2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”中，法院直接援引法律原则作出了判决，并引发了广泛的争议，仁者见仁，智者见智，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。
司法过程中能否直接适用法律原则作为案件裁判的依据，我国有关的法律、司法解释都没有明确的规定。但作为法律要素的法律原则在司法实践中的适用是不可避免的。其司法适用的功能是多方面的，主要体现在以下两个方面：
1．法律原则是弥补法律漏洞或法律缺陷的重要手段。
2．法律原则能有效规范法官的自由裁量权。立法者通过拟定法律原则等模糊条款，将自由裁量权赋予法官，一定程度上认可了司法的能动性和创造性。虽然有人担心法院适用法律原则的倾向会导致法律道德化、司法者不适当运用司法权力，但是我们更应当看到，司法者此时并不能任意解释法律原则，这是因为法律原则本身具有社会的普遍认可度。
法律原则适用的前提是法律存在漏洞或缺陷，导致现有的法律规则无法有效对案件进行处理。然而，与法律规则相比较，法律原则在内涵上具有更大的伸缩性、张力有余的优势的同时，也存在边缘模糊，导致适用时随意性较大的内在缺陷。法律原则的特性既丰富了案件裁判的依据，同时也对裁判方法和能力提出了更高的要求。因此，在司法实践中，正确适用法律原则需注意一下这四点：
1、优先适用法律规则，“禁止向一般条款逃逸”，即裁判案
件时，如果已有法律规则的明文规定，并且运用法律规则和法律原则均能获得同一结论的前提下，应当适用法律规则的具体规定。
2、选择明文规定的法律原则。我国是成文法的国家，有别于英美法系从案例中提炼和发展法律原则的做法，法官应当适用明文规定的法律原则，这是依法裁判的基本要求，同时能够约束法官的自由裁量权，防止司法权力的不当行使。
3、法律原则应反映社会的主流价值观。既然是价值判断，那么，司法者就必须以社会主流的正义与是非标准来进行判断，来论证自己的主张和裁判。
4、严格说明理由，应当详细说明为何不能依据现有的规则裁判该案件，说明特定的法律原则与案件的联系，社会主流的价值标准对案件性质的影响，以此来证明即使是运用法律原则来裁判案件，最终的结果也是公正的。
法律原则可以成为法官解决复杂疑难、新类型案件的重要依据，在个案中不仅仅具有同具体规则一样的定纷止争的功能，而且还能弥补法律漏洞，克服具体条文的局限性，使司法能动地适应社会发展。但是，由此也有可能会带来随意司法、曲解原则，以个人好恶代替主流价值评判等种种弊端，因此需要提高法院的司法水平和司法者的素质。
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务
委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助
第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它
是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
《合同法》中的公平原则及法律适用 依据《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的一般规定，对《合同法》中的公平原则及法律适用谈一点认识。 一、公平原则要求合同当事人应当根据公平及正义观念确定各方的权利和义务，各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。这就说明主体之间权利和义务是平等的，有界定和限制的，突出在权利和义务的基点上不得损害、侵害他人合法权益，实现自，己的利益，不得滥用自己的权利。进一步说明法律的适用与公平原则互相作用，不但能使《合同》调整范围中的参与认识到自己的权利的界定，而且也限制约束了参与者的行为，同时公平原则能使合同的当事人认识、接受法律及适用法律上就能促进合同当事人主张各自的合法权益，希望能够得到公平的保护。 二、公平原则在《合同法》中体现最基本的价值取向的同时，法律的基本目标也就是在公平竞争与正义的选择基础上建立新的社会的秩序。法律的适用体现出公平，公平存在于一个市场参与者竞争的环境中存在合同的当事人及经 济行为人及普通公民交易之中，同时又享有平等交易机会，公平中体现了不能因职能不同，身份不同的经济实力大小之原因，影响关系到公司、法人和其它组织平等利益的切身利
益。也就出现了《合同法》当事人应遵守公平原则，平等的适用法律。 三、公平原则是一项法律适用原则，它可以弥补法律规范的不足，也可以弥补合同的不足。在法律没有规定或者合同没有约定，或规定(约定)得比较原则时，可以运用公平原则来确定当事人的权利和义务，不论是合同当事人还是人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷时都可以运用这一原则。公平原则与法律适用之间存在内在联系，法律适用是一项公平原则的体现，法律规范的不足，公平原则可以与法律规范互补合同的不足公平原则可以弥补。《合同法》的制定从市场经济实际需求，借鉴国际惯例，吸收了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》及有关行政法规和司法解释，使公平原则贯串《合同法》的，规范合同的订立、履行、变更、转让和终止及合同的效力和违约责任的整个过程。适用法律就进入统一和有秩序性之中。 四、所有参与者有平等的法律地位，各自合法权益能够得到公平的保护，这就涉及法律的约束力，合同在性质上属于法律行为，在类型上一般分为民事合同和非民事合同，前者指平等主体之间建立在公平原则基础上的协议，后者指非平等主体间的协议，如行政性的合同等。从交易角度来理解合同，之所以能够约束当事人的交易行为，是因为合同依法
适用冲突规范的制度考点一：识别和先决问题 1.识别（1）概念确定案件的性质 （2）识别依据《法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 2.先决问题（1）概念在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件，该争诉的问题称为“本问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。 （2）处理办法《法律适用法司法解释（一）》第12条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其 应当适用的法律。 考点二：适用外国法的范围 《法律适用法》第9条“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 例题：李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，在乙国有楼房一栋。现李某去世而未立遗嘱。 李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适 用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和中国籍女儿为继承李某在乙国的楼房发生争 议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确 的？（单选）1 A．应适用乙国法律，因为楼房在乙国B．应适用甲国法律，因 为李某长期居住在甲国 C．应适用丙国法律，因为李某的儿子具有丙国国籍D．应适用中国法律，因 为李某具有中国国籍 考点三：外国法查明和内容确定 1．概念一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 2．主体（1）一般：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。 （2）特殊：当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” 3．途径外国法通过以下途径查明：（1）当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供； （5）由中外法律专家提供。 4．不能查明外国法时不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用我国法律解决该涉外民商事法律争议。 5.不能查明外国法的认定（1）人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 （2）当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 6.外国法内容的确定人民法院应该听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以认定；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 7．查明错误时无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/8811580111.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量
劳动合同法律适用的若干规则 《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重 要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为 中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展 为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。在此大背景中出台的《劳动合同法》，不仅 面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲 突，而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。因而，《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、 矛盾性问题。为此，本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。 一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法 （一）一般界定标准和依据 法理上的一般法与特别法，在我国《立法法》第83条中称之为 特别规定与一般规定，在罗马法中则表述为个别法（ius singulare）与共同法（iuscommune）。一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规 范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之 规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应，在狭窄的例外范 围之外而被适用的一般规范为一般法。 学理上对 一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主 体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分，认为一 般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事 项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围 区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律
法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）
时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional
关于《司法解释四》中用人单位单方 解除劳合同的法律适用略探 厦门市开发区、电子信息工会蔡琳 2013年2月1日起适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。该司法解释明确规定用人单位单方解除职工劳动合同未通知工会组织的法律后果，侧重于完善用人单位单方解除劳动合同程序性的规定。本文以实践案例的入手，略探讨《司法解释四》中用人单位单方解除劳合同未通知工会的法律适用。 一、案例 近期，笔者在参与处理两起基层企业的用人单位劳动争议案件中，涉及到用人单位单方解除职工劳动合同与事先通知工会的规定问题。 案例一：一家外资企业发生群体性停工事件后，用人单位以“劳动者严重违反企业规章制度”为由，采取一次性开除的方式，单方解除数十位的职工劳动合同，未在规定的程序中通知本企业工会的案件，被开除职工不服，申请劳动争议仲裁时，本企业工会在上级工会
指导下，依法向劳动争议仲裁机构出具用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会的证明材料。 案例二：一家企业因本企业工会无法开展活动时，企业以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”为由，拟单方解除两名职工劳动合同，通知上级工会，要求上级工会出具同意其单方解除意见的案件，上级工会采取进入企业调查了解职工与企业情况，作出建议用人单位与职工继续协商解决，不同意采取单方解除劳动合同的方案。 以往较长一段时间以来，用人单位较强调其用工自主权，相当一部分的单方解除劳动合同未通知工会，认为根本无须交由工会过问，工会没有享到应有知情权。另一方面工会组织对用人单位单方解除职工劳动合同时未通知工会的情况下，如何操作与履行未给予较高度的重视，主动参与维权的意识仍较弱。劳动争议事实的认定须依照事实、证据与法律规定进行，该两起案件的发生处理过程中，均涉及到用人单位单方解除职工劳动合同过种中，用人单位通知程序义务规定与工会参与劳动合同监督职能的体现，必须准确掌握、理解、适用《司法解释四》）第十二条规定。 二、有关单方解除劳动合同履行通知义务的法律规定依据 除了本文开头提到2013年2月1日起适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第十二条规定外。还有其他的有关的法律规定：