犯罪嫌疑人李长明、黄晓明、陈福全与北京红冶钢厂有钢材购销关系，经常开车到红冶钢厂将钢材装车后外销。
2007年1月至7月间，三名犯罪嫌疑人经预谋后，
将运输钢材用的货车改装出一个“夹层”，进厂装钢材前，将“夹层”装满砂石，以增加进厂过秤时的“空车”自重。进厂过秤后，再将货车开出红冶钢厂把砂石卸载，而后开车再次进入红冶钢厂将钢材装车，过秤后出厂。
由于事先增加了车辆自重，因此，每次装车运走的钢材实际重量均高于钢厂的出厂登记重量。同时，三名犯罪嫌疑人将出门条进行篡改，使其货车得以自由出入红冶钢厂。
至2007年7月案发时止，三名犯罪嫌疑人从红冶钢厂多装车Q235-345型钢材共计261.18吨。经鉴定，上述钢材共计价值人民币66万余元。
在该案的审查过程中，对案件定性问题出现了两种不同的意见：第一种意见认为三名犯罪嫌疑人的行为构成诈骗罪。理由是：三名犯罪嫌疑人对货车进行
改装，增加“空车”自重，掩盖真实重量，同时篡改出门条，实现自由出入，使得钢材厂因为犯罪嫌疑人的上述骗术而产生了表面意志与实质意志的不一致，并基于这种错误认识“自愿”让犯罪嫌疑人的车辆通过，完成处分财产的行为。符合行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人发生认识上的错误，基于这种错误认识而处分财物的行为特征，故应当构成诈骗罪。第二种意见认为三名犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪。理由是：（1）钢材厂基于购销合同关系对其所要处分的钢材是有明确认识的，即货车前后进出称重后的差额，所以钢材厂在处分钢材的问题上不存在认识错误；（2）三名犯罪嫌疑人做“夹层”装沙子增加货车的自重，篡改出门条只是实施盗窃的一种手段，钢材厂不知道夹层里面还有钢材，对这部分钢材没有处分行为。三名犯罪嫌疑人是在钢材厂不知情的情况下，暗中将多出部分的钢材脱离钢材厂实际控制实现非法占有，符合盗窃罪秘密窃取的特征，故应当构成盗窃罪。
问题一：如何区分盗窃罪和诈骗罪
吕梁：盗窃罪和诈骗罪有很多相似之处，诸如二者
编者按：为了解决检察机关存在的办案压力大，学习、培训时间相对不足，许多办案中的疑问只能按老同志的经验或领导的指示处理以及没有及时归纳总结的问题，北京市昌平区人民检察院探索“探究式”学习模式，定期举办“疑难案件工作坊”，为干警搭建起一个案件研讨交流的平台，激发了干警的学习热情，对提高干警综合素质起到了积极的推动作用。为此，本期《中国检察官》选登该院最近的讨论成果，以期对她院有所借鉴。从2011年起，《中国检察官》特设“案例工坊”栏目，欢迎各基层院与本栏目编辑联系，开展交流合作。
发言人：北京市昌平区人民检察院检察官吕梁、史焱、邢晓冬、张凌鹰；中国政法大学2009级刑法学硕士研究生李宗霖、冯翠花。
点评专家：北京大学法学院教授、北京市昌平区人民检察院副检察长王新。
财物处分权
对盗窃罪和诈骗罪认定的影响
文◎北京市昌平区人民检察院
案例
争鸣
讨论
都是贪利性财产犯罪，主体都是一般主体，客体都是公私财产权利，主观方面都是故意，且以非法占有为目的。但是，两罪也有明显的区别，突出表现在客观方面：即窃取和骗取的区别。盗窃罪是行为人在财产所有者不知情的情况下，通过秘密手段，将财产盗窃出来，自己占有。关于盗窃罪的既遂，通说采取失控加控制说，行为人实际控制被窃取的财产同时所有者失去对财产的控制即构成盗窃罪既遂。这种认识要求行为人在所有者不知不觉中将财产据为己有。诈骗罪是行为人在财产所有者知情的情况下，通过虚构事实或者隐瞒真相的手段，从所有者手中将财产骗得，据为己有。具体而言，就是行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取所有者的信任，在所有者“心甘情愿”的前提下，占有并控制所有者的合法财产。
史焱：盗窃罪和诈骗罪在主体、主观方面、客体等方面都一致，二者的区别主要是客观方面。具体表现为以下三点：
第一，两罪中行为人是否采用了欺骗手段。诈骗罪中，行为人使用的是欺骗手段、骗术，具体包括两种：一种是“虚构事实”，即捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，从而“自愿地”交出财物。这种虚构的事实，既可以是全部的虚构，也可以是部分的虚构；另一种是“隐瞒真相”，即故意对被害人掩盖客观存在的某一事实，或者用虚假事实掩盖客观存在的事实。而盗窃罪中行为人使用的是秘密窃取手段，即采取自以为不被被害人发觉的方法，暗中将财物取走，这种秘密窃取是从盗窃者角度来说的，而不论被害人实际是否知道。
第二，两罪中被害人是否产生认识错误。张明楷教授认为：“取得财产的犯罪分为违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志取得财产的犯罪。其中盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。”诈骗罪中行为人使被害人陷入错误认识，即在被欺骗的情况下，被害人的意志发生了错误，其表面意志与实质意志是不统一的，在其表面意志的支配下实施了处分财产的行为，如果被害人能够认清事实真相，则其不可能基于表面意志进行处分行为。盗窃罪中，财产的转移是违背被害人的意志的，被害人无论是从表面意志上看，还是从实质意志上看，都是不承认他人对自己的物品具有合法的所有权或占有权的。
第三，两罪中被害人是否实施处分财产的行为。处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性因素。诈骗罪中，被害人基于错误的认识实施了处分财产的行为，即被害人基于认识错误，“自愿”将财产交给行为人。而盗窃罪中，行为人取得财物违背被害人的意志，被害人没有实施任何处分财产的行为，财物是行为人自己取得的。
李宗霖：从犯罪的行为表现上来看，盗窃罪以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。而诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而自愿处分财产。诈骗罪既遂的基本构造表述为：实施欺诈行为→使他人陷入错误→他人实施处分行为→财物转移，并且欺诈行为与财物转移的结果之间要具有相当因果关系。通过以上表述，可以发现被害人的财产损失是否由其“处分行为”所导致是区分两罪的关键性因素。
在我国犯罪构成理论上，一般只考虑犯罪人的主观方面，而不考虑被害人的主观意思在处分财产的交付行为中的作用。而在诈骗罪和盗窃罪的区分中却引入了被害人（受骗人）的主观方面的内容。在诈骗罪中，被害人的主观意识又称交付意思，是指对转移财产占有或财产性利益及其所引起的结果有认识，即认识到转移财产是本人“自由”意思的决定。交付意思是交付行为的前提和基础，是诈骗罪成立的关键。
问题二：本案中，三名犯罪嫌疑人做“夹层”改变货车自重，使得实际运走的钢材重量高于登记重量的行为是否属于钢材厂基于认识错误对财产进行实体处分的行为
张凌鹰：诈骗行为是采取虚构事实，隐瞒真相的方式，使对方陷入错误认识且基于这种错误认识，做出了有瑕疵的处分财产的行为，行为人或者第三人取得了财产，被害人受损。而盗窃行为主要是采用秘密窃取的方式，去达到非法占有财物的目的。处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性因素。处分行为并不只是单纯的在因欺骗行为而产生的错误认识与财产损害之间起连接作用，而且表明了认识错误的内容。诈骗罪中认识错误的内容必须是关于处分财产或转移财产的认识错误，而不是一般意义上的认识错误。本案中三名犯罪嫌疑人的行为只是使钢材厂管理人对钢材的数量产生了一种错误认识，属于一般意义上的认识错误，不
是处分财产的认识错误，因而不构成诈骗罪中的认识错误。三名犯嫌疑人取得钢材的过程中起决定作用的行为是行为人自身的行为，钢材厂管理人放行的行为不是法律意义上的处分行为。
邢晓冬：在本案中，被害人对于车内有钢材是有明确认识的，但是对于钢材的数量存在认识错误，没有认识到夹层内的部分。诈骗罪中的处分行为，被害人必须对钢材有完整的认识，必须认识到钢材的数量、质量、价格、来源、去向，如果没有完整的认识，则没有处分意识，因而没有处分行为。这种说法貌似很有道理，实际上是对处分意识这一概念的误解。
诈骗罪中的处分行为，主观上是否需要处分意识，并不是绝对的，各个国家对此有不同的认识。如德国通说认为只要具有处分的客观方面即可，主观上不需要处分意识。日本通说则认为，诈骗罪中的处分行为必须具有处分意识，但对于处分意识的内容有不同的观点。为了保持刑法理论的统一性和连贯性，我国未借鉴德国的学说，认为诈骗罪中的处分必须具有处分意识。关于处分意识的内容被害人只对财产的本质属性，如种类、性质有认识即可，在没有认识到财产的数量情况下，依然可以认为具有处分意识。因为数量不是财产本质的属性。所以我认为，钢材厂对于夹层内的钢材具有处分意识，具有处分钢材的行为。
问题三：三名犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪还是诈骗罪
吕梁：由于盗窃罪和诈骗罪的主要区别在于客观方面表现不同，所以我们只需考量三名犯罪嫌疑人的行为与哪一罪名的客观方面要件特征的契合程度更高，就可以认定本案中的犯罪行为属于哪种犯罪。三名犯罪嫌疑人做“夹层”装沙子以增加车的自重，篡改出门条，将钢材运出钢厂，钢材厂的管理人员并不知道高于登记重量的钢材被运出。所以，这一时刻，钢材脱离钢厂的控制并处于犯罪嫌疑人控制之下，是不为钢厂所知的，也就是秘密窃取的表现。换言之，如果钢材厂的管理者知道三名犯罪嫌疑人超出登记重量运走钢材，一定不会答应。而诈骗罪要求所有者明知行为人将其财产占有而“心甘情愿”交付，本案中所有者的心理状态与诈骗罪不符合，三名犯罪嫌疑人的犯罪行为与盗窃罪特征和构成要件更为契合。
另外，两罪的起刑数额不同，从立法目的来看，主要基于两罪的社会危害性大小不同。盗窃罪的被害人一般没有过大的过错，而诈骗罪的被害人大部分情况应该认识或对某事实有充分的认识，由于疏忽或认识不够充分，导致出现认识错误。立法对诈骗罪起刑点的不同规定，实际上是被害人分担责任的一种表现，在本案中，从正常人角度来讲，钢材厂不会认识到货车夹层中有钢材的存在，被害人不存在分担责任的情形，所以应认定为盗窃罪。
史焱：我们知道，司法实践错综复杂，行为人往往欺骗与秘密窃取的手段并用，本案即是如此。在这种情况下就要看犯罪嫌疑人非法占有财物时起关键作用的手段或者其行为的本质是什么，如果是秘密窃取，就定盗窃罪；如果是欺骗行为，就定诈骗罪。本案中，三名犯罪嫌疑人采取的是一种秘密的欺骗手段，即秘密地对车辆进行改装，增加“空车”自重，掩盖真实重量，同时又秘密篡改出门条，自由出入。被害人因为犯罪嫌疑人的上述骗术而产生了错误认识而“自愿”让犯罪嫌疑人的车辆通过，符合处分财产行为的客观要求，这里起关键作用的是骗取行为而不是窃取行为。同时，本案中被害人是企业法人，对财产的处分并不像自然人那样直接为处分行为，而是把这种处分行为付诸企业的门禁措施，只要收货人的车辆顺利通过，就应认为被害单位做出了处分财产的行为。
邢晓冬：诈骗罪与盗窃罪的主要区别，诈骗罪需要被害人处分财产，而盗窃罪不需要。处分行为是客观方面和主观方面的统一。在本案中，被害人让三名犯罪嫌疑人的车辆通过，符合了处分的客观要求，这一点是没有什么争议的。争议的关键是被害人主观方面是否具有处分意识。即被害人对于多出的钢材有没有处分意识。如果有，则为诈骗；如果没有，则为盗窃。
在本案中，我认为，被害人对于车内有钢材有明确认识即可，不需要对钢材的数量有完整的认识。追寻其原因，在诈骗罪中，犯罪嫌疑人都要实施虚构事实的行为，被害人都要陷入一定的认识错误。在这种情况下，要求被害人对钢材的数量、质量、价格、来源、去向有明确认识是不切实际的，也是不人道的。本案中，只需认识到车上是钢材即可，不必认识到有多少钢材。由于被害人对车上有钢材是明知的，故被害人具有处分意识，本案构成诈骗罪。
冯翠花：本案中，三名犯罪嫌疑人与钢材厂之间存
在购销关系，但是钢材厂处分的钢材数量仅仅是三名犯罪嫌疑人未改造货车增加车辆自重前每次装车钢材的实际数量，对于多装的钢材，钢材厂并没有转移其所有权进行处分的行为。
在盗窃罪中，对窃取手段与方法的不加限制，是国际刑法理论的通行，也是国际刑法理论的通行观点。本案中，三名犯罪嫌疑人虽然使用了欺诈手段，改装货车骗的更多钢材，但实现行为人非法占有的主行为是：三名犯罪嫌疑人利用改造过的货车，秘密将钢材带离钢厂的窃取行为。案件中行为人使用欺诈手段改造货车与门条，都是为了能趁钢材厂不备，秘密获得更多的钢材做准备，仅是盗窃行为有机构成的一部分，故本案例中的欺诈手段不能导致诈骗罪的成立，三名犯罪嫌疑人应构成盗窃罪。
王新：本案属于身边经常发生的案件，案情事实简单但是定性复杂，表面上看来骗和窃很好区分，但是实际操作起来界限还是相当复杂的，今天结合这个案子将刑法学界关于认定盗窃罪和诈骗罪的主流观点介绍给大家，希望今后出现认定困难时，能够作为公式化的东西进行分析和理解，但是由于司法解释未对这个问题作出明确的规定，这仅仅是一种观点和分析案件的思路，并不具有严格的法律效力。
盗窃、诈骗是古老的、多发的，在国内外特别是在德日法系中认定盗窃罪和诈骗罪界限的理论是纷繁多样的，实际上在一般情况下，即纯粹的盗窃、诈骗没有发生重叠时，很好认定区分，但是实务中和理论界中甚至引发理论界对两罪之间争论的一个引子就是盗窃罪、诈骗罪的事实交错在一起的情况。
学术界将侵财型的犯罪划分为交付型和取得型两种，交付型的含义就是被害人把东西交给你，表面上来看没有违背其意志。取得型，比如盗窃、抢夺等，从意志属性来看是违背意志的，所以张明楷教授和许多德日的教授都提到盗窃罪和诈骗罪在本性上是完全冲突的，在逻辑上是排他的，不可能存在着不好区分的问题，但是这仅是从总体层面来说的。实务中存在取财过程既有骗又有盗的情况，在这种情况下，理论界如何区分定性？按照过去的传统经验就是看取财的决定性手段是什么，如果决定性手段是骗就是诈骗，决定性手段是盗窃就是盗窃，这种做法在中国的司法实务中延续了相当长的时间，甚至最高人民法院在刑事审判参考的案例和最高人民法院的公报案例中都是认可这种做法的。然而，侵财型的案件如果仅靠取财手段的决定性大小来确定两罪之间的定性是错误的，这种做法面临着两个危险：一是在复杂案件中取财手段的决定性大小很难被量化，中间具有很大的弹性空间；二是如果完全按照行为的决定性大小来定性，很可能会将起决定性作用的事前或事后的掩盖行为来定性，而不以取财的手段行为来定性，违背了定案的逻辑基础。
实务中盗窃、诈骗同案不同判，定性不明确、不统一是非常普遍的，甚至存在非常典型的同案不同判的现象（包括北大法务、最高人民法院公报案例、刑事审判参考中的案例）。要解决这种现象，必须在理论上树立清晰的区分大众化侵财罪的界限。现在理论界通行的观点，即采取德日的做法，诈骗罪和盗窃罪的区分焦点就在于被害人有无处分财产的行为。综合案情无需考察骗和窃在案件中的决定性的手段，关键点就在被害人有无处分财产的行为。有处分财产的行为是诈骗，没有是盗窃。
实践中处分如何认定？处分财产是由处分财产的行为和意思表示构成的，要坚持主客观相统一的原则，客观上看有无处分的行为，即除了交付外，还有承诺、减免或转移债务的客观外化行为；主观上看有没有处分财产的意思表示。其中，意思表示涉及两个层次的问题：第一层是有无处分财产的意思表示的问题，即是否认识到财产的性质和种类进行处分，有处分意思的定诈骗；无处分意思的定盗窃；第二层是处分的程度问题。涉及到量的问题，即价格、重量等，这种情况下被害人对处分的财产的性质和种类有认识，只是对重量或价格等因素产生了错误认识，属于第二层次的问题。
如何认定处分财产关键看有无处分的意思表示，处分的程度问题（价格、重量等因素）不影响处分意思表示的有无，也不影响案件的定性
。在本案中就是仅仅涉及处分意思的量的问题，钢材厂对处分钢材这一财产的性质和种类有认识，只是在处分钢材的数量上产生了认识错误，定诈骗罪在
理论上是比较合适的。
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