*论刑法中的相当性理论
2007-03-15 08:51
博士生学术沙龙”发言材料之二
*论刑法中的相当性理论
赵慧
相当性理论是指，一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为就是不脱离社会生活常规的行为，该行为就具有合法性而不受非法价值评价。也就是说，对于某些具有危险的行为，在通常的情况下本属于违法行为，但只要该行为符合时代社会的伦理秩序而与社会生活相当，就应该否定该行为的违法性。
关于相当性理论的发展渊源，在我们所见到的有关文献中存在一定的争议，有学者认为，相当性理论是由德国著名的目的行为论大师WELZEL在展开其新的刑法体系中所提出的概念，其目的在于限制构成要件的扩张。 KRIES提出，并为一般的德国教科书奉为相当理论的创始人。?BAR，但作为一个概念是由德国的生理学家兼逻辑学家V?但也有学者认为，虽然相当性理论可以追溯到刑法学家V 因此，有必要对相当性理论进行历史的考察。从有关文献上可以得知，1871年BAR 在有关因果关系研究的论文中为了区分条件与原因，从一些物理上的因果流程出发，说明有所谓人类生活现象的通常流程的存在，并提出，只有对结果的发生具有通常流程的条件才是原因，即所谓的“规律性”。在此基础上，KRIES于1889年正式提出了相当性理论并进行了深入的分析，而WELZEL直到1939年才在其专著《刑法体系研究》中对于相当性理论进行了具体论述。从时间上来，WELZEL
的相当性理论不能不受到KRIES等理论的影响，把KRIES作为相当性理论的创始人应该是合理的。在此基础上，值得追问的是，为什么学界关于相当性理论缘起存在上述的争议呢？合理的解释可能为：1、KRIES的相当性理论处于初创时期，理论本身存在的缺陷使其不能逻辑自足，从而影响了该理论了的传播。2、KRIES 本来是一个生理学家和逻辑学家，不是专业的法学家，加之其论文是从数学的概率原理加以发展出来的，因此，其论文对于法学的影响范围有限。3、KRIES提出相当性理论主要是为了解决因果关系问题，也就是说，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成了，才能归责到行为人。由于该行为仅限于因果关系领域，因此在一定程度上影响了该理论的发展与传播。而WELZE是目的行为论的代表人物，他在论述相当性理论是在构成要件的范围内进行的，从而使得相当性理论得以成为刑法理论上的一个无法回避的问题，随着目的行为论的展开以及构成要件论的传播，WELZEL所论述的相当性理论当然影响日益扩大，与此导致了学人误读相当性理论也是正常的。因此，考察相当性理论的变迁，可以得出如下结论：BAR为相当性理论提供了一定的思想基础，相当性理论由KRIES所首创，但WELZEL教授在弘扬该理论方面功不可没。
一、相当性理论的缘起及其发展
1871年，BAR在论述因果关系时提出为了区分条件与原因提出了“规律性”这个概念。他认为，只要对结果的发生具有规律性的条件才是结果发生的原因，何为规律性，就是指行为有造成结果的一般倾向，即所谓的“通常的流程”。对于“通
常流程”，他是从自然界特别是物理上的因果流程，例如地心引力的规律性出发，来证明有所谓的人类生活现象的通常流程的存在，由此展开其个别化理论。由于相当性理论实际上就是在社会生活的一般规律内进行展开，因此，BAR的规律性概念实际上为相当性理论提供了思想基础。但其理论缺陷是明显的，一是没有明确提出“相当性”概念，二来也没有真正奠定常则判断的基本原理。
1889年，KRIES在其《可能性的概念及其于刑法的意义》论文中创造了“相当性”概念。他从数学中的概率原理出发，提出了可能性理论，并在此基础上提出了相当性理论。他以掷骰子为例，认为每一面被掷出的机率通常为六分之一，由此，他得出一个结论：在事实的发生比率上，的确存在一个客观上有效的比率，而且该客观上的比率关系和个人的期待没有关系，即不受主观论的影响。为了说明该客观上的比率，他使用了两个概念，即“规律性”和“相当的”。他认为，在社会现象中，我们经常看到有些同样的或类似的事件不断地重复发生，频繁地重复发生就是规律性，从可能性理论可以更容易理解规律性。所谓发生事件的较大可能性，即表示具有导致结果发生的一般条件存在，有这种一般条件，表示有常数存在，这种常数就是规律性的基础。在法学上探讨这种规律性时，所要追究的是，根据生活通则，一个行为是否可能造成一个特定结果。如果一定的行为有增加特定结果发生的可能性，则可以认为该行为和特定结果之间具有一般的因果关系。只有那种根据人类社会一般关系而言，足以导致特定的侵害事实发生的违法行为，才是相当的，否则即是不相当的。 KRIES提出了该理论的目的在于消除对结果加重犯处罚的不公正现象。他认为，对结果加重犯加重处罚的合理性仅在于，基本犯招致严重结果的危险，以至于只能考虑对结果的产生典型有利的行为人的行为。只有行为人在实施犯罪时由其所引起的结果的发生在一定程度上必须是可能的，以便能将该行为视为结果发生的原因。条件与结果必须相当，而只有那些能够典型地导致结果发生的条件才能被认为是适当的。
由于20世纪40年代以前，刑法学界没有将因果关系与归责加以区分，因此，KRIES 在讨论相当性理论时也是在为了解决责任的目的下来构建因果关系理论的。他在论述相当性理论后得出的结论就是，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成的，才能将该结果归责到行为人，行为人才应当承担刑事责任。正是由于刑法学界没有将因果关系与归责理论加以区分，解决了因果关系实际上就解决了行为人的归责问题。在这样的背景下，学者们对于相当性理论的探讨就集中在如何合理地区分条件与原因即所谓的相当因果关系说，由此形成一种误解，认为相当地理论是一种因果关系理论。相当性理论之所以起初被理解为纯正的因果关系理论，而没有被理解为根据条件理论加以限制的原因关系范围内的客观归责学说。但是，它是以错误的因果关系概念为基础的。德国早先对于刑法领域的因果关系概念，和民法领域中的因果关系相似，认为因果关系理论包含条件理论和相当理论。但是后来，除了少数学说以外，都认为相当理论并非因果关系概念下的一个理论，而属于客观归责问题。德国学说甚至批评，以相当理论作为因果理论之一，是混淆了因果关系与客观归责的问题。相当因果关系理论说（ADAQUANTHORIE）的原文直译就是相当理论，日本人首先使用了该概念，并使之成为约定俗成的概念，如果从概念的准确性而言确实造成了一定的误读，并使学者误认为相当理论仅仅限于因果关系领域。而事实上，对于相当理论的性质，早在20世纪20年代，著名法学家SAUER就指出，相当性理论所面对的问题，不
是因果关系的问题，而是一个目的论的，法学的规范论的问题。 MEZGER在1949年就在自己的教科书中指出，只有条件说才是因果关系的唯一理论，相当因果关系不是因果理论而是归责理论的见解。之所以要得出这样的结论，理由在于：相当因果关系说所要回答的问题是，何种因果情况是法律上重要的或有意义的，而是可以归责于行为人。其思想的实质基础是，接受为法律所指责的风险能够与禁止性规范的意义相适应，只有实现了风险的结果是可归责的。
20世纪30年代以来，由于HONIG在刑法领域大力鼓吹客观归责理论，使得因果关系理论与客观归责问题加以区分，从而导致学说上对于相当理论性质的看法有所改变。正如HONIG所说的那样，相当理论并非因果理论，而是归责理论，所谓归责的判断是独立于因果判断之外的归责判断。在这样的理论背景下，WELZEL 展开了其相当性理论。WELZEL把相当性理论与克服法益侵害说的新的违法观即“人的违法观”加以联系。他认为，如果坚持法益侵害说，凡是侵害了社会生活上的一切权益就加以禁止的话，那我们在社会生活环境静止不动，因此，我们为了要在社会中生活，并不能把所以侵害法益的行为都作为违法加以禁止，只有在侵害法益超过了必要和不得已的程度时，才能作为违法而加以禁止。因此，在社会生活历史所形成的范围内所实施的行为，就是社会的相当行为，并不违法，只有超越了社会的相当性行为才算违法。这样，相当性理论克服了法益结果侵害说的不足，不仅强调结果无价值，也主张行为无价值，主张在“人的违法观” 基础上来进行行为是否违法的判断。根据该理论，一个在历史发展中形成的社会生活的一般原则范围内从事的行为，是社会相当的行为。因此，它从一开始就不可能也不应该包括在构成要件内，即使它是与该规范所保护的法益造成的危险可能是相关的，只要行为人的行为没有违背其注意义务，他的行为仍然是不具备构成要件该性而不不罚的。由此，社会相当性行为在理论上包括容许危险范围内的行为和不直接侵害法益的行为。
二、相当性理论的思想基础
相当性理论作为一种实质性违法判断根据，除受到刑法的谦抑性以及可罚的违法性理论的影响外，自然本身也与违法性的变迁即从结果无价值到行为无价值的观念具有莫大关系。
1、刑法的谦抑性
刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小是支出，少用甚至不用刑罚（日用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。其包括犯罪范围的谦抑性和刑罚限度的谦抑性。所谓犯罪范围的谦抑性，是指罪之谦抑，即国家对社会生活的刑事干预是有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围。刑法限度的谦抑性是指刑之谦抑，即国家刑罚权的行使是有限度的，应当尽量使刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩与刑罚过度。也就是说，坚持刑罚的谦抑性，就是坚持刑法的补充性，即对于某种危害行为是否动用刑法，应首先考虑其他法律调整手段的适用，只有在其他法律无法调整或虽能调整但仍达不到预期目的的情况下，才需要运用刑法。正如我国台湾学者王建今指出的那样：若以任何其他法律效果也能制止不法行为时，则应尽可能避免刑罚的使用，也即只有在其他法律效
果不足生效时，才适用刑罚。换言之，把刑罚保留作为非不得已时的最后手段。相当性理论起初就在于限制条件说过于扩大刑事责任的倾向，而主张只有脱离了社会一般秩序的行为才能作为犯罪行为加以处理，这种限制刑法使用范围的思想，显然来自刑法谦抑思想。
2、可罚的违法性
可罚的违法理论是从实质违法性中引申出来的概念，即强调违法性不仅存在质的区分，也存在量的差异。同时，可罚的违法性理论也受到了违法相对性的影响。根据违法相对性的观点，违法性是公法、私法等所有法领域中共通的东西，所以，有关违法性的判断也应当从上述整体法秩序的角度来进行。但是由于各个法律领域中，法的目的、法律效果都不相同，因此，所必需的违法性的程度也不相同。这种法律领域不同，违法性程度也不相同的情况就是违法性的相对性。对于刑法上的违法性而言，是指作为违反整体的法秩序，值得用刑罚制裁程度的违法性，换句话说，在一般的违法性中，在量上能够达到了一定程度，并且在质上也适宜于用刑罚进行制裁的情况才是刑法中所说的违法性，这种意义上的违法性就是可罚的违法性。可罚的违法性作为一种理论，是由日本宫本英修博士从谦抑主义的立场出发加以提倡，由佐伯千仞博士加以展开的一种理论。佐伯博士认为，所谓可罚的违法性，是指行为的违法性需要刑罚这种强力的对策，具有与刑罚相适应的质与量。而且，作为量的问题，是指在犯罪中都各自被预定了一定严重程度的违法性，即使看起来行为符合犯罪类型（构成要件），但是，其违法性极其轻微（零细的反法行为），没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪；作为质的问题，是指违法性虽然并不能说是轻微的，但是，其违法行为的质与刑罚不相适合。在此基础上，藤木博士展开了自己独立的可罚的违法性主张，并提出了判断可罚的违法性的两个标准：1、法益侵害乃至实害的轻微性，即微罪性；2、引起被害的行为脱离社会相当性的程度是轻微的。可罚的违法性理论从刑法的本质属性出发，坚持只有达到科处刑罚程度的违法性行为才能作为犯罪加以处理，并由于藤木博士把社会相当性作为可罚的违法性判断的一个基准，实际上就沟通了两者之间的联系。它们都从“法律不理会琐事”的格言出发，合理地限制国家刑罚权的发动，重视刑法的经济性，因此，从这个意义上而言，可罚的违法性为相当性理论提供了一定的思想源泉。
3、人的违法观
人的违法观是与物的违法观对立中一种违法性理论。物的违法观又叫结果无价值，它将刑罚的目的理解为法益保护，所以违法性是对法益的侵害或威胁，现实产生的恶的结果就具有重要意义，因此，它将违法性的本质求之于侵害法益的结果。而人的违法观又叫行为无价值，其基于规范违反说的立场，在违法性的判断上，重视行为的反伦理道德性，不仅结果无价值，而且行为的样态、行为人的意图、目的等内容都是决定违法性的根据。在目的行为论者看来，由于行为只有作为行为人的作品才能成为违法性判断的对象，同时由于行为又是在行为人目的支配下的身体活动，因此，不法是与行为人相关的“人的”行为的不法，违法行动判断总是与一定的行为人相关的行为的否认。因此，违法性的判断，不仅要求助于所谓法益侵害的结果惹起，同时，更要重视行为的实行是客观上违反注意义
务这一点上。值得注意的是，强调人的行为无价值和结果无价值的确在违法性的判断对象上存在一定的对立，行为无价值重视规范违反，而结果无价值重视法益的侵害或危险，但并不意味着两者截然对立，无宁理解为行为无价值是在修正结果无价值忽视行为人的样态的基础上对于结果无价值的一种补充。可以这么认为，在WEIZEL主张的行为无价值概念之中，其主张的法益之侵害或威胁，虽系大部分犯罪之本质概念，惟其仅系人类违法行为之部分要素而已，并非意味着仅以法益侵害为行为不法之完全特征，法益侵害（结果无价值）仅在人的违法行为（行为无价值）之中，方能显现其在刑法上之意义。倘若忽视结果无价值为其前提，刑法之违法性无从论断，亦即行为无价值必须以结果无价值为其前提，而对结果无价值所表示事态之刑法上意义亦应加以一并考虑。可以说，我国的结果无价值论无视关于主观的违法要素的20世纪初期以来刑法学的发展经过，想退回到以前的状态。只有通过一并考虑结果无价值和行为的无价值，才能正确地评价违法性。 正如著名刑法学家大冢仁教授认为，违法性的实体首先在于对法益的侵害?威胁。脱离这种意义的结果的无价值，仅仅以单纯的行为的无价值为问题，是不应允许的。在我国，没有主张这种行为无价值论，可以说是当然的事件。相反，想仅仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，可以说是当然的事件。相反，想仅仅用结果的无价值来确定违法的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌。
人的违法观对相当性理论的影响在于：在人类生活日益精致化的今天，存在着许多具有危险性的行为，如果禁止该类行为，则无法营造现代化的社会生活，故只能在法律所容许的范围内或适度的危险范围内，只要行为人已尽注意义务，纵然现实发生法益侵害的结果，如果根据利益衡量原则而认为具有优越利益性时，那么应该肯定该法益侵害欠缺违法性而阻却违法性。因此，在对于造成法益侵害结果之行为中，判断其何者属于违法抑或何者属于合法，其判断基准当然必须求诸于行为无价值。社会相当性理论被视为阻却违法之一般原理，而其理论基础除结果无价值外，尚须兼顾行为无价值。
三，相当性理论的解释论意义
相当性理论最初产生就是为了限制条件说过于扩大刑事责任的倾向，通过理论的阐释来挑选出在法律上具有重要意义的原因，其目的就在于排除不寻常的历史历程的归责，只有显然升高了结果发生的盖然性的行为才是刑法加以评价的对象，由此限制了刑罚权的任意发动，合理地实现了刑事责任的分配。其后，随着因果关系与归责论的分离，特别是WELZEL目的行为论的兴起，尤其是WLZEL在构成要件中对相当性理论加以分析，使得相当性理论得以从因果关系被提升到构成要件领域，成为违法性的实质判断基准，由此，使得相当性理论成为刑法理论中的一个基础问题，促成了相当性理论对刑法学的变革。
1、犯罪的判断
关于犯罪的本质，不管是西方学界主张的权利侵害说、法益侵害说、义务违反说和折中说等各种理论主张，还是我国通说所认为的社会危害性说，都不是把所
有违法行为都加以处罚，立法者不可能从一览无余的违法行为方式中，将一些特定的行为筛选出来，因此，就需要通过一定的模式将犯罪行为与非犯罪行为加以甄别。当然，由于历史以及法律传统的不同，各国在模式选择上存在一定的差异。具体而言，大陆法系国家通过构成要件理论，英美法系国家通过双层次犯罪理论，而我国则通过犯罪构成理论等机制实现了犯罪行为的选择。不管各国通过何种机制对犯罪行为加以取舍，犯罪的实质实际上就是反社会行为，也可以说是侵害社会生活利益或者违反一般社会生活秩序的反社会伦理的行为。也就是说，在社会上还存在着许多反社会伦理的行为，而所有这一切行为并不都是刑法上的犯罪。国家从这许多反社会伦理的行为当中，对那些值得进行刑罚惩罚的行为进行抽样分类，只有被国家根据可罚性法的分类标准加以犯罪化的行为才是刑法中的犯罪行为。那么，国家在进行犯罪化过程中，依据什么标准进行甄别呢？我认为，就是依据相当性理论。也就是说，只有脱离了特定社会秩序的行为，即超越了特定社会的普遍的价值观念的行为才是不具有社会相当性行为，国家才可能将该行为作为犯罪予以处理。在犯罪的判断上，相当性理论就置换成特定社会的普遍价值观念或者我们一般所说的伦理秩序。根据相当性理论，反社会行为分为两类：一是不具有社会相当性的违法行为；而是具有社会相当性的行为。具有社会相当性的行为即使存在法益侵害或威胁，也不能作为犯罪加以处理，只有当某一行为一般社会秩序所不能容忍时，该不具有相当性的行为由于脱逸了社会一般观念而被犯罪化。因此，可以认为，相当性理论在犯罪的认定上具有过滤非犯罪行为的功能，是保障刑法谦抑性的重要屏障，对于限制国家刑罚权的任意扩张具有积极意义。
2、构成要件的判断
构成要件作为一种犯罪类型，是犯罪的指导形象，行为只有符合构成要件，才能进行违法性和有责性的评价。根据相当性理论，以符合义务的注意而为行为，即使该行为同侵害行为所保护的法益的威胁有联系，只要该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，该行为就不具有构成要件的该当性。其理由在于，构成要件通过其禁止内容只表明了“从社会生活历史形成的秩序中分离出来的
行为，而且构成要件的任务仅仅在于规范脱离社会相当性的行为，对于相当性行为，作为立法者也不愿意加以禁止。因此，即使行为人侵害被保护的行为客体的形式出现了符合构成要件的结果，且行为人预见到该结果发生的可能性，并基于该认识而行为的，只要行为人男人履行了必要的注意义务，由于法律没有要求行为人履行多于注意义务的行为，行为人的行为不受处罚。从这个意义上来看，相当性理论具有限制构成要件即阻却一部分行为构成要件该当性的机能。该种观点认为，判断构成要件该当性或行为类型时，因犯罪的种类有所不同，无法完全排除关于行为实质违法性的评价，需在某种程度上渗入实质违法性的判断，始能确定行为的类型性或构成要件的该当性，对于社会通念认为相当的心房岗位，不认为系该当于构成要件所预想处罚的行为，因而否定其构成要件该当性。但这种观点遭受了学者们的批判，DAHNA认为，该理论的根本错误即构成要件该当性与责任性结为一体，盖构成要价该当性固以形成犯罪论体系中之最初评价阶层；但构成要件该当性的行为可以从法律秩序立场加以否定，应在违法性判断中确定；是否可以非难该行为，必须在责任判断中却者，两者与构成要件该当性之仅确定特定行为在刑法上之重要者，截然不同。同时，主张罪刑法定主义者也对
该说提出了批判。他们认为，如果承认相当性理论对构成要件的阻却作用，相当性理论就通过构成要件而成为超法规的要素。但相当性理论本身内容含糊，以此作为构成要件的超法规要素，容易失去实定法上构成要件的明确性，使构成要件的范围不明确，失去其保障机能。另外，构成要件该当性的判断是抽象性和类型性的判断，而某种行为是否具有相当性的判断是具体的个别的判断，两者在本质上不宜混同。
对此，我们认为，在构成要件作为中性客观犯罪类型的场合，将相当性理论作为阻却构成要件的事由确实混同了构成要件与违法性、有责性的判断，上述批判具有合理性；但在构成要件日益扩张，特别是主观和规范构成要件被发现的今天，构成要件不仅作为违法类型，同时也作为有责类型存在的场合，构成要件的判断已不能完成理解为一种抽象的、类型的判断，而实际上出现了构成要件实质化的倾向，在此基础上，完全否定相当性理论对于构成要件的限制机能可能不符合构成要件理论现状。由于相当性理论本身的模糊性确实可能导致构成要件不必要的扩张，因此，在正常的法律解释能够得出合理的结论时，应当尽量不使用相当性理论，而采用依据解释规则所得到的客观上可验证的结论，没有必要运用社会相当性理论，只有在绝对无法使用其他规则的情况才考虑适用相当性理论，即相当性理论作为一种不确定的原则，应当最后适用之。
3、违法性的判断
相当性对于违法性判断的影响主要体现了违法性本质的认定以及阻却违法性根据方面。关于违法性的本质，存在形式违法性与实质违法性、客观的违法性与主观的违法性以及行为无价值、结果无价值的对立。实质违法性是行为违法本质的追问，是指对法规范所保护的法益产生不利影响的行为。关于实质违法性，存在两种解释倾向：一是认为违法性的实质是违法社会伦理规范，即规范违反说；二是认为违法性实质是对法益的侵害或对权利的侵害，即法益侵害说。这两种观点的区别在于其着眼点不同，前者重视行为本身的意义，即行为无价值；而后者着眼于行为结果对于法益的影响，即结果无价值。但不管是规范违法说还是法益侵害说，或者是行为无价值还是结果无价值，其逻辑起点都在于相当性理论的判断。就规范违反说而言，作为可罚性基础的伦理规范，必须是从国家、社会的观点加以规范的规范，应该受到国家、社会一般观点的限制。尽管由于文明、文化的进展，不同的社会意识或种种价值观念的对立，以及社会伦理规范本身的变化性，会导致什么是社会伦理规范成为一定的困难，但只要以人性为基础，从维护法的安全和适用于社会进步的观点出发，以历史形成的社会通常观念为准则还是可以发现在特定社会中成支配的社会伦理的。因此，就规范违反说而言，所谓实质性的违法就是指脱离特定社会伦理规范的行为，只有从违反成为法秩序基础的社会伦理规范出发才能发现规范违法性的实质。就法益侵害说而言，违法性的判断就需要通过“优越的利益衡量原则”进行法益的衡量，只有在某一法益侵害违背了社会伦理规范，背离了一般社会大众的法感情的情况下，才能将该法益侵害行为作为违法加以处理。因此，在违法性的实质判断方面，不仅要考虑法益侵害的方面，也要考虑违反社会伦理规范的方面。从这种观点出发，只能将违反社会伦理规范的法益侵害行为看作为违法，进行处罚；而历史上所形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为，即便引起了法益侵害，但仍然属于具有社会相当性
的行为的时候，也不违法。处于社会伦理秩序范围内的特征，被称为具有社会相当性。因此，实质违法性，就是偏离了社会相当的侵害、威胁法益的行为。
关于违法性事由阻却的本质，主要存在目的说、优越利益说（法益衡量说）和社会相当性的对立。符合构成要件的行为之所以阻却其违法性，不外乎是因为该行为不具有实质的违法性。如果从实质违法性是违反社会伦理规范的法益侵害行为的立场出发，可以认为，行为最终被国家、伦理规范所允许，乃是统一地把握所有违法性阻却事由的原理。侵害法益的行为只要具有社会相当性，就排除违法性；在没有引起法益侵害时，由于不存在法益侵害，根据“法益侵害必不可少的原则”，不用考虑社会相当性就可以排除该行为的违法性。包含结果的法益侵害行为在内，由于该行为在日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观点所容许，在此基础上的相当性理论实际上综合了目的说和优越利益说，因此，相当性理论作为违法性阻却事由的根据具有合理性。
4、责任的判断
关于责任的本质，存在道义责任论与社会责任论、行为责任论与性格责任论、人格责任论、以及心理责任论与规范责任论的对立。但就责任的本来意义而言，所谓责任就是对行为人进行的非难可能性。因此，所谓责任，就是从刑法立场上对符合构成要件的个别化行为进行的非难。从刑法立场进行非难就是根据刑法的规范所进行的非难，这是罪刑法定主义的必然要求。尽管刑法规范存在命令规范与评价规范的对立，但由于责任主要一种个人责任，是以行为人自身为对象来进行考虑的规范。即只有在行为人能够服从刑法上的命令，具有期待可能性，但行为人决不服从，才可以作出行为人是有责的这种刑法评价，从而给予刑法上的非难。由于刑法规范的创制是以国家社会的伦理规范为基础而存在的，也就是说，每一个国家刑法规范的创立并离不开特定国家或社会的政治、经济和文化传统，法律在很多情况下都是由立法者根据国家的需要而从已存在的道德、宗教、习惯等文化规范中选择出来的，即使某一法律规范的创制超越了特定社会的文化传统，该法律规范也是在总结文化传统发展脉络的体现，反映了社会一般观念发展规律；如果某一法律规范既没有反映现存的文化传统，也没有折射出文化传统的发展趋势，该法律规范由于没有生成的土壤而失去活力，最终成为不可适用的恶法。因此，刑法上的非难与从国家社会的观点所进行了非难实质是一样，是社会对于脱离相当性行为所进行了一种社会责难，在法治国家时代，由于罪刑法定主义的影响，这种社会责难就表现为上升为国家意志的刑罚。在这个意义上，可以认为，责任的生成以及责任的本质都离不开相当性理论，而是以相当性理论为活水源泉。
在责任具体判断的场合，相当性理论也发挥着重要功能。如预见可能性中可能性究竟如何判断，存在客观说、主观说以及这种的对立。在此，LARENZ提出了真正的可能性的概念，认为这种可能性不是就行为人自身而言，而是就行为人和其他事物之间的关系而言的。也就是一般标准下的可能性，即相当性理论中的相当性。即可能性的判断不仅是一种主观的可能性，也是一种客观的可能性，它不是某个特定主体的认知，而是一个想象中的、超越个人的，思虑周到的人的认知，
因此，从这个前提出发，所谓信赖原则中信赖相当性的判断意味着存在的信赖从该具体的交通情况看在社生活上是相当的，即行为人对于交通参与人按照交通秩序采取适当的行为的现实的信赖存在，而不存在积极的不信、相当程度的怀疑。另外，在规范责任兴起后，责任非难的根据在于行为人违反义务实施违法行为的决意这一点，责任的成立除了考虑责任能力、故意或过失外，还要以行为人存在适法行为的期待可能性为前提。只有在可以期待行为人为其他适法行为时才可能具有对行为从事合法行为的期待可能性。那么，如何判断行为人是否具有期待的可能性呢，在刑法理论上存在行为人标准说、平均人标准说和国家标准说。对此，许玉秀教授认为，在比较行为人和平均人的能力时，必然区分高于、等于和低于平均人能力三种情形，这三种情形表示三种不同程度的认知经验，如果行为人的能力高于平均人，则必然以属于行为人层级的平均能力作为判断依据；反之，对有智能或体能障碍的人，则是依据较低层次的普遍标准为依据。换言之，在各种程度的认知经验当中，各取其平均标准作为判断依据，只是在不同层级做平均值的判断，并没有所谓的主观说存在。在这种个别化的客观判断中，行为人的主观认知，只是界定判断对象的要件之一，而不是判断的标准。因此，即使在罪责的个别具体的认定中也含有客观化的倾向，这种判断中要注意区分一般的客观判断标准和具体或个别的客观判断，这种客观上的判断当然应该在相当性理论的基础上加以解决。
在上述三种相当性的判断标准中，在行为人认识与社会上一般人的认识相一致的情况下，主观说与客观说并无区别。其区分在于：社会一般人所能认识而行为人所不能认识，或者社会一般人不能认识而行为人所能认识的情况下，是依一般人标准还是依行为人标准？主观论认为应依行为人标准，而客观论则认为应依一般人标准。折衷说采一般人标准，即社会一般人所能认识而行为人所不能认识的情形，承认其刑法上的因果关系的存在。但在社会一般人不能认识而行为人能认识的情况下，又依行为人标准，承认其刑法上的因果关系的存在。一般认为，折衷说是妥当的。[24]从而取得了通说的地位。[25]由于在相当因果关系的判断中引入了人的认识能力，因而出现对相当因果关系的批评，即认为该学说否定了因果关系的客观性。[26]我认为，这种批评的误区是没有区分事实上的因果关系与法律上的因果关系。由于相当因果关系说是以条件说为基础的。因而是在事实上的因果关系的范围内确定法律上的因果关系，这就已经解决了因果关系的客观性问题。在事实上的因果关系的基础上，刑法还要设定一定的标准，从中选择某些事实上的因果关系成为刑法上的因果关系。这种刑法上的选择当然具有主观性，但并不违反因果关系的客观性，恰恰是刑法因果关系区别于哲学因果关系的法律性特征的体现。[27]更为重要的是，相当因果关系的相当性，[28]仅从社会经验法则上考察，而且从构成要件上考察，即对构成要件上的相当性作出判断。从构成要件上说，具有相当性的因果关系是以某一行为具有危险性为前提的。只有具有危险性的行为刑法才可能确定为犯罪，从而将因果关系限定在法律规定的构成要件范围之内。由此，在相当因果关系说的基础上，大陆法系刑法理论提出客观归咎论，并以禁止的危险作为其基础。尽管在刑法理论上，对于客观归咎论还存在不同看法。我认为，客观归咎与相当因果关系是在同一层次上即从法律上的因果关系上考虑问题，两者具有同一性。当然，客观归咎论是从动态，即从可归咎性的角度来考察刑法因果关系，这是它较之相当因果关系的创新之外。更为重要的是，客观归咎论以禁止的危险作为归咎基础，并由此展开其观点，使相当性的判断具有实体根据。在这个意义上，可以说客观归咎论在一定程度上超越了社会经验法则的过于抽象标准，
而是结合构成要件加以判断，从而使得相当性的判断在构成要件层面上得以实现。
法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期） 刑法谦抑性是如何被搁浅的？ ———基于定罪实践的反思性观察 石聚航 （南京师范大学法学院，江苏南京210023） 摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。 关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同 中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12 一、问题的提出与分析的理路 在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。 本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。 收稿日期：2013－09－12 基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109） 作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。 181
论我国期待可能性反思与借鉴 [摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。 [关键词]理论基础;反思;借鉴 一、期待可能性的理论基础 所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。 (一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论 相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。 (二)刑法的人性关怀的基础价值 期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。
【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化 刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。 作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。 一、刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。
论刑法适用中的正义理念 赖修桂赵学军 2012-02-19 19:28:02 来源：《法律适用》2010年第6期 一、刑法适用中正义理念的思想内涵 刑法适用，就是在准确理解刑法条文含义的基础上，将刑法规范应用于具体案件事实，从而得出案件结论的过程。通过刑法的适用，犯罪行为得到应有惩罚，合法权益得到依法保障，最终使蕴含于刑法之中的正义得到了伸张。所以，刑法的适用过程也是彰显刑法正义的过程。正义是刑法适用的终极目标，但同时也是衡量刑法适用效果的重要标准，当刑法适用过程中出现各种复杂问题时，可以按照正义理念的要求进行合理的解决。 然而，正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{1}正因为如此，不同的历史阶段，不同的社会，不同的阶级乃至不同的人，对正义都会有不同的理解，从而产生了形形色色的正义观。尽管各种不同正义观存在着一些差异，但由于正义的本质根源于人的本性，具有符合人性要求的属性，因而在某种程度上都同人类的共同需要具有紧密关系。事实上刑法适用中的正义理念就是对人类安全、平等、自由、人道的需要所提出的基本要求，反过来，这些要求又成为反映正义理念的思想内涵。具体来说，刑法适用中正义理念的思想内涵包括如下内容。 （一）促进安全 刑法是以刑罚手段保护社会基本生存条件的法律规范，直接体现了“促进安全”的正义价值。刑法对安全的保障包括两个方面：一是对生命安全的保护；二是对维系生命需要的保障。刑法禁止侵犯人的生命、人身以及生存、发展条件的行为，这表现了刑法对安全价值的追求。随着人类社会的发展和进步，人们对安
全的需要不再仅仅局限于对生命及维系生命存续的追求上，而是不断扩大到保障个人更自由地发展和人类社会共同体存在所需要的安全上。所以现代刑法所体现的安全价值具有更广泛的内容。为了促进安全的正义实现，在刑法适用中必须对个人、社会的各种利益进行有效保护，对危害安全利益的犯罪行为进行刑罚制裁；同时还需约束刑罚权的不当扩张可能造成的对安全价值的威胁，禁止在刑法适用中侵害到人的生命、健康等安全利益。 （二）维护平等 刑法适用中的平等主要体现为两种形式，一是待遇平等，二是罪刑均衡。待遇平等就是同样情况同样对待。“在亚里士多德看来，在平等按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”。{2}首先，待遇平等要求刑法适用主体的一律平等，这是法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。正如斯宾诺莎所言，“正义在于习惯性地使每人都有其法律上之所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”。{3}其次，待遇平等还要求对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。这体现的是同罪同罚、异罪异罚的思想。罪刑均衡的正义理念其实是社会心理中“罪有应得”这种道德观念的理性反映。康德主张均衡的正义理念，提出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等原则。”{4}在犯罪行为发生后，要求犯罪人付出与被害人所付出的大体相当的利益代价，可以在受损害的意义上恢复被害人与犯罪人之间的平等。只有在惩罚犯罪行为时贯彻这种平等原则，从而使罪刑相适应时，才被人们视为是正义的。 （三）保障自由 自由在刑法适用中的正义性体现为自由的保护和自由的保障两方面。即刑法一方面通过制裁犯罪限制、防范着来自其他个人的恣意、任性，保护每个人的正
2009年7月第11卷第4期 东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science ) J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机 李 川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的 问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。 一、期待可能性作为合理契机的理论探源 期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行 为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪 构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。 但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认 为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。 在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别
刑法的谦抑性原则 2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化 关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。 综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。 一．刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社
（6）论刑法情节犯之概念 情节几乎遍布整个刑法内容，情节犯约占刑法罪名的20％以上，深刻理解情节犯的定义是正确把握情节犯的关键，也是学好刑法用来定罪量刑的环节。目前全世界各国都非常重视对情节犯的研究，现简单论述刑法中情节犯的基本概念和其他类型犯罪的主要差别。 一、“情节犯”的概念 “情”和“节”是事物存在的时空概念，基本能描述出事件发生、发展和变化的情状与环节，也是刑事犯罪所研究课题的主要元素。高铭暄教授称之为犯罪情节，一般泛指动机、手段、结果等。 情节犯的概念在学术上争议最大，至今没有定论，主要存在两种观点：犯罪构成要件论和定罪综合要件论。 陈兴良教授认为情节犯是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。既然把情节犯作为一种犯罪形式，相对于结果犯、数额犯、行为犯、危险犯等，应该有自身的特殊性。我理解“严重或者恶劣之情节”为犯罪构成要件，和犯罪四要件理论不冲突，更不是所谓的第五要件，只是把此定罪元素置于四个构成要件之中去考量，无须独立出来。从这个角度研究刑法罪名，最突出的理论贡献是抽化规律性的东西，达到立法清晰明了，量刑客观科学。 定罪综合要件论中各种学说均有一定的局限性，主要弊端把情节犯的范围宽泛化了，导致分出情节犯类别研究刑法失去实质意义了。就以“情节严重”或者“情节恶劣”为犯罪既遂条件的犯罪形态为例，关于犯罪是否完成存在犯罪构成四要件齐备说、犯罪目的实现说、犯罪结果达到说等，不属于一种分类标准。此外，数额犯是情节犯的一种特殊情形，主要根据“数额较大”、“数额巨大”的规定来定罪量刑，是情节犯中情节严重的一种特殊情况，被情节犯包含其中。 二、情节犯与其他类型犯罪的区别 情节犯和行为犯、结果犯和危险犯同属于犯罪形态的四种类别，它们之间存在密切联系，只有找出它们的区别，才能能好的理解情节犯的真正含义。 行为犯是犯罪行为的实施或实施完成作为犯罪既遂状态的犯罪，如强奸罪、伪证罪、诬告陷害罪、偷越国境罪等。从所列罪名不难看出，情节犯和行为犯既对立又统一，比如伪证罪和诬告陷害罪均要求情节严重的构成犯罪。 危险犯指以危害行为造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，也可以称之为制造危险的行为犯。刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具罪就是危险犯，此罪也是情节犯，属于两者的竞合。 结果犯指法定的危害结果作为犯罪构成要件的犯罪。结果犯在刑法中占的罪名较多，因此和情节犯联系最多。结果犯且多属过失犯罪，情节犯无一例外全属于故意犯罪，两者区别还是比较明显的。常见的刑法把情节严重与结果分开规定，比如刑法第273条挪用特定款物罪把情节严重、造成严重后果的或情节特别严重、造成特别严重后果的就是分开规定的，情节和后果没有交叉；相对的一种是有交叉关系的，比如刑法第293条寻衅滋事罪虽然属于结果犯，除了在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的外，结果因素往往隐含在情节程度中，无论随意殴打他人，情节恶劣的还是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，情节严重的均为一例；还有就是如刑法第243条诬告陷害罪，情节严重是构成犯罪的要件，造成严重后果的则作为加重犯构成要件，只是判刑的幅度加重了。 刑法情节犯的概念符合谦抑性原则，体现社会道德评价价值观念，缺点是在执法层面难于把度分寸，似有口袋罪之嫌。 1
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/ea17546199.html, 浅谈对期待可能性问题的认识 作者：张振宇王华 来源：《新西部下半月》2011年第12期 【摘要】本文分析了期待可能性的理论渊源、必要性、以及国内外执法实践；探讨了我国法律可以借鉴期待可能性，从而逐步完善我国的法律制度。 【关键词】法学理论；期待可能性；必要性 期待可能性是德日刑法中的一个重要理论，在我国台湾地区法律中也占有重要的地位。其实，在我国古代法律中早有“亲亲相隐”的原则，尤以《唐律疏议》最为典型，它在较大范围内承认人情的合理性，除谋反等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。这在一定程度内符合了我国传统文化理念当中的家庭伦理道德要求。这种理念不仅在东方，甚至在西方国家也有与其类似的规定。在现代法治发展过程中逐步产生的期待可能性理论虽然与古代朴素的亲亲相隐制度有所不同，但是其核心都是关注人性的弱点并给予其深切的同情与有效的保护。本文将从理论渊源，期待可能性的必要性，我国法律的借鉴几个方面浅谈一下对期待可能性问题的认识。 一、期待可能性的理论渊源 期待可能性理论源于19世纪德意志帝国第四刑事部对于“癖马案”一案的判决。此案简要情况如下： 被告人为一马车夫，多年受雇于马车店驾驭双匹马车，其中一匹马有用尾部绕缰绳并用力压低的恶癖。马车夫多次向雇主反映此马的恶癖，但雇主却继续强令马车夫使用该马并以解雇相威胁。1896年7月19日，马车夫又被迫使用该马，结果在路途中该马怪癖发作，失去控制。狂奔的马撞到了在路边的行人，致其骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院却宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志法院提起上诉。德意志法院最终驳回上诉，理由是：本案马车夫虽然已经意识到自己驾驭的马有恶癖并可能会造成他人的伤害。但是在其向雇主提出更换马匹的时候，雇主非但没有同意，而且还以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待马车夫会违反雇主的命令并冒着失业的危险不使用该马，因此，马车夫是无罪的。 此案的判决结果标志着期待可能性理论的产生，这种理论意味着当行为人在做出了犯罪行为时，如果此时他的行为是在无可奈何的情况下产生，那么其行为就是不具有可责难性的。正因为期待可能性理论更好的依据了行为人在做出行为时的客观情况，因此在德国起源之后又在日本被采用，进而被更多的国家所接受。
浅析德、日刑法理论中的期待可能性 摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 关键字：期待可能性、性质、判断标准 正文 期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、期待可能性的法律性质 期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点： 德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期
论刑法的谦抑性 摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。 关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化 刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。 对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。 （一）刑法谦抑性的内涵 1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神 刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威
刑法不同学术观点大总结 (根据蔡雅琪版本整理) 目录 一、死者的占有归属问题 (2) 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3) 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4) 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 (5) 五、事前的故意的不同理论学说 (6) 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (9) 七、偶然防卫的不同理论学说 (10) 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (11) 九、关于着手的不同理论学说 (12) 十、共犯的正犯化的不同类型 (15)
一、死者的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。 死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。 所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，
论期待可能性在我国刑法理论中的地位 黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。 弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”
刑法理论对期待可能性理论的借鉴 刑法理论对期待可能性理论的借鉴 在我国的一些刑事立法规定和司法实践中常常遇到些特殊情况，依据现行犯罪构成的理论无法给予合理的解释，而引用期待可能性理论，可以使我国刑法理论中的许多问题得到更为合理的解释。我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。 一、期待可能性理论与我国的罪刑法定原则 在我国，罪刑法定原则有着与大陆法系国家罪刑法定原则不同的特征，有学者称我国的“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定原则实现，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”上述论点正是对我国刑法第3条规定的罪刑法定原则的完整概括。 在大陆法系国家，作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。但是在中国，由于所谓积极的罪刑法定原则的存在，使其丧失了应有的出罪功能。结果，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将必然导致对罪刑法定原则的直接违反。可以说，期待可能性理论所蕴
涵的出罪机制与中国的罪刑法定原则存在着功能性的障碍。 二、期待可能性理论与我国的犯罪构成 无论是在大陆法系还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的本文由毕业论文网收集整理犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。 三、期待可能性理论与我国刑事立法及完善 目前，在我国的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。例如：刑法第14条、15、17、18、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，体现了期待可能性的对象及其轻重程度。刑法第20条、第21条的正当防卫、紧急避险的规定，由于期待
论刑法的谦抑性文献综述 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。 一、刑法谦抑性的理论诠释 (一)刑法谦抑性的含义 最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最
小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。 ③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过
论期待可能性之判断标准 期待可能性理论是当代大陆法系规范责任论的核心，源于1897年德意志帝国法院对于“癖马绕缰案”的判决。其主要含义指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待而实施了违法行为，则产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人则不负刑事责任。 期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践有着深远的影响，尤其在定罪量刑中有着举足轻重的作用。期待可能性对于定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或者大小而实现的，而这就涉及了期待可能性的判断标准问题。因此，期待可能性的判断标准不仅仅是一个理论问题，其确立在实践运用中也有着十分重要的意义。 一、学界对于期待可能性判断标准的学说 1、国家标准说 该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为期待可能性的标准不应该从被期待者或者一般人中去寻求，而必须依照国家意志的统一要求，从国家的法律秩序中去寻求，由国家所实施的法规作为期待可能性的标准来决定行为人能否采取合法行为。日本学者佐伯千仞主张这一判断标准，“他认为在超法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断”1。 2、平均人标准说 该说将行为时的社会一般人有无可能做出适法行为作为期待可能性的标准。如果社会一般人处于行为人的情形下，可以实施其他的合法行为，就认为有期待可能性；如果社会一般人在同样的情形下也不可能实施其他的合法行为，就认为没有期待可能性。该说为德国学者戈尔德施密特与日本学者木村龟二等所倡导，在日本已形成通说。支持该说的理由是“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦这，而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处于行为人的立场上是否可能做出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。”2 3、行为人标准说 该说立足于行为的立场，将行为人在实施行为时有无可能实施该行为以外的行为可能性作为期待可能性的标准。就是说，如果行为人在实施该行为的当下，是能够实施其他合法行为的，就有期待可能性，如果违反了这种期待可能性行为人就应当对其违法行为负责；如果行为人在实施该行为的时候是不可能实施其他合法行为的，则认为无期待可能性。 1李海东《日本的刑事法学者》. 法律出版社，1995 2马克昌《德日刑法理论中的期待可能性》. 武汉大学报，2002