责任领域、刑罚论方面都有着截然对立的观点，笔者将就这些对立的观点做简单的总结和述评。 关键词：旧派、新派、争议 在刑法的理论上产生过众多学派，但这些学派基本被归类为两个学派，即旧派和新派，而其中旧派又被划分为前期旧派和后期旧派。今天对旧派和新派主张的理论已经有了比较成熟的认识，所以现在来探讨刑法学派间的争论，笔者想最重要的目的就是找出这些理论中最适合于我国当前社会政治经济法律形势的理论。 一、前期旧派的基本思想 前期旧派指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。这是与当时的资产阶级大革命的历史背景相关联的，新兴的资产阶级思想家为了反对封建专制、封建刑法和神权，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理论，形成了古典自然法学派，进而衍生出刑事古典学派。他们提出并坚持罪刑法定主义，反对类推和扩张解释，反对法律溯及既往。他们对封建专制下的过度刑罚持有异议，主张罪责刑相适应，刑罚的轻重与责任轻重、犯罪轻重相当。他们提倡刑罚人道主义，反对酷刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系。其代表人物有意大利的贝卡利亚、英国的边沁、德国的费尔巴哈以及康德和黑格尔。 前期旧派学者基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应型、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶性的而过，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报
《中华人民共和国刑法》总论部分，部分名词解释 1.刑法: a) 广义：指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。 b) 狭义：指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。（即《中华人民共和国刑法》） 2.刑法体系：指刑法典的组成和结构。 3.刑法的解释：对刑法规范含义的阐明。 4.立法解释：就是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。 5.司法解释：就是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。 6.学理解释：就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含 义所作的解释。 7.文理解释：就是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。 8.论理解释：就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。 9.扩张解释：是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。 10.限制解 释：是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。 11.刑法基本原则：是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义， 并体现我国刑事法治的基本精神的准则。 12.罪刑法定原则：就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 13.适用刑法人人平等原则：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财 产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 14.罪责刑相适应原则：（刑法典第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事 责任相适应。）犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要综合行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。 15.刑法的效力范围：即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有 效力。 16.刑罚的空间效力：就是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。 17.刑法的溯及力：是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适 用的问题。 18.犯罪的形式概念：就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。 19.犯罪的实质概念：不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在，或者说，是想 说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。 20.犯罪的混合概念：是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指 出犯罪的法律特征的概念。 21.我国刑法中的犯罪概念：（刑法典第十三条）一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国 家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 22.社会危害性：即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。 23.犯罪构成：就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为
唐律的渊源可远溯至两汉魏晋南北朝。程树德先生在1921年撰定的《后魏律考序》（后收入《九朝律考》）中就已指出：“自晋氏而后，律分南北二支：南朝之律，至陈并于隋，而其祀遽斩；北朝则自魏及唐，统系相承，迄于明清，犹守旧制。……然则唐宋以来相沿之律，皆属北系。”此观点可以称之为“北支独进说”，中国法制史学界对唐律渊源的探索至今仍奉程树德80多年前的这一观点为圭臬。陈寅恪先生1940年撰《隋唐制度渊源略论稿》一书，其中《刑律》一章对程树德的这一观点提出质疑，归纳起来有两点：第一，程树德所说北朝承袭汉律传统、而晋律传统为南朝所沿至陈而斩的观点是错误的，北魏太和修律已吸收魏晋因子，正始修律进一步吸收了南朝前期宋、齐的成果，因此陈寅恪认为：“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”第二，如果有人认为隋唐刑律“颇采南朝后期之发展”也即吸收梁、陈之成果，也是错误的。也就是说，北魏正始修律以后，南支对北支再没有影响。陈寅恪的观点可以称之为“北采南律说”，这个观点应该说比程树德的“北支独进说”更为全面周到。但这两个观点都有一个共同的地方，就是唐律是直接从北支而来的，就算其中有魏晋和南朝宋齐的影响，也是先被北支的北魏律吸收，而后通过（北）齐隋影响于唐律，换言之，唐律并未主动吸收南支的影响。 笔者以为程、陈的观点是值得商榷的，问题的关键在于两位学者对法律继承的理解侧重于法律体例与篇章结构，而忽略了法律精神与内容的继承。笔者认为唐律对北南两支均有直接的继承，这个观点，姑且可以称之为“北南并源说”。 程树德的《九朝律考》提到很多“律家”，所谓汉律家、晋律家、魏律家、宋律家、陈律家、后魏律家、北齐律家、周律家；陈寅恪也偶尔提到“律家”，如江左“律家之学术不越张、杜之范围”。程树德所说“律家”范围较广，有立法者、司法者、著论者；陈寅恪所说“律家”主要指立法者。律学，是对法律注释讲解的学问；律学家，是注释讲解法律的人；律家，最初指世代精习法律之家，后即指律学家。战国以来，李悝、商鞅、吴起、韩非、李斯都可以称
日本性侵未成年人犯罪的法律规制及其对我国的启示 刘建利 【内容提要】为有效防止性侵未成年人犯罪，日本以刑法和特别刑法中的相关法条相配合，已经建立起了一套相对完整而成熟的规制性侵未成年人犯罪的法律体系。为了进一步完善我国针对性侵未成年人犯罪的法律规制，我国应该借鉴日本的作法，顺应国际化潮流，不仅要注重处罚性侵未成年人的犯罪行为，而且需要加强保护未成年被害人的措施，通过立法加强对性侵未成年人犯罪的周边犯罪行为的处罚，扩大对未成年男性的保护范围。 【关键词】性侵未成年人买春儿童儿童色情 随着2013年5月“海南校长带女生开房”案件的曝光，国内一连串的性侵中小学生事件也接连浮出水面，性侵未成年人犯罪亦迅速发展成为社会关注的焦点。⑴鉴于此类案件数量之多、发生频率之高、受害人数之众、作案情节之恶劣、危害后果之严重、舆论震荡之剧烈，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知（以下简称《意见》），以严惩性侵未成年人之恶劣行径，保护未成年人的合法权益。邻国日本针对性侵未成年人行为除刑法规定外，还存在专门制定的规制性侵未成年人犯罪的特别刑法，相对而言已经建立起了一套比较完整、成熟的针对性侵
未成年人犯罪的法律规制体系，其中有不少地方值得我国参考与借鉴。本文将从日本针对性侵未成年人犯罪进行的法律规制的具体内容，以及不同法律之间相互关系、运用现状以及最新动向进行探究，并以此为基础其探讨对我国的启示作用，以期能够为我国在实践中适用和完善《意见》提供参考，提高我国针对未成年人的性保护水平。 一、日本性侵未成年人犯罪的法律规制现状 日本规制性侵未成年人犯罪的刑事法可以分为两大类：一类是刑法和特别刑法上的关于保护所有人的性犯罪规定；另一类是特别刑法中专门针对性侵未成年人犯罪的规定。前者主要指《刑法典》、《关于规制跟踪行为等法律》、《防止骚扰条例》中针对性犯罪的相关规定。后者主要体现在《买春儿童、儿童色情处罚法》、《儿童福祉法》以及日本各地方政府的《青少年保护育成条例》等相关法律条文规定中。这几部法律共同为日本的未成年人不被性侵害提供了法律保护网，它们在具体内容上虽然有部分重合的地方，但也都有自身的特色。 （一）关于性犯罪的一般规定 1．刑法典上的性犯罪。《日本刑法典》⑵对未成年人的性保护主要体现在该法第二十二章“猥亵、奸淫和重婚罪”中的针对侵害性自由犯罪以及侵害性风俗犯罪的规定中。由
刑法推荐书籍 基本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的基础上，坚持三步走： 第一步先读国内代表传统通说观点的书籍 第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍 第三步有关德日刑法理论的书籍。“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。” 需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。司法解释（包括配套的理解与适用）当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯通。 三步走的进阶书单如下： 第一步： 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 高铭暄《刑法专论》高等教育出版社
王作富《刑法分则实务研究》方正出版社（上中下三册） 以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。否则第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。 第二步： 张明楷：《刑法学》法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后”。不读此书，算不得懂刑事法。有的人说读起来很费劲，那可能是因为缺乏上述第一步。 陈兴良：《教义刑法学》中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中体现，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的《刑法总论》《刑法各类》。 陈兴良：《判例刑法学》（上下），中国人民大学出版社。结合案例展开阐述，可读性很强。 刘艳红：《刑法学》北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。
日本刑法初订于明治四十年（1907年）至今发生很大变化，其中分则中变化最大、最为复杂的，则是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯受贿罪、加重受贿罪和第198条的行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托受贿罪和事前受贿罪、第三者供贿罪、事后受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在日本刑罚体系中，没收属附加刑，是指法院对与犯罪有关的一定有体物所有权的强制剥夺。受贿人将贿赂返还给行贿人的，对行贿人实施没收。追缴不是刑种，它在没收不宜的情况下适用，主要有三种情况：（1）演出、服务等非有体物本来就无法没收；（2）贿赂被收受后已经消费、灭失；（3）与他物混同或已转移于不知情的第三人所有。至于追缴的数额，从判例来看是以行为时的价值计算。（一）单纯受贿罪 所谓单纯受贿罪，包含受贿罪和受托受贿罪，为日本刑法197条1项所规定，即“公务员或仲裁人就其职务收受、要求或约定贿赂，处5年以下惩役。其中，接受请托的，处7年以下惩役。”犯罪主体是公务员或仲裁人。公务员包括国家和地方公共团体的职员以及依照法令从事公务的议员、委员和其他职员。所称职员，是指国家或公共团体的事务管理人员，不包括单纯从事体力劳动的人。仲裁员是指依法行使仲裁职权的人，不包括其他在仲裁进行前后起斡旋作用的人。所谓收受，是指愿意接受并取得贿赂。贿赂为财物时，表现为对财物的占有；贿赂为利益时，表现为实际上已能享受这一利益。收受时间在行使职务以前还是以后，不影响受贿的性质。所谓要求，只要一方提出即可，提出要求的时间为既遂成立之时，即使没有答应要求，本罪亦成立。所谓约定，是指双方就收受贿赂的意思已达成一致。约定一经达成，即使后来一方提出解除约定的意思表示，亦不影响本罪成立。由于本罪是故意犯，主观上的贿赂性认识是必要条件，因而如果确信是“正当的要求而非贿赂”而加以收受，本罪不能成立。但是，如依普通人的理解肯定存在贿赂性认识的，则成立本罪。 还有必要讨论的问题是当公务员利用职务，通过恐吓、欺诈手段取得财物和贿赂之时，该如何定罪？因日本刑法中关于恐吓罪和欺诈罪的规定，易与本条混淆。从判例和一些著述来看，对于取得贿赂一方的定罪和对于提供贿赂一方的处理各有两种见解。首先，对于通过恐吓、欺诈方式取得财物的公务员，曾有判例认为这种情况下的恐吓、欺诈是违背对方意愿的行为，应当以恐吓罪或欺诈罪论处，但理论界有不同看法，多认为这是受贿罪与恐吓罪或欺诈罪观念上的竞合，也就是我国许多学者所理解的异种罪的想象竞合犯，从一重罪处断。对于提供“贿赂”的一方，大冢仁等学者认为，由于恐吓欺诈与强盗（抢劫）罪不同，交出财物等利益的一方仍是基于本人意愿交出财物，仍可构成行贿。但多数认为恐吓的“被害者”不具有作为行贿罪处罚的必要性。 197条后段是受托受贿罪的规定，即在接受请托实施单纯受贿罪的场合，加重其刑。所谓请托，是指提出就其职务实施一定行为的请求，这里的“实施一定行为”，可以有作为和不作为两种形式，即使是关于实施正当职务的请求，本罪亦成立。请托并不要求必须在接受贿赂之前明示，在接受贿赂行为中能明确领会所请求事项的也是请托。所谓接受请先，是对请求的事项作出承诺。 （二）事前受贿罪 事前受贿罪是日本刑法中很有特色的一个罪名。刑法197条II项的规定：“将成为公务员或仲裁人的人，就其应担任的职务接受清托，收受、要求或约定贿赂，而后又担任了公务员或仲裁人的，处5年以下惩役。”根据本规定，只有在行为人成为公务员或仲裁人的情况下才能处罚。这是日本刑法犯（或者称行政犯）中，处罚条件与犯罪构成条件不一致的一个典型。1993年，日本也曾有过议员候选人受贿，担任议员后被判处刑罚的案例。 对行为人判处刑罚的条件，日本刑法理论的通说主张犯罪构成符合性、可罚的刑事违法性、责任等三个条件同时具备，才能处以刑罚。涉及事前受贿罪其违法性和责任问题在学理上有以下认识：学理解释认为，是否成为公务员或仲裁人，不是行为人直接左右得了的事，因而该事实与行为人的违法性评价无关，但是，行为后的外部情况的变化必将导致法益侵害性和危险性程度的变化，行为人成为公务员或仲裁人的场合，其行为妨碍公众对公共职务信赖这一危害程度加重，使行为具备了可罚的违法性。同样道理，与事前受贿罪相对应的行贿罪，也是以受贿一方就任公务员或仲裁人为必要条件。因为如果受贿者没有就任为
刑事古典学派与刑事实证学派之比较研究 ——以刑事责任论为切入点【摘要】刑事古典学派与刑事实证学派是刑法发展历史中举足轻重的两个流派，他们各自的观点和互相的争论给各国刑法立法提供了很好的理论基础与借鉴。两大学派关于刑事责任理论之争，奠定了刑事责任在刑法理论中的地位，在一定程度上推动了刑法学理论体系的成熟。本文以刑事责任本质论为视角，对新旧两派的差异进行了思考。 【关键词】刑事古典学派；刑事实证学派；刑事责任论 刑法理论上产生过种种学派, 但基本的学派是古典学派(旧派 ) 和实证学派( 新派) , 后者包括刑事人类学派和刑事社会学派。1刑事古典学派与刑事实证学派是刑法发展历史中举足轻重的两个流派，他们各自的观点和互相的争论给各国刑法立法提供了很好的理论基础与借鉴。 刑事古典学派，又称旧派，产生于18 世纪中后期，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想的刑法学派。古典学派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主义观念。提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点。主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。2刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国的边沁和德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国的康德和黑格尔。3虽然相对主义和绝对主义的理论有所不同，但基本观点是一致的。刑事实证学派，又称新派，产生于19 世纪后半期，它依赖自然科学，用科学实证的方法分析犯罪原因，制定预防犯罪发生的刑事政策的刑法学派。4其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭，其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心，犯罪并不是犯罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的。刑罚的目的是为了保卫社会，即社会预防，而不是报应。5新派是在对旧派的抨击和批判的基础上建立起来的， 1张明楷. 外国刑法纲要[ M]( 第二版) , 清华大学出版社, 2007. 2张小虎. 刑法学派旧派与新派的犯罪学思想比较研究[ J] , 政法学刊, 1999( 4). 3熊进军、蒋卫. 新旧刑事学派刑罚观的对立[J]. 当代法学, 2003,(03) . 4马克昌主编. 近代西方刑法学说史略[ M] , 中国检察出版社, 2004. 5尹斐,孙娟娟. 刑事古典学派与近代学派犯罪观与刑罚观之比较[J]. 新学术, 2008,(03) .
日本刑法典 日本现行刑法典于1907年颁布，1908 年10月1日起施行。与效仿1810法国刑法典的旧刑法典不同，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。 内容简介 编辑 1998年，应法律出版社之邀，译者根据日本三省堂《模范六法》中的刑法典部分以及《简明六法》中的《改正刑法草案》翻译了《日本刑法典》一书。该书出版后的几年时间里，日本立法机关多次修改刑法典：2001年3次修改刑法典；2003年2次修改刑法典；2004年对刑法典作了重大修改；2005年又2次修改了刑法典。有鉴于此，译者根据日本三省堂最新版《模范六法》对《日本刑法典》一书进行了全面修订。希望《日本刑法典》第2版的推出，能使读者对日本刑法的最新发展动态有充分了解，并给我国刑事立法带来一定启示。张明惜作者简介 编辑 张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学（原湖北财经学院）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学（原中南政法学院）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》（1991年版）、《刑事责任论》（1992年版）、《刑法的基础观念》（1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（1995年版）、《刑法学（上、下）》（1997年第1版）、《未遂犯论》（1997年版）、《刑法格言的展开》（1999年第1版、2003年第2版）、《外国刑法纲要》（1999年版）、《刑法学（教学参考书）》（1999年版）、《法益初论》（2000年版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书．刑法》（2001年版）、《刑法的基本立场》（2002年版）；译《日本刑法典》（1998年版）。 ·查看全部>> 目录 编辑 第一编总则 第一章通则 第二章刑罚 第三章期间计算 第四章缓刑 第五章假释 第六章刑罚的时效和刑罚的消灭 第七章犯罪的不成立和刑罚的减免 第八章未遂罪 第九章并合罪 第十章累犯 第十一章共犯 第十二章酌量减轻 第十三章加重减轻的方法 第二编罪 第一章删除 第二章内乱罪 第三章外患罪 第四章有关国交的犯罪 第五章妨害执行公务罪 第六章脱逃罪 第七章藏匿犯人和隐灭证据罪 第八章骚乱罪 第九章放火和失火罪 第十章有关决水和水利的犯罪 第十一章妨害交通罪 第十二章侵犯居住罪
刑事实证学派产生之理论基础近代西方刑法理论中的刑事古典学派基于其意志自由的学说，在犯罪原因、刑罚目的、罪刑均衡等诸多的问题上，在费尔巴哈和黑格尔那里达到了其理论的巅峰。同时，刑事实证学派作为对古典学派的反动，则表现了西方刑法思想发展史上肯定—否定—否定之否定的辩证发展规律，当然，这种逻辑发展的原因除了刑事司法制度中的实际缺陷和镇压的长期无效这一事实原因之外，还有其特定的科学、人文背景。 一、科学的发展对刑事实证学派的影响 刑事实证学派的产生并非空中楼阁，近代科学的发展是其产生的沃土。 1.达尔文进化论的影响 19世纪西方自然科学领域最重要的成就之一便是进化论的形成。达尔文的进化学说对刑事实证学派自然地产生了影响，正如控制论的创始人维纳所说：“甚至早在十九世纪时，达尔文的进步观念所产生的影响就不仅限于生物学领域了，所有的哲学家和社会学家都是从他们那个时代的种种富有价值的源泉中来吸取他们的科学思想的。”（注：维纳：《人有人的用处-控制论与社会》，商务印书馆1978年版，p27. ）菲利就认为，古典学派关于自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件，所以，“到科学传播自然形成和变化的概念、太阳系和动植物系统观念出现为止，人类心目中的观念一直
是：思想和行动可以改变世界。”（注：菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，p20.）近代以来，自然科学关于因果关系的观念已经渗透到社会科学领域，实证学派的代表们开始抛弃意志自由的观念，他们深信对犯罪的研究及其成果，将完全改变人类的司法制度。众所周知，达尔文的进化论思想对龙勃罗梭的思想产生了巨大的冲击，在《人类的祖先》（1871）一书中，达尔文论证了一些人比其他人更倾向于原始祖先（返祖现象），这种观念后来成为龙勃罗梭革命性理论变革的核心。（注：龙勃罗梭：《犯罪人论》英文版序言，montciair.n. j.patterson smith 1972.）龙勃罗梭在其早期著作中，接受了达尔文的遗传概念，认为犯罪也可以遗传给下一代，因此存在天生犯罪人。与达尔文主义的出发点一致，龙勃罗梭在他的《犯罪人论》一书中，一开始就讨论了植物相互间的犯罪，接着又讨论了动物、野蛮人和小孩间的犯罪，而野蛮人是天生犯罪人的原型。（注：郝威茨等：《犯罪学的历史》，载《国外法学》1985年第5期，p40.）由于许多犯罪现象无法用遗传来解释，龙勃罗梭在晚期受菲利等人影响，强调退化的作用。 2.精神病学等其它科学的影响 新的医学门类精神病学大致是在19世纪40年代至80年代之间确立为一门独立的学科，实证学派将其决定论的原则应用于解释人类行为而否定意志自由论，认为这是由精神病学所证明的无可争辩的结论。另外，精神病学中有关道德性精神错乱的观念对实证学派也产生了直接的影响，例如英国精神病医生亨利·莫兹利认为犯罪分子是人种的
第四讲刑事近代学派 ——讨论内容综述 §1 概述 一、产生背景 近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于资本主义经济的发展，资本家竞相采用新技术，提高劳动生产率，扩大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数大企业，以致逐步形成垄断，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义转变，在这一过程当中，人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。在犯罪急剧增长面前，古典学派的刑法理论表现得无能为力，社会本位的新派刑法观应运而生了。 二、代表人物 刑事近代学派又可以分成两派： 一是刑事人类学派，该派重视犯罪的生物学因素，其创始人为意大利的龙布罗梭，主要代表人物还有意大利学者菲利（后转为刑事社会学派）和加罗法洛。 二是刑事社会学派，该派重视犯罪的社会因素，其主要代表人物为德国的李斯特。 三、历史进步意义 近代学派的观点，在前苏联和我国刑法学者中过去受到许多的批判，现在看来是值得研究的。龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说确实是不科学的，但他从古典学派那种抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定。近代学派的犯罪原因论，从总体上看也不是科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本
主义的剥削制度，但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。近代学派的意思决定论的观点完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的，但承认人的意思受存在的影响，则是可取的。近代学派的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的，但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面，但重视犯罪人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，无疑是历史的进步。他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权，但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采用。总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法发展中的作用是不可低估的。1 §2主要观点 一、犯罪论 1、犯罪原因论 如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。2这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论。犯 1马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第166—167页
日本刑法学派谱系及师承关系图收藏版 ?最近若干年，日本的刑法理论大量地被介绍到中国，产生的影响是极其深远的。众多日本刑法学者的名字也逐渐为中国刑法学界所熟悉。学过刑法的人，再怎么不济，大概也会知道小野清一郎、团藤重光、平野龙一、大塚仁、西原春夫、大谷实的名字，再到后来的前田雅英、西田典之、山口厚、高桥则夫、山中敬一、川口浩一、大谷实、松宫孝明、井田良、盐见淳、曾根威彦、佐伯千仞等日本刑法中坚力量，日本刑法学人才的辈出着实值得国内刑法学人们认真学习 和借鉴。不过，这些人究竟做过什么事？他们之间的关系如何？恐怕大多数人就有点迷糊了。今天下编就凭借手中的素材给小伙伴拔一拔这些许有点尘封的人和事。刑部尚书综合整理出品 战后日本刑法学派谱系及师承关系图略背景介绍：小野清一郎，其名著《犯罪构成要件的理论》虽然只有第一章被译为中文，但在中国名声鹊起，影响很大。可是很少有人意识到小野清一郎的思想是属于偏右翼的保守派（呼呼，幸好不是极端的右翼），他在二战期间出了一本书《日本法理的自觉展开》，美化日本的对外侵略，将日本的侵略战争说成是日本要把亚洲各国人民从西方殖民者的统治下解放出来，是东方文化与西方文化的对决，是日本的“慈悲”与“宏愿”，
等等。为此，小野清一郎在战后被美国占领军当局列入军国主义分子名单，并开除公职（结果是为小野转型为律师提供了便利，福兮？祸兮？）。在东京国际军事法庭上，小野清一郎担任海军头目冈敬纯的辩护人，也可以看出来他是属于右派阵营的。至于小野刑法学中蕴含的深邃幽远的佛教思想，由于没有其著作的中文译本，知道的人就更少了。小野清一郎《犯罪构成要件理论》 又如，很少有人知道泷川幸辰在1933年曾因宣扬马克思主义的阶级斗争理论被日本教育当局开除公职，引发了教育界的激烈抗议，虽然抗议被平息下去，但后来文部大臣鸠山一郎、检察总长林赖三郎、京都大学校长小西重直都受此事件牵连而离职。在此事件中，泷川幸辰与佐伯千仞还发生了一些过节，佐伯千仞本来是支持泷川幸辰的，并和京都大学很多教师一样向学校提出了辞呈以示抗议，但在小西重直辞职后，校方提出妥协方案，于是，在辞职的教师中发生了分裂，有部分教师接受了校方的妥协，收回了辞呈，其中就有佐伯千仞。为此，泷川幸辰对佐伯千仞等人的“背叛”很不满意，多次公开批评佐伯千仞“无贞节”。 战后，泷川幸辰作为反战斗士获得了极高荣誉，并出任京都大学校长，他上任后指责佐伯千仞的著作中含有国家主义的内容，把佐伯千仞开除公职。后来，日本刑法学会推举泷川幸辰担任第一届会长，但泷川幸辰声称，如果佐伯千仞加入
中华人民共和国刑法及相关司法解释 一、单选题 1.《中华人民共和国刑法》规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是罪。（A） A.受贿 B.贪污 C.侵占 D.滥用职权 2.《中华人民共和国刑法》规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以论处。（D） A.行贿 B.贪污 C.侵占 D.受贿 3.《中华人民共和国刑法》规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。（D） A.责任人 B.领导 C.行贿人 D.单位 4.《中华人民共和国刑法》规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是罪。（A）A.行贿B.贪污C.侵占D.受贿
5.《中华人民共和国刑法》规定，罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。（C） A.单位行贿 B.介绍贿赂 C.单位受贿 D.对单位行贿 6.《中华人民共和国刑法》规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以罪追究刑事责任。（D）A.受贿B.贪污C.侵占D.行贿 7.《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确，涉嫌巨额财产来源不明，数额在万元以上的，应予立案。（D）A.15B.20C.25D.30 8.《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确，国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤人以上的，应予立案。（D）A.4B.6C.8D.10 二、多选题 1.《中华人民共和国刑法》规定，国家工作人员利用职务上的便利，
Open Journal of Legal Science 法学, 2017, 5(3), 67-74 Published Online July 2017 in Hans. https://www.doczj.com/doc/b01316682.html,/journal/ojls https://https://www.doczj.com/doc/b01316682.html,/10.12677/ojls.2017.53009 文章引用: 刘亚娜, 徐文波. 中日刑法受贿罪比较及启示[J]. 法学, 2017, 5(3): 67-74. Comparison and Enlightenment of Bribery Crime between China and Japan Yana Liu, Wenbo Xu Institute of Political Science and Law, Northeast Normal University, Changchun Jilin Received: May 21st , 2017; accepted: Jun. 5th , 2017; published: Jun. 8th , 2017 Abstract Compared with the Japanese criminal law, China’s criminal bribery legislation is relatively stable. Looking from the provisions of the criminal law, crime number and the complement of the related content, the provisions of the criminal law on bribery in China are a bit rough. To China’s regulations on the behavior of the criminal law on bribery, only “bribery” type, to the main body of the scope of bribery, subject of bribery, bribery behavior, bribery subject serving time, degree of violation of the quilt, is all the provisions of the lack of to be fine, going against the relevant behavior of the criminal law. The Japanese criminal law has set a simple bribery, bribery and bribery, such as aggravated en-trust, composite charges, and the scope of bribery includes intangible objects, and the way of bribery includes accepting bribes, or meeting the demand, and the future implementation of the criminal bribery crime, bribery position can also be constructed to punish the maximum statutory penalty of 7 years of service, having certain reference significance to further improve China criminal law. Keywords Bribery Crime, Subject of Crime, Bribery, Function 中日刑法受贿罪比较及启示 刘亚娜，徐文波 东北师范大学政法学院，吉林 长春 收稿日期：2017年5月21日；录用日期：2017年6月5日；发布日期：2017年6月8日 摘 要 同日本刑法相比, 中国刑法受贿罪的立法相对稳定。从现行刑法的规定看，无论是罪名数量还是相关内