论文题目:浅谈防卫过当的罪过形式
作者:姜瑞卿
目录
内容摘要 (2)
引言 (3)
一、防卫过当的含义和本质 (3)
（一）防卫过当的含义 (3)
（二）正当防卫的本质 (4)
二、关于防卫过当罪过形式的纷争 (5)
（一）防卫过当的罪过形式在我国学术界的纷争 (5)
（二）防卫过当的罪过形式在我国司法实践中的表现 (7)
三、防卫过当的罪过形式之我见 (8)
（一）防卫过当的罪过形式不能简单的认定为故意 (8)
（二）防卫过当的罪过形式不能认定为直接故意 (9)
（三）防卫过当的罪过形式可以是间接故意 (9)
（四）防卫过当的罪过形式可以认定为疏忽大意的过失 (11)
（五）防卫过当的罪过形式可以是过于自信的过失 (11)
结语 (12)
参考文献： (12)
浅谈防卫过当的罪过形式
姜瑞卿
河南大学法学院河南开封 475001
内容摘要：《中华人民共和国刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”同时根据刑法第十四条，第十五条和第十六条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者过失这两种基本的罪过形式之一。但是，不同犯罪行为在主观方面存在不同故意或过失，既使其行为造成了相同的危害后果，那么其所负的刑事责任也不同。可见，防卫过当的主观方面是影响防卫过当定罪量刑的关键。在本文中笔者将探讨防卫过当的含义及本质，分析防卫过当的罪过形式在各国刑法中的体现以及我国学界的不同观点和司法实践中的具体做法，进而提出笔者对防卫过当的罪过形式的看法。
关键词：防卫过当罪过形式故意过失防卫目的
引言
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。①防卫过当的罪过形式是指防卫人对其所实施的明显超过必要的限度并造成重大损害的行为在主观方面的心理态度。防卫过当的罪过形式是一个非常复杂的问题，在各国刑事立法上不尽一致，在刑法学界众说纷纭，在司法实践上也存在着一些问题。所以解决正当防卫的罪过形式这一问题，不仅是刑法理论上的突破，对于司法实践中的定罪量刑也有十分重要的意义，因此，本文结合刑法关于正当防卫的规定，运用刑法理论关于罪过的学说，解决防卫过当主观罪过问题。
一、防卫过当的含义和本质
研究防卫过当的罪过形式就必须弄清防卫过当的含义和本质，因为只有犯罪行为才存在罪过形式。所以我们要讨论防卫过当是否存在刑事违法性，是否具有刑法当罚性及社会危害性。
（一）防卫过当的含义
我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益，本人或他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。”第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是，应当减轻或免除处罚。”从这些条款内容可以看出：正当防卫是刑法所允许的合法行为，但是当正当防卫行为明显超过必要限度造成不应有的重大损害时，就会转化为应负刑事责任的防卫过当行为。也可以说防卫过当是明显突破了正当防卫的限度条件，并且造成重大损害的犯罪行为，它相当于正当防卫因明显超出必要限度造成重大损害而发生了质的变化。因此，笔者认为，防卫过当存在以下两个含义：
首先，防卫目的的正当性，防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击
和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件①。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。
其次，防卫行为的不正当性，防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。
（二）正当防卫的本质
要正确认识防卫过当这一行为的本质，必须要明确防卫过当以正当防卫为前提。在我国，正当防卫是法律赋予公民的一项同犯罪行为作斗争的权利，是一种合法、合理、合情的行为。正是因为正当防卫合法、合理、合情的内在本质，法律才加以鼓励和支持。同时法律将正当防卫分为防卫适当和防卫过当，还表明法律即主张保护防卫人依法享有和合法权益，也主张保护不法侵害人依法应有的合法权益，要求防卫人把制止不法侵害行为所造成的损害降低到最低限度，即使在受到不法侵害的紧急情况下，也要求防卫人应注意和约束自己的防卫程度。“防卫行为造成的损害有时不可挽回，而有效阻止侵害的发生为人类必须，法律因而允许个人的防卫行为在一定范围内存在，防卫权以及对防卫权的限制因而产生。”我国刑法明文规定正当防卫不负刑事责任，这一立法意图在于积极鼓励和支持广大人民从国家各人民利益出发，解除思想顾虑，敢于同一切犯罪行为作斗争。而刑法规定对于正当防卫的过当行为应当追究刑事责任，又是对正当防卫的补充，以防止防卫人滥用防卫权。因而，对于防卫过当的本质我们可以这样理解：防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它具有较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由
最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性①，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。
二、关于防卫过当罪过形式的纷争
我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，同样，其他大多数国家也没明文规定防卫过当主观罪过形式，只有少数国家在刑法典中作出了规定。但即使在刑法中明文规定了防卫过当罪过形式的，内容也存在较大差别，其规定主要有以下几种方式：
第一种是在总则规范规定防卫过当主观罪过为过失。1941年《巴西刑法典》第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应当负刑事责任。”同样，意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。②
第二种是在分则规范将防卫过当规定为过失犯罪。如蒙古刑法第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处3年以下剥夺自由。”该法第74条规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。③
第三种是在分则规范将防卫过当规定为故意犯罪，如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定：“因超过正当防卫范围，而故意伤害他人身体的，判处3年以下监禁。”④
可见刑事立法并没有为防卫过当的罪过形式作出明确的结论，因而在学术界众说纷纭，纷争更为激烈。
（一）防卫过当的罪过形式在我国学术界的纷争
我国刑法未对防卫过当的主观罪过形式作出规定，但在理论界对这一问题争议颇大，主要有以下几种观点：
故意说。认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为。正当防卫行为人为了使合法权益免受正在进行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正当防卫也
①赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社2003年版，第267页。
②彭卫东：《论正当防卫》，武汉大学出版社2001年9月版，第103页。
③甘雨沛：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第159页。
④郑德豹：《也论正当防卫与过当防卫的界限——与金凯同志商榷》，载《法学评论》1984年第2期。
是故意的。防卫过当是防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过必要限度,这也是故意的。所以防卫过当的罪过形式只能是故意。表现为防卫人明知自己的防卫行为会超过正当防卫的必要限度，发生不应有的损害，并对此持希望或者放任的态度。因而，防卫过当可以由直接故意和间接故意构成。①
间接故意说，认为刑法第20条第1款规定中的“明显”的意思是“清楚地显露出来,容易让人看到或感觉到”。这说明,对于超过必要限度造成重大损害来说,不仅司法人员和其他人在事后能清楚地认识到,而且防卫人也能清楚地看到并感觉到其行为超出了正当防卫的限度条件。对于这种情况虽然有认识但是仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为这种主观心理态度就是间接故意。②过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失。防卫过当同正当防卫一样，其目的是为了保护合法权益。这一防卫目的，决定了防卫过当只能构成过失犯罪，而不能构成故意犯罪。“根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制,鼓励公民积极主动同犯罪行为作斗争以及对防卫过当人从宽处理——‘应当减轻或者免除处罚’——的立法精神”,“从政策上考虑,对防卫过当一律以过失犯罪论处,是比较适当的。”③
疏忽大意的过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，认为防卫过当虽是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为的前提条件及目的正当性决定了防卫的动机和目的不可能和故意犯罪的罪过形式共存于防卫人的主观心理。并且，由于防卫人对制止不法侵害所造成的损害只能预见其合法性，而未能预见其可能产生的非法性，所以，轻信的过失也不能构成防卫过当的主观罪过。④
间接故意与过失并存说，认为防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。因为过于自信的过失和间接故意都是无犯罪目的的，防卫人在防卫过程中，轻信超过必要限度能够避免或者放任超过必要限度，都与为了使公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害这一正当目的不发生冲突。而直接故意具有犯罪目的决定
①马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第314页。
②王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000 年版，第195 页。
③何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第342——343页。
④利子手：《防卫过当罪过形式探讨》，载《法学评论》1984年第6期。
了它不可能成为防卫过当的罪过形式。①
故意与过失并存说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失，但不存在无罪过的情况。对于直接故意也构成防卫过当的罪过形式，其理由是：“一般而言，防卫过当中行为人主要罪过为过失，主要是疏忽大意的过失,也可能是过于自信的过失。但这并不排除在特定情况下防卫过当人对造成的防卫后果是出于故意,即防卫人明知自己的行为超出必要限度会造成不应有的损害，而放任或希望这种结果的发生。否认防卫过当罪过不存在故意的观点是难以成立的。”②（二）防卫过当的罪过形式在我国司法实践中的表现
在司法实践中，一般把防卫过当作为故意犯罪处理，认为行为人防卫过当是出于故意，因此是故意犯罪。以邓玉娇案为例：2009年5月10日晚8时许，时任巴东县野三关镇招商办主任的邓贵大和副主任黄德智等人酗酒后到巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻城”玩乐。黄德智进入“梦幻城”5号包房，要求正在该房内洗衣的宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务。邓玉娇向黄解释自己不是从事异性洗浴服务的服务员，拒绝了黄德智的要求。并摆脱黄的拉扯，走出该包房。与服务员唐芹一同进入服务员休息室。黄德智对此极为不满，紧随邓玉娇进入休息室，辱骂邓玉娇。闻声赶到休息室的邓贵大，与黄德智一起纠缠、辱骂邓玉娇，拿出一叠人民币向邓玉娇炫耀并搧击其面部和肩部。在“梦幻城”服务员罗文建、阮玉凡等人的先后劝解下，邓玉娇两次欲离开休息室，均被邓贵大拦住并被推倒在身后的单人沙发上。倒在沙发上的邓玉娇朝邓贵大乱蹬，将邓贵大蹬开。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，邓玉娇起身用随身携带的水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智见状上前阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，在送往医院抢救途中死亡。经法医鉴定：邓贵大系他人用锐器致颈部大血管断裂、右肺破裂致急性失血休克死亡。黄德智的损伤程度为轻伤。次日，警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。法院判决称，邓玉娇在遭受巴东县野三关镇官员邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害时，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。
“在正当防卫的场合，防卫人恐惧激动的精神状态和不断变化的客观情况，①高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2010年第四版，第139页。
使其难以将自己的控制在足以制止不法侵害，又不超出必要限度的程度。防卫人一般更多的注意自己行为的正当性，急于控制或制止不法侵害，从而忽视对于防卫形式和防卫强度的正确把握。防卫人并非明知自己的行为会超过必要限度而有意追求或放任不应有的危害结果的发生，而基于对必要限度的错误判断而采取了过于激烈的反击手段和强度。”①笔者认为，当邓玉娇面对实力远超出自己数倍的不法侵害人时，能否保护自己还是未知数，情急之下很难认识到自己的行为会造成至侵害人伤亡的严重后果，因此，在本案中，防卫人应当预见到自己的行为可能明显超过必要的限度，造成严重后果，但是因为疏忽大意而没有预见到，因而犯罪人的主观方面是疏忽大意的过失，应当认定为因防卫过当过失致人死亡。可见，在本案中对防卫过当出于故意认定得过于牵强。
综上所述，对于防卫过当的罪过形式，各国的刑事立法、学术界刑法理论、司法实践中所采纳的观点这三者之间均存在很大的差异。尤其是在刑法学界更是众说纷纭，莫衷一是。那么我们应该怎样确定防卫过当的罪过形式呢？
三、防卫过当的罪过形式之我见
（一）防卫过当的罪过形式不能简单的认定为故意
防卫过当具有正当防卫的前提，其在主观上必须有防卫的意图，防卫意图支配着防卫行为。正如恩格斯所说：“就单个人来说，他的行动的一切动力，都一定要通过他的头脑，一定要转变为他的意志的动机，才能使他行动起来”。②因此，防卫过当首先应当是在防卫意图下支配的行为。
关于犯罪故意我国刑法第十四条有明确规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”所以，犯罪故意应当具有认识和意志这两个因素：在认识上要有对自己行为的刑事违法性和社会危害性的认识；在意志上，在认识到自己行为的刑事违法性和社会危害性的同时还要希望或放任这种危害后果发生。由此可知，犯罪故意，是消极的社会政治和法律评价。
然而，防卫过当时，防卫人明知自己的行为会造成不法侵害人伤亡的后果而①金凯：《试论正当防卫与防卫过当的界限》，载《法学研究》1981年第2期。
希望或放任这种结果发生不能认定为犯罪故意。因为在正当防卫时防卫人是出于正当防卫的意图，目的是要制止犯罪，是防卫人高尚的道德节操的体现，是受刑法所允许的行为。如果将其理解成犯罪故意，那么必然得出的结论是，在正当防卫中，防卫人主观上也存在犯罪故意。所以，应该将明知自己的行为会造成不法侵害人伤亡而希望或放任这种结果的心态排除于防卫过当的罪过形式之外。防卫过当的社会危害性体现在其明显超过必要的限度而造成了不必要的损害。因此防卫过当的罪过形式不能简单的评价为故意，只有在认识到自己的行为可能引起侵害人不必要的损害而故意追求这一结果时才能认定为故意。
因此，防卫过当的罪过形式不能简单的认定为故意。
（二）防卫过当的罪过形式不能认定为直接故意
防卫过当的罪过形式已经存在认定为故意的情况，那么有没有可能是直接故意呢？笔者认为，是不可以的。如果防卫过当可以认定为直接故意，那么就意味着在正当防卫之初，防卫人就已经意识到了其防卫行为超过必要限度，可能引起被防卫人不必要的伤亡，并且防卫人希望并积极追求这种结果发生。这显然违反了防卫过当的前提即在正当防卫中谁要求的防卫意图，由于缺乏防卫意图，防卫过当也就不存在了，行为人只能成了一般的故意犯罪，如故意杀人、故意伤害，而不是防卫过当，因此在量刑上也相去甚远了。
还有学者错误的将事后防卫当做防卫过当加以认定，推出防卫过当罪过形式存在直接故意。认为：“在违反了防卫行为随时终止的情况下，其行为远超过防卫的强度，就是行为人的直接故意支配之下的结果了。因这种行为是在制止不法侵害之后，而又故意实施的侵害行为，其动机显然是为了泄愤或复仇等，其目的是为了侵害他人的人身权利等，因而这种行为无疑是一种有目的的故意犯罪行为。”①笔者认为，此观点存在其不合理之处：不法侵害被制止后，防卫人任然对侵害人实施防卫，是典型的事后防卫，是防卫不适时，不应当认定为防卫过当，自然也不存在防卫过当的主观形式。
因此，笔者认为，防卫过当的主观罪过形式不存在直接故意。
（三）防卫过当的罪过形式可以是间接故意
既然防卫过当的罪过形式不能是直接故意，那么能否有可能是间接故意呢？
笔者认为，完全有可能。所谓的防卫过当的间接故意是指行为人在正当防卫的过程中，明知自己的行为会明显超过必要的现度造成重大损害而放任这种结果发生。在刑法理论上，间接故意可以分为两种形式：一是为了追求一种犯罪结果而有意识的放任另一种结果的发生。作为防卫过当的罪过形式的间接故意，是在实现防卫意图时放任其防卫行为，防卫意图不是犯罪意图，所以防卫过当的罪过形式不符合这种形式。第二种形式是行为人为了一个非犯罪的意图，而有意的放任了另一个犯罪结果的发生。由此可知，防卫过当的罪过形式的间接故意属于第二种形式，是指防卫人为了实现防卫的意图，而对已经认识到的防卫行为会明显超过必要的限度并造成重大损害抱着放任的态度。
有些学者在否定防卫过当罪过形式是直接故意的同时也否定了是间接故意，他们认为“在正当防卫的场合，防卫人恐惧激动的精神状态和不断变化的客观情况，使其难以将自己的控制在足以制止不法侵害，又不超出必要限度的程度。防卫人一般更多的注意自己行为的正当性，急于控制或制止不法侵害，从而忽视对于防卫形式和防卫强度的正确把握。防卫人并非明知自己的行为会超过必要限度而有意追求或放任不应有的危害结果的发生，而基于对必要限度的错误判断而采取了过于激烈的反击手段和强度。当然，也有对显著轻微的不法侵害实行显然过于严重之打击的，不在这种情况之下，防卫人的行为防卫人的行为已不属于防卫过当而属于故意犯罪了。”①
笔者不同意这种观点，原因在于：间接故意的内容包括认识因素和意志因素，在认识因素上，是指行为人对自己的防卫行为可能会明显超出正当防卫的必要限度并造成严重损害的认识，那么，防卫人有没有可能存在这一认识呢？，笔者认为，是有可能的。的确，在防卫人实施正当防卫时，有可能情形危急，是否能够保护自己免遭侵害还是未知数，当事人没有时间和精力考虑自己的防卫行为可能会明显超出正当防卫的必要限度并造成严重损害这一问题，自然不存在认识因素；但是还有一种情况，就是正当防卫时形势比较和缓，防卫人有能力控制局势完成正当防卫，在这种情形下防卫人就应当预见到自己的防卫行为可能会明显超出正当防卫的必要限度并造成严重损害。防卫过当的意志因素是对自己的防卫行为可能会明显超出正当防卫的必要限度并造成严重损害的放任，其在主观上的存
在“反正你先动的手，过点火也没关系”的思想。对此将这种防卫过当以间接故意论是应该的，但是如果否认是防卫过当而成立一般间接故意犯罪则会导致量刑过重，因为防卫过当主观上还有防卫意图，存在同犯罪行为做斗争目的，主观恶意明显小于一般故意犯罪，如果定为一般的故意犯罪，则违反了罪责刑相适的原则，所以将间接故意排除在防卫过当的罪过形式之外是不对的。
综上所述，防卫过当的罪过形式存在间接故意。
（四）防卫过当的罪过形式可以认定为疏忽大意的过失
疏忽大意的过失即应当预见到自己的行为可能会明显超过必要限度，造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，防卫过当的罪过形式存在疏忽大意的过失,是指防卫人应当预见到自己的行为明显超出正当防卫的必要限度并造成重大损害，但因为行为人疏忽大意而没有预见，以致发生重大危害结果。通常表现为以下几种情况：
慌不所择而造成重大损害。在不法侵害的突然袭击下，防卫人的防卫意识和防卫意志在瞬间形成，对防卫缺乏正确的认识和判断，以至于没有正确约束自己的行为，发生了重大损害后果。在激愤、恐惧等心理状态下实施防卫，未能正确认识自己的,行性质及结果，因而造成了过当。自恃合法而造成重大损害的情形。在这种情形下，防卫人认识到自己的防卫会明显超过必要限度，造成重大损害。但自恃防卫目的和防卫行为的合法性，没有约束自己的防卫强度。防卫人虽然追求合法性的目的，但对于后果的严重性，应当预见而没有预见，因而发生过当结果的。行为性质认识错误。防卫人对防卫限度产生错误认识，错将防卫过当行为视为正当防卫，以为自己的防卫是有益于社会的，是制止不法侵害所必需的，不属于明显超过必要限度，造成重大损害的情况。如果防卫人产生这种错误认识是应注意而未注意导致的，就应该以疏忽大意来认定主观罪过。在以上情况中，行为人应当注意到这些错误事实，却消极地不履行自己的注意义务，在意志上都是不希望产生过当的危害后果的，属于疏忽大意的过失。
因此，本人认为，防卫过当的罪过形式存在疏忽大意的过失情况。
（五）防卫过当的罪过形式可以是过于自信的过失
防卫过当的罪过形式在极个别的情况下可能是过于自信的过失。防卫过当的过于自信的过失，是指防卫人已经看到自己防卫行为可能会明显超过正当防卫必
要限度并造成重大损害，因为轻信自己能够避免自己行为所带来的重大损害而导致其防卫行为明显超过正当防卫必要限度并造成重大损害。例如：某甲面对凶狠的杀人犯某乙，为了将其制服，想用木棒将其击昏，却因下手太重而将某乙致死的结果所持的心理态度即过于自信的过失。
德日刑法理论的通说认为：只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当，如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则是一种假想防卫。也就是说：仅承认有认识的过失行为，过于自信，造成的防卫过当，对于无认识的过失行为，疏忽大意，不承认可以造成防卫过当。①但笔者认为：“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。是将其他事实错误的认定成了不法侵害，防卫过当主观上应当认识到自己行为会明显超出必要限度造成严重损害。因此两者之间存在差别，不能混为一谈。防卫人在实施正当防卫的过程中，享有正当防卫的权利，同时有义务防止造成过当的结果，无论防卫人是否认识到了，只要造成过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。因此“对于无认识的过失行为，疏忽大意，不承认可以造成防卫过当”这一观点是不对的。
所以防卫过当的罪过形式存在过于自信的过失这种情况。
结语
综上所述，防卫过当的主观罪过是防卫人对其行为造成不应有的危害后果所持的心理态度，行为人清楚地知道其防卫的行为已经远远超过必要限度并造成重大的损害，但是行为人为了追求防卫效果，对防卫行为造成的危害后果听之任之或者因粗心大意没有预见到可能会发生的后果而造成了防卫过当，或者预见到了某种可能后果的发生却轻信能够避免，结果却未能避免从而造成的防卫过当的后果。因此，防卫过当的罪过形式包括间接故意和过失两种。
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[14]赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社2003年版。
[15]甘雨沛：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版。
第4卷第7期 经济与社会发展 VOL.4.No.7 2006年7月 ECONOM I C AND S OC I A L DE VE LOP ME NT JUL.2006论防卫过当的成立及其罪过形式 刘 刚 [摘 要]关于防卫过当成立条件中“明显超过必要限度并造成重大损害”的界定以及防卫过当的罪过形式问题,由于我国刑法典没有作出明文规定,也缺乏相关司法解释,而仅停留在学理解释的层面,存在很大的分歧。这种分歧已严重影响到了司法实践。文章从正当防卫制度的立法精神出发,对防卫过当的成立进行认定。并通过对防卫过当转化过程的具体分析以及对几种与防卫过当形似神非的状况的严格辨别,论证了防卫过当的罪过形式应该是过失,而且大多数是疏忽大意的过失,而不可能是故意。 [关键词]防卫过当;成立;罪过形式;必要限度;过失;疏忽大意的过失 [作者简介]刘刚,湖南科技学院法律系讲师,硕士,湖南永州425006 [中图分类号]D924.49 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2006)07-0107-04 防卫过当脱胎于正当防卫,却又与正当防卫制度的立法精神背道而驰,被认定为是一种犯罪行为。随着1997年修订的现行刑法典对正当防卫限度条件的放宽,防卫过当的成立条件也变得更为严格。然而,如何从正当防卫制度的立法精神出发,正确认定防卫过当的成立及其罪过形式,在当前依然具有重要的理论与实践意义。 一、防卫过当的成立 在1997年新刑法典颁布实施以前,我国只存在一种正当防卫形式。新刑法典颁布实施以后,为了明确区分新刑法典第20条中第1款和第3款的规定,人们将正当防卫划分为一般正当防卫和无限防卫两种类型。通说认为,防卫过当只存在一般正当防卫中,而无限防卫中则没有其存在的余地。我国新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这一款是对防卫过当的具体规定,即“在实行正当防卫过程中,明显超过正当防卫的必要限度并造成重大损害的,就是防卫过当”[1](P344)。 防卫过当之所以区别于正当防卫,在于它违背了正当防卫成立的限度条件。也就是说,防卫过当的成立条件是原受害人或者第三人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。“明显超过”无立法解释,通说认为指平常人一望即知。比如说用菜刀砍向偷自己钱包的小偷。而“重大损害”一般指人身损害而言,特指重伤或死亡。防卫行为只有同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,才构成防卫过当。这就似乎意味着,在一般正当防卫过程中,如果防卫人只造成不法侵害人轻伤或轻伤以下损害的,都是正当的防卫。笔者以为,这是有待商榷的。 从正当防卫的立法精神和立法目的来看,国家赋予公民正当防卫权,主要是为了在“公力救济”鞭长莫及的特定情形下,借助于公民个人的力量进行“私力救济”,以求使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在进行的不法侵害行为的侵害。其立法的落脚点在于保护合法权益免遭不法侵害,而不是借助公民的手以达到惩罚不法侵害人的目的。“私力救济”只是“公力救济”的一种必要的补充方式,它并不能取代“公力救济”。正因为如此,国家刑事立法对正当防卫的成立给予了严格的限定,以防止防卫权的滥用与泛化。这其中就包括防卫人必须具有防卫的意图,并且主张以有效制止不法侵害为必要限度。可见,对于“防卫限度”的标准,“必要说”是占主导地位的,即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度,具体而言为:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度不足以制止不法侵害,才可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。在“必要限度”的具体判断标准上,国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种观点。“主观说”认为,是否 701
正当防卫案例 有两人到我商店肇事殴打我，从外面追打我至里面，我顺手拿起一把菜刀自卫，他们见我有刀后就往外面跑，我出于气愤追了出去。追赶过程中一肇事者自己摔到两次，我也没拿刀砍他，只是挥动菜刀吓唬他。在他第二次摔到的地方，他有个朋友看见了我们的对峙，就从路边拿了一把登子打在了我的后背，我出于下意识的反应挥了一下手（当时没考虑到我手里有刀），结果我划伤了他的脸，请问：拿凳子打我的人算正当防卫吗？我算正当防卫吗？ 他朋友算，你属于防卫过当。 正当防卫是指对正在进行的不法侵害作出的防卫。 我们剖析下： 从你拿刀至他们往外跑的过程中，你都属于正当防卫。但是你追出去就不再属于正当防卫了。 因为不法侵害已经停止。 而他的朋友因为误认为你要进行伤人，用凳子打你后背是正当防卫。你挥刀就应属于过失伤人了。 只要划了脸不是很重，你应当不承担刑事责任。 当然医药费你肯定要承担主要了 正当防卫案例分析： 农民于某流氓成性，一天深夜越强闯入家中仅有一人的年轻妇女赵某家，要求与赵某关系遭受拒绝，于是拔刀威胁，欲赵不从即
随即用刀刺杀。这是赵某计上心来，口头表示同意并往床上退，于以为得逞，积极逼近赵。找从身后的床上拿起一把大剪刀朝于腹部猛捅数次，跳下床跑去院外邻居家，于追赶数步摔倒在赵家门槛上死亡。 问：赵某的行为是否属于正当防卫？为什么？ 有没有防卫过当啊？ 属于正当防卫 描述中说到“计上心来”也只是他防卫的方法，事实上他还是受到了 人身安全的威胁，而且这种威胁还在持续中，所以他刺伤于某可以认为正当防卫。 关于是否属于防卫过当 对于强奸，采取的防卫措施可以达到致人死亡的程度。 但是这个案例中具体认定，我觉得就是对于某“腹部猛捅数次” 如果一刀下去，就能至于某无力实施暴力，那他之后的几刀就可以认定 为防卫过当了。
心理态度是犯罪的本质，〔1〕主观罪过是行为人承担刑事责任的根据，〔2〕由此可见罪过在犯罪论和刑事责任论中的重要性。理性看待罪过心理，必须认识到罪过的本质，而传统罪过理论对于罪过本质的认识具有先天不足，因此对罪过本质的认识，应当打破传统习见。对罪过心理认识的明确和深化，必然要对罪过心理进行分类，而传统罪过的分类方法因为没有考虑情感因素而失之偏颇，所以对罪过的种类，必须进行全新的划分。 一、罪过的本质 在客观归罪的历史时期，人们没有主观罪过的观念，也自然没有对罪过本质的思考。对罪过本质的拷问始于主观归罪之时，而关于罪过本质的理论说明直到罪过理论产生之后才开始形成。 （一）罪过本质的历史考证 自十八世纪中叶刑事古典学派系统提出罪过形式学说迄今，也即在罪过理论相续沿革的时期，处在19世纪中叶以至整个20世纪，而这一时期正是科学心理学的创建时期，〔3〕科学心理学着重研究的是情绪的产生和发展的生理本质问题，其对情感研究的匮乏状况，使它不能向罪过理论输送成熟的情感研究成果，以至于罪过理论中情感因素的缺失，不仅得之于先天不足，亦受之于后天持续的营养不良。 1.自由意志罪过理论的本质观 自由意志罪过理论〔4〕基于“理性人”的经验假设，强调人根据理性选择行为的自由，把刑事责任的本质视为对自由选择为“恶”意志的非难。在自由意志罪过理论的语境中，罪过的本质是行为人对造成危害结果行为的自由意志。 2.认识主义罪过理论的本质观 认识主义罪过理论〔5〕派生于近代实证派刑法学（即新派）的社会责任论，以实证主义的决定论为建立其理论的根据。在认识主义罪过理论的语境中，罪过的本质是行为人行为之时对造成危害结果有认识或应当认识的心理状况。 3.相对自由意志罪过理论的本质观相对意志自由罪过理论对应于心理责任论阶段，其主要流派有马克思主义的相对自由意志罪过理论和西方折衷主义的相对意志自由罪过理论。在相对自由意志罪过理论的语境中，罪过的本质是行为人对造成危害结果行为的相对自由意志。 4.期待可能性罪过理论的本质观 期待可能性罪过理论是一种对罪过严格限制的理论，对行为人置身的客观环境和行为条件之于行为的影响和作用给予了高度重视。在期待可能性罪过理论的语境中，罪过的本质是行为人违背实施合法行为可能性而对造成危害结果行为的相对自由意志。 （二）当代罪过的本质 1.当代罪过本质的观点及简评 当代关于罪过本质的观点，理论上也是向无定论，主要有三种观点：一是结果标准说，二是行为标准说，三是复合标准说。笔者认为，第一，人的行为受人的思想意识支配，而人的心理活动一旦以行为表现出来，就要接受社会伦理和法律的评价。行为招致严重危害结果是罪行，心理认可这种危害结果是罪过。而人的心理活动包括认知、情感和意志三个方面，无论认知、情感或者意志都反映的是面向危害结果的心理活动。第二，对罪过的评价以行为人对危害结果的心理态度为标准，与我国刑法第14条、第15条的规定相符合。换言之，我国刑法第14条、第15条的规定是立法对危害结果标准说的确认。 在行为人对行为的心理态度与对行为结果的心理态度不一致的情况下，笔者认为，评价行为的性质，关键是看行为的结果，因为危害结果是行为具有危害性的确证，因此，罪过的性质也应看行为人对行为结果的心理态度，而不是对危害行为的心理态度。 2.结论 笔者认为，罪过的本质是行为人认可危害结果发生的主体意识，而且这种主体意识是包括知、情、意三种因素在内的心理活动的综合体现。在传统的罪过理论中，存在否定 罪过的本质及其分类 温建辉 （聊城大学法学院，山东 聊城 252059） ［摘 要］传统罪过理论在形成和沿革阶段未能汲取心理学关于情感的研究成果，致使自由 意志罪过理论与认识主义罪过理论作为罪过理论传统的本源具有先天的不足，在其之后的罪过理论无不继承了其阙如情感因素的缺陷。当代罪过理论认为，罪过的本质是行为人认可危害结果发生的主体意识，在这种心理态度中，理智和情感的作用有大小之分，依此可以将罪过心理划分为理智罪过和情感罪过。 ［关键词］罪过；罪过情感；理智罪过；情感罪过 ［中图分类号］DF61［文献标识码］A ［文章编号］1009—2234（2012）05—0038—02 ［收稿日期］2012—09—18 ［作者简介］温建辉（1974—），男，河北邯郸人。法学博士，研究所所长，研究方向：刑事法学。 2012年第5期理论观察 N o.5,2012(总第77期) Theoretic Observation S erial N o.77 38——
浅谈违法发放贷款罪的主观罪过的特征 【摘要】违法发放贷款罪是破坏社会主义市场经济秩序罪中的破坏金融管理秩序罪之一，本罪历来是国家重点打击的对象，但对于该罪主观罪过问题，学者们却一直存在争论，主要有“故意说”、“过失说”和“故意和过失说”三种不同观点，其背后涉及诸多基础性理论问题。本文将对该罪的主观罪过问题进行探析。 【关键词】争议；罪过形态；判断标准 根据《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《修正案（六）》）的规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。《修正案（六）》取消了违法向关系人发放贷款这一罪名，将其作为违法发放贷款罪的从重处罚的情节加以考虑，并把本罪的构成标准统一为“数额巨大”或者“造成重大损失”，但是有关本罪的主观罪过形式的问题仍未得到解决，本文中笔者结合了目前学界的一些观点主要探讨本罪的主观罪过形式的问题。 一、违法发放贷款罪的主观罪过形式争议开题报告/html/lunwenzhidao/kaitibaogao/ （一）故意说 “故意说”是目前的主流观点。“本罪的主观罪过形式是故意。这一点是新刑法对95年《关于惩治破坏金融秩序犯
罪的决定》的重大修改点所在。原《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在本罪中特别强调‘玩忽职守或者滥用职权’，意在强调本罪包括过失犯。现行刑法删除上述罪过规定，实则是将本罪的罪过形式设置成了故意犯。意即行为人对其违法向关系人发放贷款的行为是清楚的，对其很可能导致重大损失也是了然于心的，虽然如此行为人仍然追求或放任此种结果发生。”i “违法发放贷款罪其危害性应体现在对国家贷款管理秩序的破坏和贷款本身的巨大风险，因此主观罪过应集中在对非法发放贷款本身的主观态度，这无疑是一种故意的态度（包括直接故意和间接故意），而对于非法发放贷款造成的损失后果而言，不属于本罪主观方面评价的对象，即无论是故意还是过失，均不影响该罪的成立。”ii “刑法第186条规定的犯罪，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，或者向关系人以外的其他人发放贷款的行为本身，就是对金融秩序的破坏，属于非物质性结果，行为人对此至少具有放任态度。但刑法还分别要求行为‘造成较大损失’与‘造成重大损失’的物质性结果，这种物质性结果便是客观的超过要素，不需要行为人对之持放任或者希望态度，但对这种物质性结果的预见可能性则是完全可以肯定的。行为人明知自己所实施的违法发放贷款的行为会侵害国家金融贷款秩序，并且希望或者放任这种结果的发生。”iii 代写论文
防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： (1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。 (3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判
一、防卫过当概念及其构成要件的概述 1.1防卫过当的概念 我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此防卫过当的概念应表述为：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，即是防卫过当。”【1】 1.2防卫过当的构成要件 根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，而防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。所以防卫过当要具备刑法上的刑事责任的构成要件，即主体、客体、主观方面、客观方面四个犯罪构成要件。 1.2.1防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。首先，在两人以上实施防卫行为的时候，防卫人之间缺乏主观方面的犯罪联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体只能是单个公民。再者，“我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。”【2】这就是 [1] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446. [2] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2004.136-137.
说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。所以防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。 1.2.2防卫过当的客体 防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分权益以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。 1.2.3防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。在防卫过当的情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。 1.2.4防卫过当的客观方面 防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。根据《刑法》第20条第2款的规定，构成普通正当防卫的过当的，必须存在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。由此可见，防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间存在着内在的联系，只有正确的分析理解这种联系，才能更好的认定防卫过当，防止公民防卫权的滥用；具体的笔者将在下文防卫过当的认定条件中详细分析。 二、防卫过当认定的条件
复合罪过形式的否定 内容提要：新刑法典颁布以后，有刑法学者提出了“复合罪过形式”的理论主张，这一主张在刑法学界和司法实务界产生了较大的影响。作者对“复合罪过形式”的理论主张提出了五点质疑，并对其观点进行了批驳。文章认为，如果在刑事立法上确立了复合罪过形式，那么，我国刑法中的罪过理论将变得不科学，并导致立法上的罪刑不相称、混乱；在司法上，由于复合罪过形式理论认为，司法人员无须分析行为人主观方面究竟是间接故意抑或是过失，即可以复合罪过犯罪论处，所以，很容易导致适用刑罚不公，从而有违罪刑相适应原则。因而，文章提出，我国刑事立法应杜绝复合罪过形式。最后，文章对具有双重危害结果之犯罪的罪过形式认定问题进行了探讨。 关键词：复合罪过、质疑、罪刑相适应、具有双重危害结果之犯罪、罪过形式。 一、复合罪过形式的理论主张 在新刑法典里，许多犯罪的罪状部分规定了加重危害结果作为其犯罪构成的必要要件，因此，不少犯罪的罪过性质引起了较大的争论。例如，刑法学界对滥用职权罪（《刑法》第7条）的罪过性质进行了激烈的争论，归纳起来有三种基本观点：第一种观点认为，该罪的罪过形式是过失，第二种观点认为，该罪主观上既可由过失构成，也可由间接故意构成。①而第三种观点则认为，该罪的罪过形式是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。②持第二种观点的代表人物是储槐植教授和杨书文博士，他俩对同一罪种既包括故意又包括过失的罪过形式，称之为“复合罪过形式”，并在《复合罪过形式探析》③和《再论复合罪过形式》④两篇文章中全面地阐述了他们的观点，并形成了一定的理论体系。 复合罪过形式理论的基本观点为：所谓复合罪过形式，是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式[这里不包括结果加重犯的心态——必有故意（对基本构成）加过失（对加重结果）合成的罪过形态（这一形态，有人称之为“混合罪过形式” ⑤，笔者注），例如，故意伤害（致死）罪的罪过形态]。现行刑法中所有犯罪的罪过形式在立法上主要表现为如下几类情形：1、有些犯罪只能由故意构成；2、有些犯罪只能由过失构成；3、有些犯罪既可由故意又可由过失构成，对此类犯罪法律又有两种处理方式：一种是“一分为二”；例如，杀人犯罪分为故意杀人罪和过失致人死亡罪。另一种处理方式为“合
第十章排除犯罪性的行为 第一节概述 一、概念： 指那些形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。 如：有人被打伤、杀害；房子被烧毁；汽车被撞坏，等等。 我国刑法明文规定 种类：正当防卫、紧急避险、职务行为、正当业务行为、执行命令行为、承诺行为等。 排除犯罪性的行为不具有严重的社会危害性，而严重的社会危害性是刑事违法性的前提和基础，因而此类行为当然不具备刑事违法性，也就当然不构成犯罪。 第二节正当防卫 正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自我保护和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济合法权益的手段。 一、概念： 《刑法》第20条指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人本人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。 二、成立条件 （一）起因条件： 1、必须有不法侵害存在； 即正当防卫必须针对的是不法侵害（对国家、公共利益和个人合法权益的违法侵袭和损害行为），对任何合法的行为都不能实施正当防卫。 2、不法侵害的范围； 对合法行为不能实施正当防卫，因此只能针对非合法行为，而非合法行为包括犯罪行为和一般违法行为。对不法侵害范围的问题，刑法并无明文规定，理论界曾存在较大争议。 不法侵害仅限于犯罪行为? 解答：这种观点存在局限性。当公民面临某种合法权益受到侵害时，要求他在情急之下首先判断它是否犯罪，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续为非作歹的机会，不能及时制止不法侵害，不能及时保护国家、公共利益和个人利益。 作为正当防卫的前提，不法侵害应当包含犯罪行为和一般违法行为。区分犯罪行为和一般违法行为是一个复杂的过程，有时连司法工作人员在事后都难以区分，而要求广大公众在情急之下确定其是否构成犯罪，显然存在极大困难，几乎是不可能的。所以，这种观点无疑是剥夺了公民的防卫权，使国家、公共利益和个人利益遭受不法分子的肆意践踏。
论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分
防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。 防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。 防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念. 正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点，如何对正当防卫和防卫过当进行比较准确的界定就成了当务之急。 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。 正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件： 1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何谓不法侵害？只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。 2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。 3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。 4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正当防卫的重要条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。只有防卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性 5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第20
保安工作案例:停车场管理员防卫过当坐牢年半 保安工作案例：停车场管理员防卫过当坐牢年半 管理员制止醉酒客人损害公共设施，遭殴打后反击重伤对方眼睛，法院判：管理员防卫过当坐牢年半 案情提要 停车场管理员制止醉酒客人拨弄消防栓，却遭到客人的推打和掐脖子。管理员被迫还击，一拳打在对方的左眼上，结果导致对方重伤。管理员随即被警方拘捕，并被检察机关以故意伤害罪提起公诉。 管理员在履行职责时遭到殴打，这才被迫还击，其行为是否构成犯罪？福田区法院审理后认为，张某虽然是在人身受到不法侵害的情况下采取防卫行动，但防卫过当造成对方重大损害，依法应当承担刑事责任。 【事件回放】客人不听劝先动粗管理员还手惹大祸 2003年8月25日凌晨零时许，正在值班的福田区水围村停车场管理员张某他看见美籍华人爱伦喝得醉醺醺的，正趁着酒意在拨弄停车场的消防栓。张某立即上前制止，但爱伦不但不服从管理，态度还很恶劣。两人吵了几句后，爱伦竟动起手来，不停地推打张某。 在劝阻无效的情况下，张某只得用对讲机呼叫其他同事前来帮忙。张某的同事闻讯前来劝阻爱伦，依然不见效，爱伦还变本加厉地掐住张某的脖子，把张某往围墙的方向推。张某被迫反击，挥手向爱伦的左眼打了一拳，不料竟将爱伦的眼镜片打破，爱伦顿时血流满面。经法医鉴定，镜片将爱伦的眼睛严重刺伤，已构成7级伤残。 同年9月9日，张某被警方刑事拘留。随后，检察机关以故意伤害罪对张某提起公诉。【庭审焦点】履职时遭殴反击是否属正当防卫？ 不久，福田区法院先后两次对这起特殊的故意伤害案进行了审理。张某的行为是否属于正当防卫，成为此案定案的关键，也成为法庭辩论的焦点。 检察机关认为，张某故意伤害他人身体，导致他人重伤，其行为已构成故意伤害。按照《刑法》规定，故意伤害他人身体致人重伤的，判处3年以上10年以下有期徒刑。这意味着，张某这一拳将至少给他带来3年的牢狱之灾。 另一方面，张某及其律师均辩称：此案的起因是爱伦醉酒后故意损害公共设施并大声叫喊，张某是履行职务上前制止，而爱伦不服并对他进行不法侵害，张某虽然一忍再忍，但在被爱伦掐住脖子往墙角里推这种无路可退的情况下，才进行还击，顺手打了对方一拳。是对方先追打他的。因此，张某的行为是正当防卫，不应承担刑事责任。【证人证言】客人曾追打管理员还用手掐住他脖子 法庭上，一些证人证言也证实：张某确实是在被侵害的情况下才还手的。 一位证人证实，当时张某和爱伦在争吵，后来爱伦伸手抓住张某的脖子，他想上前劝阻，但看见爱伦凶恶的样子，就吓得离开了。另一位证人也证实，当时他看见张某和爱伦在争吵，张某态度比较和蔼，但喝醉了的爱伦则态度恶劣，并用手掐住张某的脖子往围墙方向推，连治保会的人劝阻也不听，后来张某便挥手打人，爱伦就倒在地上。法院对这些证据进行了确认。【一审判决】管理员防卫过当被判坐监1年半 福田区法院在审理后认为，张某在执行职务的过程中，对被害人爱伦拨弄消防栓的行为进行制止是合法行为，爱伦对此不服并推打张某，张某在其人身受到正在进行的不法侵害的情况下，采取防卫行为，属正当防卫。但其行为明显超过了必要的限度，造成了被害人的重大损伤，已经属于防卫过当，依法应承担刑事责任，但可相对减轻处罚。法院据此作出一审判决，以故意伤害罪判处张某有期徒刑1年6个月。本报记者吴欣通讯员徐晓光◇法条链接
《正当防卫与紧急避险》训练习题 一、基础题 1、下列案件中属于正当防卫的是（） A．小偷正在进行盗窃，室主发现后与之搏斗，打伤了小偷 B．两小偷因分赃不均而打架，小偷甲打伤小偷乙 C．某人与同事发生纠纷，被打伤，很气愤，抓住同事6岁的儿子打了一顿 D．刘某在路上遇见前一天打伤他弟弟的吴某，一气之下，把吴某打伤 2、遇到不法侵害实施正当防卫，以下叙述不正确的是（） A. 只有在国家公共利益、本人或他人的合法权益受到不法侵害时 B. 正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害 C. 在遭受不法侵害过后，伺机报复，仍可算是正当防卫 D. 必须是对不法侵害者本人实施防卫，而不能对无关的第三者实施 3、如果面临右图情境，我们可以这样做（） A.要钱没有，要命一条 B. 有人没人，大声呼救 C.冷静机智，免受伤害 D. 自认倒霉，事后报复 4、紧急避险与正当防卫的相同之处包括（） A. 前提相同 B. 危害来源相同 C. 行为的对象相同 D. 目的相同 二、综合题 5、下列对正当防卫理解不正确的是（） A.为了避免合法权益受正在进行的不法侵害，可使用正当防卫 B.正当防卫是有限度的 C.对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任
D.未成年人在进行正当防卫时，尽量要与侵害人发生暴力冲突，制止不法侵害 6、正读八年级的小强，晚自习下课回家的路上发现有个人总跟着他，他觉得此人会侵犯他，于是，他先下手为强，趁此人不备，把身上带的水果刀扎向此人，造成此人重伤。小强的行为是（） A.严重不良行为 B.正当防卫 C.假想防卫 D.紧急避险 7、某日，甲误认为自己遭到乙的不法侵害，因而对乙实行了防卫行为，并致乙死亡。后查明，乙的行为没有不法侵害的性质。下列关于甲的行为性质的说法，正确的是（）A.可能是过失致人死亡罪或者意外事件B.可能是故意杀人罪或者意外事件 C.可能是故意杀人罪或者防卫过当 D.可能过失致人死亡罪或者防卫过当 8、某甲是精神病人，一天突然持刀追杀某乙，将某乙逼到一间旧房子里，某乙无处可逃，顺手抓起一个花瓶打向某甲，致某甲的眼睛受伤。某一点行为属于（） A.故意伤害 B.正当防卫 C.防卫过当 D.紧急避险 9、某日，司机孙某驾驶一辆满载乘客的公共汽车在乡间公路上正常行驶。公共汽车刚转过一个弯道，一辆失控的大货车迎面冲来。刹车巳经来不及了，眼看就要与大货车相撞，孙某急忙向右打方向盘，避开了大货车，却将公路右侧田间的一头耕牛撞死。司机孙某的行为是（） A.犯罪 B.正当防卫 C.避险过当 D.紧急避险 10.、下面漫画中的做法有利于广大中小学生（） ①掌握紧急避险的常识和技巧②增强自我保护意识③提高自我保护能力④增强生命意识，珍惜生命 A.①②④ B.①③④ C.②③④ D.①②③④ 三、提高题 11、有人说：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，就是正当防卫。” 请你结合所学知识对这一观点进行评析。
论防卫过当的界定(一) 论文摘要：新《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有对“明显超过必要限度”，及“重大损害”做出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文首先对防卫过当文字表述方面所存在的明显逻辑矛盾问题作出了一定的分析，及其言词模糊给司法实践所带来的操作困难。其次本文对防卫过当的表现形式做出了分析，防卫人是否对防卫行为的结果有所预见性，是否可以避免过当行为的发生，如何认定防卫人的行为是过失行为，主观上亦不存在罪过。对实施防卫应采取但实施防卫必须具备一定的条件：必须有不法行为的发生；必须是正在进行的不法侵害；必须是为国家利益、公共利益、本人或他人的人身，财产和其权利免受正在进行的不法侵害；必须是针对不法侵害者本人实行正当防卫；防卫不能超过必要限度。但对暴力犯罪实施防卫，不受限度的限制。防卫必要限度的具体标准应从不法侵害程度；防卫所保护的权益性质；不法侵害的缓急；不法侵害的客观环境条件等方面来考察。正当防卫是法律赋予公民的法律权利，必须正确使用，否则有可能致防卫人员刑事责任。但在对实施暴力犯罪的情况防卫，应当不负刑事责任。最后对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的认定作出了详细的判断及分析，以及如何对防卫过当的行为进行处罚作出了结论。 关键词：防卫过当重大损害界定 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国①新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述的缺陷 刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为②“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。
防卫过当故意伤害案 被告人：温宗州(别名周峰)，男，22岁，安徽省巢湖市人，饮食个体户，1997年9月25日被逮捕。 1997年8月24日早晨6时许，被害人余慈勇及孙强波、曹宝玉(孙、曹均另案处理)三人，到南京市尚书巷48号被告人温宗州所开的“缘房”包子店，由孙强波买了6只烧卖，未付钱即离开。温宗州上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余慈勇把腰间别的单刃尖刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余慈勇一伙还将温宗州硬往瑞金路方向推，温宗州不从，其店里的帮工杨春、高龙锐跑出来，双方发生争执和扭打。余慈勇将腰间的单刃尖刀拔出来，对温宗州进行威胁。温宗州即上前夺刀，刀被抢落在地，后被温宗州抢到手，即向余慈勇的腹部及背部连刺数刀，又朝孙强波身上刺了一刀，致使余慈勇肝脏破裂，急性大出血死亡。当天上午，温宗州到公安机关投案自首。 审判1997年12月22日，南京市白下区人民检察院以被告人温宗州犯故意伤害罪，向南京市白下区人民法院提起公诉。在诉讼过程中，被害人余慈勇的父母余朝和、戴国萍又向南京市白下区人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人温宗州赔偿丧葬费、死亡赔偿金、赡养费等经济损失共计7万元。 被告人温宗州辩称：自己将余慈勇捅死不是故意伤害，而是正当防卫，请求法院宣判无罪。其辩护人辩称：被告人温宗州面对余慈勇持刀相威胁的不法侵害，用余的刀将余捅死，是正当防卫，不是犯罪行为，不应负刑事责任;对于民事赔偿要求，从同情的角度考虑，只赔偿被害人丧葬费用。
南京市白下区人民法院经公开审理后认为，被告人温宗州面对不法侵害，用刀伤害他人身体，致人死亡，其行为明显超过必要限度，构成故意伤害罪，应依法惩处。南京市白下区人民检察院指控被告人温宗州犯故意伤害罪，事实清楚，证据充分，应予采纳。被害人余慈勇无故挑起事端，持刀对被告人进行威胁，对危害结果的发生也负有一定的责任，应承担相应的民事责任。其父母提出赔偿经济损失7万元，其中合理部分予以支持，部分要求无法律根据不予采纳。被告人温宗州及其辩护人提出的正当防卫的辩解和辩护意见，无法律依据，不予采纳。被告人温宗州的行为系防卫过当，且有自首情节，依法应减轻处罚;同时被告人温宗州应赔偿两附带民事原告人相应的医药费、丧葬费用、交通费、死亡赔偿金。据此，该院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第十七条第二款、第六十三条、第六十七条、第六十八条、第六十条、第三十一条及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，于1998年5月4日作出刑事附带民事判决如下： 一、被告人温宗州犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期自判决生效之日起计算);犯罪工具单刃尖刀一把，予以没收。 二、被告人温宗州赔偿附带民事诉讼原告人余朝和、戴国萍所付医药费、丧葬费、交通费及余慈勇的死亡赔偿金共计人民币35924.40元，于本判决生效后一个月内给付20000元;余款15924.40元于1998年12月31日前付清。 宣判后，双方当事人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。 评析本案在审理过程中，对被告人温宗州的行为是否构成犯罪以及如何定性存在较大的分歧，主要有以下四种意见：
【专题研究】涉正当防卫案例研究十个典型涉正当防卫案件 评析（一） 一、李洪钧故意伤害案 【案情简要】 1999年12月初，因他人与王长钱存在经济纠纷，被告人李洪钧、王朴（已判刑）帮他人找王长钱要钱时与王长钱产生矛盾。同月17日18时许，李洪钧、王朴等人到济南市经二路120号原康南大酒店参加朋友王全的生日宴会，期间，王长钱与弟弟王长鲁（男，殁年34岁）、哥哥王长树、外甥杜振及韩强等7人来此找到李洪钧，王长鲁等人将李洪钧拉出酒店外对李洪钧实施殴打，王朴赶到酒店外欲上前拉仗时亦遭到王长鲁等人殴打。李洪钧打手势向王朴要刀子，王朴便将随身携带的折叠刀交给李洪钧，李洪钧持刀朝对方人员捅划，王长钱、杜振被划伤后逃离现场，李洪钧又持刀朝王长鲁面部及胸部连续捅划5刀，后与王朴乘出租车逃离现场。途中，李洪钧将水果刀扔掉。王长鲁经抢救无效死亡，经鉴定系被单刃锐器刺破心脏致心包填塞合并失血性休克死亡。一审法院认为，被告人李洪钧因琐事持刀故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为构成故意杀人罪，判处被告人李洪钧有期徒刑十三年。二审法院认为，上诉人李洪钧行为属于防卫过当，系又聋又哑人犯罪，依法应当减轻处罚，判处有
期徒刑九年。 【案件点评】（陈璇，中国人民大学法学院副教授） 本案主要涉及到正当防卫的两个问题，一是防卫与相互斗殴之间的区别，二是对防卫限度的认定标准。 1. 从我国审判实践的情况来看，对于双方先前存在某种纠纷的案件，一些法院之所以不承认行为人具有实施正当防卫的可能，是因为认定双方都是抱着加害对方的目的，故属于相互斗殴，任何一方均不享有防卫权。但是，事前的纠纷与正当防卫前提要件的存在与否并无直接关联。即便案件是由双方的争端、纠纷所引起，但任何一方都不具有非法侵害另一方的权利，任何一方对于对方所实施的不法侵害也不负有忍受的义务。因此，不能因为双方先前存在争端就否定防卫权的存在，更不能因为一方对另一方的侵害有所预见和准备就一概排除行为成立正当防卫的可能，而应当准确地分析究竟谁是率先发起不法侵害者。在本案中，王长钱、王长鲁等7人主动找到李洪钧对其实施围殴，面对这一不法侵害行为，李洪钧当然有权实施防卫。因此，一审判决仅将王长钱等人的殴打看作是纯粹“被害人有过错”的情节，而没有认定被告人李洪钧等人的行为具有防卫性质，明显存在错误；二审判决对此进行的改判是正确的。 2. 《刑法》第20条对防卫限度的判断设置了两个规定。一是第2款关于防卫过当的一般性规定，二是第3款关于特殊