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法学概论

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浅谈排除社会危害性的行为

【中文摘要】我国《刑法》规定的排除社会危害性的行为有正当防卫和紧急避险两种。它们从表面上看似乎是犯罪,但是实质上不具有社会危害性,而是对国家和人民有益的行为。正当防卫是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害所采取的必要的防卫行为;紧急避险是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一个较小合法权益的行为。两者之间存在异同,他们都存在前提条件。

【关键词】正当防卫,紧急避险,异同,条件

Abstract:China's "criminal" provisions of the exclusion of social harm behavior of self-defense and emergency hedge two. They seem on the surface is a crime, but actually does not have the social harm, but rather the behavior of countries and people benef it. Self-defense refers to the state, public interests, the person himself or others, property and other rights from being taken against the necessary criminal defense behavior; emergency hedge is defined as the state, public interests, I or others, personal, property and other rights against the danger of taking place, with no alternative but less damage to the legitimate rights and interests of another. Similarities and differences between the two, they all have a prerequisite.

Key words:Justifiable defense,Emergency hedge,Condition

排除社会危害性的行为,是指从外表上看似乎是犯罪,而实质上不具有社会危害性,而是对国家和人民有益的行为,是应当受到支持、鼓励并受法律保护的行为。它有两个特征:一是从行为的外部特征看,行为的结果造成了一定的损害,似乎符合某种犯罪的特征;二是从行为的实质上看,不仅没有社会危害性,而且大多有益于社会。也就是指,表面上看某些权益造成损害,但依法不具有社会危害性,而且有利于社会,应受到法律支持的行为.我国《刑法》规定的排除社会危害性的行为有正当防卫和紧急避险两种。

一、正当防卫

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”根据这一规定,我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

(一)正当防卫的条件○1

正当防卫成立的前提有两个:

1.必须有不法侵害发生。所谓不法侵害行为,是指对某种合法权益的侵袭和损害行为为法律所不允许,即包括犯罪行为,也包括其他违法行为。对合法行为不能实行防卫。必须有不法侵害行为发生,是指不法侵害是客观存在的,而不是主观想象和推测的。

2.必须是针对正在进行的不法侵害而实施。所谓正在进行的不法侵害,是指不法侵害已经开始而尚未结束的行为状态,对不法侵害行为尚未开始或者已经结束的不能实行防卫。若实行所谓防卫,叫做防卫不适时。防卫不适时造成危害的,行为人应当承担故意犯罪的刑事责任。

关于实施防卫行为的合法性条件则有三个:一是防卫必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施,就是说防卫具有目的的正义性。二是防卫行为必须是对不法侵害者本人实行。这里所说的不法侵害者,包括共同进行不法侵害的共同侵害人。三是防卫行为不能明显超过必要限度,造成重大损失。

(二)关于防卫行为的“必要限度”

目前我国刑法理论界对何为“必要限度”的问题有不同的观点。

第一种观点为基本相适应说,认为方位的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害行为适应。所谓相适应,不是要求两者完全相等,而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度则是根据侵害

行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析○2。

第二种观点为必需说,认为防卫行为是否超过必要限度,一定要从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争,制止不法侵害,保护自己或他人合法权益(包括公共利益),既是正当防卫的基本原则,也是正当防卫的目的。为了达到这一目的,所使用的强度,就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫

在客观上有需要,防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度○3。有的学者还指出,该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制,“有效地制止不法侵害所必需”,这就是限制○4。第三种观点为相当说或折衷说,认为所谓防卫

的必要限度,是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的,且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可

5。

能造成的损害基本相适应○

正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一,是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器,是有益于国家、社会、本人或他人的行为,进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。

(三)正当防卫的案例分析

案例一:某日深夜,李某尾随深夜行路的青年顾某至无人处,逼迫顾某与其发生性关系。顾某开始假装顺从,乘李某思想放松,忙于解衣时,从他身上拔出尖刀,将李某刺死。那么顾某的行为是正当防卫还是防卫过当?当然是正当防卫。本案顾某的行为之所以属正当防卫,是因为顾某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤

亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫,首先必须具备正当防卫的成立条件,同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪,而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则,造成不法侵害人伤亡后果的,仍然属于防卫过当,依法负刑事责任。

案例二:某日,村民几人聚集一起去林场盗伐树木,在行动中被护林员王某发现。王某上前制止,但是村民不听劝告,继续行动,还企图强行用拖拉机通过马路。王某见状,向天上放枪警告,但是村民张某手握尖刀上前要对王某采取行动,王某见状,被迫之下向张某开枪,造成张某的小腿粉碎性骨折。人民法院以正当防卫宣告王某无罪。在这个案例中,很明显的是,王某的行为是为了保护国家财产和个人的人身安全而采取的防卫行动,所以法院的判决是正确的。

二、紧急避险

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一个较小合法权益的行为。紧急避险超过必要限度造成不应有的伤害的,应当负刑事责任,但是应当减轻

或者免除处罚。

(一)紧急避险的构成

1.紧急意图。避险意图是紧急避险构成的主观条件,指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权

利免受正在发生的危险。因此,行为人实行紧急避险,必须是为了保护合

法利益。为了保护非法利益,不允许实行紧急避险。

2.避险起因。避险起因是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险,才能实行紧急避险。不存在一定的危险,也就无所谓避险可言。一般来说,造成危险的原因是以下这些:首先

是人的行为,而且必须是危害社会的违法行为。前面已经说过,对于合法

行为,不能实行紧急避险。其次是自然界的力量,例如火灾、洪水、狂风、大浪、山崩、地震等等。三是来自动物的侵袭,例如牛马践踏、猛兽追扑等。在以上原因对国家、公共利益和其他合法权利造成危险的情况下,可

以实行紧急避险。

3.避险客体。紧急避险是采取损害一种合法权益的方法保全另一种合法权益。因此,紧急避险所损害的客体是第三者的合法权益。

4.避险时间。紧急避险的时间条件,是指正在发生的危险必须是迫在眉睫,对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来

或已经过去的危险,都不能实行紧急避险。否则就是避险不适时。例如,

海上大风已过,已经不存在对航行的威胁,船长这时还命令把货物扔下海去,这就是避险不适时。船长对由此而造成的重大损害,应负刑事责任。

5.避险可行性。紧急避险的可行性条件,是指只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时,才允许实行紧急避险。这也是紧急避险和正当防卫

的重要区别之一。因为紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法

权益,所以对于紧急避险的可行性不能不加以严格限制,只有当紧急避险

成为唯一可以免遭危险的方法时,才允许实行。

○6

(二)避险过当及刑事责任

避险过当是指必先行为超过必要限度造成不应有的损害。避险行为的必要限度是指所造成的损害必须小于所要避免的损害,如果造成的损害大于或者等于所要避免的损害,即为避险过当。如果衡量损害与保护的权益的大小轻重,《刑法》没有明确规定,一般情况下,财产权益的大小可用财产价值来比较。财产权益和人身权益,以人身权益为重。人身权益以生命为最高权利。

三、正当防卫与紧急避险的异同

二者都是有益于社会的行为,因而都是排除社会危害性的行为,不负法律责任。它们所保卫的合法利益的范围也是一致的。二者的不同点是:(1)紧急避险状态下的行为不是消除全部危险,而是把一种法律保护的客体的危险转嫁给另一种同样为法律保护的客体,而正当防卫是直接消除不法侵害的危险;(2)紧急避险的危险来源不仅是人的行为,而正当防卫的危险来源总是人的不法侵袭行为;(3)紧急避险所造成的损害可以针对与危险无关的公共利益或其他人的利益,而正当防卫造成的损害只能针对侵害人本人;(4)紧急避险造成的损害要求比防止的危险所造成的损害轻,而正当防卫与侵害的危害程度只要大体相适应就是合法的。

综上可知,正当防卫与紧急避险是排除社会危险性的行为,我们应该深刻的了解并合理的运用它,因而保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。

注释:

○1吕鹤云主编《法学概论》高等教育出版社2009年版第146页

○2杨春洗主编《刑法总论》北京大学出版社1981年版第174页

○3陈建国主编《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》、《光明日报》第3版

○4何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第339—340页

○5赵秉志主编《刑法争议问题研究》(上卷)河南人民出版社1996年版第533页○6吕鹤云主编《法学概论》高等教育出版社2009年版第147页

参考文献:

[1] 杨春洗主编《刑法总论》北京大学出版社1981年版

[2] 何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版

[3] 赵秉志主编《刑法争议问题研究》河南人民出版社1996年版

[4] 高铭暄主编《新编中国刑法学》中国人民大学出版社1999年版

[5] 吕鹤云主编《法学概论》高等教育出版社2009年版

[6] 陈兴良主编《刑法疏义》中国公安大学1997年版

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13.我国消费者权益保护法规定,下列属于经营者应承担民事责任的情形是A.商品存在缺陷的 14.我国刑事诉讼法规定,监视居住的时间最长不得超过D.6个月 15.我国刑事诉讼法规定,死刑的核准机关是B.最高人民法院 16.我国刑事诉讼法规定,适用简易程序审理的刑事案件,人民法院应该在受理后A.20日审结 17.我国现行的民事诉讼法颁布施行的时间是D.1991年4月9日 18.下列属于我国民事诉讼法特有的原则的是C.辩论原则 19.我国民事诉讼法规定,下列应由被告住所地人民法院管辖的案件是B.对法人提起的民事诉讼 20.下列不属于民事诉讼中的当事人的是A.鉴定人 21.我国行政诉讼法规定,行政诉讼的举证责任主要由D.被告承担 22.我国行政诉讼法规定,人民法院接到行政诉讼的起诉状,经审查,应当立案或者作出裁定不予受理的期限是B.7日 23.我国行政诉讼法规定,对行政机关在规定的期限不履行人民法院发生效力的判决、裁定的,可对该行政机关按日处以C.50元至100元的罚款 24.我国加入《维也纳条约法公约》的时间是A.1997年 25.下列属于联合国的发起国的是C.中国 26.国际法院必须由多少个不同国籍的独立法官组成? B.15 个

最新 法学概论 重点知识点复习考点归纳总结

P12:法律产生的一般规律性 1、法律和国家同时产生 2、由习惯到习惯法,再由习惯法到制定 法 3、不断地从个别调整上升为一般调整 4、从权利、义务的合一到权利、义务的 严格区分 5、从法律与宗教、道德的浑然一体到法 律取得相对独立的地位 P15:奴隶制法律的本质及特点 1、严格保卫奴隶主阶级生产资料私有制 2、公开确认自由民之间不平等 3、以十分残酷的惩罚措施维护奴隶主的 政治统治 4、保留了许多原始社会规范的痕迹 最早一批奴隶制成文法: 公元前18世纪巴比伦王国《汉穆拉比法典》;公元前5世纪罗马国《十二表法》;公元前3世纪印度《摩奴法典》。中国公元前21世纪的夏朝“作禹刑”“夏刑三千”殷商“汤刑”,周朝“周礼” P17:封建制法律的本质及特点: 1、严格维护封建土地所有制和农民对封 建主的人身依附关系 2、公开规定封建等级特权 3、用野蛮残酷的手段镇压人民的反抗 P19:资产阶级法律的本质及特点: 1、宣布私有财产神圣不可侵犯 2、确认契约自由 3、规定法律面前人人平等 4、确认法制原则 P21:法律的阶级性 1、法律的本质属性是它所体现的阶级意 志性。 2、法律所体现的统治阶级意志是统治阶 级的整体意志即共同意志。 3、通过法律形式获得集中表达的统治阶 级意志就是国家意志。 4、任何意志包括国家意志都表现着人的 愿望和追求,因而都具有能动的、自 由的属性。 P26:法律的特征: 1、法律是调整人们行为的一种行为规范 2、法律是由国家制定或认可的规范 3、法律是以国家强制力保证实施的规范 4、法律是规定权利义务的规范 5、法律是对社会具有普遍约束力的规范P29:法律:由国家制定或认可,体现由特定物质 生活条件决定的统治阶级意志和社会 共同生活的需要,以权利义务为其内 容,并以国家强制力保证其实现的一种 行为规范。 法律价值的特点: 1、法律的属性和功能是法律价值形成的 基础 2、人对法律的需要的法律价值形成的主 体要素 3、法律的属性和功能与人的需要的满足 之间的桥梁是实践,惟有经过实践, 法律价值才可能体现和实现。 P32:法律的各要素及内容 三要素构成:法律规范、法律原则和法律概念 1、法律规范:法律规则,是每个单一的 法定行为模式。 法律规范的结构:适用条件、行为准 则、法律后果 法律规范分类:规范本身的性质分类 (禁止性规范、义务性规范、授权性 规范) 规范所包含的行为规则的确定程序 (确定性规范、委任性规范、准用性 规范) 2、法律原则:在一定层次的法律体系中, 对法律规范具有指导意义且比较稳定 的法律原理和准则。 分类: 以法律体系层次的级别为标准:基 本原则、具体原则 以法律原则的渊源为标准:公理性 原则、政策性原则 以涉及的内容为标准:社会原则、 专门法律原则 3、法律概念:同法律相关的各种事实加 以概括而抽象出其共同特征所形成的 具有权威性的法律用语 法律概念的功能:认知功能、构成功 能、规范功能。 P37:法律渊源的种类: 1、制定法:国家的有权机关,通过法定 程序,用成文的形式(条文)表达的 规范性文件。 2、判例法:以特定的法院所作的典型或 具有新意的判决中包含的原则作为判 案依据的法律。 3、习惯法:国家认可并赋予法律效力的 习俗和惯例。 4、引证法:(法理法或法理)国家机关(主 要的司法机关)引用某些经典或法学 家的著作和言论作为处理事件或案件 的法律根据。 5、宗教法:国家宣布或承认某些宗教典 籍和教会规章具有法律效力。 6、国际惯例和国际条约 P38:法律的分类: 1、成文法和不成文法:根据法律的创制 方式和表现形式所作的分类。 2、根本法和普通法:根据法的内容、效 力和制定程序所作的分类。 3、实体法和程序法:根据法的内容所作 的分类。 4、一般法和特别法:根据法律的空间效 力、时间效力或对人的效力所作的分 类。 5、国际法和国内法:根据法律的主体、 调整的对象主要是国家间的相互关 系。 6、公法和私法:以保护公共利益为目的 的法律为公法,以保护私人利益为目 的的法律为私法。(始于罗马法学家) 7、法系:西文法学著作中一个常见的概 念。 P44:法律和道德的关系 法律和统治阶级道德之间在根本的社 会阶级属性方面的一致性,决定了二者必然 是互相配合、互相补充和互相参透的。 一方面,法律积极保护统治阶级道德, 在必要时把某些道德规范提升法律规范加 以推行。 另一方面,统治阶级道德又各级地替法 律辩护,影响社会舆论,要求人们遵守法律。 其实,法律的每一项规定都渗透着统治 阶级的道德观念。 不同点: 1、存在的时间不同:法律只是阶级社会 中的现象;道德则与人类社会相伴始 终。 2、调整的范围不同:道德的调整范围比 法律宽。 3、实施方法不同:法律借助国家强制力; 道德依靠人们内心信念。 4、表现形式不同:法律是国家规范性文 件的形式;道德则存在于人们的观念 和风俗之中。 5、在一国之中,法律体系只有一个(一 元)而道德体系则是多元。 P45:社会主义法律产生的历史必然性 1、创立社会主义法律是社会主义经济的 需要 2、创立社会主义法律是社会主义国家政 权的需要 3、创立社会主义法律是社会主义意识形 态的需要 P49:我国社会主义法律体系产生的特点:它是在 彻底废除国民党旧法律的基础上,由新民主 主义法律转变来的,是新民主主义法律的继 承和发展。 我国社会主义法律的本质和主要特点: 我国是人民民主专政的社会主义国 家。人民民主专政实质上就是无产阶级专 政。人民民主专政的基础是工人阶级和农 民阶级的联盟。我国社会主义法律是工人 阶级和广大人民意志的表现。 特点: 1、阶级性和人民性的统一 2、国家强制性和人民自觉遵守法律相统 一 P51共产党的政策:党组织为了完成一定历史时期 的任务而制定的活动准则。 党的政策与社会主义法律的关系问题: 1、党的政策指导社会主义法律的制定和 实施 2、社会主义法律是实现党的政策的重要 手段 1)则于法律是党的政策定型化、条 文化,明确、具体地规定了人们 的权利和义务 2)由于法律是一种国家意志,具有 普遍约速力 3)由于法律具有国家强制力的属 性 3、党的政策不能代替社会主义法律(区 别) 1)党的政策工人阶级先锋队意志 体现,法律是国家意志(全体人 民的体现) 2)党的政策由党组织制定;法律由 国家制定 3)党的政策一般是号召性的原则 的指导;法律的规定比较准确和 详尽。 4)党的政策不具有国家强制性 5)党的政策内容广泛,不是所有内 容都要制定成法律。 P53:我国社会主义法律和社会主义道德的关系 社会主义法律和社会主义道德都是社 会主义经济基础的上层建筑。 社会主义法律源源不断地从社会主义 道德那里吸取内容,使之上升为法律规范; 反过来,又借助法律规范来维护和传播社会 义道德。 由于社会主义法律和社会主义道德在 调整的连范围和实施的手段等方面有很大 的区别,因此二者又不能互相代替。 P54:规律:(法则)是事物发展过程中的本质联系 和必趋势。

最新《法学概论》试题库及答案

(专科起点升本科) 《法学概论》备考试题库 一、单项选择题(每题2分,共80小题) 1.法律是一种()。 A、道德规范 B、社会规范 C、强制性规范 D、任意性规范2.法制是指()。 A、依法办事的制度 B、治理国家的方式 C、具体的法律制度 D、法律制定的程序 3.法治指的是()。 A、一种治国方式 B、有法可依 C、法律面前人人平等 D、违法必究 4.我国的国体是()。 A、民主集中制度 B、人民代表大会制度 C、人民民主专政制度 D、社会主义制度 5.行政法律关系的主体不包括()。 A、国家行政机关 B、人民法院 C、行政相对人 D、公安局 6.法律是()的体现。 A、多数人意志 B、被奉为国家的统治阶级意志 C、广大劳动人民意志 D、统治阶级意志 7.下列哪一个组织不享有法律议案的提议权()。 A、全国人民代表大会 B、人民政协 C、全国人大常委会 D、国务院 8.我国宪法的解释权属于()。 A、全国人大法律委员会 B、最高人民法院 C、国家主席 D、全国人大常务委员会 9.肖像权在法律关系中的客体地位应属于()。 A、物 B、行为结果 C、智力成果 D、精神财富10.法律规范的内在逻辑机构不包括() A、假定 B、处理 C、权利义务 D、制裁 11.我国《公司法》上的公司不包括()。 A、有限责任公司 B、无限责任公司 C、股份有限公司 D、国有独资公司12.刑法的从旧兼从轻原则,是指()。 A、新法与旧法相比,如果新法量刑较轻,则适用新法 B、新法原则上无溯及力,但是,如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻时,则适用新法精品文档

C、新法无溯及力,应当按照旧法量刑,但是如果新法不认为是犯罪或者量刑较轻时,则适 用新法 D、将新法和旧法比较,哪个法不认为是犯罪或者量刑较轻的,就适用哪个法 13.下列哪一项不属于刑事诉讼法的基本原则()。 A、被告人有权获得辩护原则 B、无罪推定原则 C、法律面前人人平等原则 D、合法性审查原则 14.根据英美法系的传统,对法的基本分类依据是()。 A、实体法与程序法 B、普通法与衡平法 C、判例法与成文法 D、公法与私法 15.在我国,下列关于婚姻的理解是错误的()。 A、婚姻必须是两性的结合 B、婚姻双方具有夫妻身份 C、婚姻必须为当时的社会制度所确认 D、同居达到一定期限即可成立婚姻 16.在行政诉讼案件中,下列哪一项是属于可以计算在诉讼时间内的()。 A、鉴定期间 B、处理当事人提出的管辖异议期间 C、中止诉讼的时间 D、审查回避的时间 17.按照我国《刑法》的规定,行贿罪的犯罪构成主观上必须具有的目的是()。 A、谋取不正当利益的目的 B、谋取非法利益的目的 C、谋取利益的目的 D、谋取个人利益的目的 18.因不动产纠纷提起的诉讼由() A、被告所在地法院管辖 B、原告所在地法院管辖 C、不动产所在地法院管辖 D、被继承人所在地法院管辖 19.下列哪一项不属于行政诉讼法的基本原则()。 A、当事人在诉讼中法律地位平等原则 B、合法性审理原则 C、当事人自愿调解原则 D、被告负举证责任原则 20.下列陈述中哪一项是错误的()。 A、国际条约是主权国家之间缔结的协议 B、国际条约一旦签订,对条约缔结国具有强制执行力 C、国际条约必须以国际法为准则 D、国际条约主要是以书面形式的协议规定国家及其他国际法主体之间在某一问题上的权利 义务 21.国际法上的承认是一种()。 A、政治行为 B、法律行为 C、政治行为兼法律行为 D、国家行为 22.社会主义法律与共产党的政策()。 A、是两种不同的规范 B、是两种不同的法律 C、是两种不同的政策 D、两者调整的社会关系相同,只是表现形式不同 23.我国婚姻法规定,父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。该规定为()。 A、授权性规范 B、禁止性规范 C、义务性规范 D、既有授权性规范,也有义务性规范 精品文档

法学概论考试重点整理

法学概论考试重点 1、法的基本特征 14 法的基本特征是法所独具的并以此区别于其他上层建筑现象的种种重要属性。 ①法是一种行为规范,具有规范性。它向人们提供的行为模式具有一般性的特征,即在相同的条件下,一项法的规范可以被反复适用;其还具有可预测性,法的这种属性使得人们在社会生活中就会有意识地去做或不做一定的行为。 ②法由国家制定或认可。在众多的行为规范中,只有法是由国家制定或认可的。制定和认可是统治阶级意志上升为国家意志即国家创制法的两种方式。 ③法以国家强制力保证其实施并具有普遍的约束力。 ④法规定人们的权利和义务。 2、法的渊源即法的表现形式 17 作为行为规范的法,必须由特定的国家机关通过一定的形式表现出来,才能为人们知晓、遵守,也才具有法律上的效力。这种用以表现法的规范的各种具体形式,法学上称为法的渊源或法的形式。 从历史上看,法的渊源是多种多样的,基本上可以分为两大类:一类是国家机关制定的各种规范性文件,另一类是国家认可的不具备文字形式的习惯。 ①规范性文件是指国家机关在其权限范围内按照法定程序制定和颁布的具有普遍约束力的行为规范的文件,亦即通常所说的成文法或制定法。 ②国家认可的不具备文字形式的习惯,即通常所说的习惯法或不成文法。判例也是一种不成文法。 除上述基本形式外,在奴隶社会和封建社会里,某些思想家、法学家的著作或宗教的经典,都可以成为法的渊源。 3、法系 18 一般认为,凡是在内容上和形式上具有某些共同特征,形成一种传统或派系的各国法律,就属于同一个法系。 西方法学家在法系的划分上也很不一致,但不少法学著作在论述法系问题时,多举英国法系、大陆法系、中国法系、印度法系、伊斯兰法系五大法系。这五大法系除大陆法系和英国法系外,其余的基本上已经成为法制史上的概念。 大陆法系是指欧洲大陆上源于罗马法、以1804年《法国民法典》为代表的各国法律,所以大陆法系也称罗马法系或民法法系。英国法系是指中世纪以来的英国法律和效仿英国法

《法学概论》期末考试案例分析题目

《法学概论》期末考试案例分析题目 1.某甲在某百货公司购买服装,在甲到收银台交款时,因地面太滑而摔伤,甲即找公司经理要求赔偿。该公司的保安人员认为甲在购货中有盗窃行为,就强将甲带入办公室。 问:甲与百货公司间因何法律事实发生何法律关系? 答:本案中,甲与百货公司间在三个法律事实发生三种法律关系:一是因买卖服装发生的买卖关系; 二是甲因地面太滑而摔伤这一侵权行为而发生的侵权损害赔偿关系; 三是因甲被保安人员误为盗窃并被强行带入办公室这一侵权行为引起的侵权损害赔偿关系。 2.某甲长期下落不明,经其配偶乙向法院申请,法院判决宣告甲死亡。其后,乙就与丁结婚,并将一6岁的儿子送给丙收养,双方办理了收养手续。实际上甲并未死亡。经甲请求法院撤销了对其死亡的宣告。甲回家后发现儿子被人收养,乙也改嫁他人,幸丁已死亡。因此,甲就要求与已恢复婚姻关系,并以自己未同意将儿子送丙收养主张收养无效。 问:甲可否与乙自动恢复婚姻关系?甲的儿子与丙间的收养关系是否无效?答:甲乙间的婚姻关系不能自行恢复。因为在甲宣告死亡后乙与丁结婚,已另存在一个婚姻关系,甲乙若要同意结婚,则需办理结婚登记手续。丙与甲的儿子间的收养关系有效。因为在甲被宣告死亡期间甲的儿子被丙依法收养,甲虽说被撤销死亡宣告,但甲的儿子与丙间的收养关系并未解除。 3.大学生甲,在校园内用鸟枪打鸟,事先没有验枪,自认为枪膛内没有铁子弹头便随手扣动板机,结果把一个过路的同学打成重伤。 问:甲是否应负刑事责任?如应负刑事责任,应负何种刑事责任? 答:甲在校园内打鸟,应当预见到鸟枪的铁子弹头射出后,可能造成致人死亡的后果。但是他由于疏忽大意的过失犯罪。对于这一同学的重伤,甲应失过失伤害

法学概论

(1/10)、甲委托乙前往丙服装厂采购男装,乙觉得丙生产的女装市场看好,便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权,便以之订立了买卖合同。对此,下列哪些说法是正确的:()(4分) ?A、构成表见代理 ?B、丙有催告权 ?C、甲有追认权 ?D、丙有撤销权 (2/10)、下列属于民事法律关系的要素有:()(4分) ?A、民事法律关系的客体 ?B、民事法律关系内容 ?C、民事法律关系主体 ?D、智力成果 (3/10)、法律规定的行为模式有三种()。(4分) ?A、需为模式 ?B、应为模式 ?C、可为模式 ?D、勿为模式 (4/10)、下列关于法与经济基础的关系的表述正确的是()(4分) ?A、经济基础的局部变化必然会引起法律历史类型的更替 ?B、经济基础决定了法的性质 ?C、经济基础决定了法的产生 ?D、经济基础决定了法的内容

(5/10)、下列属于民法调整对象的有()(4分) ?A、民事主体的身份关系 ?B、法人之间的财产流转关系 ?C、公民之间的财产归属关系 ?D、民事主体的人格关系 (6/10)、我国法律关系的主体包括(4分) ?A、国家 ?B、居住在中国境内的外国公民 ?C、中国公民 ?D、法人 (7/10)、公民的人身自由包括()(4分) ?A、公民通信自由和通信秘密受法律保护 ?B、公民的人格尊严不受侵犯 ?C、公民的人身自由不受侵犯 ?D、公民的住宅不受侵犯 (8/10)、法的效力包括()(4分) ?A、域外效力 ?B、时间效力 ?C、对象效力 ?D、空间效力 (9/10)、以下属于法的规范作用有()(4分)

?A、教育作用 ?B、评价作用 ?C、指引作用 ?D、强制作用 (10/10)、抵押权的性质为( )(4分) ?A、从权利 ?B、请求权 ?C、支配权 ?D、绝对权 (1/10)、在我国,专利主要包括以下()(4分) ?A、外观设计专利 ?B、发明专利 ?C、实用新型专利 ?D、技术专利 (2/10)、下列属于侵犯专利权的行为有:()(4分) ?A、擅自向外国申请专利、泄露国家重要机密的行为 ?B、未经专利权人许可而实施其专利 ?C、假冒和冒充专利的行为 ?D、侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和专利法规定的其他权益(3/10)、根据我国《婚姻登记条例》的有关规定,结婚登记的具体程序包括( )(4分)

《法学概论》重点内容

法学概论 法律关系:是法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的关系。 要素:法律关系主体(公民机构和组织国家) 法律关系的内容(法律关系主体之间的法律权利和法律义务) 法律关系客体(物人身精神产品行为结果) 法律事实(法律事实法律行为) 法律制裁:由特定国家机关对违法者因其所应负的法律责任而实施的惩罚性措施。 法律责任:人们对自己的违法行为或因法律规定所应承担的带有强制性的不利法律后果。 法律渊源:指法的源泉、来源、源头。这里指法的表现形式。 我国正式的法律渊源或法律形式: 1.宪法:是国家根本大法,具有最高法律效力。 2.法律:由全国人大及其常委会制定、颁布。 3.行政法规:由国务院制定、颁布。 4.地方性法规:由各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定或批准。 5.规章:由国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府,以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的行政性法律文件。分为:部门规章和地方性规章。 6.民族自治法规:由民族自治地方(自治区、自治州、自治县)的人民代表大会及其常委会制定、颁布,适用于民族自治地方的规范性文件,包括:自治条例和单行条例。 7.特别行政区的法律:其基本制度由各特别行政区基本法加以规定。 8.我国政府承认或加入的国际条约:国际条约一般属于国际范畴,但经我国政府缔结的双边、多边协议、条约和公约等,对我国也具有约束力。 法律解释:指有关国家机关、组织或个人对法律规范或法律条文所作的理解和说明。 我国的法律解释:根据解释主体和解释的效力不同划分为正式解释和非正式解释。 宪法的修改:1949《共同纲领》-1954-1975-1978-1982- 我国公民的基本权利: 1.平等权:在法律面前一律平等。 2.政治权利和自由:包括①选举权和被选举权②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。 3.宗教信仰自由权 4.人身自由权:包括①公民的人身自由不受侵犯②公民的人格尊严不受侵犯 ③公民的住宅不受侵犯④公民的通信自由和通信秘密受法律保护 5.批评建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权 6.社会经济权利:包括①劳动的权力和义务②休息权③退休人员的生活保障权④物质帮助权 7.文化教育权力和自由 8.国家保护妇女的权益 9.婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护 10.华侨、归侨的合法权益受国家保护 领导人产生办法:由全国人民代表大会选举产生。(具体看P42-43) 宪法解释:

法学概论试题一及答案

法学概论试题一及答案 一、单选题(每题1分,共20分) 1、我国婚姻法第18条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利。”这一规范属于下列哪一选项? A、授权性规范 B、任意性规范 C、禁止性规范 D、准用性规范 2、明确提出“法治应当优于一人之治”观点的是下列哪一位学者? A、黑格尔 B、亚里士多德 C、耶林 D、乌尔比安 3、划分法系是按照法律的( ) A、表现形式 B、阶级本质 C、规定内容 D、历史传统 4、我国现行宪法规定,在法律规定范围内的私营经济是( ) A、社会主义市场经济的补充 B、社会主义公有制经济的有益补充 C、社会主义市场经济的有益补充 D、社会主义市场经济的重要组成部分 5、根据我国现行宪法和法律,下列选项中哪一机关有权主持全国人民代表大会的选举工作? A、全国人大主席团 B、全国人大常委会 C、全国人大法律委员会 D、全国人大 6、我国现行宪法制定于() A、1982年12月4日 B、1978年12月4日 C、1999年3月15日 D、1982年10月1日 7、下面说法中,哪个不属于行政许可法的调整范围? A、老王下岗后想开一个小饭馆,于是向工商局提出申请,工商局经审查,发给了老王营业执照。 B、公安交通部门根据李某的申请,发给李某驾驶执照 C、进出口食品检疫机关,经鉴定后,给某公司的出口食品贴上了检疫标签 D、某大学希望上级教育部门拨款对学校进行扩建,上级教育部门对其申请予以审批 8、下列哪些行为是行政处罚行为?() A、责令限期治理 B、责令停产停业 C、责令赔偿损失 D、责令退还土地 9、李某从国外归来,因携带商品过多被罗湖海关认定为走私,李某欲提起行政复议,下列关于行政复议机关正确的是() A、李某可以向罗湖区人民政府提起行政复议 B、李某应向深圳市人民政府提起行政复议 C、李某应当向深圳市海关提起行政复议 D、李某可向罗湖区人民政府或者深圳市海关提起行政复议 10、对山西省晋城市人民政府作出的具体行政行为不服申请复议的,由哪个机关管辖? A、山西省政府 B、山西省人民代表大会 C、晋城市政府 D、晋城市人大常委会 11、张某的父亲是一个字画收藏家,去世,留给张某很多字画,但张某根本不懂字画,一日张的朋友看到张家挂着的一幅画,欲购买,张说,我不懂,你看着给吧,后二人以8000元成交。后张的父亲的朋友来找张,问原来墙上的画呢?张说卖了,该人说那幅画至少值10万元。该买卖关系违背了哪项民法原则() A、自愿原则 B、平等原则 C、诚信原则 D、公平原则 12、张某婚后不久因与其他人吵架患精神病,在对张某的监护问题上发生分歧,且互相推诿,在这种情况下,应由谁担任监护人? A、妻子 B、父母 C、兄弟 D、叔叔 13、当事人约定“甲的儿子如果从外地调回”,则甲乙之间的房屋租赁合同即终止。这一民事法律行为所附的是:() A、解除条件 B、延缓条件 C、延缓期限 D、解除期限 14、下列各项属于财产所有权的原始取得的是:() A、叔叔送给今年刚满7岁的小明一辆自行车作为生日礼物 B、小张继承哥哥的一处房子

电大2014法学概论网上作业1-4答案

法学概论网上作业1 单选: 1、“法律”一词在使用上有广义和狭义之分,下面属于狭义上使用的是() A.法理学 B.全国人大制定的规范性文件 C.法学专业 D.法律与道德的调整内容是一致的 2、在法的分类中,一般法和特别法分类依据的标准是() A.法律规定的内容不同 B.法的创制主体不同 C.法的效力不同 D.法的适用范围不同 3、在法的分类中,国内法和国际法分类依据的标准是() A.法律规定的内容不同 B.法的创制主体不同 C.法的效力不同 D.法的适用范围不同 4、在法的分类中,实体法和程序法分类依据的标准是() A.法律规定的内容不同 B.法的创制主体不同 C.法的效力不同 D.法的适用范围不同 5、人类社会最早产生法律的历史时期是() A.原始社会 B.奴隶社会 C.封建社会 D.社会主义社会 6、国家司法机关依据法定职权和程序具体运用法律处理专门案件的活动,称为()A.立法 B.守法 C.司法 D.法律监督 7、法律关系的客体不包括() A.人 B.物 C.精神产品 D.行为后果 8、我国解决民族问题的基本政策,是实行() A.中央统一领导 B.民族区域自治制度 C.地方自主管理 D.设立统战机关 9、在我国1982年宪法中,未规定限制连续任职的是()。 A.国家主席

B.全国人大常委会委员长 C.国务院总理 D.中央军委主席 10、依据宪法规定,国务院总理由() A.全国人民代表大会选举 B.中华人民共和国主席推荐 C.中华人民共和国主席提名,全国人民代表大会决定 D.全国人民代表大会常务委员会提名,全国人民代表大会选举 11、我国人民检察院上下级之间的关系是()。 A.领导关系 B.指导关系 C.监督关系 D.平等关系 12、下列哪一级人民代表大会代表由选民直接选举() A.北京市 B.石家庄市 C.上海市 D.正定县 13、在我国有权制定行政法规的国家机关是() A.全国人民代表大会及其常务委员会 B.国务院 C.国务院各部委 D.地方人民政府 14、以下那部宪法指导思想存在着严重错误() A. 1954年宪法 B. 1975年宪法 C. 1978年宪法 D. 1982年宪法 15、我国的国家结构形式属于( ) A.单一制 B.民族区域自治 C.联邦制 D.“四实三虚”制 16、我国现行宪法规定,在法律规定范围内的私营经济是() A.社会主义市场经济的补充 B.社会主义公有制经济的有益补充 C.社会主义市场经济的有益补充 D.社会主义市场经济的重要组成部分 17、宪法规定,被选为中华人民共和国主席、副主席必须年满()A.四十周岁 B.四十五周岁 C.五十周岁 D.五十五周岁 18、在我国的国家机构中,对外代表国家的是()。

法学概论考试重点

1、程序法是主要规定实现实体权利义务的过程中有关诉讼程序的法律,如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、等。 2、成文法是指国家机关依照法定的程序制定和公布的,以法律条文形式出现的法,所以又称制定法。 3、法的溯及力指新法颁布后对它生效以前所发生的事件和行为可加 以适用的效力。在法的溯及力问题上。一般实行以法不溯及既往为原则,以溯及既往为例外,。实践中有几种情况,从旧原则,从轻原则,从新兼从轻原则,从旧兼从轻原则。我国主要采用从旧兼从轻原则,即新法在特殊情况下溯及既往。 4、法律编纂是指在对某一部门法的全部现行法律规进行审查、整理和 补充、修改的基础上、制定新的、系统化的规性法律文件。它是部 门法的法典化的活动。是一种重要的国家立法活动,只能由国家立法机 关依法定程序进行。 5、法律汇编又称法规汇编,是指在不改变容的前提下,将现行的法律 文件按照一定的标准加以系统编列,汇编成册。法律汇编是规性文件系 统化最常见的方式,它不仅可以为人们查阅法律,法规提供便利。往往 是法律编纂的必要准备。 6、法律关系是指一种特殊的社会关系,是法律在调整社会社会关系的 过程中形成的人与人之间的权利和义务关系。它具有法定性,意志性, 权利义务性。由主体、容和客体三个要素组成。 7、法律容是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。 8法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。 般包括物、精神产品和行为结果

9、法系是指依据法的历史传统对法所作的分类,分属于同一传统的即属于同一法系。在法学界。一般资本主义国家的法律制度分为大陆法系和英美法系。 10、《汉莫拉比法典》。是最早的成文法,来自古巴比伦。 11、《十二铜表法》是古罗马最早的成文法. 12、立法解释是指立法机关对法律所做出的解释。 13、宪法是治理国家的根本大法,是国家的总章程。是关于国家权力分配与控制和公民去权利保障的部门法。它规定的是国家制度和社会制度的基本原则。具有最高的法律效力,对它的制定与修改,比普通法律更严格。我国现行宪法的修改必须由全国人民代表大会常务委员会或者5分之一的全国人民代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的3分之2以上的多数通过。 14、刚性宪法是指凡修改程序比普通法律更严格。效力高于普通法律 的宪法。如法国宪法。现代国家的宪法多为刚性宪法。 15、单一制是指一个国家是由若干行政区域单位或者自治单位组成的单一主权国家。 16、我国解决民族问题的基本政策是民族区域自治制度。 17、政治权利和自由是指公民管理国家,参加国家政治生活的权利和自由。我国宪法授予公民个人享有参与政方面的权利和自由,表明了人民当家作主的地位,它包括两类,即选举权和被选举权以及言论、 出版、集会、结社、游行、示威的自由。选举权与被选举权是公民参

部分 法学概论历年真题 案例分析及答案

2019年模拟: 36.法律渊源1-36 答:法律渊源是指用以表现法律的各种具体形式 37.人格权4-157 人格是指公民作为权利和义务主体的独立的资格。公民依法享有这 种资格的权利就是人格权。 38.危害行为9-364 危害行为是指人在自己的意识和意志的支配下所实施的危害社会的,为刑法所禁止的行为。 39.侦查10-418 答:侦查是指公安机关(包括国家安全机关)、检察机关在办理案件的过程中,依法进行专门调查工作相采取有关的强制性措施的诉讼活动。 40.条约13-497 答:条约是国际法主体间依据国际法所缔结的据以确定其相互权利与义务的书面协议。广义的条约指不论以何种名称成形式出现的国际法主体间达成的国际协议。狭义的条约仅指以条约为名称的协议。 五、论述题(本大题共1小题,14分) 44.试述我国国家机关组织和活动的基本原则。4-170 (1)民主集中制原则 这一原则是党的政治原则和组织原则在国家制度上的体现,是我国国家机关组织和活动的最重要、最基本的原则。 (2)为人民服务的原则 我国是人民民主专政的社会主义国家,人民是国家的主人,国家工作人员是人民的“公仆”,国家机关的各种任务,归结到底,就是为人民服务。 (3)法治原则 国家机关组织和活动中的法治原则,要求所有的国家机关都必须严格按照宪法和法律的规定进行活动,所有的国家工作人员都必须遵守宪法和法律,严格依法办事。 (4)精简的原则 社会主义的国家机构应该是有效率的、接近人民群众和便于人民群众参加国家管理的。 六、案例分析题(本大题共2小题,每小题8分,共16分) 45.王甲因病去世。王甲育有一子王乙和一女王丙。而王乙已先于王甲去世,王乙之子王丁尚年幼。 问题:王丁能否继承王甲的遗产?为什么?6-282 (1)王丁可以继承王甲的遗产。 (2)这是一种代位继承现象。代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡,被继承人子女的晚辈直系血亲,有权继承其父或母应继承的财产份额的一种制度。 46.某甲投毒杀害某乙,在某乙服了毒药后,某甲幡然悔悟,主动给某乙服用解毒药物,使之脱离了危险。 问题:某甲的行为属于什么性质?为什么?对其应如何处理?9-374 (1)某甲的行为属于犯罪中止。 (2)在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。犯罪中止有两种情况:一种是在犯罪过程中自动放弃犯罪行为,从而避免犯罪结果的发生;另一种是虽然已经实施完了某种犯罪行为,但是在犯罪结果发生之前,主动防止了犯罪结果的发生。此案中属于第二种。 (3)对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

2018年最新电大《国际法学概论》历年期末考试真题

2018年最新电大《国际法学概论》历年期末考试真题 一、单项选择题(每小题1分,共20分。在每小题的四个备选答案中,选出一个正确的答案,请将正确答案的序号填在括号内)1.下列各项中一国对另一国新政府表示承认的根据之一是( )。 A.该国新政府必须得到联合国大会的承认B.该国新政府必须对该国实行了有效统治 C.该国新政府必须在地域上实际控制了该国领土的一半以上D.该国新政府必须是通过该国宪法程序依法成立的 2.苏联解体后,原来对苏联领土有效的条约( )。 A.只对俄罗斯有效B.对部分新国家有效,对部分新国家无效C.对所有分立出来的国家都有效D.对所有分立出来的国家都无效3.中国对南沙群岛的领土主权取得方式为( )。A.割让B.时效C.先占D.添附4.根据《联合国海洋法公约》,专属经济区的宽度不超过200海里,其起算线是( )。 A.从领海的外部边缘算起B.从大陆架的外部边缘算起C.从海岸线算起D.从领海基线算起5.第一个关于空中犯罪的国际公约是( )。A.《芝加哥公约》B.《东京公约》C.《蒙特利尔公约》

D.《海牙公约》6.我国1980年公布的第一部《国籍法》,在出生国籍上采取( )。 A.血统主义的原则B.血统主义与居住地主义结合的原则C.血统主义与出生地主义结合的原则D.出生地主义的原则7.下列有关条约保留的说法不正确的是( )。 A.保留一般不可以随便撤回B.保留的目的在于免除公约的某些条款对当事方的适用效力C.提出保留的依据在于国家主权D.保留是一种单方的法律行为8.使馆可免纳捐税,但不应免除的有( )。 A.所得税B.服务费C.范围D.房产税 9.下列机构中,有权向国际法院请求发表咨询意见的是( )。A.联合国会员国B.《国际法院规约》当事国C.联合国秘书长D.联合国大会10.下列系属公式中不属于行为地法的是( )。 A.物之所在地法B.合同缔结地法C.立遗嘱地法D.婚姻缔结地法11.中国人甲与澳大利亚人乙结婚后取得澳大利亚国籍,甲的中国国籍( )。 A.取决于澳大利亚国籍法的规定B.取决于本人选择C.自动丧失D.仍然保留12.国际私法上对外国法人的承认是指( )。 A.认可外国法人在内国从事民事活动B.认可外国法人在内国享有财产豁免权C.认可外国法人为内国法人D.认可外国法人在

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