2007年4月第2期(总第65期)
甘肅政法成人教育學院學報
Journal of Adult Educatio n of Gansu
Political Science and Law Instit ute
Apr.2007
N o.2(G eneral N o.65)
收稿日期: 2007-03-04作者简介: 郑钦良(1953-),男,汉族,浙江余姚人,浙江省余姚市人民检察院党组成员;马江领(1977-),男,汉族,河南叶县人,浙江省余姚市人民检察院民行科工作人员,民商法学硕士,主要研究方向为民法学。
浅论民事权利的民法保护救济机制
———从民事责任的体系化分析入手
郑钦良, 马江领
(余姚市人民检察院,浙江余姚市315400)
摘 要: 传统责任理论中存在诸多误区,没有辨明侵权损害赔偿的性质,简单将民事责任等同于违约责任加侵权责任,致使民事权利得不到全面有力的保护救济。本文试在分析责任概念性质的基础上,从请求权的体系化角度重新构建我国的民事责任体系,以完善民事权利的民法保护救济机制。
关键词: 责任;保护救济机制;请求权;体系化
中图分类号: DF51 文献标识码: A 文章编号: 1009-7759(2007)022******* 权利的保护救济机制,是指于权利被妨害或侵害或有妨害之虞时,权利人实施保护或请求救济可凭借的手段。民事权利的民法保护救济机制即民法在保护救济民事权利时可以提供的手段方式。在现今中国民法理论界和民事实务界,谈及民事权利的民法保护救济时,首先就要提到民事责任的确立,进一步论及民事责任时又统而概之的认为民事责任就是违约责任和侵权责任。的确,责任机制,特别是民事责任机制是保护民事权利的重要手段,但将民事责任简单或者说笼统的等同于违约责任加侵权责任,就缺乏一种理论上的严谨和体系上的完整了。本文试图通过辨析责任概念,理顺民事责任体系,进而阐明民事权利的民法保护救济机制,以期对完善我国民事责任立法有所帮助。
一、民事责任概念辨析
本文的研究方法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为:“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此,如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想,我们就必须对权利、义务以及其他法律关
系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[1]本文首先要厘清
的就是权利、义务、责任等概念之间的相互关系,并借此明确民事责任的概念和性质。
(一)民事责任历史考
边沁说过:“责任的概念是每一篇法律论文的公约
数。”[2]但实际上,很多时候人们在使用责任这个语词时,其
界定都是模糊的至少是不明确的,尤其在涉及与义务概念混合使用的场合。所以,民事责任概念起源与很多时候与债、
债务等概念是混同的。
“在昔罗马法,债务与责任合而成为债务之观念,责任常
随债务而生,二者有不可分离之关系。”[3]
在罗马法上,责任
体现在债的效力之中,体现为“债受法律保护。债务人如不
履行债务,债权人可诉请法院强制履行或赔偿损失。”[4]按照
罗马法思想,责任乃是义务不履行的必然结果,为义务所包含,无加以区分之必要。英美法系民法也未对义务和责任加以区别,其权利和责任是相互关联的概念,责任为不履行义务的当然结果。在日耳曼法中,民事义务与民事责任有着明确区分,债务属于法的“当为”,不含有法的强制在内,责任则是指债务人当为给付而未为给付时,应服从债权人之强制取
得关系。
[5]受日耳曼法的影响,大陆法系民法也将责任与义务分开了。如《法国民法典》第1142条规定:作为或不作为的债务,在债务人不履行的情形,转变为赔偿损害的责任。《德国民法典》第241条规定:债务人根据债务关系有向债务人请求给付的权利;第276条规定:债务人除另有规定外,对故意或过失应负责任。但同时我们也应该注意到:法德民法典对于责任与债务的区分也不是严格的,责任和债务经常互混。比如:《法国民法典》第1382条规定侵权行为的后果是负“赔偿之责任”,第1370条第4款却明文规定侵权行为属于“由于债务人本人而发生的债”。德国民法典没有将损害赔偿明确认定为责任,而是有时将损害赔偿认定为义务,有时将损害赔偿认定为责任。
在上述立法例中,责任与债务经常相混。郑玉波先生对此作了鲜明的解释:民事责任之意义,得分为二:第一种意义,“民事责任乃某人对于他人之权利或利益,不法的加以侵
害,而应受民事上之制裁也。”这种“民事责任乃债务(损害赔偿债务)之成立的因,亦即责任为因,债务(损害赔偿债务)为果”。第二种意义,“民事责任乃债务人就其债务,应以其财产为之担保之谓。此种民事责任乃债务成立之后之结果,亦即债务为因,责任为果”。“民法上所谓之‘债务之一般担保’,即指此种意义之民事责任而言。在现行民法中,以有债务即有此种民事责任为原则,故债务与责任两者,常混而为一,互相代用”。[6]
(二)民事责任概念及本质辨析
我们不能排除一个语词的多义性,例如责任的确至少可以在三个意义上使用(作为职责意义、作为义务意义、作为法律责任意义[7]),但是我们要明确责任作为民事权利的保障手段时,就必须在此意义上将其与其它概念划清界限,特别是与义务、债务等概念。
首先从法理上对权利、义务和责任的概念和关系进行定位。权利是“法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的,由其他人的法律义务所保证的法律手段。”[8]这种手段要达到的目的是使权利人获得利益。与权利的界定相对,“法律意义上的义务,即由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。”[9]义务的本质是权利人实现权利的必要条件。在通常情况下,权利人实现权利,也以自己履行义务为条件,这正是权利与义务对立统一的表现。而责任是“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”[10]与权利和义务的本质相比较而言,应当说责任的本质是促使义务人履行义务,使权利人实现其权利的辅助条件。从宏观上讲,责任的本质是维护社会秩序的一种法律措施。
依此民事权利就是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段,民事权利的本质是民事利益。那么对民事义务就可以表述为民事法律规范规定或当事人依法约定,义务人为一定的行为或不行为,以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。而民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务,使权利人实现其民事权利的辅助条件。作为法律的基础概念,民事权利、民事义务和民事责任各有其自身独立的定义和意义。
责任与义务并不是一个程面上的概念和制度。义务发生于责任之前,它是法律基于一种社会正当性的价值判断而课以民事主体当为的行为约束,或者是民事主体基于自己的理性选择而做出的自我行为约束。就义务言,不管是法定义务还是当事人之间的约定义务,其实质都是当事人的一种行为自由。有学者分析作为义务之一的债务时就指出了义务的本质即自愿性。他说,债务“丝毫不受他人的强制,而出于债务人的自愿。”[11]法律只是鼓励当事人依其约定或法律规定履行义务,对私人之间的权利义务关系并不能规定义务人必须而为,否则就是干涉当事人之间的行为自由。法律基于权利主体的请求或者基于法自身的价值判断如果要建立一
种制度以使义务主体必须履行其行为,那就必须在义务制度之外另行建立一种制度。这种制度就是责任制度。如果一定要说责任也是一种义务的话,也只能说它是第二性义务。因为义务的履行是出于当事人的内在自愿,而责任的实现是法律的外在强制。从实质意义上说,义务是实现正当利益的手段,责任是对正当利益受损后的补救手段。义务的履行是权利人主观所欲求的,责任的救济并非权利人的主观欲求,它往往是权利主体因义务主体不自愿合作而不能实现其利益时不得不退而求其次的抉择。概言之,义务为法律要求之“应为”,责任为法律强制之“必为”。
既然民事责任与民事义务的概念和本质有着清晰的区分,我们就应该以此区分为基础去考察民法理论的制度设计,以正确处理民法中相关概念的性质及其功能。在研究民事权利的民法保护救济机制时,就应该厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系,并在此基础上构建一个合理完善的民事责任体系。
二、民事责任的权利保护救济功能
民事责任作为民事权利的保护救济手段是如何发挥作用的呢的?民事责任的承担分为主动承担与被动承担。民事责任是法律赋予了强制力的“必为”,但不以民事权利主体提起民事诉讼为必须。其大多数时候体现的是国家潜在的强制力,不同于公法上的责任如刑事责任一样具有直接强制力。民事责任的潜在强制力允许并鼓励责任人主动承担责任,以保护权利人的权利或者补偿受害人的损失。受害人与加害人双方还能通过协议解决责任的承担问题。民事权利主体可以直接向义务主体提起民事责任承担问题,亦可直接向司法机关提起诉讼。当事人通过协议不能解决争议的仍可提起诉讼,诉讼是解决责任的最终途径。这时候,责任人的承担就是被动承担了,有时候还会对其是以法律上的制裁。一般情况下,通过当事人之间的主动承担责任或者通过民事诉讼被动承担责任,权利人的利益就可以得到保障、恢复或救济补偿。
与法律附加责任于责任人相对,权利人因其权利收到妨害或侵犯而享有救济权。因为权利人不能直接控制支配责任人的人身或财产,所以这种救济权就其本质而言属于请求权。这些请求权是权利人直接向责任人主张承担责任的基础,也是权利人提起诉讼,寻求公力救济的基础。请求权起源于罗马法和普通法中“诉”的概念,“诉”的概念着眼于程序法,而非着眼于实体法,德国学者将其发展成为实体法上的请求权概念。[12]责任是对义务违反的法律后果,是义务在实体法上的自然延伸,是实体法的终点;它又是程序法在实体法上的逻辑起点,是权利主体行使诉权的实体法上的依据和前提。那么,作为权利人得主张责任的请求权基础则是连接实体权利与诉权的桥梁,因此完善权利人于权利受有损害时的请求权制度对于民事权利的保护救济也很有意义。
我国现行法规对民事责任的统一规定体现在《民法通则》中。该法设专章规定了民事责任,开了民事责任立法的
先河。包括一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任、以及承担民事责任的方式四节,应当说通则关于责任的规定还是较为详尽的。但我们也不得不承认,通则有关民事责任的规则并没有发挥出它应有的作用,对于民事权利的保护与救济尚显乏力。原因何在呢?笔者认为,这与民法典的缺失和现行民事责任理论的不完善有关。通则尽管对民事责任进行了一般性规定,并重点规定了违约责任和侵权责任,但是由于我国还没有作为民法理论体系结晶的民法典,在对各项具体民事权利进行保护救济时,就缺乏制度选择与协调,比如物权请求权与侵权损害赔偿请求权的配合与选择,从而难以实施全面的保护救济。
三、民事权利保护救济机制建立之我见
有学者已经对我国民事责任的体系化提出了若干设想,指出我国未来民法典应该建立新的民事责任体系。[12]并进一步论证了侵权责任从债法中独立的必要性以及在总则中、债法中、侵权行为法中多层次构建责任法的可行性。笔者赞同侵权行为法的独立,如前分析可知,侵权损害赔偿是一种民事责任,而不是一种义务,其具有不同于债务的鲜明的本质。并且现代侵权行为法的发展已经突破了传统债法的范围,其与债的制度的差异已经大于它们之间的共性了。但是笔者认为,目前对于责任体系化的构想还是建立在传统违约责任和侵权责任二分法的基础上,未能更近一步的从责任作为权利保护救济的手段的作用机理角度深入探讨,笔者试图通过对与责任机制相对的请求权基础的追问得到若干启示。
在大陆法系国家中,请求权一般包括如下类型:其一,契约上请求权,指基于债权契约所生的请求权。其二,类似契约关系的请求权主要包括三种情形:1.错误表意人的赔偿责任;2.无权代理人损害赔偿责任;3.缔约过失责任。其三,无因管理上的请求权。其四,物上请求权。其五、不当得利请求权。其六,侵权行为损害赔偿请求权。[13]可以看出大陆法系民法理论中物权请求权与侵权损害赔偿请求权是同一层面并列的制度规范。而在我国因为对侵权损害赔偿请求权的性质认定有所偏差,加上物权立法的不完备,物权请求权制度并没有得到正确充分的认识。我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定,已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴,而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。我国侵权责任的概念,涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法,作为侵权行为法律效果的侵权责任,既包括侵权损害赔偿请求权,又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,在我国都成为侵权责任的具体形式。
物权请求权的制度价值能够被侵权损害赔偿请求权所包含吗?回答是否定的,物权请求权有其作为权利保护救济机制的独立意义。物权请求权是基于物权所生的请求权,是指“物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时,物权人为回复其物权圆满状态,得请求妨害人为或不为一定行为的权利”。[14]物权请求权是物权的权能之一,只要物权收到侵害,不管行为人有无过失,不论该行为是否构成侵权行为,物权人就当然有权行使物权请求权,从而使物权能够自行或者通过诉讼机制保持或者恢复圆满状态。物权请求权不以主观具有过错为必须,不以损害事实的发生为必须,其以物权的存在时间为期限,不受诉讼时效的限制,这些都是物权请求权所特有的机能,是侵权损害赔偿请求权所不具备的。所以应该承认物权请求权的独立价值,并重新界定侵权赔偿请求权的责任范围。
请求权在权利体系中居于枢纽地位。权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类,其中债权本身就属于请求权,其他支配权(人身权、物权及知识产权)在受不法侵害或有不法侵害之虞时,则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如,在物权受侵害或有侵害之虞时,则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。有学者已经提出了绝对权请求权的概念,意图即是将物权请求权的保护救济方法扩展及所有的绝对权,包括物权、人身权和知识产权。[15]更有学者已经将物权请求权引进知识产权的保护制度设计中,还提出了具体的保护救济措施和方式。[16]结合上述的请求权的类型,笔者认为我国的责任体系构建如果从请求权视角入手,首先可以分为相对权和绝对权的保护方法区分。相对权主要即债权依据违约责任进行归责保护。绝对权包括物权,人身权和知识产权的保护可以设置由侵权损害赔偿请求权、物权请求权、不当得利返还请求权构成的请求权体系加以保护,这里的物权请求权可以作扩大解释为绝对权请求权。
侵权损害赔偿请求权适用于各项绝对权保护救济的情形是最为普遍的。按照大陆法系和英美法系学者的一般见解,侵权行为法具有以下三种规范功能:一是惩罚,即以违反义务的不法行为,经过法律制裁的矫正,责令侵权人承担强制性法律后果;二是遏制,即通过利益机制(使侵权人不得利)与舆论机制(对不法行为的非难)来防范反社会性行为;三是补偿,即是以赔偿损失的方法,经过法律补救来恢复原有的权利状态。[17]侵权责任制度负有矫正不法事态、恢复有序状态的重要使命。但是,现代侵权行为法的发展已经极大的丰富了侵权行为法的制度追求和法律保护救济机制,所以在具体设计各种权利侵害救济制度时,应该结合具体的利益平衡来确立规则原则。
依妨害形态之不同为标准,物权请求权可以分为四类:一是返还原物请求权,即基于对标的物非法占有所生之返还请求权;二是排除妨害请求权,即基于对权利行使的不法妨碍所生之妨害除去请求权;三是消除危险请求权,即基于对权利安全的潜在威胁所生之妨害预防请求权;四是恢复原状请求权,即基于对权利完整的损坏后果所生之状态回复请求权。因为知识产权客体的非物质性特征,知识产权所有人不能援用请求返还原物、恢复原状之传统民事救济措施。知识产权的“物权请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权,这是一种请求停止侵害的物权之诉。请求停止侵
害,既包括请求除去现实已经产生之侵害,也包括预防将来可能出现之侵害。当知识产权受到或可能受到侵害时,权利人可以请求侵权人停止侵害,也可以请求法院责令侵权人停止侵害。物权请求权自物权法领域引进知识产权领域,来源于知识产权自身的支配内容,同样的情形也可以适用于人身权这种支配权。
不当得利,指无法律上之原因,而受利益,致他人受损害的事实。[18]不当得利的构成要件有三个:取得利益,致他人损失,无法律上的原因。不当得利以其是否基于给付行为发生,可以分为给付不当得利和非给付不当得利。基于给付而成立的不当得利,称为给付不当得利,基于其他事由而发生的不当得利,称为非给付不当得利。从不当得利的历史渊源上看,不当得利的传统形态为给付不当得利,非给付不当得利其后逐步发展成体系,可归纳为三个类型:(1)侵害他人权益之不当得利。这一不当得利类型,狭义上,是指发生于因受益人行为(事实行为或法律行为)而受益,广义上,也可包括基于法律规定,基于自然事件等情形在内。(2)费用支出不当得利,这一类型发生于受损人非以给付的意思,于他人之物支出费用。(3)求偿不当得利,这一类型发生于清偿他人债务,而不具备委任、无因管理或其他法定求偿要件的情形。[19]在行为人因侵害他人权利而获有利益的情形,受害人应享有不当得利请求权。具体分析侵害知识产权的不当得利请求权就包括返还对价请求权和返还利润请求权,前者指未经许可使用他人著作权、商标权、专利权等知识产权,应将所受利益返还给权利人,后者指权利人还可以进一步请求侵害人返还远远超过此报酬的获利。
还应注意的是以上诸请求权之间会发生竟合,当事人可以在综合考虑构成要件及法律效果的基础上,择一最佳请求权予以主张。一项请求权因目的到达而消灭时,其他请求权亦因目的到达而消灭;一个请求权因目的到达以外的原因消灭时,另一请求权仍得行使。
综上所述,笔者认为可以从请求权体系的角度重新构建我国民法典的民事责任体系,抛弃责任的违约与侵权的简单二分法,明确一项绝对权的保护可以从侵权损害赔偿请求权、物权请求权及不当得利返还请求权多方面着手,赋予权利人以充分的选择与自决,以最有利的方式对权利实施保护和救济。
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论人身权的法律保护- 随着社会主义市场经济的发展和法治建设的进行，公民的个人权利意识不断增强，作为公民基本权利的人身权，也受到越来越多的重视。 人身权作为人的基本权利，历来受到法律的多方面的保护。在古代中国，即有“杀人者死，伤人及盗抵罪”的“约法三章”。在古罗马，《十二铜表法》第八表第二条规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而毁伤其肢体。”查士丁尼之《国法大全》规定了侵权行为之债，建立了真正意义上的人身权的法律保护制度。其后随着社会的进步，法制的发展，对人身权的法律保护也逐步完善起来。从诸法合体，刑法为主的保护发展到宪法、刑法、民法、行政法等多方面，多层次的保护。建国以来，在很长一段时间内，人身权没有得到足够的重视，践踏人权的悲剧时有发生，文革时期，达到登峰造极的地步。文革结束后，社会秩序和政治秩序逐渐恢复，中国又回到法制现代化的正轨。1979年《刑法》专章规定“侵犯公民人身权利，民主权利罪”，以刑罚手段制裁严重侵害公民人身权的犯罪行为，以保护公民的人身权。继而在1982年《宪法》中规定了公民的多项权利及法律制度以保护人身权。1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布实施，正式确定了我国人身权的立法体制和具体内容，具有重大的理论意义和实践意义，以及历史意义。 本文着重从民法角度，尤其是侵权行为法上，论述我国对人身权的法律保护。
一、人身权的概念 何为人身权？人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。（1）其特征是： 1.人身权是民事主体依法享有的民事权利。 我国《民法通则》规定了两种民事主体：公民（自然人），法人。公民（自然人）享有人身权是不言而喻的。法人作为法律拟制的人，是“由法律规定具有民事权利能力的人合组织全体和财合组织体”。（2）既然其具有民事权利能力，即具有享有民事权利和承担民事义务的资格，在社会上与其他主体进行民事交往，从事民事活动，能够也应当享有人身权等民事权利。权利，必须由法律规定或确认，民事权利由民法规定或确认，因而人身权必然是民事主体依照民法所享有的民事权利。 2.人身权是与民事主体人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。 人身权区别于其他权利的本质特征在于：它与人身不可分离。它不象债权、所有权那样，可以转让、赠与、继承，可与主体的人身分离开来。它是民事主体固有的权利，并与其相伴始终，它随着民事主体的存在而存在、消亡而消灭。甚至先于民事主体存在而存在，如先期人身权的延伸保护，或者在民事主体消亡后依然存在，如对延续人身权的延伸保护。这种权利的取得只能是
论一般人格权的民法保护 一、一般人格权的概念 一般人格权的产生也是经历了一个过程的，主要是人们在研究具体的人格权的过程中存在着一般人格权的概念，它是从一些具体的人格权中抽象出来的，它对具体的人格权进行统帅、指导。它是民事主体全部人格利益的概括和总结，是具体人格权的母权，概括了具体人格权的一般人格利益。所以，一般人格权是与具体人格权相对应而存在的，属于人格权的下层权利，是民事主体所享有的支配法律规定的特定人格利益以外的人格利益的权利。 二、我国一般人格权的立法现状及缺陷 我国的《宪法》中仅仅规定了对公民人格尊严的保护，禁止侮辱、诽谤和诬告陷害的行为。这可以看成是对一般人格权一种概括性规定，但是，在国家根本大法《宪法》中对一般人格权进行的规定不可能非常详细，也不能成为司法实践中进行判案的根据。所以，该规定仅仅起到一种宣示性的作用，还需要民法内部进行完善。 我国的《民法通则》并没有明确规定一般人格权，仅仅规定了对于生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等具体人格权的保护，对于一般人格权只是在第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”该规定仍然是一种概括性的规定，并没有真正的对一般人格权的含义进行界定，也没有规定侵害一般人格权应该承担什么样的责任。2001年最高院《关于确定民事侵
权精神损害赔偿民事责任若干问题的解释》在人格权的保护方面取得了实质性的进步，可以看到一般人格权的内涵。根据该解释第1条第1款的规定，自然人的具体人格权以及其他人格利益遭受侵害时可以请求精神损害赔偿。虽然这一制度姗姗来迟，但是我们依然可以说它在我国人格权民事立法方面功不可没，但是该规定毕竟是一部司法解释，其效力还是低于法律的，所以，长远来看还是需要通过法律的形式来明确一般人格权及其保护。 另外，在一些单行法律方面也存在着一些零散的规定：主要有《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》等等。主要内容是：《残疾人保障法》第3条第2款中就规定了残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护;《未成年人保护法》将尊重未成年人的人格尊严作为重要的立法原则;《妇女权益保障法》第42条规定：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护，禁止用侮辱诽谤等方式损害妇女的人格尊严。”但是，这些单行法律规定针对的都是特殊主体，都是保护的这些特殊主体的一般人格权，不能成为全部自然人一般人格权保护的依据。 三、我国一般人格权的民法保护的完善措施 对于自然人的一般人格权的保护已经成为社会发展的必然趋势，在立法中加强对一般人格权的保护已经成为世界上许多国家的共识。完善我国一般人格权的民法保护是我国民主法治社会建设的必然要求，也是我国法律体系不断完善的需求。 1、在民事基本法中对一般人格权及其保护进行明确的规定
民间文学艺术法律保护模式的选择■ ［摘要］民间文学艺术是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群体在长期共同生活和劳动屮不断创作、积累而产生的宝贵文化遗产，具有极高的文化、经济和政治价值，亟须对其进行法律保护。其法律保护模式的选择是该领域当今最具争议的问题么一。通过对版权保护和特殊权利保护两种主要法律保护模式的客观比较可见，其间并不存在根本差异，仅有具体保护路径之别。民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异，特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求，为较优选择。此外，在民间文学艺术法律保护制度屮应当融入公法性质的保护手段，并整合商标法、反不正当竞争法等其他保护方式，以求实现对民间文学艺术的全面保护。 ［关键词］知识产权民间文学艺术版权保护特殊权利保护 民间文学艺术保护法民间文学艺术(TCES/EoFs)是人类最宝贵的精神财富和文化遗产，是各个民族赖以彰显其个性的最重要特征。对民间文学艺术的保护，关系到各个不同民族生存和发展的根基，也关系到国家文化凝聚力的形成和延续。遗憾的是, 我国乃至世界各国对民间文学艺术的法律保护问题至今都存在着关于权利性质、权利主体、保护模式等方面的争议，遑论促进民间文学艺术的发展了。其中，法律保护模式问题不仅直接影响国家的立法，而且关涉其他争议问题的解决。有鉴于此，笔者将从分析民间文学艺术本身的特点入手，提出有关我国民间文
学艺术法律保护模式的立法建议。 ?、几个相关概念的区分 民间文学艺术的概念界定是一个必须首先明确的问题。在有关规范性文件中，对民间文学艺术有几个十分相似的概念：“民间文学艺术表达”、“民间文学艺术作品雹这几个概念分别在不同的法律文件或场合出现，各有所指。“民间文学艺术''这一概念的规范性解释，首先出现在1976年世界知识产权组织（WI-PO）和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的《发展屮国家突尼斯版权示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）中。《突尼斯示范法》将“民间文学艺术，'定义为：在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。①从这-?概念的界定上可以看出，“民间文学艺术”实际上指的是“民间文学艺术作品"，即包含着“民间文学"这一特定要素的一种作品。正是从这一点出发，《突尼斯示范法》将其归入版权范畴内进行保护。1977 年《关于建立非洲知识产权组织班吉协定》（以下简称班吉协定）也对“民间文学艺术"作了界定。其附件7第46条将“民间文学艺术''定义为：一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、技术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与作品。这是关于“民间文学艺术''最为宽泛的规范性定义，其外延几乎与传统意义上对“民间文学艺术"的理解相同。《班吉协定》在1999年的修订中将这一定义限缩，表述为：由社区或满足社区愿望的个人创造或传承，体现传统艺术遗产特色要素的产品，包括民间传说、民间诗词、民歌和器乐、民间
《民事活动基本原则》习题 1、我国法律规定，公民完全民事行为能力的年龄最低是_____周岁。（） A．14B．16C．18D．20 2、下列选项不属于我国法律规定的民事活动基本原则的是（） A．平等、自愿B．公平、诚信C．团结、友善D．公序良俗 3、小军今年12岁，在春节时，迷恋上了网络直播，瞒着父母把自己的压岁钱2000元打赏给了一个网络主播。对小军的这一民事行为，你认同的观点是（） A．无民事行为能力的人，打赏行为无效 B．限制民事行为能力的人，打赏行为无效 C．限制民事行为能力的人，打赏行为有效 D．完全民事行为能力的人，打赏行为有效 4、民事主体在进行民事活动时要遵循相应的基本原则，包括（） ①平等原则②公平原则③自愿原则④诚信原则 ⑤公序良俗原则⑥节约资源、保护环境原则 A．①②③④ B．①③④⑤C．②③④⑤ D①②③④⑤⑥ 5、民法中的平等原则是（） A．法律面前人人平等B．男女平等 C．民事法律关系中当事人的地位平等D．民事活动的结果平等 6、下列不属于违反公序良俗原则的行为的是（） ①在愚人节时与某人开玩笑②家庭暴力行为 ③在公共场所发放产品宣传单④串通投标的行为 A.①② B.①③ C.①④ D.③④ 7、公平原则主要表现在以下方面（） ①民事主体具有平等的法律地位 ②当事人的关系上利益应均衡,合理分配义务 ③当事人合理地承担民事责任 ④根据自己的意愿享有民事权利与承担义务 ①②③ B.①③④ C.①④ D.③④ 8、在《合同法》的基本原则中，体现了民事活动的基本特征，______是民事关系区别于行
政法律关系、刑事法律关系的特有的原则。（） A. 自愿原则 B. 平等原则 C. 公开原则 D. 合理性原则 9、在民事活动的基本原则中，兼有道德规范和法律规范双重特性的是_____原则。( ) A．自愿 B．公平C．等价有偿 D．诚实信用 10、王某经常在公寓住宅中和朋友聚会至深夜，大声喧哗、播放音乐。王某的行为违背了（） A．平等原则 B．诚实信用原则 C．自愿原则 D．公序良俗原则 11、刘某在服装市场上询问了一件衣服价格之后，摊主强迫其购买；李某知道他手中一幅名画不值钱，但是当做真迹卖给王某。刘某和李某的行为分别违背（） A．平等原则和自愿原则 B．平等原则和诚实信用原则 C．自愿原则和诚实信用原则 D．自愿原则和公序良俗原则 12、下边漫画中所反映的现象（） ①违背了公平的原则②使其他人失去了公平发展的机会 ③不利于社会稳定和发展④是不可避免的，我们要坦然接受 A.①②③ B.①③④ C.①②④ D.②③④ 13、生产假冒伪劣商品侵害消费者的行为，违反了（） A．平等原则和自愿原则 B．公平原则和诚实信用原则 C．自愿原则和诚实信用原则 D．自愿原则和公序良俗原则 （2017广东广州中考）十二届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》，为法治中国立下新标杆，开启了我国民事法律制度的民法典时代。回答14﹣16题。
对人格权民法保护几个问题的思考 【摘要】人格权是人身权的重要组成部分。它主要包括生命健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等。随着社会的发展，人格权的保护问题显得日益重要。本文拟就人格权民法保护的几个问题，阐述一些看法。 【关键词】人身权人格权民法保护 一、生命健康权生命健康权是由生命权和健康权两部分组成的重要人格权。生命是指自然人(公民) 的人体所固有的活动能力，是人身存在的基础。生命权是处于自然状态的人获得人格权的物质前提，它标志着一个权利主体的存在并成为其他各项权利的自然的基础。没有生命便不会有民事权利能力和民事行为能力，公民既不能享有权利，亦无法承担义务。因此，中国民法及其他法律都确认并保护公民的生命权，严禁任何非法剥夺和侵犯公民生命的行为。 健康权是公民享有的身体健康不受非法侵害的人格权利。身体作为自然人(公民) 生理组织的整体，是其生命的存在形式。身体健康是公民从事民法活动和其他社会活动的重要条件。在许多情况下，对公民健康权的侵害达到一定程度就会危及生命安全，也会使公民的许多其他权利无法或难以实现。因此，法律规定保障公民的健康权，即保护公民身体各器官及其机能不受非法侵害。 中国民法对公民生命健康权的保护是人身权制度的根本规定，也为公民行使其他权利提供了前提和根本保证。 侵害公民的生命健康权要依法承担民事责任，构成犯罪的要依法承担刑事责任;虽未构成犯罪但已违犯有关行政法规的，要追究行政责任。这三种责任不能相互代替。民法对公民生命健康权的保护，主要是采取了物质赔偿的民事责任形式，即要求加害人向受害人或其家属支付一定金钱或财产以弥补受害人因身体健康受到侵害所造成的财产损失。
民事权利及分类 （一）人身权、财产权与综合性权利 所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。 （二）绝对权与相对权 这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者为债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。 （三）既得权与期待权 这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权。 （四）主权利与从权利 主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。 （五）专属权与非专属权 （六）原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）（七）支配权、请求权、抗辩权与形成权 1.支配权 支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力
成果）并实现其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。 其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。 2.请求权 请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。 请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。 请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）。 3.抗辩权 又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 （1）抗辩权的特征： ①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。 ②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。
浅析民法对人身权的保护 内容提要随着社会主义市场经济的不断发展和法治建设的不断进步与完善，公民的个人权利意识不断增强，作为公民基本权利的人身权，也受到越来越多的重视，人身权保护是社会经济发展到一定阶段的法律产物。法律一方面保障经济社会的发展，以使人的需求得到满足；另一方面，保障人的社会主体资格不受侵犯，维护其社会主体地位,才有利于经济社会的发展。两者关系紧密，缺一不可。而我国民法的制定受当时社会经济发展程度的影响，有一定的局限性，随着经济的不断发展，社会的不断进步，有些地方需进一步完善。本文通过学习分析我国民法对人身权的保护的现状，从而提出完善我国人身权民法保护体系的几点构想，以期对我国人身权法律保护制度的完善有所裨益。 一、人身权的概念与基本特征 “人身权，是指民事主体依法享有的、与特定人身相联系而又不直接具有财产内容的民事权利”。①其基本特征主要表现为：（一）人身权与特定的民事主体的人身密不可分，具有其专属性“人身权是专属于主体的权利，即人身权与权利主体不可分离，这是人身权与财产权等权利相比较所具有的突出特点”。②不可分离意味着人身权只有权利人本人才能享有，不能通过转让或继承由他人
享有。人身权的专属性还表现在，人身权并不需要有独立意志的个人实际享有，也不需要主体实施一定的行为实际取得，不论个人是否意识到有这些权利存在，不论主体在年龄、智力、经济实力、社会地位等方面存在何种区别，都应平等地享有人身权。它随着公民的出生或法人的成立而产生，并随着公民的死亡或法人的注销而灭失。 （二）人身权具有非财产性，不直接体现为一定的财产利益的民事权利 “人身权是以主体的特定人身或人格利益为内容的”。③这一点使人身权与财产权相区别，也就是说，人身权具有非财产性。一般说来，人身权的客体如姓名、生命、肖像、名誉等不是财产，不象有形财产那样可以用金钱来估算与衡量，而是表现为民事主体的精神利益对人身权的侵害，必然造成主体的精神上的痛苦，损害的只能是主体的精神利益。当然，一些特殊的人身权，如法人名称权，则具有财产权和人格权的双重属性，但这只是特例现象。 （三）人身权虽无直接财产内容，但与权利主体的财产权有一定的关联 “人身权的非财产性仅是指人身权不具有直接的财产内容，而不是指人身权与财产无任何联系”。④事实上，人身权与财产有一定的关系性，这是人身权的又一特征。人身权是个人作为社会人存在的前提，也是个人从事社会交往和尘埃的必备条件。人身权的享有会直接决定或影响一个人财产权利的享有及行使，由此影响一个人获得财产的范围。另一方面，对人身权的损害往往间接带来受害人的财产的损
探析德国民法上的人格权制度 摘要：《德国民法典》一方面否认人格权的权利化,另一方面通过法院造法,在判例中确立一般人格权,这是由当时的立法技术以及对人格权的重视程度决定的。我国应抓住民法典编纂的契机,单列人格权编,确认各种具体人格权与一般人格权,以加强对人格权的保护。 关键词：人格权一般人格权人格权权利化 一、《德国民法典》:否认人格权的权利化 在德国民法典制定前夕,德国学者曾就是否规定人格权的内容出现过分歧。德国历史法学派的代表人物萨维尼认为,人无法就自己的精神利益享有所有权,并且也无法占有自己的身体和肢体,而权利是人支配物的关系,不是人支配人的关系,所以无法规定人格权。由于萨维尼的观点占据了19世纪欧洲大陆的主流,因此我们看到,虽然《德国民法典》的立法者承认应该对人格进行保护,但《德国民法典》却没有承认人格权。虽然在《德国民法典》的自然人部分对姓名权予以直接肯定,将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入了侵权法的保护范围,但总体看来,人格权在当时并非权利的一种。德国学术界也通常将人格权作为权利主体的必要属性,而不从权利的角度来看待人格权。尽管“第823条第1款还列举了四种在受到侵犯时就同权利立于同等地位的‘生活权益’,即是生命、身体、健康和自由……这样并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列。”也就是说,这里保护的生命、身体、健康和自由等生活权益仅是人格利益的表现,而人格利益作为人格权的客体,是人格权所指向的标的,对人格利益的保护,并不意味着人格权得到了法律的确认。 具体说来,《德国民法典》不将人格权作为一种独立的权利制度予以承认是有多方面的原因的。 首先,立法者认为“不可能承认一项‘对自身的原始权利’”,否则会得出一项自杀权的结论。萨维尼认为,一个自然人不能单独支配其自身及其外在的和内在的诸部分。“只能通过具体的保护性条款(行为不法)而不能通过某项绝对的权利,来保护人格的‘原始权利’”,这样,深受历史法学派观点影响的《德国民法典》也就失去了对人格权的关心,并否认生命、身体、健康、自由等人格价值的权利属性。 其次,人格权的内容和范围难以明确的确定。立法者们认为,“一项一般的人
民事法律关系和民事权利 1、民法的基本原则：平等（肩并肩共同面对法律，对立面是特权）、自愿（面对面，针对意思表示，承担后果）、公平（二次调整，是针对交易结果的配置来讲的，它是对民事法律关系的二次干预，不是等价有偿）、诚实信用（遵约守信、与人为善）、公序良俗原则、节约资源保护生态环境的原则。 2、民法调整平等的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及他们之间的财产关系和人身关系的总合。 3、民事法律关系：具有权利和义务内容的社会关系。法律关系的要素：主体、客体（权利和义务共同指向的对象）和内容。主体有自然人、法人和非法人组织和国家。 4、法律关系的权利和义务的来源具有二元性，法定和约定。 5、民事权利：人格侵权包括生命侵权、健康侵权、身体侵权、人身自由侵权、肖像侵权（肖像再现，能锁定人，擅自加营利）、著作权、照片所有权，隐私侵权、名誉侵权、姓名侵权、个人信息保护。没有个人信息权这个概念。 谁创作，谁版权；谁盈利谁侵权；拍摄谁，谁肖像；交付谁，谁物权。 我无权处分给你，讨论善意取得，属于原始取得；我有权处分，讨论继受取得，不问善意恶意，有偿无偿，等价不等价。 原则上所有权转移，上面附着的著作权不转移，两个例外，约定例外，法定例外（展览权）。 名誉侵权构成要件，一是行为要件，实施了侮辱诽谤等违背公序良俗二是后果要件，导致了他人社会评价的降低。隐私侵权要件是窥探或擅自公开。姓名侵权三要件，干涉假冒盗用，擅自加营利。商事人格权理论被用在姓名侵权上被得到了认可。 个人信息侵权有非法收集使用加工传输和非法交易公开。 以作用为区分对象的权利：支配权、请求权、抗辩权和形成权。 支配权是人支配于物，排除他人非法干预的权利，像物权、知识产权、人格权。支配权的义务人不特定，义务人承担不侵害他的绝对权的义务，支配权的实现不需要他人的协助，具有排他性。支配权又叫对世权和绝对权。 请求权是一个对他人发号施令的权力。义务人是特定的，又叫相对权或者对人权，请求权的实现必须以义务人的履行行为为条件。不具有排他性。请求权分三类：物权请求权、债权请求权和占有保护请求权。债权请求权是要人家东西的权利，既包括人家的财产，也包括别人的劳务。物权请求权是要的自己的东西。包括三个内容，返还原物、排除妨害、消除危险。钞票是最一般的种类物，最一般的消耗物，占有即所有。占有保护请求权要自己占有的东西。也包括返还原物、排除妨害、消除危险。抵押权和地役权不能主张返还原物。返还原物向谁要，在谁手里问谁要，即无权占有人（直接占有人和间接占有人）。排除妨碍，消除危险向谁主张，向行为妨害人（租客）和状态妨害人（业主）主张。有返还原物的效益物权仅限于具有占有权能的物权（有权占有标的物）。抵押权人和地役权人不能主张返还原物。 抗辩权是拒绝请求权的权利，是一个消极的抗辩权，双务合同抗辩权里有一个同时履行抗辩权，两个人有一个双务合同，比如买卖，约定你交钱的同时我交货，抗辩权是说不给。抗辩权承认对方有请求权，拿出请求权依据以外的其他的理由来拒绝这个请求权。否认是不承认请求权。
浅析个人信息权民法保护的现状及完善路径[摘要]网络技术的飞速发展对个人信息权保护提出新的挑战，侵害个人信 息的事件频发。当前，妥善解决侵害个人信息的问题，应从民法基础理论入手，剖析个人信息民法保护的现状，探析立法存在的问题，通过与国外个人信息保护模式与立法框架进行比较分析的基础上，结合我国司法实际提出完善个人信息权民法保护的路径。 [关键词]个人信息；民法保护；侵权；完善路径 网络科技的发展使当今世界呈现网络虚拟世界和现实社会交织的状况，人们日益离不开网络，同时利用网络侵害公民个人信息的案例时有发生，随即有关个人信息保护立法问题就成为公众关注的焦点。民法作为个人信息保护立法体系的基础，必须对个人信息保护作出明确的规定，即在民法中确立个人信息权，专设《个人信息保护法》，确立侵害个人信息权的民事责任，从而使个人信息侵权行为能够得到有效遏制，从而更好地保护公民的个人信息，维护社会的和谐和安定。 一、个人信息权民法保护的现状 早在2003年，我国就已将个人信息保护法列入立法日程，但时至今日，该法仍未出台。目前，我国涉及个人信息民法保护的立法主要有民法通则、侵权责任法及司法解释的概括性规定，通过规定保护人格尊严、个人隐私、个人秘密等与个人信息相关的范畴进行间接保护。 （一）《民法通则》的有关规定 《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，可以视为个人信息权民法保护的基本依据，第五章第四节第九十九条至一百零二条分别规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受法律保护，第六章民事责任部分可以视为追究侵犯个人信息行为责任的依据。 （二）《侵权责任法》的有关规定 《侵权责任法》作为民事特别法，较民法通则做了更为详尽的规定，虽然该法第二条所列举的“民事权益”中并未规定“个人信息权”，但可以通过扩大解释将个人信息权纳入其中，在追究侵犯个人信息的侵权责任时亦可适用该法，当前该法被公认为个人信息民法保护的直接法律依据。此外，侵权责任法率先在民法领域提出了网络侵权应当承担的责任，为个人信息民法保护提供了强有力的保障。 （三）司法解释的有关规定 司法解释主要有关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）、关于审理
人格尊严的民法保护 内容提要：在我国，人格尊严长久以来受到漠视。本文认为作为一般人格权核心内容的人格尊严理应得到实际上的重视和法律制度上的保护，详细阐述了这种重视和保护的必要性，认为这是人权保护的重要内容，充分体现了以人为本的价值取向。 关键词：人格尊严一般人格权民法保护 一、认识人格尊严 要了解人格尊严，首先要从一般人格权说起，一般人格权是相对于具体人格权而言的，是一个非常抽象的概念，对其认识经历了一个比较长的时期，在这个过程中不同的学者作出了不完全类似的定义。 在古老的罗马法中，就有了一般人格权的萌芽，类似于现在所说的抽象人格的权利，但含义不同，它主要是指自由，这在查士丁尼《法学总论》"关于人的法律"规定中可以看出："自由人得名于自由一词，自由是每个人除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然能力。"①，在这之后得很长时间这一概念没有得到很好的发展，尤其是中世纪被完全抹杀；到了近代，除了瑞士直接以民法典对人格权作了一般性的规定外，其他国家和地区则起步较晚：自拿破仑法典以来，多注重契约的形成自由，而忽略人格的保护，更勿论具体人格权和抽象人格权。德国民法典并未就人格权作一般的原则性的规定，而仅于侵权行为章中规定了个别人格权，承认其为应保护的法益。在20世纪前半，德国的法律实务遵循立法者所规范的个别而狭窄的人格权制度，在战后，其联邦法院判决才引用基本法第1、2条才承认了一般人格权的地位。我国民法虽然没有写明“一般人格权”的字样，但事实上承认了它应纳入保护的范围。台湾民法设有一般人格权及特别人格权的保护，并以宪法和刑法对人格权作了适当的保障。由于民法的突飞 ①杨立新《论一般人格权及其民法保护》杨立新民法网2001年6月
2010年基层政法定向招录考试民法学—人身权概述 第一节人身权的概念与特征 人身权又称人身非财产权利，是民事主体依法享有的与其人身不可分离的，以特定精神利益为内容的民事权利。 人身权和财产权都是民事权利，具有民事权利的共同特征。但人身权与财产权相比较，又具有自身的法律特征： (一)人身权与人身紧密联系，具有不可分离性 人身权依民事主体的存在而存在，不得以任何形式转让，即不能出售、赠与或继承；同时，民事主体违反民事法律，只能追究其民事法律责任，而不能任意剥夺其人身权或者限制其人身权的行使。这就决定了民事主体不能仿照财产权、知识产权的行使方式实现其权利，不可能用“占有”、“使用”、“处分”或者“独占实施”等方式来行使人身权的一部或全部。 (二)人身权没有直接的财产内容，是一种非财产权 人身权是以生命、健康、姓名、肖像、名誉等人身利益为客体的，而这类客体都不是财产，都不能用金钱来估算与衡量其价值。 (三)人身权虽无直接的财产内容，但它与财产权又有着密切联系 首先，人身权的确认或享有，是某种财产权发生的前提或条件。如养父母对养子女享有亲权，养子女凭借其身份权，取得对养父母财产的继承权。其次，企业法人等的名称权本身又具有财产权的属性。再次，人身权受到侵犯时，往往也会产生相应的财产损害。最后，对人身权的侵犯，即使仅造成非财产损害，依法也可能产生财产赔偿问题。 (四)人身权为绝对权 人身权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，任何他人都负有不得侵犯权利主体人身权的义务。 第二节人身权的分类 自然人的人身权与法人、其他组织的人身权按照人身权的主体不同，可将人身权分为自然人的人身权与法人、其他组织的人身权。 法人、其他组织与自然人虽然都具有民事主体资格，但法人、其他组织毕竟是社会组织而不同于自然人，这就决定了法人、其他组织 的人身权与自然人的人身权有其共性，又有其特殊性。 1．法人、其他组织作为一种社会组织，不享有与生命密切相关的人身权，如生命权、健康权、肖像权、婚姻自主权等。 2．法人、其他组织的人身权一般来说与物质利益有较为密切的联系，尤其是企业法人，其人身权在很大程度上是一种无形资产，其本身就是一笔难以计量的财富。企业法人、合伙的某些人身权如名称权，既是人身权又是财产权。 3．由于法人、其他组织的某些人身权又是财产权，因而法人、其他组织的某些人身权可以依法转让。如《民法通则》第99条规定， 企业法人、个人合伙的名称权可以依法转让。 4．正因法人、其他组织的人身权具有上述特点，决定了对法人、其他组织的人身权的侵害，往往只会给法人、其他组织造成财产上的损害。尽管有时也可能造成非财产损害，但这种非财产损害也仅指除精神损害以外的非财产损害。法人、其他组织作为一种社会组织， 不可能产生精神损害。 根据人身权的客体不同，可将人身权分为人格权和身份权。
目录 一、人格权的法本质 (1) （一）人格权利的性质 (1) （二）人格权的类型化 (1) （三）当前的人格权在民法典之中地位研究 (2) 三、我国的民法一般人格权保护的不足 (2) （一）一般人格权的概念缺失 (2) （二）具体的人格权内容也不够全面 (3) （三）我国人格权的法益延伸保护也不完善 (4) 四、我国的人格权的民法保护工作的完善 (4) （一）构建一般人格权概念 (5) （二）具体人格权的扩展内容 (5) （三）完善人格法益保护的举措 (7) 1、人格法益保护的范围 (7) 2、保护的方法与期限 (8) 六、结语 (9) 参考文献 (10)
论我国的民法对于人格权的法律保护现状研究 [内容提要]伴随着我国的社会进步和人类发展，新的社会的问题已经越来越多，而且人格权的受侵害可能性与危险性也在扩大，因此民众对于人格的利益进行全面的保护要求也在变高。但是我国的民法一直比较侧重于对于财产权的保护，虽然说86年的《民法通则》中就已经对人格权作了一定的规定，已经属于立法上的重大成就，但是由于时间过于久远，因而导致了对于人格权的民法保护现在已经严重的滞后于当今的社会与民众的期待。因此为了能够更加好而全面地实现对于人格权的民法的保护，我国应该当不断的完善当前的人格权立法体系，并需要考虑人格权是否需要独立成篇。 [关键词]人格权；精神损害赔偿；一般人格权
Abstract：With China's social progress and human development， new social problems have been increasing， and the possibility of infringement of personality rights and the risk is expanding， so the public interest for the character requirements for comprehensive protection changing high. However， China's civil law has been more focused on the protection of property rights， but related to the protection of moral rights has not caused enough attention of legislators and academics， which led to the civil law for the protection of personality rights is now seriously lagging behind in today's society and people's expectations. Therefore， in order to more fully realize the good and the right personality for the protection of civil law，when our country should continue to improve the current system of moral rights legislation， and general personality right as soon as possible into the moral rights of the law being prepared. Key words：China's moral rights； compensation for moral damage； the right frame of ordinary people
分析个人信息的民法保护 论文摘要在信息社会中,个人信息的保护对于个人信息的安全性起到至关重要的作用。本文分析了个人信息的界定与民法性质以及各国立法模式的区别,得出我国个人信息的民法保护应该借鉴立法主导模式的结论,同时提出我国在立法过程中应对个人信息本人以及信息收集者或使用者的权利和义务以及侵害个人信息的民事责任等给予明确的规定。 论文关键词个人信息隐私权一般人格权保护模式 个人信息在现代社会中具有非常重要的资源作用,其作为一个法律概念是随着信息社会的发展而出现的。个人信息,是指一个人生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的以及家庭等一切可以识别本人信息的总和。近半个世纪以来,个人信息的法律保护问题随着信息科技的发展而成为日益突出的问题,在科技发展迅猛的今天,个人信息的保护已具有重要的意义。目前,对于个人信息的保护已经在各个主要发达国家展开,美国、西欧等一些国家已经出台了个人信息保护的专项立法,但是其远未覆盖全球大多数国家。在我国大陆地区,目前还没有出台个人信息保护的专项立法,这使得在信息处理和传播技术广泛应用的信息社会,个人信息处理和传播行为得不到规制,致使信息主体的利益经常受到侵害。个人信息的保护不完善,将会导致人与人之间的信任危机,进而阻碍社会的发展。因此,在我国亟待对个人信息进行立法保护。 一、个人信息的界定及民法性质分析 (一)个人信息的定义 个人信息保护前,我们必须对个人信息进行科学的界定。目前,由于各个国家在法律传统和法律习惯上的不同,对个人信息的界定也不一致,但是这并不影响法律的内容。 1.关联型定义 在个人信息定义中,德国法强调“个人关联型”,根据《个人资料保护法》中规定,在不能确定所收集资料的关联方的情况下,该法将不受调整。关联型定义强调信息主体特定,而且对于个人信息的界定过宽,这导致在实践中对个人信息的侵害的行为被放纵。 2.隐私型定义 在个人信息定义中,美国等国家采用隐私性定义。美国Parent教授认
试论法人人格权及其民法保护 摘要：本文讨论了法人人格权产生和发展的时代背景、理论前提和社会基础，以及法人人格权的性质。法人人格权的产生并不是偶然的，也同样不是法律上一厢情愿的拟制。随着社会化大生产的推进，无论社会形态还是社会组织方式都发生了一系列质的变化。这种变化不仅推进了经济的发展，同时也推进了法律制度的变革。法人人格权的发展经历了漫长的发展过程。法人不仅享有一般人格权，而且仅享有具体人格权。其人格权应当受到保护，这也同样是历史发展的必然。 关键词：法人法人人格法人人格权 法人人格权表现法人独立的主体资格，标志法人全部活动的总的评价，并体现一定社会评价的权益。确认并保护法人的人格权，是我国法律的一项重要的任务。人格权问题可以说是目前中国民法学界探讨最热烈的问题之一。尽管我国《民法通则》对法人人格权及其民法保护问题作了一些原则性规定，但由于理论上的准备不足，这些规定仍很不尽人意。有鉴于此，本文试图结合国内外关于法人人格权及其民法保护问题的理论与实践，对法人人格权及其民法保护问题作一些初步探讨。 一、法人人格权产生与发展的历史轨迹 法人是一种具有民事权利能力和民事行为能力,并且能独立承担民事责任的社会组织。法人制度萌芽于罗马法时期。其最终被法律所确立，应首推1896年的《德国民法典》。从该法典的制定过程来看，法人人格权的确立经历了-个步履艰难的过程。第一次草案只规定法人具有独立的财产权利并负担独立的财产义务的能力，而法人人格权的确认与保护，还没有提到议事日程。第二次草案则赋予
法人以所有财产上的能力以及完整的权利能力。在第二次委员会上又特别赋予法人一种人格权-名称权。德国多数学者主X保护法人的名称权，但也有较强的反对意见，所以《德国民法典》第12条虽然明确规定保护自然人的XX权，但并没有明确规定该条的规定可适用于法人。直到1907年的《瑞士民法典》，才第一次对人格权作了一般规定。该法典第53条规定：“法人能享受一切权利，井负一切义务。但如性别、年龄、或亲属关系等，并以人类之天然性质为其前提者，不在此限。”我国XX地区的民法典基本上采取了瑞士立法例，该法典第26条规定：“法人于法令限制内，有受权利、负担义务之能力，但专属于自然人之权利义务，不在此限。”法人人格权的发展经历了一个相当漫长和曲折的过程。历史本来就是一个不断发展、不断自新的过程，权利的种类设置需要因循历史而又不能拘泥于历史。 法人作为一种组织体，由于其不是基于自然而产生，因此其不具有自然人的属性以及与这种属性相联系的人格性利益，但是，这并不意味着不能通过法律上的拟制使法人成为这种利益的形式上的承载者和有效的保护者。一般来说，法人都是自然人的组织体（即使财团性法人，其活动也需要自然人来完成），因此自然人以其作为法人的一个成员这样的特殊资格进行活动时所涉及的某些人格利益，就必然要以法人的团体性人格利益的形式表现出来。当这种人格利益遭到侵害时，也是作为团体的法人受到侵害，而不是作为个体的自然人。因此，在这样的情况下，这种法人的团体性人格利益必须要求法人以自己的名义来承载和进行保护，而不是自然人以其个人名义来进行保护。这就要求法人能够享有人格权。 二、法人人格权的法律特征
作者简介：王晴晴，河南警察学院开封校区。 中图分类号：d923 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2014）06-023-02 在如今这个经济发达的社会，人们的思想越来越开放，人与人之间的交流更加频繁，关系日益密切，人际关系也变得更加复杂。这样的局面虽然给人的发展提供了更多的机会，但是也导致了人身权遭到侵害的可能性不断增加。社会发展形式的多样化，造成人身权伤害的也有很大不同，如环境污染、工业事故、高新科技的应用等都会给人造成不同程度的伤害，致使某些侵害人身权的行为变为可能。人身侵权的形式多样化要求法律对人身保护更加全面化，要求在处理此类案件的时候能够有法律依据。 一、我国关于人身权的基本情况 （一）人身权法律保护的含义 想要完善民法对人身权的保护，首先要弄清楚什么是人身权的法律保护，都包括哪些方面，具有哪些特点。国家的法律保障公民、法人在法律允许的范围内充分行使自己的权利，并依法追究侵害他人人身权利的侵权行为人的法律责任，这就是人身权的法律保护。从人身权法律保护的含义中，我们可以看出，我国法律对人身权利的内容、范围有明确的规定，当然也得出了当人身权利遭到不法侵害时，当事人有权利需求法律保护，追究侵权行为人的法律责任。目前我国保护人身权的法律主要有宪法、刑法、行政法、民法。民法是保护人身权的主要法律，它对于调整平等主体之间的关系具有举足轻重的作用。公民人身权利主要包括：人身自由权、生命健康权、人格权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、监护权、代理权、住宅不受侵犯权、通信自由和通讯秘密权、知识产权、环境权等。其中知识产权具有人身权和财产权的双重属性。 （二）侵害人身权的方式 结合历年来法律关于侵害人人身权的处理的情况来看，侵害人身权的基本方式是侵权行为。我国民法对侵权行为也有相当明确的认定，这对公民、法人的人身权起到全面保护具有十分关键的作用。侵害人身权的行为主要具备以下特点：第一，侵害他人人身权和财产权，就是说对他人的物权、债权、人身权等造成一定程度的损害行为，既是指物质上的，也是指精神上的。第二，人基于过错而实施的侵权行为，只在法律特别规定的情况下，才会不考虑侵权行为的主观过错因素。第三，依照相关法律规定，违反义务就应该承担相应的法律结果，侵权行为应该承担民事责任的行为。侵害人身权利的行为对民事主体权利造成损害，会引起相应的法律后果。侵权的行为人理应承担以损害赔偿为主要内容的民事责任。国家应根据侵权行为的特点，明确相关法律条文，专门设立有关部门，掌握侵害人身权利的方式，采用正确的法律条文，加强对人身权的保护。 二、我国人身权法律保护的立法缺陷 首先，没有明确规定一般人格权，是针对人格尊严来说的，我国的现行法律当中，关于人格尊严的权利都是在包含在名誉权之中的，在法律上没有独立的体现，只是依附在名誉权里面。其次，身份权和人格群的配置缺乏协调性。从现在的立法状况来看，《民法通则》在对人格权与身份权的设置上面，明显有重视人格权，轻视身份权的现象，这种会导致两种权利配置不协调，实施法律的时候缺少依据，出现处理相关事件不完善的情况。据我们的理解亲权、夫权、父权、配偶权等都是身份权，但是《民法通则》关于这些都没有做出任何规定，这确实是一个问题。再次，人格权的立法还有很多问题，受我国立法准则的影响，《民法通则》将一些当时尚未明朗的问题排除在立法之外，对有的具体人格权，如身体权、自由权、隐私权等没有做出具体的规定，致使相关部门在处理侵害此类案件时，没有清晰的法律概念做支撑。另外，民法对侵害人身权的保护手段也有待改善，没有制定慰抚金赔偿制度；侵害生命权、健康权等物质性人身权的赔偿范围也没有界定，甚至都没有或者较少的把精神损失考虑在内，只有少许法律条文提到了这些方面。最后，关于人身权的延伸，也缺少在法律保护方