论股东优先购买权的法律性质
——以解除(撤销)股权转让合同对抗股东优先购买权的问题为视角
上海宋海佳律师事务所宋海佳顾立平
我国《公司法》第72条规定了股东的优先购买权制度，其全文如下：
“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”1
但是司法实践中，常有转让股东在其他股东主张优先购买权后，解除或撤销其股权转让合同以对抗其他股东优先购买权的行使，其认为股东优先购买权行使的基础是在前的股权转让合同，只需在前股权转让合同解除或撤销，则优先购买权主张的基础便不复存在。
对于上述观点的讨论，究其根本，是需要对优先购买权的法律性质进行确定，一旦确定了其法律性质，则行权基础等问题便将迎刃而解。
我们认为，股东优先购买权系形成权。基于形成权的概念，“依权利人之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利”2。因此，只须其他股东单方主张优先购买权，便形成了主张权利人与转让股东之间的股权转让合同关系。同时，基于《公司法》第72条赋予的优先性，转让股东必须在先履行其与主张优先购买权股东之间的股权转让合同。而在前合同的解除或撤销与否皆不影响新股权转让合同的效力及履行。
一、民商事权利的分类
对于权利的分类，学界存在不同的方式。如依民事权利的客体所体现的利益
性质不同，可分为“财产权”和“人身权”；依据民事权利间的关系区分，可分为“主权利”和“从权利”；根据权利全部要件是否齐备或是否为现时的完整权利，可将权利区分为“既得权”与“期待权”；依民事权利的义务主体不同可分为“绝对权”与“相对权”。
而如依照权能来对权利进行分类，则可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。支配权是指，对客体直接支配并享受其利益的权利；请求权是指，请求相对人为一定行为或不为一定行为的权利；抗辩权是指，能够阻止相对人的请求效力的权利。而形成权则如上文所述，指依单方意思表示，可使法律关系发生、变更、消灭或生其他法律上效果的权利。
讨论优先购买权的法律性质，最终目的在于确定优先购买权的作用与效果，由于依照权能的分类是分析各种权利作用、效果最常见，也是最清晰的方式，而这种方式本身也能囊括各种权利，因此本文将从权能的角度对股东优先购买权进行定性。
二、股东优先购买权系形成权
（一）从股东优先购买权的目的和作用分析
1、仅形成权能形成“购买关系”
顾名思义，“股东优先购买权”的目的是实现“股权购买”的法律关系，即股权转让合同关系，而后可基于合同关系，主张债权请求权从而获取财产利益。
从上文对权利的分类来看，能够通过主张而形成合同法律关系的，仅有形成权，故股东优先购买权当属形成权。
有观点认为股东优先购买权可认定为“债权”，但是我们认为，将优先购买权认定为债权的结果是，一旦股东对外转让股权，其股权就基于法定而直接转为了其他股东的股权。如此有两点问题：其一，其他股东的优先购买权可能成为其负担，因为其为此股权转让支付对价成为了必须，而不能自由选择是否行使权利。其二，转让股东的转让受到过分的干涉。在“强制缔约”以后，即使原本其他股东是愿意放弃优先购买权的，但由于优先购买权系“债权”，转让股东也无法对外转让。
2、股东优先购买权的效果只有基于单方意思表示来完成才有意义。
除了发生法律关系的作用，形成权的另一特点便是“基于单方意思”即可发生效果，股东优先购买权的最终目的是为了保护公司的人合性，保障公司治理结构的稳定。因此股东优先购买权只有在基于非转让股东单方意思表示即可达成其效果的情况下，才有意义。
有观点认为，优先购买权系请求权。我们认为此种说法有失偏颇，因为如果优先购买权只是请求权，那么当股东行使优先购买权时仅能和转让股东进行磋商，合同关系完全可能因为转让股东的不同意或抗辩而不能成立，优先购买权的设定将变为一纸空文，只需转让股东不同意订约，优先购买权便无从行使。那么，公司的人合性、稳定性，股东的财产权利根本得不到任何保障。
3、从经济原则考虑，优先购买权系形成权才能提高交易效率。
在股东行使优先购买权时，往往股权转让已经进行或该股东已有转让意图，所以股东之间可能已经存在分歧，或至少已考虑不再合作，再通过磋商签订合同的可能性是很低的。如果其他股东不能基于单方意思表示来达成缔约效果，那么从经济原则的角度考虑，将大大降低交易效率，影响股权的正常流通。
（二）从立法逻辑统一的角度分析
1、大陆法系国家和地区普遍支持优先购买权系形成权
在德国，优先购买权系形成权为学界通说，并在司法实践中得以支持。
在理论界，德国著名民法学家、法哲学家卡尔·拉伦茨认为，“优先购买权人可依单方的意思表示形成以出让人与第三人同等条件为内容的合同，无须出让人同意，但是此形成权附有条件，必须等出让人转让股权给第三人时才能行使。”3，而以鲍尔教授和施蒂尔纳教授为代表的观点认为“优先购买权一经行使，即成立行使权利者与转让者之合同关系，就某一标的而言有优先买受的权利人，一经义务人和第三人订立关于该标的物的合同，即可行使优先购买权”。4曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“权利人(指先买权人) 通过单方面的形成表示和他(指义务人) 签订买卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同：一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”5
在司法实践中，根据2002年1月1日起施行的《德国民法典》第464条之“先买权的行使”规定：“1、行使先买权，以向义务人发出意思表示为之。该意
综上，不论从立法原意，制度设计，还是实践操作，我国公司法制度皆与上述国家和地区一脉相承。为保持立法逻辑的统一，对于优先购买权性质的认定也理应保持一致，即认定其系形成权。唯如此才能保证立法目的的实现。
（三）从我国学界观点及司法实践来分析
在理论界，优先购买权系形成权为通说。
最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《关于外商投资企业的股东优先购买权》一文中提到，“优先购买权的形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。总之，优先购买权在性质上属于形成权，其效力包括两个方面：一是使旧的合同归于无效；二是订立新的合同。”6中国人民大学的叶林教授认为，“我们认为，优先购买权为特别法上的形成权。在理论上，形成权是依照权利人单方意志而使法律关系发生变动的权利，通常只使得既有法律关系变动或者消灭，而非创设新的法律关系。就优先购买权而言，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。”7中国社会科学院法学研究所法学教授孙宪忠教授认为，“因先买权具有排斥他人的效力，他并不同于物权中的用益物权，也不是担保物权，而是属于形成权。”8中国法学会商法学研究会常务理事、四川省人民政府立法咨询委员周友苏教授在其《新公司法论》一书中提出，“股东优先购买权的效力内容表现为，当转让股东向第三人转让股权时，优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能，并且凭自己单方的购买意思表示形成以转让人与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无须转让人再承诺。此种法律关系和法律效果是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，因此应认定股东优先购买权属于形成权”。9中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授在《共有权研究》一书中提出，“共有人将自己应有部分出卖给第三人，其他共有人基于同等条件而主张优先购买权，排斥其已经构成的法律关系的效力，当然是形成权。”李少华在《法定优先购买权的法律性质、效力及实现》一
文中认为，“关于优先购买权法律性质,有学者主张是准物权, 有学者主张是形成权。从上文关于法律效力的分析看, 优先购买权应当既是形成权, 又是准物权。形成权是权利人凭单方意思表示使法律关系产生、变更和消灭的权利, 优先购买权的形成效力就是形成权效力的体现。”10烟台大学郭明瑞教授及房绍坤教授认为，“请求权和形成权，这是根据权利的作用对权利所作的一种分类。请求权是一种请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，请求全的实现必须赖于义务人的履行行为；形成权是指行为人仅以自己的意思表示（单方行为）使某种法律关系产生、变更或消灭的权利。从优先购买权的作用上看，优先购买权的权利人并不能请求义务人为一定行为或不为一定行为，而是只凭自己单方的意思表示，即可与义务人之间形成买卖关系，而不问出卖人是否同意。因此，优先购买权应是一种形成权，而不属于请求权。”11厦门大学的郑永宽教授则提出，“按份共有人优先购买权作为形成权, 其行使的效果并不是直接发生物权变动, 而是在出卖人与优先购买权人之间形成以出卖人出卖与第三人同样条件为内容之合同。”12成都市中级人民法院温淼法官在《股东优先购买权保护中的利益冲突与平衡》一文中提出，“股东优先购买权属于附条件的形成权。……就优先购买权而言，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权股东主张或者行使优先购买权，就能使优先权股东与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。”13镇江市中级人民法院的汤流、柳建安法官在《优先购买权制度若干问题研究》一文中指出，“认定优先购买权是形成权，主要是基于前者基本规则与后者基本特征的一致性。优先购买权人在出售人出售标的时，如果他愿意，可以在同等条件下必然地成为购买方，而不论出售人是否同意。”14
在司法实践中，上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(二)（沪高法民一[2005]15号）第24条规定，“承租人的优先购买权属于以形成权的行使为前提的权利，故该形成权的行使应以除斥期间制度加以规定，即承租人应自知悉出卖事实时起一定期限内行使先买权。”15而由最高人民法院副院长奚晓明法官主编，各地高院法官参与的《民商事裁判精要与规范指导》一书中提出，“优先购买权是形成权，在股东向第三人转让股权时，即可行使。
因此，确定股东优先购买权此种性质的实践意义在于，形成权的性质决定了该权利的法律效力。”16在各地判例中，优先购买权系形成权的观点亦得到了支持。由广东省佛山市中院审理的李娜与佛山分析仪器厂等租赁合同纠纷上诉案（[2005]佛中法民五终字第236号）的判决书中对此问题作了如下分析“承租人的优先购买权是一种形成权，只要条件相同，承租人的单方面意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同”17当然，不论是上述各国学说的观点，抑或是我国理论界、司法实践中所指的优先购买权，同时包括了共有人优先购买权、承租人优先购买权及股东优先购买权等。但是，我们认为从法律性质上而言，各种优先购买权是不应有异的。
而综上可见，优先购买权系形成权的观点不论在我国理论界或司法实践中都已得到了支持与认同。
三、对于其他不同观点的分析
1、请求权说（代表学者：于华江）
观点及理由：
“股东优先购买权是一种基于特殊社员权基础上的请求权…股东优先购买权是由股东权派生出来的，它与纯粹的物权及物化的租赁权有别。它不是对标的物的所有、占有和使用，而是由于股东向公司法人出资，取得股东资格（一种特殊的社员资格）后而依法享有的一项权利。它不能独立于股东资格和地位而存在，也不能与股份相分离而转让或放弃。股东权亦不同于合伙人基于无限连带责任及强烈的人合性质而产生的优先购买权。与上述各种优先购买权相比，股东优先购买权受制于股权平等原则、股权转让自由原则，它的保护力度相对较弱”18
笔者认为：
（1）优先购买权如仅为请求权，那么相对方可基于意思自治而不同意形成股权转让关系或采取其他理由进行抗辩。股东优先购买权的效果，在事实上根本无法实现，成为一纸空文。
（2）优先购买权是为保护公司人合性，维持公司治理结构的稳定。将优先购买权认定为请求权，效力过弱，无法实现立法目的。
2、期待权说（代表学者：王利明）
观点及理由：
“因基础法律关系的存在，优先购买权已具备了权利的部分要件，优先购买权人在标的物出卖与第三人之前享有的是期待权，其法律上的地位应受到保护；待出卖人出卖标的物与第三人时，权利人才获得完全的权利。”19
笔者认为：
（1）“期待权”与“既得权”是依据权利全部要件是否齐备或是否为现时的完整权利，而对权利进行的分类。而支配权、请求权、抗辩权、形成权的划分方式是根据权能对权利进行的分类。分类方法的不同决定了股东优先购买权可同时为形成权与期待权，并无冲突、矛盾之处。因此以优先购买权系期待权，从而主张其非形成权是毫无依据的。
3、物权或债权说
观点及理由:
该学说源于《德国民法典》中对于优先购买权所做的物权优先购买权和债权优先购买权的基本分类，根据两者分别所具有的物权性的法律效力和债权性的法律效力的不同，进而得出不同的法律性质的结论。该说认为，就优先购买权而言，无论是法定还是约定优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权优先购买权和债权优先购买权，所以优先购买权的法律性质相应地体现为物权或为债权。
对于“物权说”，笔者认为：
物权系支配权，其权利内容包括所有、使用、处分、收益。而优先购买权是基于股东身份产生，本身并不能单独转让或处分，因此不能认定为一种支配权。对于“债权说”，笔者认为：
（1）债权系财产权，一旦确认股东优先购买权系债权，则优先购买权人便可直接享有该股权的财产利益。对于转让股东而言，其自由转让受到了过度的限制，在“强制缔约”以后，即使原本其他股东是愿意放弃优先购买权的，但由于优先购买权系“债权”，转让股东也无法对外转让。
（2）如确认优先购买权系债权，则其他股东的优先购买权可能成为其负担，因为其为此股权转让支付对价成为了必须，而不能自由选择是否行使权利。
1 参见《中华人民共和国公司法》第72条。
2 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第25页。
3 参见卡尔·拉伦茨著，王晓哗、邵建东等译:《德国民法通论》上册，法律出版社2003年版，第289-291页。
4 参见鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第468页。
5 参见[德]曼弗雷德·沃尔夫:《德国物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002 年版,第243 页。
6 参见刘贵祥在《关于外商投资企业的股东优先购买权》
7 参见叶林、辛汀芷《关于股权优先购买权的案例评述——北京新奥特集团等诉华融公司股权转
让合同纠纷案》一文
8 参见孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997 年版，第166－172 页。
9 参见周友苏.新公司法论[M].北京：法律出版社，2006，第289页。
10 参见李少华《法定优先购买权的法律性质、效力及实现》，载《现代法学》，2003年第2
期，第129页。
11 参见郭明瑞《论优先购买权》。
12 参见郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学(西北政法大学学报)》
2008年第2期，第131页。
13 参见温淼《股东优先购买权保护中的利益冲突与平衡》。
14 参见汤流、柳建安《优先购买权制度若干问题研究》一文。
15 参见上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(二)（沪高法民一
[2005]15号）第24条
16 参见奚晓明主编《股权转让纠纷》第二版，第98页。
17 参见广东省佛山市中级人民法院判决书（[2005]佛中法民五终字第236号）
18 于华江.有限责任公司股东优先购买权问题研究.政法论坛2003（4），p151.
19 王利明《物权法论》，中国政法大学出版社2003年第2版，第335页。
《生存权论》读后感 □郭倩 （中南财经政法大学法学院湖北武汉 430073） 摘要：生存权，指在一定社会关系中和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利。生存权作为人类永恒的话题，一直被 学者们不断地定义阐释着。但是，原来对于生存权的理解，只是仅限于一些大而空的说理上，并没有具体鲜明地解释出生存权到底是一个怎样的权， 它包含了哪些具体的内容，正确理解它有何意义。 关键词：生存权人权生存 一、本书概述： 全书分为四编，共 21 章，约 29 万字。从生存权的历史渊源、特性、定义、涵盖的基本权利（包括社会保障权、教育权、环境权和劳动权），到立法和司法中的生存权问题，都结合各国的法制建设，联合国的保障人权活动，特别是二战后日本国的和平宪法和有关的立法、司法实践以及违宪审查等活动，进行了透彻的论述。 第一编为生存权总论。作者从生存权保障的性质和历史变迁引入话题，以各国立法为依据进行阐述，对生存权进行理论分析。并将生存权与平等原则进行比较分析，谈到行政国家的福利国家观点。作者提出，生存权的"具体性权利论"认为，日本宪法保障的就是"健康且文化性的最低限度生活"。此外还有"消极纲领性规定论"和"积极纲领性规定论（"又被称为"抽象性权利论"）。并且这两种学说有共通点：其一，是对超过"最低限度生活"以上的保障，应是属于立法机关裁量的政策性事项；其二，除了消极论之外，均把"最低限度生活"De 保障当作生存权的基础性部分，对此在宪法的规范上承认其法的意义。 第二编为生存权的法的性质与内容。作者通过对不同理论学说："纲领性规定论"、"具体性权利论"的分析、批评与论证，以及对生存权的司法保障和违宪审查问题的分析，进一步探究了生存权的内容。 第三编为生存权性质侧面的基本权。这一编是作者写得最具体的一编。作者从教育社会权入手，对教育权的各个方面深入分析，提到了教育条件的配备和教育内容，以及教科书无偿论与教育内容的问题。紧接着，作者又提到了一个当代最为重要的环境权的问题，分析了环境权的意义以及其与利益衡量的问题。最后，作者分析了生存权视角中的劳动权。这一点在后文我再继续进行阐述。
试论有限公司股东优先购买权的产权逻辑 一、问题的提出 我国《公司法》(2013 年修订)第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该条款在股权转让的公司实践中被生动地表达为:优先认购的概念不是指我先跟你谈，而是你找第三方谈，你谈好以后，谈妥的同等条件，我作为老股东决定是否接受这个条件。这与我国法学界对股东优先购买权的认识基本上是一致的。股东优先购买权是以转让方与第三方就股权转让主要条件达成协议为基础而行使的权利，因而，优先购买权行使不仅导致转让方与(其他)股东之间合同的成立，而且会直接决定和影响转让方此前与第三人进行的交易，由此，形成了优先购买权之下股权转让行为的特殊效力状态。从股权转让的实践做法和学界对股东优先购买权的解读中，我们至少可以看到如下事实:(1)从第三人看，其与转让股东谈判达成的股权转让合同充其量只是实现其他股东优先购买权的一个工具，即使根据缔约过失责任或者违约责任获得了补偿，也无法掩盖这种做法对当事人契约自由的损害以及由此带来的机会成本。(2)从转让股东看，因其他股东行使优先购买权，转让股东除了要履行其与其他股东之间的股权转让合同义务外，很可能要额外承担因违反其与第三人间的股权转让合同而产生的违约责任或因合同不成立而产生的缔约过失责任。(3)从其他股东看，因其是否行使优先购买权具有不确定性，容易诱发道德风险和机会主义行为，客观上对转让股东的股权转让权具有一定的锁定效应，势必影响资源的优化配置，增加交易成本。 (4)将上述三个方面勾连起来，可以逻辑地推导出转让股东与第三人有强烈的动机签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司的股权，以规避内部人特权的优先购买权。2013 年浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司等六被告股权转让纠纷案(即上海外滩地王股权转让纠纷案)不仅充分暴露了股东优先购买权的内在缺陷，而且也是对有关股东优先购买权学说理论的无情嘲讽。 囿于公司法上有关股东优先购买权的规定，学界有代表性的研究成果主要集中在两个方面:其一，参照域外国家或地区有关股东优先购买权的法律规定以及学说理论，指出我国公司法关于股东优先购买权规定的不足，提出完善的意见; 其二，聚焦于转让股东对外转让股权合同的效力问题，求解于股东优先购买权的性质，有绝对形成权说附条件的形成权说期待权说附双重条件的买卖合同说请求权说强制缔约请求权说优先购买请求权说等不同的观点，且在问题与求解之间存在着循环论证的嫌疑。需要注意的是，在这些文献中，蒋大兴教授提出的股东优先购买权行使中的价格形成机制颇有见地，但其以反悔权形成价格机制违背了权利生成的内在逻辑，实在可惜。吴建斌教授就具体个案从法律解释学和法律经济学的双重视角对围绕股东优先购买权的疑难问题予以了深度解读，其运用科斯法律经济学中有关冲突权利配置理论来确立产权边界，得出了令人信服的结论，但是较为宏观，没有直面股东优先购买权本身的机理。 因此，需要继续追问的是:股东优先购买权产生的根源何在? 学者们所言股东拒绝变化的内部人特权是如何练就的? 它是如何实现转让股东、其他股东、第三人之间的利益平衡的? 二、股东优先购买权的产权基础 学界通说认为，赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权，其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的控制利益或先在利益，即封闭或者限制外部人进入公司的渠道，维护
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的规定，个人合伙的财产来源于两个方面：第一是成立合伙时由合伙人投入的财产，包括资金、实物和知识产权。第二是在合伙经营期间积累起来的财产。上述两部分财产都应属于合伙人的共有财产。 内部财产关系 个人合伙的内部财产关系，包括合伙的财产的构成和合伙财产的管理与使用。 根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的规定，个人合伙的财产来源于两个方面：第一是成立合伙时由合伙人投入的财产，包括资金、实物和知识产权。第二是在合伙经营期间积累起来的财产。上述两部分财产都应属于合伙人的共有财产。 对合伙的共有财产，应当由合伙人统一管理和使用以实现成立合伙的目的，在合伙人之间对合伙财产的管理和使用发生分歧时，应当按照少数服从多数或出资少服从出资多者的原则决定合伙财产的管理和使用事宜。 对外财产关系 个人合伙的对外财产关系，包括两个方面： 第一、个人合伙与其他民事主体发生的物权法律关系和债权法律关系。个人合伙作为独立的民事主体，可以与其他民事主体就财产归属和财产流转进行民事活动从而取得财产所有权或设定债权。 第二、个人合伙对外承担的债务清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》和我国相关司法解释的规定，对合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任;全体合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任，但法律另有规定除外。偿还了合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。 成立 根据《中华人民共和国民法通则》和相关的司法解释及有关的行政法规规定的关于成立个人合伙的法律要求是： 第一、合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第二、个人合伙可以起字号，依法办理工商登记，在核准登记的经营范围内从事经营活动。 第三、当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙
浅析行业协会规范的效力 内容摘要：社会法法律关系的关系人之准经济管理主体的行业协 会和中介组织，在市场经济发展的今天起着重要的调节作用，行业协会制定的规范对内有规制和约束的效力而对外的效力则并不明确。由于大部分的行业协会都是服务行业，其服务对象波及整个社会及成员，行业协会规范对外的效力必须得到明确。 关键词：准经济管理主体，行业协会，契约 作为社会法法律关系的关系人的准经济管理主体重要组成部分的 行业协会，通过协调行业内部、行业之间和特定的 __或监督协会成 员的 __活动，以追求整个行业或集团的总体利益。其制定一定的规 范来规制本行业成员的行为，维护本行业的利益。但目前对行业协会制定的规范的效力问题还是一个模糊的概念，没有得到明确的规定。本文对此问题通过进行分析和比较得出自己的一些认识。 一、对内效力 (一)行业规范性质——社会性契约 契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议，与 契约以外的其他的人、事不发生任何关系。我们把这种契约称为个体
性契约，把这种契约理论称为原子化契约论，意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。1个别性契约是一种完全契约，它表现为契约条款在事前可明确地写出，在事后能完全执行;当事人能准 确估计契约执行过程中的突发事件，并在签约前预先加以协调处理; 一旦达成契约，必须自愿遵守其条款，若有纠纷、可自我协调，若协调不成，通过一个外在的第三方强制裁决和执行。 美国契约法学者麦克尼尔(I.R.Maeil)认为民法把人们之间的交 易关系看得过于表象化，以传统民法建立起来的契约制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的，现代契约关系并不是“一锤子的买卖”，而是“安排交换于未来”的过程，他把这种契约称为关系契约，所谓关系契约就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系。”2麦克尼尔的契约定义摆脱了“承诺”的限制，把大量的非承诺性关系纳入了契约的范围，使契约与习惯、组织、社会性交换和人们对未来的期待交织在一起，形成一种复杂的锁链，因此，我们可以把关系契约可以称作为社会性契约。社会性契约与个体契约相比，具有如下特征： 第一，主体不同。社会性契约是多方主体达成的契约。以行业规 范为例，参加的主体是多个同一行业的企业，自愿受行业协会制定规范的约束，这个契约的参加主体是多个企业。而个体性契约只是双方当事人达成的契约。
股东优先购买权之若干问题浅析 摘要：我国新《公司法》中明确规定了有限责任公司中股东享有优先购买权、相关当事人的权利和义务及相应程序。但是关于这些，我国立法上仍然存在许多不足。笔者对股东优先购买权的部分行使、优先购买权中“同等条件”的解释等问题进行分析，并提出几点个人观点。 关键词：优先购买权；股东 一、股东优先购买权制度的价值基础 新《公司法》第72条第3款规定了有限责任公司中股东对于转让股份所享有的优先购买权，并且还规定了该优先购买权的行使方式。从该法条中不难看出，赋予老股东以股份优先购买权，实际上是对股份自由转让的一种限制。在股东欲对外转让其股份时，其他股东可行使优先购买权以切断股份向外流转。然而，该股份转让制度的背后，蕴含着三大法理基础。 首先，该制度的设置是为了维护有限责任公司的人合性与资合性之间的平衡。从性质上来说，有限责任公司比股份有限公司更多地体现其人合性。股东之间往往都是出于某种血缘关系或者朋友之间的信任合作而成立公司。这种人合性对于有限责任公司的决策、运作都起到关键作用。然而，当股东欲退出公司时，如果其股份能够随意转让予任何人，对股东之间的彼此信任将是一种重大的打击，同时也是对有限责任公司人合性的一种冲击。 其次，优先购买权的设立也是出于维护秩序和自由两者之间的平衡。股东的优先购买权能在很大程度上保护有限责任公司股东之间的信任度，维持公司既有的内部关系，减少股东之间的意见观点的偏差，以避免由于股东的频繁更换而带来的不确定因素。这就能使公司内部仍然是以一个相对稳定的状态存在。在维护公司内部秩序的同时，该制度也充分尊重法律的自由价值。因为优先购买权只是在股份所有人与外部购买者之间设置的一个障碍，但并没有因此而剥夺了股东对自己所持有那部分股份的处分权利。在老股东未能达到“同等条件”的情况下，外部的购买者仍然能取得该公司的股东身份。因此，优先购买权为两种法律价值的共存提供了条件。 再次，优先购买权的设置也是出于效率价值的考量。从上文的分析中可以看出，维护公司内部关系的稳定对于公司及时作出商业决策具有重要作用。股东优先购买权对外转让股份难度的增加有利于公司经营秩序乃至经济效益的维护，从而增加公司所有股东利益和维护稳定的成员关系，这种作用的发挥恰恰是公司所追求效率目标的体现。①此外，法律在股权转让过程中设置优先购买权制度，也是法律对其所做的一种强制性规定，使股东之间、股东与外部买家之间关于股份流转的纠纷得以避免。 二、优先购买权适用过程中存在的若干冲突
有限责任公司股东优先购买权问题研究 有限责任公司作为国家经济中重要的参与主体，其内部股东之间的认同、信任、合作关系，充分体现着有限责任公司人合性的特点。为了保证有限责任公司的老股东可以通过行使优先购买权实现对公司的控制权，我国的公司法在允许有限责任公司股权对外转让的同时，设计了其他股东享有优先购买权的制度，维护和规范有限责任公司的人合性。 随着现代企业制度的建立,有限责任公司股东的股权转让行为越来越多，资本结构发生变化的同时，也涉及其他股东利益，而其它股东对转让出资的优先购买权的行使已成为突出的法律争议问题。司法实践中，因行使股东优先购买权提起的诉讼也日益增多，并有逐渐复杂化、多样化的趋势。因此，将这些问题整理并加以分析、总结，寻找其产生的根源和解决的途径，在理论与现实上具有深远的影响。 一、股东优先购买权的含义及权利属性 （一）股东优先购买权的含义 所谓股东优先购买权是指有限责任公司的股东对外转让其股权时，公司其他股东享有的以同等条件优先于股东以外的人购买该股权的权利。股东优先购买权通常情况下是一项法定权利，但是由于我国公司法对于公司章程自治予以充分授权，当事人可以经过合理的程序在公司章程中对于特定情况下股东优先购买权的行使进行适当限制
或剥夺，或者给予股东优先购买权以更多的保护。因此，股东优先购买权依据其发生依据可以分为法定权利和约定权利两种。在我国，股东优先购买权适用于以下情形： 1、法定的股东优先购买权仅适用于有限责任公司的股权转让。 在我国公司法制度下，关于优先购买权的规定主要集中在《公司法》第72条，第73条，第76条，同时也散见于我国公司特别法中。在特别法中特定类型企业有条件的适用有限责任公司股东优先购买权的相关规定：（1）中外合资经营企业。中外合资经营企业本质上仍为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。所以《中外合资经营企业法》第20条规定：合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。（2）取得有限责任公司资格的中外合作经营企业。而中外合作经营企业本质上为契约式合营企业，不必然为有限责任公司。《中外合作经营企业法》第2条规定：合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。在此，如果合作企业登一记为有限责任公司的，同样适用我国《公司法》关于有限责任公司股东优先购买权的规定。（3）取得有限责任公司资格的外资企业。外商投资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，可依法取得中国法人资格（《中华人民共和国外资企业法》第8条）。依据我国《公司法》第二百一
《生存权论》简评 罗耀培 《生存权论》一书是日本国早稻田大学法学部宪法学教授、比较法研究所所长大须贺明撰写的一部论述生存权问题的专著。全书分四部分,共21章、约29万字。从生存权的历史渊源、特性、定义、涵盖的基本权利(包括劳动权、教育权、社会保障权和环境权),到立法和司法中的生存权问题,都结合各国的法制建设,联合国的保障人权活动,特别是二战后日本国的和平宪法和有关的立法、司法实践以及违宪审查等活动,进行了透彻的论述。本书作者从社会福祉的高度,上溯1919年德国的《威玛宪法》,1936年的苏联宪法,近及二战以后1946年的《法兰西共和国宪法》、《日本国宪法》,1947年的《意大利宪法》以及1977年的苏联宪法等等,进行了广泛、深入、独创性的比较研究,深受日本和国际宪法学界的称誉和推崇。本书在1984年出版后,1987年又进行了第二次印刷,中国有关方面正准备翻译成中文出版。 生存权为人类的基本人权。各国的志士仁人早就提出过种种设想。洛克在《政府论》中就曾主张:“人类天生都是自由、平等和独立的。”“任何人均不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”在杰斐逊起草的《独立宣言》中也声明:“人人生而平等,他们都从他们的‘造物主’那边被 赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”①从这些早期的关 于人权的论述中,人们不仅看到了政治自由的权利,也看到了对涵盖生命权、健康权和其他文化、社会生活权利(追求幸福的权利)等生存权的初步概括。二次大战开始以后,鉴于法西斯暴政的肆虐,在大战结束前夕制定的《联合国宪章》又宣告:“重申基本人权,人格尊严与价值”,“促成大自由中社会进步及较善之民生。”其中“无所恐惧”、“不虞匮乏”、“社会进步和较善之民生”都是有着保障“生存权”的涵意。在1948年12月的联合国大会通过的《联合国人权宣言》第3条也曾明确规定:“人人有权享有生命、自由和人身安全。”第22条更进一步规定:“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障,并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”在宣言的第23条至第27条的8条中,又分别就工作权、休息权、健康权、教育权、文化生活和科研创造权等广义的生存权内容分别作了详细的规定。这说明生存权的保障,早已是大势所趋,人心所向的大事。 在有着5000多年文明的古老中国也不例外。孔子的“仁政”主张,“仁者人也”,②“仁者爱人”③,“庶”,“富”“教”④等设想,孟子的“民贵君轻”、“暴君放伐”⑥“保民”⑦思想,所谓:“五亩①②③④⑥《孟子?尽心下》。 《论语?子路》。 《论语》。 《中庸》。 《英国法典》。
浅析股东优先购买权的几个问题 内容提要：本文将实践中发生的有关有限责任公司股东优先购买权的问题加以梳理，提出相应的观点，期望对公司决策有一定的参考作用。 关键词：有限责任公司；股权；优先购买权 作者简介：肖江华，男，江西吉水人，天津工业大学文法学院硕士研究生，天津胜云律师事务所律师；张春红，女，天津人，天津工业大学文法学院院长，教授，硕士生导师，研究方向为社会保障法。 股东优先购买权是指有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买的权利。我国新公司法第72条和第73条对该制度作出了规定，但仍有几个问题没有明确，需要进一步探讨。 1 股东优先购买权制度中“同等条件”的确定标准问题 按照公司法规定，“同等条件”是其他股东行使优先购买权的实质性要求，所以“同等条件”的确定标准十分重要。一般认为，“同等条件”即等同于转让方与受让方的最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在显而易见的弊端，有学者已经对此发出了质疑。因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先购买权的话，将使转让方被迫陷入双重买卖的尴尬境
地，这就给交易带来了极大的不稳定性。另外，交易成本高企也是一个不能忽略的问题。这样导致的后果是，股东优先购买权制度发挥不了应有的作用，却给股权转让设置了障碍。 笔者认为，在确定“同等条件”时可以引入类似西方“禁止反言”制度。如果有股东需要转让股权时，该股东应先拟定一个条件书面通知其他股东，如果其他股东在一定期限内不主张优先购买权则视为放弃，但前提是转让方与第三方达成的交易条件不得低于上述条件，否则其他股东可以重新主张优先购买权。如果转让条件是由第三人提出，转让方在准备承诺之前应将该条件及其承诺意思通知其他股东，其他股东在一定期限有权决定是否行使优先权。如果有股东决定购买，应立即通知转让股东，转让股东不得以他人条件更优为由予以拒绝。当然，法律应该允许公司章程对此作出不同约定。 为了防止转让方与第三方串通，公司法应该明确赋予其他股东撤销权，因为排除其他股东的优先购买权本身就是损害其他股东的利益。为了保证其他股东的撤销权，公司有义务对股权转让的真实情况作出明确记载，否则公司应该承担相应责任。 2 股东优先购买权能否部分行使的问题 对于股东优先购买权能否部分行使的问题，新旧公司法
合伙型联营财产是否独立 合伙型联营不具备民事主体构成要件 黑格尔说：“在法律方面，所不同的在于他们激起考察的精神。各种法律之间的分歧，就已引人注意到他们不是绝对的……在法律中，不是因为事物存在就有效，相反的，每个人都要求事物适合他特有的标准。”合伙型联营是否为民事主体关键看其是否具备民事主体的构成要件。民事主体是指参加法律关系，享受权利和承担义务的人，即民事法律关系的当事人。民事主体的构成要件包括四项：(一)名义独立;(二)意志独立;(三)财产独立;(四)责任独立。 (一)合伙型联营名义不独立 《民法通则》第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的范围内从事经营。”第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。”《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其次名称中不得使用‘有限’或者‘无限责任’的字样。”《民法通则》合伙型联营规定及《民通意见》解释当中都没有关于合伙型联营“字号”或者“名称”规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》中将合伙型联营与法人型联营合称为“联营体”，也没有“字号”或者“名称”或是诉讼主体的规定。既然立法例上个人合伙与法人合伙作不同章节规定，那么在法律适用上，合伙型联营并不当然适用关于合伙的规定。合伙型联营法律并未赋予其能以独立的名义对外参加民事活动而享有民事主体资格。 (二)合伙型联营意志不独立 合伙型联营不像自然人、法人能形成自己独立的意志。自然人中完全民事行为能力人、限制民事行为能力人在与其智力、年龄相当范围中其意思表示是独立的。自然人组成的合伙企业的意思表示是自然人直接形成的统一的意思表示，合伙企业的意志也是相对独立的(由此可以认为自然人组织型合伙具有相对独立的人格)。法人是社会历史发展的特殊产物，是法律拟制的“实在人”。法人有其意思表示的独立的法人机关，法人机关在对外进行意思表示时体现的是法人的整体利益，其意志也是独立的。表面上看，合伙型联营意志形成过程像自然人合伙企业一样直接由各法人机关完成，但实质上，因法人机关成员是自然人，这样事实上会带来法人机关成员身份和自然人身份分界的问题。法人独立意志形成与自然人合伙企业独立意志形成都是自然人自身独立意志的一次性集中形成，合伙型联营意志形成则需要自然人意志转化为法人意志即二次性集中才能形成。因此理论上讲，合伙型联营很难形成自己独立的意志。 (三)合伙型联营财产不独立 1、从法人联营出资的客观事实看
浅论国际信用证业务的法律性质和法律关系 摘要：信用证是国际支付的主要方式，在我国进出口贸易收付汇方式中占有重要地位。本文从法律角度对国际信用证业务作了剖析，提出信用证具有银行信用、独立文件、单据业务、书面凭证的法律性质；开证申请人与开证银行之间，开证申请人与受益人之间，中介银行与受益人之间是一种契约关系，开证银行与中介银行之间通常是一种代理关系。 关键词：国际支付，信用证，权利义务 国际信用证业务的法律依据是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。世界各国银行开出的信用证均须注明依此统一惯例开立，在发生纠纷时有关法院依此惯例裁决。我国法律也明示承认国际惯例。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国其他涉外法律中也都作了关于适用国际惯例的规定。这些规定为中国金融机构从事涉外贸易、金融活动与国际惯例接轨创造了条件，也为中国司法机关和仲裁机构审理涉外经济纠纷提供了依据。 一、国际信用证业务的法律性质 依据《跟单信用证统一惯例》500号文本第一部分“总则与定义”，笔者将国际信用证业务的法律性质归纳为如下四点： 1、是一种银行信用 信用证是银行有条件的付款承诺。信用证是一种银行信用，是开证银行用自己的信用为进口商的商业信用作担保，但开证银行的这种付款信用保证是有条件的，即受益人（出口商）必须完全遵守信用证条款规定，提交符合要求的单据。信用证开出后，开证银行负第一性的付款责任，是主债务人，即只要受益人（出口商）通过有关银行交来单据符合信用证条款，开证行不管进口商能否付款给它，都必须对受益人或指定银行付款。这不同于一般担保业务中银行只负第二性的责任，即是在被担保人不付款情况下银行才代为付款，更不同于托收业务中的委托代理关系，即能否收款银行不负任何责任，只是代为办理。 信用证是以银行信用为基础的“有条件的银行付款保证”。这种支付既可以由开证行直接办理，也可以指定另一银行付出，或授权另一银行议付。开证银行或其代理人在信用证项下的付款保证，要求以提供“在表面上完全符合信用证条款的单据为唯一的条件”。 在信用证业务中，一家银行在不同国家设立的分支机构都被视为另一家银
股东优先购买权的行使(一) 摘要在有限责任公司股权转让中十分重要的一个部分就是股东优先购买权的行使。对于这一项权利的行使,现行法律对其权利的规定并不是非常完善和清楚。本文从什么是股东优先购买权、行使股东优先购买权的条件、行使股东优先购买权的具体措施、对于股东优先购买权的限制等方面介绍了股东优先购买权。 关键词股权转让优先购买权行使权力广义的股东优先购买权包括有限责任公司股东、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权,但鉴于实践中有限责任公司股东优先购买权的行使与实现在拍卖程序中特别是在强制拍卖中产生与出现的纠纷问题及冲突事宜多触及到法律规定的本身,具有一定的代表性,因此,本文不涉及拍卖问题中的优先权,仅就有限责任公司股东基于公司章程的约定而享有的股东优先购买权问题作简要研究,以期为对司法实践中股东优先购买权的相关问题的解析提出有益建议。目前产权交易市场上对于怎样行使股东优先购买权的意见大多不尽相同,有的人认为可以对优先购买权进行无条件的行使,有人认为对优先购买权进行部分行使,或不能部分行使,但是也有的人认为,股东不可以行使优先购买权。因为普遍认识上的不同,就容易导致现实交易中的无规律和混乱。一、什么是股东优先购买权股东优先购买权是指股东在同等条件下可以优先的购买其他股东的股权的权利。我国《公司法》第72条规定:经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。这种优先购买权是有限责任公司中特定的一种权利。公司法为了保证有限责任公司的老股东的权利及利益,规定老股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的控制,这样才规定了股东拥有优先购买权。这样的规定不仅仅是一种对老股东对公司贡献的承认,也是为了在新老股东之间能建立起良好的合作关系维护公司当中的“人合性”。股东优先购买权是一种法律授权性权利。在这里,值得注意的是随着现行《公司法》价值取向的变化,对有限责任公司原有股东的新股优先购买权和股权对外转让时其他股东的优先购买权的规定由强制性规范修改为任意性规范,因此现阶段股东优先购买权首先取自公司股东的约定,公司章程中可以对股东优先购买权有关问题作出详细规定,除非违反法律法规强制性规定,否则公司章程中的条款对各股东均具约束力。这是股东行使优先购买权的依据之一。二、行使股东优先购买权的条件(一)内容条件行使优先购买权前先要确定什么样的内容的交易关系才能行使。公司法中规定内容为同等条件时的交易关系,股东才可以行使优先购买权。那什么是同等条件?只有当股权所有人与第三方所签订的交易合同中所规定的条件相对来说是等同时,其中当付款时间和交易价格等主要条件相同时才是同等条件,至于付款的方式只要没有损害股权所有人的基本利益,付款的方式则可以不用列入同等条件中去。(二)时间条件究竟什么时候能够行使优先购买权。第一,一定要股权所有者有变卖股权意愿之后,如果股权所有者没有出让意图,则股东优先购买权不成立。第二,当股权所有人与第三方没有达成股权交易协议时,如果股东有购买意图,则可以直接与股权所有人签订协议即可。如果股权所有人与第三方已经达成股权交易协议时,股东如果有购买股权的意愿,股东优先购买权则可以为股东对抗第三方,行使股东优先购买权。所以,股东优先购买权的行驶时间则是股权所有者与第三方达成交易协议的时间。需要值得注意的是,如果第三方与优先购买权人同时都想向股权所有人购买股权时,我个人观点认为并不是说股权所有人一定要同股东达成股权交易关系。如果这样认为这是将优先购买权混淆为优先缔约权了,这是一种不正确的认识。在股权所有人出让股权时,所有人还是有选择对象的权利,只是所有人选择的结果不一定就会有法律效力。三、行使股东优先购买权的具体措施《公司法》第72条规定:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,
浅析洛克的法律思想 中文摘要： 洛克欧洲著名的法律思想家，在欧洲法律史上是第一次从理论上对“天赋人权”原则的论证，也是洛克社会契约论自然法思想的核心内容。创立了近代分权学说，为孟德斯鸠的“三权分立”奠定了重要的基础。 关键词：洛克；社会契约；分权 约翰·洛克（John LocKe，1632 ～ 1704 年），英国著名的哲学家，“光荣革命”时期资产阶级民主派主要的政治法律思想家，近代古典自然法学派的杰出代表之一，自由主义的奠基人，一生著书有：《论宗教宽容》、《政府论》上、下篇和《人类理智论》等等。 一、自然法理论 （一）、社会契约论 伊壁鸠鲁最先提出了，国家起源于人们相互之间的契约这一观点。在古典法盛行时期，第一阶段以格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫为代表的“社会契约论”旨在建立一种普遍理性的法则，以便使个人更“安全”的理论。第二阶段以洛克、孟德斯鸠为代表的社会契约论试图通过设置防止政府违反自然法的有效措施，反对政府独裁与专制，突出个人自由的价值。第三阶段以卢梭为代表的社会契约论，追求对人民主权和民主的坚决信奉。 同霍布斯一样，洛克的自然法思想也是通过社会契约论来表现的。不过，霍布斯是为绝对集体政治辩护的，这不符合英国资产阶级胜利后的需要，因此，洛克重新对自然法和社会契约论作了解释。 洛克认为：“自然状态是一种完备无缺自由状态”，“平等的状态”，人们在自然法的范围之内，按照他们认为合适的方法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，不需要受到其他人的意志的许可和干涉，然而一切权利和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力，在他看来人们享有自然的有利条件是相同的，不存在所谓的从属和受制关系，他说:“在这种状态下, 虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由, 但是他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由。”①因为人都有生命、自由和财产等自然权。自然状态是自由平等的, 虽无政府和法律, 但却不是放任状态, 自然状态是一种为人人所遵守的，理性的自然法对它起支配作用。 他指出自然法是一种理性的法则。他说“理性，也就是自然法，教导着有意遵从的全人类。人们既然都是平等独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”在他看来，生命、健康、自由和财产，是自然法赋予人的不可剥夺、不可转让的权利，即自然权利，包括平等权，自由权，生存权，财产权。洛克指出人们的这些权利是由自然法规定的、天赋的“自然权利”，合乎理性和人
合伙企业具有较大地随意性、特殊性，其在设立时充分体现了意思自治地原则.基于合 伙人对合伙财产地共有性，合伙人对合伙企业地财产也享有共同地处分权.那么，合伙 人通过欺骗处分合伙财产地行为是否有效呢?接下来，律伴网小编为您进行相关介绍， 供您参考. 一、合伙财产如何处分 合伙人擅自处分合伙财产，属于违反合伙协议地行为，其他合伙人应当以合伙协议纠 纷为案由到法院提起诉讼.合伙人违反合伙协议约定或者法律规定，擅自处分合伙财产，给合伙企业或者其他合伙人造成损失地，应当依法承担赔偿责任.文档收集自网络，仅 用于个人学习 《合伙企业法》第九十七条规定：合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合 伙人一致同意始得执行地事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失地，依 法承担赔偿责任.文档收集自网络，仅用于个人学习 合伙财产如何处分，合伙企业地财产处分通常是通过个别合伙人地实施地，按照合伙 财产地共同共有地性质，个别合伙人处分合伙财产，应当得到全体合伙人地授权.文档 收集自网络，仅用于个人学习 如果个别合伙人未经全体合伙人地授权，擅自处分了合伙财产，应当如何处理，按照 国际通行地规则，此时应当根据财产受让人是否为善意，予以区别时待，所谓善意， 就是不知情，如果受让人在受让合伙财产时，不知道并且没有真正理由认为他应当知 道该财产是合伙财产，或者虽然知道是合伙财产，但不知道并且没有正当理由认为他 应当知道合伙人无权处分该财产，即应认为善意，否则应认定为恶意，根据保护善意 受让人地法律政策，合伙企业不得以个别合伙人未经授权擅自处分合伙财产为由，主 张其处分行为无效，这一政策，不仅有利于保护交易安全和促进交易开展，而且有利 于合伙企业地经营和发展.文档收集自网络，仅用于个人学习 易言之，如果法律要求人们在与合伙企业交易时承担因合伙人越权行为而致合同无效 地风险，或者迫使他们避免这种风险而支付查明合伙人是否越权地成本，则人们可能 倾向于不愿同合伙企业交易，所以，合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙 企业财产地，合伙企业不得以此对抗不知情地善意第三人，合伙企业地事务如何执行，管理参与权与事务授权，共同经营，是合伙关系地一项基本准则，因此合伙企业地全 体合伙人，应享有同等地管理参与权，原则上，合伙企业地一切事务，应由全体合伙 人共同决定，但是事实上，事物巨细都要经过全体通过是很难作到地，所以通常地做 法是，以全体一致地决议，将部分或者全部日常事务享有同等地权利，可以由全体合 伙人共同执行合伙事务，也可以由合伙协定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名 合伙人执行合伙企业事务，执行合伙企业事务地合伙人，对外代表合伙企业，这里所 说地，合伙企业事务，应理解为合伙企业地全部日常事务.文档收集自网络，仅用于个 人学习 二、合伙企业财产地性质 (一)合伙人出资财产部分地性质 以土地使用权、房屋使用权、商标使用权、专利使用权等权利出资地，出资人并不因 出资行为而丧失土地使用权、房屋所有权、商标权、专利权等权利，这些出资财产地 所有权或使用权仍属于出资人，合伙企业只享有使用和管理权.对于此类出资，在合伙 人退伙或者合作企业解散时，合伙人有权要求返还原物.如果出资地所有权转移，而形 成合伙人间共有关系，合伙人退伙或者合伙企业解散时，只能以分割共有财产地方式 收回在出资地价值量.文档收集自网络，仅用于个人学习 合伙人地出资形式多样，不同地出资所反映地性质不完全一样.
行业协会自治权性质探析(一) 在现代市场经济国家，以行业协会（tradeassociation；industrialassociation）为代表的社团大量涌现。行业协会自治权的性质是一个直接与行业协会立法相关的命题。本文将从行业协会自治权的权源、行业协会自治权的权力内容和行业协会自治权主体的特征展开分析，试图对行业协会自治权的社会权力性质进行论证。 一、从行业协会自治权的权源分析 关于行业协会自治权的权源，学术界一般认为有三个方面：一是行政委托；二是法律直接授权；三是会员之间的契约。 笔者认为，首先应当对行业协会自治权的权源与行业协会权力的来源作出区分。行业协会权力的来源源于上述三种方式，但是行业协会自治权的产生只能是最后一种方式。因为，行业协会自治权仅仅是行业协会权力范围之一，行业协会会员通过契约形成的行业协会章程是行业协会的“法律”，是行业协会行使自治权的依据。前两种方式下获得的权力不属于行业协会自治权的内容，它们实质是行政委托关系或行政授权关系，在这两类法律关系中，行业协会处于行政受托人的地位，或者就是一个法律授权的行政主体，并且，对于前两种方式获得的权力，行业协会在行使时必须严格依照法律或行政委托授权来执行。如法国的商会和德国的工商会，其产生即是源于法律的直接规定，它们均具有公法人的地位，因此其拥有的权力具有更多的国家意志，也更具有国家权力的特征。再如我国体育法授权全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理，注册会计师法授权省、自治区、直辖市注册会计师协会对参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并对从事审计业务工作两年以上的人员进行注册管理。律师法中也有类似的规定。体育协会、注册会计师协会、律师协会等行使的这些权力实质都是行政诉讼法的规制，我们在对行业协会自治权的性质进行研究时，应首先将这些行政性权力与行业协会自治权区分开，只有这样，才有可能论证清楚行业协会自治权的性质。其次，行业协会自治权如何因会员间的契约而形成，魏静先生在其《商会自治权性质探析》一文中运用了詹姆斯·S·科尔曼的“法人行动者理论”进行了详细的诠释。笔者认为运用该理论对行业协会自治权进行解释稍显牵强。因为在科尔曼的理论中，法人行动者的范围过于宽泛，“现代社会中的法人行动者不仅数量多、规模大，而且富于权势，它们已经控制着几乎所有国家中的大部分社会资源，从而成为现代社会中的一类重要行动者。”国家、商会、工会、股份公司等只要是非自然人，都可以用法人行动者加以概括，这些法人是否具有盈利性？是公益法人还是私益法人？法人行动者与个人行动者之间是权力关系还是权利关系？对这些问题的回答仍然是不确定的，魏静先生的分析并不能论证行业协会自治权的权源，也不能就此得出行业协会自治权就是一种社会权力。 笔者认为，运用卢梭的社会契约论分析和解释行业协会自治权的权源和性质将更加合理。尽管卢梭所建立的社会契约论是用来阐释国家的产生以及国家与人民之间关系的理论，但我们可以利用该理论来分析行业协会与会员之间的关系。在自由市场经济体制中，随着社会关系的日益复杂化，国家和政府在提供社会公共服务时会出现失灵，从而产生人民通过新的社会契约规制社会秩序的需求，这种新的契约基础上的共同体，即是各种自治性社团组织。行业协会会员之间为了防止不正当竞争、限制竞争等相互损害的行为，同时有效抵制来自外部特别是国家权力的不当干预，协会会员就必须联合起来，以集体的力量解决这些问题从而谋求共同发展。而这种联合就是通过其所有成员的一致契约达成的。为什么行业协会会员将权利让渡给了行业协会就转变为权力？有学者认为，“严格地说，人民让渡权利形成公共权力只能通过政府程序和法律形式进行，不可能通过协议或者章程约定。”1]（P161）但是，契约产生的权力归根结底是因其内部的民主机制产生的。“行业组织自主管理的涵义是同一行业的企业或同一职业的成员通过民主程序制定行规行约并共同遵守，即实现了‘自愿’与‘强制’的统一。通过民主程序制定行规行约是全体成员的自愿选择；而共同遵守则是自愿选择之后
论环境权及其与生存权和发展权的关系 一、环境权：从应有权利向法定权利、实有权利的转化 我国学者一般认为，人权具有三种存在形态，它们是人的应有权利、法定权利、实有权利。[1] 所谓应有权利是人作为人应当享有的权利，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而提出的权利要求和权利需要。应有权利的思想产生于自然法学派的自然权利(natural right)或天赋人权(inborn right)的观念。18世纪，资产阶级启蒙思想家提出"天赋人权"思想，洛克、卢梭等提出了自由、平等的概念，并把"自然权利"宣布为人权。洛克认为："为了正确地了解政治权力，并追溯它的来源，我们必须考察人类原来自然地处在什么状态。那是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。这也是一种平等的状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。极为明显，同时和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系，除非他们全体的主宰以某种方式昭示他的意志，将一人置于另一人之上，并以明确的委任赋予他以不容怀疑的统辖权和主权。"[2]受洛克等人的人权学说影响，1776年美国的《独立宣言》提出："人人生而平等，他们均享有不可侵犯的天赋人权----生存、自由、追求幸福。"1789的法国《人权和公民权宣言》也宣布：人权是自然的、
不可剥夺的和神圣的；人类生而自由，在权利上自由平等。按照洛克的说法，所谓自然权利，实际上就是天赋人权，即人作为人应当有的权利。自由、平等是人类的自然本性和天赋人权。这是因为它不是哪一个国家和政府及其法律所赐予的，它是根源于人的本性中，是先于国家和政府而存在，所以它是绝对的、不可剥夺的、不能让与的。应有权利来源于自然权利，但与自然权利有根本区别。自然法学派认为，在国家出现之前，人是处于"自然状态"中，自然权利是人与生俱来的，它的本源是"自然"，是人的本性。而"应有权利"则包含人的自然属性和社会属性的统一。第二，自然法学派认为自然权利存在于人们的思想意识中，而应有权利则存在于现实的社会关系与社会交往中。第三，在天赋人权论看来，自然权利是一种纯抽象的东西，对任何人都一样，不具有阶级性，而"应有权利"则是具体的，是存在于各种社会关系中的一个个具体的权利，在阶级社会里，权利的具体性必然导致权利的阶级性。[3] 我们认为，自然法学派的人权观脱离社会经济结构、脱离社会关系考虑人的权利，有明显的历史局限性。但是它也包含了普遍意义上人的追求，具有积极的历史意义。 在西方人权学说中，应有权利被认为是一种道德权利。例如英国政论家克兰斯顿(M·Cranston)认为："这里的问题是：自然权利或人权或人的权利，是什么意义的权利，回答是：自然权利是一种道德权利而且仅仅是一种道德权利，除非它由法律强制执行。只有在这种情况下，它才成为一种实在的权利"[4] 我国也有学者认为人权是一种道德权利。"人权的原意并不是法律权利，是指某种价值观念或道德观念，
合伙人擅自处分合伙财产构成什么罪 对于合伙财产，合伙是不得擅自处分的。需要经过全体合伙人同意才能处分财产，否则违反了合伙规则，需要承担内部责任。有的朋友就会疑惑，合伙人擅自处分合伙财产构成什么罪呢?今天，律伴网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。 合伙人擅自处分合伙财产构成什么罪 在合伙企业法起草过程中，一些地方反映合伙企业财产经常受得侵犯，包括挪用和侵占，而以往对于合伙企业财产被侵占和挪用的行为，实践中往往只追究行为人的民事责任，成为合伙企业的财产得不到有效保护的主要原因之一。 合伙企业法就这方面的问题明确规定，侵占和挪用合伙企业财产构成犯罪的要依法承担刑事责任，并且附带民事赔偿责任，这是合伙企业法的一个突破。1997年八届全国人大五次会议通过的中华人民共和国刑法修正案，在侵犯财产罪中，进一步规定了对包括合伙企业在内的所有市场主体的财产侵害行为均承担刑事责任，并且规定了具体的定罪量刑标准，这对合伙企业的的实施将起到很大的推动作用。法律快车刑法整理 合伙企业法规定应追究刑事责任的行为主要包括两方面： 一是第六十八条规定，合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这一条规定了合伙人在合伙企业中侵害合伙企业利益，侵占合伙企业财产应当承担的民事责任和刑事责任，侵占是指将他人财产非法据为己有的行为。依据新修订的刑法，比照第二百七十一条有关侵占财产罪的规定，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 二是第七十二条规定，“合伙企业招用的职工利用职务上的便利，将合伙企业财物非法占为己有或者挪用合伙企业资金归个人使用的，依法承担民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定涉及两种罪名：第一，合伙企业的职工，包括聘任的经营管理人员，侵占合伙企业的财物构成财产的侵占罪;第二，合伙企业职工，包括经营管理人员，挪用合伙企业财产的构成挪用财产罪;这两种行为的具体处罚应依照新修订的刑法第二百七十二条的有关规定办理。 合伙人利用接纳新合伙人入伙达到转嫁债务的目的，避免合伙企业对新合伙人的欺诈行为发生，保护新入伙合伙人的合法权益，法律规定合伙协议另有约定者除外。就是说，法律不限定新合伙人与原合伙人就合伙关系有特殊的约定，法律保护合法并符合社会公序良俗的入伙协议约定的法律效力。如果合伙协议根据新合伙人入伙时的具体情况约定新合伙人对其入伙前的企业债务不承担责任的，这一做法并不违法。