论刑法的谦抑性
摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。
关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化
刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。
对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。
（一）刑法谦抑性的内涵
1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神
刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威
慑性。法不容情，铁面无私，它不像民法那样只要双方当事人在法律规定的范围内达成合意，法律就不再涉足。所以，在我们看来刑法是最不讲人性的法，因此在奴隶社会、封建社会刑法一直被当作一种统治阶级镇压人民反抗压迫的万能工具，只要刑法能够挥鞭的地方，都被纳入他的规制范围。一定的社会理论总会伴随着社会发展的需要而产生。“在民主、平等、博爱观念深入人心的前提下，刑法功能有限性认识的产生和刑法人道主义的兴起，使得刑法谦抑性逐渐成为当代社会刑法的时代精神”①而刑法谦抑性内容所包含的人道主义关怀精神理念也随之广泛传播逐渐成为各国刑事立法的指导思想之一，刑法谦抑性人文关怀主义精神主要体现在对犯罪人的看法及待遇等方面的转变上。“刑法不仅是善良人的大宪章”更是“犯罪人的大宪章”，“确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是刑法保护的对象，应给与理性尊重的法秩序主体意识”。②展开来说，刑法以维持社会秩序，保护大多数善良民众的福祉为己任同时，把犯罪人当做“人”来看待，也纳入刑法的保护范围。在过去，犯罪人因其反社会性质而被当作敌人，刑罚可以任意加身，并且统治者认为这是极对的，因为他罪该如此，刑法谦抑性从人道主义出发，不仅对善良民众给予保护，发挥其维持社会秩序，保障人权的机能，而且始终关注犯罪人，把他们当作“人”看待，不随意剥夺犯罪人的权益，尊重和保护他们的人格尊严，显示出人性的关怀，不把犯罪人当作实现刑罚的工具，在刑罚执行上，对蔑视人权、使用酷刑的刑罚手段要严格禁止。社区矫正制度、缓刑假释等制度的设置对犯罪人接受教育和改造，早日重返社会起了很大的激励作用。“在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础，再不尊重人，不把人当作人的前提下，任何公正都是虚伪与谎言。”③因此，“刑法的人道性意味着，使用刑罚时应把犯罪人当作人看待，保护其合法权益和人格尊严，摒弃残酷野蛮的刑罚制度，给犯罪人以人道主义待遇。”④
2、刑法是调整社会的最后手段
在我国的法律体系中，保卫社会的第一道防线是刑法以外的其他部门法，侵害国家、社会和个人的一般违法行为是由习惯、道德及民法、行政法等法律规范来调整，刑法是公法，公法就不如私法那样可以自由进出市民社会解决纠纷，只有当某一违法行为达到严重危害社会的程度。采用刑法以外的手段不能充分保
护社会法益时，才可动用刑法。在依法治国的要求下，各个部门法在根本大法的引导下相互配合，是社会长治久安的重要力量，“就像卢梭所说的一样，刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”刑法最后手段性是其自身发展的必然性，并非为谁所创制。
首先，刑法本身的特性决定了刑法的最后手段性，刑法最主要的机能就是维持社会秩序，某种违法行为只有侵害到刑法所保护的法益时，就会被评价为犯罪，接受刑法的惩罚，刑法作为一种不得已的“恶”，要综合考虑该犯罪行为的违法程度和侵害法益的程度，看其是否造成恶劣影响，情节是否严重，是否已到适用“不得已的恶”的边界。
其次，从刑法万能工具论的桎楛中觉醒的人们意识到刑法的作用是有限的，刑法与其他部门法如民法、经济法等其他调整社会的法律形成一个配套的有机整体而不是孤立的作用于社会，在这一整体中，享有优先适用权并非是刑法，刑法是保障其他法律得以顺利实施的第二性法律规范，只能处于辅助地位。
最后，刑法的宽容性，“即使现实生活中已经发生了犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏惩罚的必要性，因而不能惩罚的特性被称为宽容性”⑤虽说法理难容情理，法律人要求是理性人，但是法理与情理水火不相容的境况应随着社会价值日益多元化、变动化来重新看待和评价社会现象是法律赋予人情味。
3、刑法的经济性
刑法的经济性讲求的是投入与产出的比例率,即社会效果与法律效果的统一，刑法的经济性是刑法谦抑性最为核心的要素对法律进行经济考察，谦抑性作为近现代刑法的价值理念之所以得以确立，这其中复杂的经济原因大概在于刑法在立法和司法上的成本性。“陈兴良教授认为，刑法谦抑性是指立法应力求以最小的支出—少用甚至不用刑法而用其他刑法替代措施，获取最大的社会效益—有效预防和控制犯罪。”⑥刑法以惩罚和预防犯罪为目的，国家为了实现这一目的，取得较好的和理想的刑法效益，则不得不依赖刑法成本的投入，刑法效益的取得并非是一本万利的，国家必须支付一定的成本，总体来说，刑法的成本可以分为以下三类：第一，刑法的自身成本。指立法成本，一国的法律总需要一定的
机构加以明确的规定犯罪量与刑罚量。从国家利益的角度看，犯罪现象的从在就需要国家为了维护统治阶级的利益和秩序，保护市民合法正当的权益。国家将严重危害社会的行为规定为犯罪，并规制相应的刑罚加以制裁，犯罪圈和刑罚圈的设置就是刑法自身的成本。
第二，刑法的实现成本，即司法成本。某一危害社会的行为被评价为犯罪之后，需要公安机关调查取证，检察机关审查起诉，审判机关审判和执行机构执行等环节所耗费的人力、物力和财力，这是刑法有自身成本（法律效果）向实现成本即社会效果转变过程中所必须支出的费用。
第三，不必要的代价，即刑法运用不当所耗费的额外成本支出，这种成本虽然具有不确定因素，主要表现为无辜者入罪判刑、冤假错案、罚不当罪等所支出的国家赔偿。不必要的代价表现为无罪者的正当权益受到剥夺或者限制，即刑法处罚的无效使用，在第二种情况下，因某种原因致使在调查取证、起诉、审判、执行某一环节出现了错误，既侵犯个人权益又浪费司法成本。第三种情况由于量刑不准确，轻罪重罚或重罪轻罚。刑罚量投入不足或刑罚量投入过剩都是对刑法无益节约或无谓浪费。
在以上三种成本中，代价最大的要属带有不确定因素的不必要代价，这种成本无论在人力、物力还是财力上的投入都比较大，前两种虽说花费了人力、物力、财力但却取得了显著的法律效果和社会效果，而后一种的无效果性就显得更为明显。
（二）刑法谦抑性的价值体现
1、刑法谦抑性是适应社会矛盾变化，构建和谐社会的需要
构建和谐社会的目的在于保障人权和保护社会秩序，一方面，刑法为构建和谐社会保驾护航，另一方面，和谐社会是一个崇尚人权与自由的社会，因刑法在保驾护航的同时也不能过度的干涉市民生活的空间，在这一点上，刑法谦抑性这位和事佬与和谐社会理念具有共同性，二者达成共识。总之，刑法的介入必须适度。“刑法谦抑性与和谐社会理论的契合性首先表现在价值理念上的一致，即
以维护社会秩序和保障人权自由为宗旨。”⑦
和谐社会视野下谦抑性是刑法的价值追求之一，法律是构建和谐社会的最后一道屏障，而刑法是法律规范中最后一道屏障，众所周知，刑法是最具威慑性最严厉的法律，其存在关系到社会中的每一个个体，刑法追求什么样的价值理念自然而然会成为人民关注的焦点。既然刑法谦抑性是刑法追求的价值之一，而和谐社会的构建需要刑法为其作保护伞，所以刑法谦抑性与和谐的构建是不可分离的，刑法谦抑性对和谐社会的构建的帮助作用主要体现在刑法的经济性和刑法的不完整两方面。刑法的经济性就是尽最大可能节约司法成本，获取最大的社会效益；刑法的不完整性，即刑法不是万能的，不能因为它具有强制威慑力就用它解决所有棘手的社会矛盾，比如说恐怖性质的犯罪虽然侵犯了国家安全和人民安定生活，但是，如果一味用严厉的刑罚镇压，反而会更加激起他们的反社会心理及复仇情绪高涨，他们以暴力犯罪为典型，而以暴易暴不一定就会见成效。我国在构建和谐社会的过程中各种矛盾突出，食品安全、网诺犯罪、“经济邪教”传销组织日益猖狂，暴力性犯罪等问题更是突出展现在国家和人民面前，所以立法者在立法时一定要把握一个“度”，即犯罪圈与刑罚圈的设定。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，而今社会政策是以构建和谐社会为主题，又与“宽严相济”的刑事政策在价值追求上达成一致，所以犯罪圈的设定既不能过于谦抑也不能过于扩张，要在刑法的进取性与谦抑性之间寻找平衡点。
2、刑法谦抑性是保障人权与自由的需要
刑法谦抑性内容要素中所包含的人道主义与人文关怀主义精神的价值理念，追寻根底其最终目的与保障人权与自由是分不开的，虽然国家对人权与自由的保障给予了不同手段的保护，设定的规制办法也不计其数，像杀人、抢劫、强奸等严重侵犯人权与自由的犯罪行为需要刑法规制的地方，因刑法以刑罚的严厉性以及是社会法律规范体系的最后一道屏障，为了取得较理想的法律效果与社会效果就要把握一个“度”。刑法在保障善良人自由与人权的同时也不要忘记了对犯罪人自由与人权的保障。“刑法主要是保障无罪的人不受刑法追究，保障有罪的人不受法外之刑的制裁。”⑧从无罪可罚角度可以看出，无论是谁只要没有实施犯罪行为就不能受到刑罚的惩罚，因此，刑法给所有民众提供了免于刑事追究
的法律保障，另外，依据罪刑法定原则的要求，对任何犯罪人都只能依法定罪量刑，“贝卡利亚曾指出如果刑法超过了保护既存的公共利益这一需要它本质上就是不公正”⑨过去的年代，我们国家的法制建设落后，法律意识淡薄，就算对善良人的权利保护也不强，就不用谈及犯罪人了，而且马克思的经典论述犯罪人为孤立的个人反对阶级统治的斗争，他把犯罪看作时阶级斗争，是社会和国家的敌人，国家从维护国家利益的角度出发当然会对破坏秩序的犯罪分子给予严打的刑事政策。被称为“犯罪分子”的人在监狱里更不会被当作人来看待了，刑罚任意加身，刑讯逼供的手段残忍，一时间冤假错案也不知发生了多少起了，人权和自由根本得不到保障。随着社会的日益进步与发展，这种落后的观念逐渐发生了转变：“刑法不在以保护国家利益为出点，以国民为规秩对象，而逐渐转变为以保护国民为出发点，以国家为规制为对象，刑法不再作为维护国家利益的工具加以利用，而被赋予了限制国家刑法，保护国民人权大宪章的机能。”⑩而刑法谦抑性追求人道主义精神的人文关怀的价值理念与保障犯罪人的人权和自由相符合。我国的刑事制度也作了较大的改善：死刑执行的方式由枪决转为注射，陆续搬布八个修正案和一个修正案草案，减少了死刑的适用数量，在适应社会矛盾突变的今天，哪些以往严重的社会的行为不再构成犯罪的，取消了罪名的设置，又增加了新的犯罪，刑诉法大修以来，无论是从实体上还是从程序上都给予犯罪人的人权与自由更广阔的保障，使犯罪人避免法外用刑。
基于刑法的人权保障理论，控制国家刑罚权的行使就具备了必要性，在这理论的支持下，控制刑法的调整范围和调控程度，以体现刑法的有限性和人道性，就成为刑法谦抑性的合理途径。⑾
三、探索中国当前刑事法治中贯彻刑法谦抑思想的途径
控制刑法调整范围是非犯罪化的核心内容，但怎样控制刑法的调整范围及控制到怎样一个程度才算合理可谓“仁者见仁，智者见智。”“依据刑法谦抑性产生的历史背景，我们可以将非犯罪化界定为立法机关和司法机关将某些危害不大的，没有必要予以刑事惩罚又被现实法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或通过立法不予认定为犯罪，使其正当化或者行政违法化。”⑿我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在
国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。
1、适时非犯罪化，及时调整刑法的调整范围
罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。无论是从历史上追溯刑法的发展或者对其作国际性的考察，都不能成为刑法变革的依据，不能说西方国家实行非犯罪化、非刑罚化，我们国家就跟着实行非犯罪化、非刑罚化。而是要审时度势，要随着社会的不断发展及时调整和设定合理的犯罪圈，适时非犯罪化。2011年2月25日开始施行《刑法修正案（八）》及2014年10月份出台《刑法修正案（九）》草案，都是适应社会矛盾的变化。尤其是去年出台的《刑法修正案（九）》草案，对于我国刑法未来几年的发展更是指明了方向。《刑法修正案（九）》草案在“少杀、慎杀”理念下，继《刑法修正案（八）》取消了13项经济非暴力犯罪的基础上拟再削减9项死刑罪名，将会是我国现有的55项私刑罪名减少至46项死刑罪名。针对近年暴力恐怖活动的猖獗出现的新情况，新问题，草案加大了对恐怖主义和极端主义犯罪的惩罚力度。将原本属于行政法规制的微小犯罪行为如买卖、伪造、变造居民身份证、护照，组织考试作弊及出售或非法提供个人信息、网络传播虚假信息都将入刑。扩大了犯罪圈惩处的主体，扩大了对妇女、老人、小孩的保护力度，强制猥亵男性也将入刑对腐败问题加大惩处力度。总之，无论《刑法修正案（八）》还是《刑法修正案（九）》草案，都是立法机关洞察时势。立足社会现实分析各种社会矛盾，国家对出罪和入罪的门槛的调整和设定上充分考虑了刑法的各种价值理念，使我们国家的犯罪圈控制在合理范围之内，既不会向极端谦抑的一方面发展，也不会像极度扩张的方向发展，力求在实体和程序上适应社会急速之流变，保证刑法立法的灵活性和国民的预测可能性。
2、对一些轻微犯罪及较轻的过失犯罪，落实非刑罚化
案例一：在校学生张某突生贪意，盗窃同班同学价值人民币 2000 多元的笔记本电脑，案发后，张某痛心疾首，积极退赃，侦查机关仍以张某涉嫌盗窃罪移送审查起诉。
案例二：李某看到同伙酒后闹事，持械殴打他人后，在被害人被打倒在地后，即上前踢了被害人一脚，被害人虽然构成轻微伤，但是李某没有前科劣迹，侦查机关以李某涉嫌寻衅滋事罪移送审查起诉。
案例三：黄某实施盗窃行为，并将窃得的物品放在家中，被其妻子发现，其妻子没有向侦查机关报案，后黄某联系了收赃人员至家
中当着其妻子的面销赃，侦查机关以黄某的妻子知情不报，且共同销赃为由移送审查起诉。
分析以上案例。案例一张某虽达到定罪标准，但侦查机关不考虑情节是否构成犯罪就移送审查起诉，理论上张某的行为构成盗窃罪，但只并非只要某一行为符合构成要件达到定罪标准就必须追究刑事责任，定罪与否与是否追究刑事责任不一定是一一对应的关系，而且这种做法也不符合罪刑法定原则和刑法谦抑主义精神。本案中张某属于初犯，偶犯，认罪态度诚恳，退赃积极，有悔罪表现、从宽处罚情节。再者犯罪人属于在校大学生，对其适用刑法产生的法律效果和社会效果甚微。
案例二对李某以涉嫌寻衅滋事罪移送审查起诉未免有滥用刑法之嫌。像李某这种违法行为其实通过行政处罚完全可以达到惩治和预防犯罪的目的，有何必为其定寻衅滋事罪，不仅浪费司法成本而且所达到的社会效果也不大。侦查机关简单机械的适用法律也违背了刑法谦抑精神。《中华人民共和国治安管理处罚法》第 26 条明确规定，有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款，情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款，?结伙斗殴的?追逐+拦截他人的?强拿硬要或者任意损毁+占用公私财物的?其他寻衅滋事行为。⒀依上述条款的启示每当动用寻衅滋事这个罪名的时候，我们应优先考虑本条款。
案例三属于典型的犯罪主体不分，犯犯罪行为侦查不清，围观即入罪。本案中妻子只是旁观者，并没有参与实施犯罪行为，却因此而被追究刑事责任，侦查机关将其以共同销赃为由审查起诉，违背了刑法的罪刑法定原则和刑法的谦抑主义精神，侦查机关这种简单粗暴的行为让人难以理解。刑罚权不可轻言启动，更不可任由解决问题的迫切功利演变为一种不加制约的“刑罚冲动”。⒁
3、在刑事立法，司法过程中贯彻刑法谦抑性理念
在宽严相济的刑事政策的指导下，立法者在立法的过程中确定罪刑圈应当是双向的，即刑事立法一方面表现向外扩张，即犯罪化，刑罚化，另一方面表现为反向的非犯罪化，非刑罚化，扩张性立法具体表现为三种类型：（1）将新出现的危害行为并且此种行为的却具有应受刑罚惩罚性列入犯罪圈，并为之设定相应法定刑；（2）将原来属于民法、行政法规制的行为因主客观情势变化需要纳入犯罪圈的将其列入犯罪圈，设置匹配的法定刑；（3）本来就属犯罪的行为因其社会危害性显著增长，在其设定的法定刑幅度内处罚不足以达到社会效果，依罪责刑相适应原则，通过提高原设定法定刑上、下限的方式修给其法定刑。而所谓非犯罪化、非刑罚化的立法方式，主要包括两种情形：（1）对原来被评价为犯罪的行为，随着社会的变化，其危害性显著降低，发生了本质上的变化，立法机关就应进行非犯罪化处理；（2）某些行为的社会危害性虽然发生了显著变化但还是应受刑罚处罚的已然犯罪，立法机关通过修改法定刑的幅度范围，降低上限或下限或同时降低上下限。“罪刑圈应以社会情势的变化作适宜调整，是确保刑事立法时代品格的必然选择。”⒂
“徒法不足以自行”，“如果刑事立法是刑事法治的最初环节，那么，刑事司法是刑事法治运动的中心环节和关键所在”⒃实践是检验真理的唯一标准，若是没有刑事司法的检验和完善，又怎么会知道行使立法是否具有民主化、科学化、现代化？刑法谦抑性在刑事司法活动主要表现为在罪与非罪，此罪与彼罪的认定及刑罚制裁幅度范围的划定上，简单来说，就是定罪与量刑两个方面。量刑定罪时要依据罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，严禁刑法上的类推解释，但不禁止有利于被告人的类推。对犯罪人定罪时要综合考虑是否满足犯罪构成要件，主客观是否相一致，是否有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等违法阻却事由；
在刑罚裁量时，对酌定量刑情节和法定量刑情节的正确把握，限制法官的自由裁量权，防止司法权擅断。此外，程序上给双方当事人公平正义是实体公正的前提。“程序与实体并重”，维护被告人的正当权益，尤其是审判阶段的辩护权。
参考文献
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[16]赵秉志．我国刑事司法领域若干重大现实问题探讨[J] 刑事法学，2009（8）:42-49
论我国刑法人道主义原则及体现(一) 二百多年前意大利人贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书，提出了一条颇为有益的普遍公理：“为了不使刑法成为某人或某些人对其他公民施加暴行的工具，从本质上来说，刑法应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律加以规定的。”1]在上述公理中，包含着现代社会三大刑法基本原则的内容，即罪刑决定主义原则，罚款均衡原则和刑罚人道主义原则。这些基本原则至今仍然是各国刑事法律的圭臬。然而遗憾的是，时至今日，刑法人道主义在我国仍未引起学术界和司法界的足够重视。这不能不引起我们的认真反思和深刻检讨。 一、刑法人道主义的缘起与蕴涵 人道主义一词源自拉丁文意味着人道精神。其历史渊源最早可以追溯到14—16世纪欧洲文艺复兴时期，其最初形式是人文主义，它从反宗教统治和封建专制出发，提出以人为中心，要求关怀人、尊重人性和人的尊严，尊重人的自由意志。启蒙主义时期，人道主义进一步成为资产阶段最重要的社会价值观念之一。随着人类文明的发展，人道主义逐步进化成为以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。2] 18世纪中期，受人道主义思想的影响，资产阶级刑事古典学派针对中世纪的严刑酷罚提出了刑罚人道主义思想，主张废除和限制死刑，取消残废性和耻辱刑，建立以自由刑为中心的刑罚体系，改良监狱，给犯人以人道待遇。废除肉刑，减少死刑，禁止绝对不定期刑等都是在刑罚人道主义的倡导下取得的丰硕成果，其至今仍为西方国家刑法的一项基本原则，是现代刑法赖以生存的重要支柱之一。刑法人道主义与宽容、柔和和人性等德性词汇相联系，与野蛮、残酷、恐怖、折磨等形象相对立，表现出国家在制定和运用刑法时对犯罪以及犯罪之实施者的一种宽容态度。但是，这只是刑法人道主义的表象，刑法人道主义的蕴涵究竟是什么？对这一极具学术价值和实践意义的问题，我国学者有不同看法： (一)学者曲新久认为3]：刑法人道主义的实质命题乃是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是物理处理。刑法人道主义意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是：犯罪人是人，因而必须将其作为人，而不是作为手段对待。该学者将刑罚人道主义的蕴涵阐释为否定性和肯定性两个具体规则。否则性规则是指绝对禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇和处罚；肯定性规则是指在最低层面上要求满足受刑人作为人的基本需求，在更高的层面上要求给以受刑人以尊重并引导受刑人的自尊。其中从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，为犯罪人着想，是刑法人道主义最为重要和最为基本的内容。 (二)学者邱兴隆认为4]：犯罪的实施者与刑罚的承受者是人不是物。不随意剥夺犯罪人权益，给犯罪人以人的尊重，是社会人道观念的必然要求。国家作为个人权益的保障者，必须尊重而不随意剥夺个人权益。犯罪人虽然应受惩罚，但不会因犯罪而不再是社会意义上的人，那么其权益也具有不可随意剥夺性。在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础。在不尊重人、不把人当作人的前提下，任何公正都不过是谎言与虚伪。然而，刑罚又必须以剥夺犯罪人的一定权益为内容，否则，其惩罚性便无从体现。因此，刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。与此相适应，只能剥夺犯罪人应该被剥夺的权益，不得剥夺其不可剥夺的权益，构成了刑法的人道性规定。 (三)学者陈兴良则认为5]，刑法的人道性是指如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。刑法人道主义在刑法中具体表现为：刑法的宽容性、轻缓性及道义性。刑法的人道性的最基本的，也是最根本的要求可以归结为：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或曰反人道的。刑法的人道性在更广泛的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，也应当是刑法人
法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期） 刑法谦抑性是如何被搁浅的？ ———基于定罪实践的反思性观察 石聚航 （南京师范大学法学院，江苏南京210023） 摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。 关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同 中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12 一、问题的提出与分析的理路 在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。 本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。 收稿日期：2013－09－12 基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109） 作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。 181
刑法的谦抑性原则 2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化 关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。 综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。 一．刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社
刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪
【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化 刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。 作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。 一、刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。
论刑法适用中的正义理念 赖修桂赵学军 2012-02-19 19:28:02 来源：《法律适用》2010年第6期 一、刑法适用中正义理念的思想内涵 刑法适用，就是在准确理解刑法条文含义的基础上，将刑法规范应用于具体案件事实，从而得出案件结论的过程。通过刑法的适用，犯罪行为得到应有惩罚，合法权益得到依法保障，最终使蕴含于刑法之中的正义得到了伸张。所以，刑法的适用过程也是彰显刑法正义的过程。正义是刑法适用的终极目标，但同时也是衡量刑法适用效果的重要标准，当刑法适用过程中出现各种复杂问题时，可以按照正义理念的要求进行合理的解决。 然而，正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{1}正因为如此，不同的历史阶段，不同的社会，不同的阶级乃至不同的人，对正义都会有不同的理解，从而产生了形形色色的正义观。尽管各种不同正义观存在着一些差异，但由于正义的本质根源于人的本性，具有符合人性要求的属性，因而在某种程度上都同人类的共同需要具有紧密关系。事实上刑法适用中的正义理念就是对人类安全、平等、自由、人道的需要所提出的基本要求，反过来，这些要求又成为反映正义理念的思想内涵。具体来说，刑法适用中正义理念的思想内涵包括如下内容。 （一）促进安全 刑法是以刑罚手段保护社会基本生存条件的法律规范，直接体现了“促进安全”的正义价值。刑法对安全的保障包括两个方面：一是对生命安全的保护；二是对维系生命需要的保障。刑法禁止侵犯人的生命、人身以及生存、发展条件的行为，这表现了刑法对安全价值的追求。随着人类社会的发展和进步，人们对安
全的需要不再仅仅局限于对生命及维系生命存续的追求上，而是不断扩大到保障个人更自由地发展和人类社会共同体存在所需要的安全上。所以现代刑法所体现的安全价值具有更广泛的内容。为了促进安全的正义实现，在刑法适用中必须对个人、社会的各种利益进行有效保护，对危害安全利益的犯罪行为进行刑罚制裁；同时还需约束刑罚权的不当扩张可能造成的对安全价值的威胁，禁止在刑法适用中侵害到人的生命、健康等安全利益。 （二）维护平等 刑法适用中的平等主要体现为两种形式，一是待遇平等，二是罪刑均衡。待遇平等就是同样情况同样对待。“在亚里士多德看来，在平等按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”。{2}首先，待遇平等要求刑法适用主体的一律平等，这是法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。正如斯宾诺莎所言，“正义在于习惯性地使每人都有其法律上之所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”。{3}其次，待遇平等还要求对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。这体现的是同罪同罚、异罪异罚的思想。罪刑均衡的正义理念其实是社会心理中“罪有应得”这种道德观念的理性反映。康德主张均衡的正义理念，提出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等原则。”{4}在犯罪行为发生后，要求犯罪人付出与被害人所付出的大体相当的利益代价，可以在受损害的意义上恢复被害人与犯罪人之间的平等。只有在惩罚犯罪行为时贯彻这种平等原则，从而使罪刑相适应时，才被人们视为是正义的。 （三）保障自由 自由在刑法适用中的正义性体现为自由的保护和自由的保障两方面。即刑法一方面通过制裁犯罪限制、防范着来自其他个人的恣意、任性，保护每个人的正
（6）论刑法情节犯之概念 情节几乎遍布整个刑法内容，情节犯约占刑法罪名的20％以上，深刻理解情节犯的定义是正确把握情节犯的关键，也是学好刑法用来定罪量刑的环节。目前全世界各国都非常重视对情节犯的研究，现简单论述刑法中情节犯的基本概念和其他类型犯罪的主要差别。 一、“情节犯”的概念 “情”和“节”是事物存在的时空概念，基本能描述出事件发生、发展和变化的情状与环节，也是刑事犯罪所研究课题的主要元素。高铭暄教授称之为犯罪情节，一般泛指动机、手段、结果等。 情节犯的概念在学术上争议最大，至今没有定论，主要存在两种观点：犯罪构成要件论和定罪综合要件论。 陈兴良教授认为情节犯是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。既然把情节犯作为一种犯罪形式，相对于结果犯、数额犯、行为犯、危险犯等，应该有自身的特殊性。我理解“严重或者恶劣之情节”为犯罪构成要件，和犯罪四要件理论不冲突，更不是所谓的第五要件，只是把此定罪元素置于四个构成要件之中去考量，无须独立出来。从这个角度研究刑法罪名，最突出的理论贡献是抽化规律性的东西，达到立法清晰明了，量刑客观科学。 定罪综合要件论中各种学说均有一定的局限性，主要弊端把情节犯的范围宽泛化了，导致分出情节犯类别研究刑法失去实质意义了。就以“情节严重”或者“情节恶劣”为犯罪既遂条件的犯罪形态为例，关于犯罪是否完成存在犯罪构成四要件齐备说、犯罪目的实现说、犯罪结果达到说等，不属于一种分类标准。此外，数额犯是情节犯的一种特殊情形，主要根据“数额较大”、“数额巨大”的规定来定罪量刑，是情节犯中情节严重的一种特殊情况，被情节犯包含其中。 二、情节犯与其他类型犯罪的区别 情节犯和行为犯、结果犯和危险犯同属于犯罪形态的四种类别，它们之间存在密切联系，只有找出它们的区别，才能能好的理解情节犯的真正含义。 行为犯是犯罪行为的实施或实施完成作为犯罪既遂状态的犯罪，如强奸罪、伪证罪、诬告陷害罪、偷越国境罪等。从所列罪名不难看出，情节犯和行为犯既对立又统一，比如伪证罪和诬告陷害罪均要求情节严重的构成犯罪。 危险犯指以危害行为造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，也可以称之为制造危险的行为犯。刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具罪就是危险犯，此罪也是情节犯，属于两者的竞合。 结果犯指法定的危害结果作为犯罪构成要件的犯罪。结果犯在刑法中占的罪名较多，因此和情节犯联系最多。结果犯且多属过失犯罪，情节犯无一例外全属于故意犯罪，两者区别还是比较明显的。常见的刑法把情节严重与结果分开规定，比如刑法第273条挪用特定款物罪把情节严重、造成严重后果的或情节特别严重、造成特别严重后果的就是分开规定的，情节和后果没有交叉；相对的一种是有交叉关系的，比如刑法第293条寻衅滋事罪虽然属于结果犯，除了在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的外，结果因素往往隐含在情节程度中，无论随意殴打他人，情节恶劣的还是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，情节严重的均为一例；还有就是如刑法第243条诬告陷害罪，情节严重是构成犯罪的要件，造成严重后果的则作为加重犯构成要件，只是判刑的幅度加重了。 刑法情节犯的概念符合谦抑性原则，体现社会道德评价价值观念，缺点是在执法层面难于把度分寸，似有口袋罪之嫌。 1
论刑法的谦抑性文献综述 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。 一、刑法谦抑性的理论诠释 (一)刑法谦抑性的含义 最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最
小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。 ③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过
论刑法的谦抑性 摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。 关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化 刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。 对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。 （一）刑法谦抑性的内涵 1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神 刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威
刑法不同学术观点大总结 (根据蔡雅琪版本整理) 目录 一、死者的占有归属问题 (2) 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3) 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4) 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 (5) 五、事前的故意的不同理论学说 (6) 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (9) 七、偶然防卫的不同理论学说 (10) 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (11) 九、关于着手的不同理论学说 (12) 十、共犯的正犯化的不同类型 (15)
一、死者的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。 死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。 所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，
刑法基本原则的困惑与解读(一) 内容摘要]刑法基本原则属于法律规范范畴，它仅是指导和制约刑事司法工作的原则，而不是指导和制约刑法立法工作的原则。罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴，刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则。刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行，刑法基本原则也存在着例外规定。“贯穿于全部刑法”不应作为刑法基本原则的确立标准之一。文章最后提出了两个立法建议：（1）建立完善的刑法基本原则体系，（2）增加刑法基本原则的例外规定。 关键词：刑法原则主义确立标准例外规定法律规范理论规则 一、问题的提出 2006年3月，广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平大案作出判决：中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪，判处有期徒刑11年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年，按数罪并罚，判决执行有期徒刑12年。在本案里，余振东贪污金额达6亿多元人民币，挪用公款达13亿多元人民币，他之所以仅被判处区区12年有期徒刑，是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样：余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕，并被内华达州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约，也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约，美方不存在将余振东交给中国政府的国际义务。为了能抓拿余振东归国审判，经中国政府有
关部门与美国政府相关部门协商，美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国（这不是引渡——笔者注），同时，中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺：中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。① 余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计，按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定，其罪该判死刑或至少判无期徒刑，但是，该案涉及政府的承诺而得以从轻判决，这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大，其罪行的重大与其被判的12年有期徒刑显然不相称，这一判决又违背了罪责刑相适应原则；在我国，许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑，而余振东贪污数额超过亿元，但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑，这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述，余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则，其判决的合法性值得质疑。虽然如此，但是，从法理上说，司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约，也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约，如果我国要惩罚余振东，就不得不作出妥协。 中国与加拿大于2001年就开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性，假若赖昌星被遣返中国审判，可能将遇到与余振东案类似的问题，即判决的结果违反刑法基本原则与处理过
浅述刑法谦抑性原则 内容提要：刑法的谦抑性原则是现代刑法的三大理念之一，本文简要分析了刑法的谦抑主义的思想渊源、思想内涵、法理基础和渗透体现，进而阐述了刑法的谦抑性原则的现实意义。 关键词：刑法的谦抑性、法理基础、惩罚 刑法的谦抑性（也叫刑法的谦抑原则）是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。[1] 谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。[2]英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。[3]例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。 作为刑法哲学的基本价值之一，刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着相当大的选择余地。这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过其他成本更为低廉、收效更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话腾出新的机会。我认为，刑法谦抑既是国家对犯罪人的谦抑，同样也是国家对刑事被害人的谦抑，刑事被害人这一独立的价值主体的加入，将更有利于体现刑法的谦抑性。然而，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。 英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。在日益倡导自由民主的氛围中，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者的角色。它只有在以法律规制某种行为大有必要时才走上前台。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。
高铭暄刑法总论重点笔 记 公司标准化编码 [QQX96QT-XQQB89Q8-NQQJ6Q8-MQM9N]
第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质：1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。 ·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980年1月1日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中 重要问题的刑法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我 国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》） ·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适 当超前性） ·刑法保护：1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生 产力水平相适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所 必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的 标准） 附则：2个内容1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废 止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三 段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。
刑法谦抑性原则的正确解读及其适用 谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。 我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了
2．以下系我国刑法典规定的基本原则（ ）。 、以属地原则为主兼采其他原则 10 小题，每小题 2 分，共 20 分） ）。有人认为 D 项不属于，故不选 D 项不算错 全国人大常委会关于惩治外汇犯 罪决定 立法解释 一、单项选择题（本大题共 10 小题，每小题 2 分，共 20 分） 1．以下不 是我国刑法典规定的基本原则的是（ A .罪刑法定原则 B C.罪责自负不株连无辜原则 D 2.我国刑法溯及力的原则采用的是（ A. 从新原则 B. C. 从旧原则 D. ）。 ．罪刑相适应原则 ．适用 刑法人人平等原则 ） 从新兼从轻原则 从旧兼从轻原则 3 某甲实施的故意杀人罪的下列行为事实中，属于犯罪构成要件事实是（ A .发生在荒野 C.发生在“严打”期间 4 重法具有溯及既往的效力， A .罪刑相适应原则 C.刑法适用平等原则 ．用枪将被害人打死 D ．被害人是盲人 在本质上违反了（ B ．罪刑法定原则 D ．罪责自负原则 ） 。 5 关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的 A. 依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B. 权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约 C. 人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础 D. 执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应 当根据民意判决 6.某孤儿院为谋取单位福利，分两次将 38 名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取 余万美元的“中介费” 、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求 （ ） ？ A. 因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处 B. 本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效 果的统一 C. 报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律 维护社会稳定的作用 D. 可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效 果的统一 7 外国人A 乘坐我国民航客机，在飞机飞行于公海上空时在飞机里对我国公民 造成重伤。对此案件，应适用 （ ） 。 A 属地管辖原则 B 属人管辖原则 C 保护管辖原则 D 普遍管辖原则 8\1983 年全国人大常委通过的《关于严惩严重危害社会治安犯罪的决定》规定：本决定颁布后 审判的案件适用本决定，其在溯及力问题上采取的原则是 A 从新原则他 B 从新兼从轻原则 C 从旧原则 ( )? 30 B 实施伤害行为, 9 当开往A 国的我国国际列车行驶于 B 国境内时, 怒之下用刀将乙某捅死。 对甲某的犯罪行为（ ）。 A 、可以适用我国刑法 B 、应当适用我国刑法 C 、不能适用我国刑法 D 、酌情考虑适用我国刑法 10 我国刑法在空间效力方面采取（ ）原则。 A 、普遍管辖原则 、保护原则 （ ） D 从旧兼从轻原则 A 国公民甲某与 C 国公民乙发生殴斗，甲愤 C 、属地原则 D 二、多项选择题（本大题共 1．以下属于广义刑法（ A 刑法典 B c 刑法修正案 D