综合考试1：权力概念辨析
权力概念辨析
杨景涛学号10932808
摘要：本文从词源意义上对权力的概念进行了梳理和归纳，提出分析理解权力概念的三种视角，并采用元素分析法对权力的本质进行了剖解，结尾部分笔者试图给予权力一种理解和解释，以便人们对权力有更清晰的认识。
关键词：权力概念辨析
权力及其作用，是人们日常社会生活中显而易见并能切身感受到的一种普遍社会关系，它扎根于一切人际关系和社会结构中。因此，对权力研究不仅是政治学的核心议题，也是社会学、管理学重点关注的领域。现在我们可以经常习惯成自然地使用着“权力”这个术语。然而，人们从理论上对权力的概念、来源、性质和类型等问题的理解却众说纷纭，微妙复杂。这些解释除了从政治学的角度，社会学的角度外，也有从法理学的角度、人性学的角度去解释权力。正如英国著名哲学家、社会活动家罗素所说，“在社会科学上，‘权力’是基本的概念，犹如在物理学上‘能’是基本概念一样。和能一样，具有许多形态。”1对此，本文拟采用元素分析法，即，寻找出构成事物本身最本质属性的且相关联的若干元素加以说明的方法，从权力概念辨析开始，以一种新的解释视角，逐步理清权力的本质，试图赋予权力一个较为明晰的解释。
一、权力概念难辨之因
权力的概念自古以来没有准确的定义。公允而论，截至目前，人们对它做出的解释始终没有获得过普遍的共识。以至于仁者见仁，智者见智，有学者就认为，有多少权力研究者，就有多少权力的概念。正如卢克斯所言，“权力本质上是一个有争议的概念，有不同价值观、不同信念，人们对它们的性质和定义意见不一致。”2美国著名社会学家丹尼斯·朗指出，权力作为社会生活的一般属性，肯定是更像“社会”、“群体”或者“社会准则”概念，而不像诸如“正义”、“民主”或者“人权”之类主要是和必定是规范性的概念……，是无论如何不能根据它们自身的性质来规范和取值的。正因为“‘权力’并不是一个固有的规范化的概念。毫无疑问，保守主义者、自由主义者、社会主义者、自由意志论者、无政府主义者、民族国家主义者、宗教信徒和世俗主义者总是在谁该拥有权力和拥有多少权
力，权力应该怎样组织和沟通，以及在属于分配和行使权力的一大堆其它问题上争论不休。”3所以，一般认为，权力这个概念“一直人人使用而无需适当定义的字眼”，只要心领神会就可以了。但笔者认为，这种简化地去对待和处理权力的态度是不可取的。权力既然来自与社会，是社会的产物，总有可以给予它解释清楚的地方，因为，只有我们明白权力是什么，也才能对权力运行的逻辑有深刻的领悟。
事实上，难以说清楚权力究竟是什么，问题在于权力性质的多样性及人们对权力的认识与感知不同，阻碍了人们对权力的概念达成共识。王建新在其博士论文《权力文明论》中就指出了造成权力概念难以解释清楚了5个原因4，即（1）权力的普遍性。权力存在于社会的每一个角落，它与人们的利益密切相关，无论人们关心与否，都毫无例外的要与人们发生某些必然的联系。由于，不同社会结构中的人因对对它感受的强度、深度和广度是大为不同的，因而，基于不同感知的程度水平，就造成了对权力解读的多样性；（2）权力的抽象性。权力是普遍感受的人与人之间社会关系，它不是具体的，有形的“实在物”，更多的存在于人与人之间、人与群体之间、群体与群体之间的心理感觉和行动体验，难以定量的科学描述，更难以对权力本身进行实证研究。它性质多歧义广，但人们总幻想可以依靠自己的“聪明才智”，用简洁的语言解释复杂的权力本体，因而造成千变万化的权力概念。（3）权力的流变性。权力具有历史性和现实性，在不同的文化区域和文化时段上，权力以不同的形态存在。这样，权力的面孔往往带有时代的烙印。以此时解释彼时，以静态意义解释具有动态意蕴的权力，当然难逃牵强之质疑，也难把握权力的实质。（4）认识的局限性。从辩证逻辑的角度来看，概念是对客观事物的某一方面属性的反观，而权力的属性是多侧面多层次的，因此，仅从某些特定的角度去透视权力，得到的是该对象的不同侧面的图景。（5）权力的复杂性。权力是最为独特且复杂的社会现象，这正如政治学家赫伯特·考夫曼和维克托·琼斯所评述的：“权力本身有一种难以琢磨的神秘性，他既像时间一样抽象，可是又像行刑队一样真实。”社会学家朗西曼指出：“衡量和比较个人与阶层之间权力的差异性，今天人们的处境未必比亚里士多德和和霍布斯时代好多少。”另外，不同国家和不同历史时期，研究权力所依托的哲学理论差异很大，而研究者立场、观点、方法的不同决定了对权力难以下一个圆满的结论。
二、权力的词源学考察
从词源学考证辨析概念是一条方便的捷径。文字的流传是有历史痕迹的，重
视它们形成的原因、变化过程，从它最初的所指中探寻其含义，不仅是考古学、历史学研究的一种方法，也应该为政治学、社会学所借鉴。我们对权力进行词汇学考察的过程，也是一次对权力内涵进行全景式“知识考古”的过程。
在中文中，最初的“权”，是特指为测量物体重量的秤锤，系名词。《汉书·律历志上》载：“权者，株、两、斤、均、石也，所以称物平施，知轻重也。”《广雅·释器》云“锤谓之权’。锤乃为古时测定物体重量的器具，现在在许多地方的博物馆中都可看到战国时代的“秦权”和“楚权”藏品，主要为铜、铁制成。后来引申为称量、权衡，即衡量是非轻重，以因事制宜。“权”这时候既可以作名词，又可作动词使用，渐具两种基本含义，一是衡量审度之义。《论语·尧曰》云：“百姓有过，在予一人，谨权量，审法度，修废官，四方之政行焉。”在这里，帝尧要用权来量度百姓的行为以及国家制定的政策和制度，采取的方法、措施，任用官吏的公正程度。而《孟子·梁惠王上》中：“权，然后知轻重”，则已引申为衡量轻重、是非、利害。这就使“权”和“衡”这种器具与国家这种组织结构结合起来，使“权”有了一种能量的灵魂，不仅可以公平地度量人们的功过，更具有了一种强制力；二是由权衡的引申义进一步转化“掌权”，即制约他人的能力。《礼记·王制》：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之。”《国策·齐策一》：“田忌亡齐而之楚，邹忌代之相齐，恐田忌欲以楚权复于齐。”高诱注：“权，势也。”《管子》也指出：“欲用天下之权者，必先布德诸侯”。《商君书·修权篇》中“权”已经具备了现代意义上“权力”的内涵：“权制独断于君则威。”另外，在古代汉语中，权力偏重于指权位、势力。如《汉书·游侠传·万章》中载：“(万章)与中书令石显善，亦得显权力，门车常接口。”又唐柳宗元《柳州司马孟公墓志铭》：“法制明具，权力无能移。”随着社会的发展，权力就演变为有特定含义的术语，即用强制力影响别人。但遗憾的是，通过检阅古代典籍，至今仍没有考察到“权”与“力”是何时合并为一个完整的名词来使用的。
在英语中，汉语“权力”的对应词一般为“power”。“power”在词源上对应的拉丁语词或英语词大致上有两种取向，一种认为是拉丁语中的“potere”，原意为“能够”，在罗马人看来，“potenfia”是指一个人或物影响他人或他物的能力，或具有做某事的能力，后派生出英文“Power’，。另一种认为“权力”一词出于拉丁语‘，Autorias”，一是指意识和法令，二是指权威，。由此派生出“Authority”这个英语单词。朗文词典和韦伯词典均认为“power’’包含了两种基本意义：一种是“Control over others; influence”，“right to act，given by Iaw，rule or official position”，其共同点是把“Power”理解为一种“控制关系、支配关系”，也就是政治学的权力概念;另一种是“what one can do”，“ability”，也就是“能力”的意
思。5目前，。随着社会发展，“power”涵盖的意义越来越多，在不同领域中，其归属主体与表现方式也不尽相同。在自然科学中，它被用来指一种物理能量或动能(energy or motive force by which a physical system or machine is operated)。在社会科学与人文学科的领域，它有时与能力(capacity)\、禀赋(talent)等词同义，有时又具有主宰(mastery)、统治(govern)之意义。甚至它还可以指“有说服力”(forcefulness)、“有效”(effectiveness)等意思。总体而言，它所使用的内涵和外延是模糊的，因此，人们各取所需、各为所用。
三、权力解读的几个主要视角
如上所述，权力已成为“现代社会学理论中使用的最为重要但也是最成问题的概念之一”。6它是一种属性还是一种关系?是潜在的可能还是实际的表现?是一种能力还是能力的运用?是被行动者、结构还是系统占有或运用?它必须依靠或运用暴力或强制，还是可以靠制约或剥夺来威慑?冲突是否必须是公开的，还是说可以只是潜在的?它是一个行为概念还是一个因果概念? 种种疑问，无疑增加了我们对权力概念的理解和把握。不过，透过权力词源学的解释，我们还是可以将中西方学界所定义的权力概念归纳为以下常见的几种学说：即“控制说”、“能力说”、“力量说”、“利益说”、“决策说”、“结构说”、“影响说”、“关系说”等等。但如果我们透过现象深入到概念背后的实质时，就会发现，以上这些概念逃不过以下几个主要视角的理解。
（一）以“控制”为核心词汇，以力量(暴力)、能力等为依托的政治学视角。政治学视角下的权力观是最古老的权力概念形态，建立在对社会现象最朴素的认识上。它主张，权力是一种支配力量，而支配的主体拥有这一力量去强迫被支配的客体服从。它强调的权力，是一方居于主导地位，而另一方受指使、被支配，其鼻祖当属亚里士多德，他曾说，主人只是这个奴隶的主人，他并不属于这个奴隶;奴隶则不仅是其主人的奴隶，还完全属于其主人，主人能够“控制”奴隶，这就是权力。英国哲学家伯特兰·罗素“把权力解释为若干预期结果的产生”，7他把权力归结为某些人对他人产生预期和预见效果的能力。根据这一定义，假定两个人有同样的愿望，如果甲完全得到预期的结果，而乙只得到预期结果的一部分，那么，甲的权力大于乙的权力。这一定义非常宽泛，几乎不可把握，但也阐明了权力的一部分含义。法国管理学家法约尔认为，权力是下达命令和强使别人服从的力量。美国社会心理学家克特·W·巴克说，“权力是个人或集团的双方或多方之间发生利益冲突或价值冲突的形势下执行强制性的控制。”
经典社会学家马克斯·韦伯的阐释也具有同样的思维理路。他认为权力就是一种A迫使B实施B不愿去做但又必须去做的行动的能力，“是把一个人的意志强加在其他人的行为之上的能力”。8他认为，我们所理解的权力，就是一个或若干人在社会活动中即使遇到参与该活动的其他人的抵抗，仍然有机会实现它们自己的意愿。我国著名学者认为卢少华等把权力看作是支配权力的主体驾驭客体并使客体服从自己的一种社会力量，“权力将表明有一定社会地位的人的能力和潜力，即在某种社会制度内对于其他人存亡所系的问题规定条件、作出决定，即采取行动的能力或潜力。”9法国著名的组织理论大师克罗齐耶直接把权力概括为“一方在与另一方的关系中获得对白己有利的交换条件的能力”，10他的定义也指出了权力的“力量”特性，不过其范围的广泛度己经和罗素的概念不差上下了。
审视政治学视角下的各种权力说，不难发现，这里的核心思想强调的是权力关系中权力主体的强制性，权力的客体丝毫不在其考虑范围。即权力的指向单向度的，是一方的主观愿望拥有绝对的强制力，而另一方是绝对被动的，他的命运完全听于权力的发出者;权力实施的效果决定于二者的对比落差，权力强的一方如果力量远大于弱一方，前者就会毫无阻碍或者丝毫不顾忌对方的阻碍，使自己的愿望得以贯通执行。这种把权力视为一种强制、支配他人的力量的观点属于一种传统的权力观，在现实生活中也得到广泛的认同。但是，当把权力等同于强制、支配时，权力这个词就难免会带有一点恶意的气息，也难免意味着服从权力的人们要做某些不愿意做的事情，忽视了权力既可能是“硬控制”，也可能是“软控制”。随着社会的发展，这种权力思想也常常遭到后人的质疑和诟病。
（二）以“利益”为核心词汇，以资源、禀赋等为逻辑基础的经济学视角。随着时代的发展，暴力与控制逻辑下的权力观渐显偏狭，难以概括经济社会日渐繁荣富强的事实，财富、利益的力量也逐渐被纳入权力论者的视野。尤其是“经济学帝国主义”向各个学科的渗透，挖掘各种社会行动背后的“利益”动机成了观测和研究各种社会现象的学术时尚。在这个方面，无产阶级经典理论家马克思无疑是最突出的一位。马克思不仅将权力视为不同阶级和群体基于物质资源的亏有和垄断，围绕利益所有权的斗争，而且把这种建立在“经济基础”上的“斗争”看作社会发展的根本动力，断言“人类社会发展的历史就是阶级斗争的历史”，把“利益”、“经济”权力之争提到了一个绝无仅有的高度，是我们的主流价值观所尊奉的解释，也是最经典、最正统的阐释，也是我们最为熟悉的理论。
美国学者亨廷顿也是此论的重要代表。1993年他在美国《外交》杂志发表了一篇《文明的冲突?》的文章，引起了国际学术界的普遍关注和争论。他认为冷战后世界格局的决定因素表现为世界现有的七大或者八大文明，即中华文明、
日本文明、印度文明、伊斯兰文明、西方文明、东正教文明、拉美文明，还有可能存在的非洲文明。冷战后的世界冲突基本根源不再是意识形态，而是文明(文化)方面的差异，是“文明的冲突”。文明冲突的根源在于“利益”之争，其结果的决定在于不同文明间“权力”的大小。文明间权力“是一个个人或群体改变另一个人或群体行为的能力。行为可以通过指导、强制或者告诫加以改变，这需要行使权力者具有经济、军事、制度、人口、政治、技术、社会或者其它方面的资源。因而，一个国家或群体的权力通常通过衡量它所能够支配的资源同其试图影响的其他国家或群体所支配的资源的对比来估价。”11从这里看，亨氏的文明“权力”实际上算是一种经济权力，与“实力”相类似，建立在以经济实力为基础的各种资源、察赋的总体大小上。不过，实力往往是静态的，他谈的文明权力重要的还在于对于静态实力的动态运用上，貌似以文明说话，实则还是以实力发言，虽然这种“权力”的出现不再以传统的“国家”为计量单位。
经济学视角下的权力论，均强调权力必须以占有可供支配的资源为前提，权力的目的指向的是“利益”。它常常把权力的内涵分两部分来理解，即“权”和“力”。一般而言，唯有掌握了“权”，才能拥有“力”。“权”是“力”的前提。“力”的展开和呈现是建立在“权”的墓础之上。而且，“权”还可以进一步放大“力”。而“权”的实质则是占据了资源，并且可以被自己运用。没有资源的“权”，则不是真正的“权”。一个人占据了一定的位置，并不能说他就一定有了“权”，因为他可以被架空，他也许只有名义上的级别和位置。因此，衡量是否掌握了“权”的标准，乃是看其是否具有为实现目标所需要的资源以及对资源的控制。最基本的资源是自然资源、技术、财产、权力等。自然资源分布是不均的，人们对技术、财产、权力资格的占有是不平等的。占有的不平等导致相互依赖，相互依赖的不对称格局导致服从。一个人或组织利用某种方式控制了另一个人或组织所需要的资源，就有可能获取对另一个人或组织的“权力”。“权力”大小的区别就在于可供支配的资源的多少。因此，有人认为，权力是各种资源中最易带来资源的资源，而获得资源的捷径就是获得权力。权力具有稀缺性，对它占有的不平等导致了人们的依赖关系和服从。这正如罗德里克·马丁所说的那样，任何关系中的权力总量是由有关的依赖分配和是否有摆脱控制的出路直接决定的，假定其他情况相同，那么，资源不平衡愈严重，摆脱就愈困难，为获得资源所需的非利己活动总量就愈大，从而包含的权力总量也愈大。权力资源除了上述几种主要资源外，还有武力、学识、身份、地位、职位、阶级或门第、同学、同乡、同事、亲戚或婚姻关系，父母或祖先的遗荫，策略、计谋、仪表、性格、机遇、意识形态、选票等等。认识到了“权力”与“资源”的关系，就在一定程度上把握
了权力的本质特征，这样，呈现在人们眼前的“权力”就不是深不可测的黑洞了。
（三）以“影响”为核心词汇，背后的涵义为资源，权威、魅力等更广泛的因素的社会学视角。社会学视角下的权力概念，核心词汇变成了“影响”。凡“影响”，可以捉摸出几个区别于以往的特征：一是交互性，二是对等性，三是细微性。影响学说认为，权力是“某一主体凭借和利用某种资源能够对客体实行价值控制致使客体改变行为服从自己，以实现主体意志、目标或利益的一种社会力量和特殊的影响力。”12《布莱克维尔政治学百科全书》也给出了这样的定义：“权力在最低限度上讲是指一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力”。13罗伯特·达尔在《当代政治分析》一书中也是通过对影响的研究来研究权力，他甚至还区分出显性的影响和隐性(潜在)的影响、积极的影响和消极的影响。美国社会学家内格尔就认为：“影响力是行动者之间的这样一种关系：一个或更多行动者的需要、愿望、倾向或意图影响另一个或其它更多行动者的行动，或行动倾向。”甚至一些现代政治学家认为对权力的研究也就是对如何影响他人的研究。法国政治学家迪维尔热也毫不掩饰地认同这种看法，认为权力是一种影响。
与从性质上认定权力的“影响”特性不同，尼采从权力的深层内涵出发，明确地提出了“权力”(Power)概念不等同于政治含义上的权力。他所肯定的权力，不是外在的权力，不是表面的攀力、统治、禁止和镇压，而是内在的权力，是生命力的充溢、自我超越和意志的自律。而知识之所以是知识，不是因为它正确，而是因为它能够满足“权力意志”的需要，即知识是权力的工具，求知的意志依赖于权力意志。正如后期的尼采本人一样，这个德意志的哲学天才把权力描述成了所向披靡的“核子武器”，出现在他笔下的权力意志是一种“未来哲学”，几乎是难以捉摸、难以把握、难以理解的。
继尼采之后，福柯是对权力的论述在世界上产生最大影响的思想家。他采纳了尼采的“系谱学”名称，致力于“权力系谱学”的探索。与尼采、弗洛伊德等思想家的行为古怪、难以为常人理解的情形类似，福柯在对非常态社会、次生人群分外着迷，他的研究兴奋点一直聚焦于监狱、疯人院、精神病、癫狂与非理性、自杀(福柯本人都有自杀倾向，有过一次不成功的自杀，最后以艾滋病迸发去世)等不入平常研究者法眼的群落，通过对知识、理性和性欲的考古、调查、分析、研究，展开了他对权力问题的深入思考，权力构成了他的理论体系核心，并深深的与“知识”纠结在一起。所以，福柯的“权力”理论在文字上的表达几乎无一例外以“知识舰力”或者“权力/知识”出现。
福柯从后现代性的理论立场上，采取了片断性、非连续性、多样性的方式，
相对主义地解释了权力。他将权力视为一种关系、网络、场，认为权力是无主体的、非中心化的，强调权力的分散性、多元性。福柯反对纯政治观的权力观点，在他看来，权力就是某些人针对另一些人实施的行动方式，权力只存在于行动之中。实际上，能限定一种权力关系的，并非一种直接和当下地作用于他人的行动方式，而是作用于他们自己的行动方式。一种针对行动的行动，针对可能的或实际的、未来的或目前的行动。权力就是一组对种种可能的行动施加的行动：它施加于行动主体所处的可能性领域。权力关系不同于针对物和身体的抑制和破坏性的暴力关系，权力关系要积极得多。福柯也批判“经济主义的权力观”。他认为这种权力观实际上就是法律权力观的变种，法律权力观把在法律上承认的法律主体间的契约当作社会合法权力关系的依据，认为权力在于法律主体的权利和能力，权力能像商品一样被拥有、交换和转让。而福柯的权力观则是要摆脱契约论和权力让渡说的束缚，使权力分析脱离被规定的和合法的权力形式，从而指向包含在监禁、孩子抚养、治疗和教育等实践中的局部权力关系。14
总之，福柯视野下的权力是一组在任何地方组织起来的和经过协调的实施着的关系，而非神秘的实体；权力以“微观政治学”的形式渗透到一切社会关系中，弥散到社会各个局部领域；权力“无处不在”，散布于整个社会;权力无时不在发挥作用，其效果绵延不绝。“一切事物似乎都围绕着权力这一核心”。权力与抵抗共存，哪里有权力，哪里就有抵抗：权力不仅是禁止的、消极的和否定的，而且更是生产的、积极的和肯定的。权力与知识密不可分，相互依赖，相互包含。15这就是福柯对于权力的全部见解。不难看出，福柯的社会权力观本质上是对社会关系的一种权力关系泛化理解。
以上是当前西方学术界较为常见的三个分析权力概念的视角，而我国学者对权力的解释主要是从政治学的视角来分析，如：万斌在其《政治哲学》一书中认为,权力是“一个人根据自身的需要影响乃至支配他人的一种力量”,“权力是一种关系范畴,是一种强制性力量。”16李景鹏则认为:“权力就是根据自己的目的去影响他人行为的能力。这就是说,权力是一种力量,依靠这种力量可以造成某种特定的局面或结果,即是使他人的行为符合于自己的目的性。”17陈振明将权力定义为:“主体基于对特定资源的支配而使相对人服从并使相对人的不服从丧失正当性的作用力。”18此外，国内也有学者试图从法理学、人性学和管理学的角度给来解释权力，如：许斌龙从法理学角度定义权力为：“特定社会组织对其成员进行指挥、协调、管理、约束的合法支配力。”19李刚从人本主义角度出发，把权力定义为“‘意志’与‘能力’的结合,其实质可以被表述为‘单向的控制’,是主体为满足其需要的意志及为实现其意志的能力。”20王海明则从管理学的角度认
为，“权力是管理者所拥有的具有合法性和强制性的影响,是管理者所拥有的具有合法性和强制性的使人服从的力量,是仅为管理者拥有且被社会承认的使被管理者服从的具有强制性的力量,是管理者拥有的迫使被管理者必须且应该服从的力量。这就是权力的科学定义。”21
四、权力概念的一般定义
权力词语的含义目前还在不断地扩展。笔者参照上述三种界定，认为：
第一，应当把权力限定在“有目的的影响”，必须以占有可供支配的资源为前提。如果把无意间产生的影响都视为权力的行使，会导致将整个社会系统简化为权力系统。对权力概念作过于泛化的理解，也就失去了权力概念的特定意义。
第二，权力是一种力量，拥有某种资格，具有一定影响力。力量不仅可以指蕴涵的能力品质，还可以指具备该品质的个人或群体所释放出的、造成某种特定局面和结果的能量。能力相当于潜在权力，力量既包含潜在权力，也包括实际表现出的权力。作为合法的权力主体必须处于一定的角色地位才能行使权力。托马斯·戴伊指出，权力是社会体制中职位的标志，而不是某个人的标志。当人们在机构中占据权势地位和支配地位时，他们就有了权力。一旦他们占据这种地位，不管他们有所作为还是无所作为，都会使人感到权力的存在。值得注意的是，由于个人能力的差异，不同的人在扮演同一角色时所拥有的权力量是不相同的。
第三，权力行使的主体与客体都可以是个人、群体或更大的社会结构，基本要素是利益。利益既是权力的基础和根本内容，是权力的伴随物，又是权力的目标指向，行使权力的目的最终总是要达到某种目的，这种目的就是利益的显现。霍布斯认为，人们第一共同的“欲望”就是对权力不断的、无休止的欲求。人们通过追逐权力而达到利益，追逐权力只是第一步，获取利益才是最高原则。
第四，权力具有在一定的场域限制，这种“场域”通常体现为某个组织、国家、区域等等。从宏观方面看，权力离开了特定的场域，便贬了值，甚至失去了它的功效。但从行使者方面讲，当权力没有了场域的边界时，它会被无限扩张、放大，“一切有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”。22权力的两个极端构成了权力的场域和边界。
总之，如果给权力下一个一般性的定义的话，笔者认为权力就是社会主体依据一定资源，并在特定的场域，通过强制、支配、影响、权威、劝说、诱导等有目的对客体实施影响力，并达到实现利益的力量。也就是说，权力是一种力量，通过这种力量权力主体可以影响对象物，使对象物的表现符合权力主体的意愿或
利益。
参考文献
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民法基本理论本章考情分析 最近3年本章考试题型、分值与核心考点分布 2014年2013年2012年核心考点分布 单选题4分6分4分 1.权利主体 2.民事权利 3.民事法律事实 4.民事法律行为的分类 与效力 5.代理制度 6.诉讼时效制度 多选题3分- 2分 综合题- - 1分 合计7分6分7分 本章教材的主要变化 2015年本章发生重大调整，主要变化有：（1）对民法的特征及其基本原则、民事法律关系、民事权利、法律行为、诉讼时效部分进行了重新编写；（2）新增民事义务部分、权利主体一节内容；（3）删除民事法律关系的分类。 本章结构框架图 一、民法概述 民法，是调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 （一）民法的特征 1.民法是权利法 2.当事人法律地位平等 3.民法规范多为任意性规范 任意性规范是当事人可以选择适用的规范，也可以排除适用；而强制性规范是当事人必须遵守和适用的规范。
4.民事责任具有直接救济性 民事责任以回复被侵害权利的原状作为原则，在回复原状不可能时，则依价值规律予以金钱赔偿。 （二）民法的基本原则 1.私权神圣原则 2.身份平等原则 （1）法律平等地赋予民事主体以民事权利能力； （2）民事主体在民事法律关系中既享有权利，又依法承担义务； （3）民事主体平等地受到法律的保护。 3.意思自治原则 4.公共利益原则（外在要求） 民事主体所从事的民事活动及其效果，必须符合我国社会公认的道德规范和公共利益的要求。 5.诚实信用原则（内在要求） 6.禁止权利滥用原则（是对意思自治的限制） 行使民事权利不得超越正当边界、不得损害他人权益、不得违反法律和社会公德、不得损害社会公共利益。 【例题·单选题】民法与行政法各有其调整对象。下列有关二者调整对象的表述中，正确的是（）。（2008年） A.民法调整的是主体之间地位不平等的社会关系，比如雇主与雇员之间的关系；而行政法调整的是主体之间地位平等的社会关系，比如土地出让合同双方当事人之间的关系 B.由于行政法调整的是平等主体之间的关系，所以，行政机关与公民在行政诉讼中地位平等 C.民法调整的社会关系中主体之间的权利能力是平等的
法理学基本概念辨析 ——课后辅导 * 法律思维强调的是建立在对概念、命题（以概念为基础）严格界定前提下的严谨推理。所以，要尤其重视二者的语境。这里既然强调了“概念的辨析”，也就意味着我们首先认为将要对比的概念是有差异的，这也是此处的语境，是我们接下来要进行的思维活动的前提。 一、法 vs. 法律 （一）修辞层面 1、中文 （1）古代汉语 在古文中的“法”与“律”往往是可以通用的。主要都指称制度层面上的法律，对应着的是西方法律二元论中的“实在法”。尽管中国历史上有个别思想家①也有过将“法”与“律”分别论述的观点，可是毕竟未成为历史理论的主流。（2）现代汉语 现代汉语中对“法”和“法律”的使用比较混乱，辨析它们之间的区别，关键是弄清它们各自所在的语境。比如，一般大众语汇中的“法”和“法律”区别不大，“守法公民”，“犯法”等等的使用，基本上是作为同义语使用的。但在法学术语中，“法”和“法律”有时就有明显的差异。如果它们被区别开来，常见的语境就会表现如下：即涉及法学流派、法律思想及法学文化。 这时的“法”对应着的是自然法学派所称的“自然法”，是指包含着人类最高理性，以及公平、正义等价值追求的“法”。而“法律”则对应着分析法学派所称的“实在法”，是指以文本表现的国家的制定法，也就是老百姓常称的“法”或“法律”。 值得注意的是，当我们在反思现实中的“法律”是不是符合人的理性追求，是不是“善”的“法”时，其实我们也是在不自觉地对“法律”进行价值判断，②，也就是我们说的，我们在对“法”和“法律”做二元的分类。只不过在学习法学思想之前，我们并没有意识到这一点，也不知道曾有如此多的法学家研究、 ①据史料记载，元代有学者，苏天爵，曾指出“法者，天下之公，所以辅乎治也。律者，历代之典，所以行乎法也。古自昔国家为治者，必立一代之法，立法者必制一定之律。”这里的“法”和“律”有西方那种自然法和实证法之分的意味。【为免困扰，课堂教学未涉及此处，这里列举也仅供参考。】 ②注意我此处使用的“法”和“法律”的不同。
一、法律基础知识 第一节、法律一般理论 1、法的概念与特征 ——是指反映一定物质条件下的统治阶级意志，由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施，赋予社会关系的主体相应权利和义务的社会规范的总称。（法律法规）法律基础知识。（法律法规）法律基础知识。 2、法的特征 1.由国家制定或认可的行为规范； 2.由国家强制力保证实施； 3.调整人的行为和社会关系的行为规范； 4.规定权利和义务。 一、法律规范 （一）法律规范的含义 ——是由国家制定或认可的，反映国家意志，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。 法律规范的种类 1.授权性规范和义务性规范（法律法规）法律基础知识。（法律法规）法律基础知识。 1）授权性规范 规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯定主体为实现其利益所必须的行为自由。 如宪法39：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯 民法通则98：公民享有生命健康权。 2）义务性规范分为命令性规范和禁止性规范 ①命令性规范，即规定主体承担一定积极作为义务的法律规范。 如宪法56：公民有依照法律纳税的义务。 商标法：商标使用人应对其使用商标的商品质量负责。 ②禁止性规范，规定主体的消极（不作为）义务。即禁止主体为某种行为，以实现权利人的利益。 如“严禁刑讯逼供”。（法律法规）法律基础知识。（法律法规）法律基础知识。 【例题·单选题】《会计法》规定“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告”。按照法律规范的性质和调整方式分类，该法律规范属于( )。 A．义务性规范B．禁止性规范 C．授权性规范D．任意性规范 【答案】A 2.强行性规范和任意性规范 例：根据《公司法》的规定：“公司可以设立子公司。”这属于什么样的规范？ 属于授权性规范和任意性规范 3.确定性规范、委任性规范与准用性规范 【练习题·单选题】我国《公司法》关于“有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额”的规定属于（）。 A.命令性规范 B.禁止性规范 C.委任性规范 D.准用性规范 『正确答案』B 『答案解析』本题考核点是法律规范的分类。禁止性规范是禁止人们做出一定行为的法律规范。（法律法规）法律基础知识。（法律法规）法律基础知识。 二、法律渊源和法系 三、（一）法律渊源 1.宪法——我国的根本大法，全国人民代表大会制定和修改 2.法律 根据现行宪法的规定，法律可分为基本法律和基本法律以外的其他法律。 （1）基本法律，指由全国人大制定的比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系的法律。如刑法、民法、诉讼法等等 （2）其他法律，指由全国人大常委会制定的，调整比较具体的社会关系的法律。如商标法、文物保护法、治安管理处罚条例等。
一、民法的概念和意义 （一）民法的概念及其理论分类 民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 民法是我国法律体系中独立的法律部门。 民法是国家重要的基本法律之一。 1.广义民法与狭义民法 广义民法：所有关于民事的成文法和不成文法，其中包括商法； 狭义民法：专指除商法之外的民法典。 2.实质意义上的民法与形式意义上的民法 实质意义上的民法：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，包括民法典、各项民事法律、法规等。 形式意义上的民法：系统编撰的民事立法，即按照一定体例编撰、以法典方式命名的民法典。 3.民法典与《民法通则》 民法典：系统地把民法的各项制度编撰在一起的立法文件。传统民法典的典型形式包括：总则、物权法、债权法、亲属法、继承法，如：《德国民法典》。 《民法通则》：我国制定民法典条件尚不成熟条件下民事立法的特殊形式，包括民法典的一般原则性内容。 4.民法与商法 民商合一的国家：民法范围涉及国家权力不直接介入的整个财产关系和人身关系领域，其含义与私法相同。 民商分立的国家：商法与民法并列。 商法：规定商人和商业组织的地位及其生产经营活动的法律规范。
5.公法与私法 公法：以政治、公共秩序、国家利益为内容，以权力为中心，以命令和服从为特点的法律； 私法：以民事主体的利益为内容，以权利为核心，以平等自愿为特点的法律。其含义同广义的民法。 （二）民法的调整对象 我国民法的调整对象是：平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。 1.平等主体的概念和特征 任何一个独立的法律部门都有自己特定的调整对象。依据不同的调整对象，将法律分为不同的法律部门。 我国民法所调整的对象是：平等主体的公民与公民之间、公民与法人之间、法人与法人之间的财产关系和人身关系。 法律是调整一定社会关系的。社会关系分为纵向社会关系和横向社会关系。 纵向的社会关系是隶属的社会关系。社会关系的参加者之间存在管理与被管理、领导与服从、上级和下级的关系、命令与服从的关系； 横向的社会关系是平等的社会关系。参与平等社会关系的主体法律地位平等。民事法律关系的设立、变更、终止，相互之间没有管理、领导、命令与服从的关系。 2.平等主体之间财产关系的概念和特征 平等主体的财产关系，是指主体在生产、分配、交换、消费工程中形成的具有经济内容的社会关系。包括财产所有权关系和财产的流转关系。 （1）主体之间法律地位平等； （2）当事人意思表示自由； （3）等价有偿。 3.平等主体之间人身关系的概念和特征
民法的概念和基本原则文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]
一、民法的概念：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和二、民法的性质：1 民法是私法；2 民法是任意法；3 民法是人法；4 民法是民事财产法。三、民法的基本原则：民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。 四、简述民法的调整对象与基本原则。 调整对象：1）民法调整的社会关系发生于公民之间、法人之间以及公民与法人之间；2）民法调整的社会关系属于上述主体间的财产关系和人身关系；3）民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。 原则：1）民事主体地位平等原则；2）自愿、平等、等价有偿原则；3）诚实信用原则；4）合法原则；5）尊重社会公德、社会公共利益原则；6）民事权益受法律保护原则。 五、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 六、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 具体说来，民法有以下几个基本原则： （一）民事主体地位平等原则。 （1）民事主体资格平等。
（2）在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。 （3）民事主体的合法权益平等地受法律保护。 （二）自愿原则 （三）公平原则 （四）等价有偿原则。 （五）诚实信用原则。 （六）合法和公序良俗原则。 四民法的渊源 五我国民法的历史和现状 六现代民法的发展 （一）概述 （二）民法形式的发展 （三）民法内容的发展 （1）传统民法的基本内容有所动摇。 （2）家庭婚姻关系的法律调整得到改善。 （3）人格权的范围呈日益扩展之势。 （4）知识产权愈来愈来受到保护。 （5）产品责任已发展为独立的侵权责任。 (6) 强制性民法规范日渐增多。 （7）民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。 （8）私法与公法的界限已经开始淡化。
1,罚款与执行罚 不同点：1，性质不同：前者是行政处罚，后者是行政强制措施 2，是否具有制裁性：前者具有制裁性，后者不具有制裁性 3，前者是相对人违反管理秩序，后者是相对人拒绝履行义务 4，适用不同：前者适用“一事不再罚”，后者不适用“一事不再罚”相同点：是因当事人不履行法定义务所引起的（不确定） 2，行政拘留与刑事拘留 不同点：1，性质不同：前者是行政处罚行为，后者是刑事强制措施2，目的不同：前者是惩罚与教育，后者是预防和保障 3，前者是行政权，后者是司法权 4，适用的法律不同：前者适用的是《中华人民共和国治安管理处罚法》，后者适用的是《中华人民共和国刑事诉讼法》 5，强制的对象不同：前者对象是违反治安管理的违法人员，后者的对象仅限罪该逮捕的现行或重大嫌疑分子 6，执行场所不同：前者拘留所执行，后者看守所执行 相同点：都是法律规定的暂时限制人身自由的一种强制措施 3，具体行政行为与抽象行政行为 不同点：1，主体不同：前者是行政主体，后者是行政机关 2，对象不同：前者是特定的，后者是不特定的 3，能否反复适用：前者不能，后者不能 4，影响权益方式：前者直接，后者间接 5，具体表现形式：前者行政处理决定，后者行政规范性文件 相同点：1.都是行政机关实施的行政行为；2，都是通过法定形式来实施的3.调整的法律关系都是行政法律关系 4，行政强制措施与行政强制执行
不同点：1,在行为性质上：前者属于具体行政行为，后者既可能是行政行为， 也可能是司法行为 2，对象上不同：前者对人身，财产，后者除了对人身财产，还可对行为 3，主体上：前者是行政主体，后者是法院或具有强制执行权机关 4，期间上：前者是暂时的，后者是终了性 相同点：1，它们都具有强制性,2它们的法律后果基本上相同，即实现行政管理所要求的目的 5，行政授权与行政委托 不同点：1，职权来源不同：,前者必须有明确的法律、法规或者规章的依据， 如果没有法定依据的，视为行政委托；后者不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。 2，职权性质不同：前者或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。后者不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。 3，法定方式不同：前者的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。后者的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。 相同点：1.都是非政府组织，是国家机关以外的社会组织；2、都有管理公共事务的职能 6，行政处罚与行政处分 不同点：1，性质不同：前者是外部行政行为，后者是内部行政行为 2，依据不同：前者依据行政行为处罚法，后者依据公务员法 3，制裁的原因不同：前者制裁的行为是处于行政管理相对人地位的公民、法人或其他组织不服从管理的违法行为，后者制裁的行为是国家工作人员与其职务有关的违法、渎职或失职行为 4，制裁的对象不同,：前者的对象是行政管理相对人，既可以是公
第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 （一）法或法律的定义： 法的定义：法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”，通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律，是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国，由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，称为法律。 （二）法的特征 法的特征：指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征：1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 （三）法的本质 法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。
要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 （一）法律的价值 首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。 （二）法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 （一）法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。 规范性文件：国家机关在其权限范围内，按照法定程序制定和颁
民法的概念：民法是调整社会平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 A.限于平等主体（只调整平等主体之间的人身和财产关系，平等主体包括公民之间，法人之间，公民与法人之间） B.调整人身关系和财产关系（人身关系是基于彼此的人格和身份而形成的关系，包括人格关系和身份关系；财产关系是基于人与人之间的财产而形成的关系） 民法的调整对象 A.平等主体之间的财产关系 B.平等主体之间的人身关系 民法的分类 形式民法和实质民法，广义民法和狭义民法，普通民法和特别民法 民法的性质 民法是市民社会的法民法是私法 民法是权力法民法是实体法 民法的法律渊源 1.制定法 2.习惯 3.判例 4.法理 我国民法的法律渊源宪法2.民法基本法-民法通则3.民法单行法-民法特别法（我国民法通则的简单化，民商合一的立法模式，造成了民法单行法的条目众多）4.全国性行政法规5.地方性民事法规6.有权解释7.法理8.国家政策 民法基本原则的概念：是民法所固有的，司法实践和立法中是最高的指导原则，要求当事人在民事活动中必须要遵守的准则。 民法基本原则的分类： 1.意思自治（私法自治）原则（民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利和义务，意思自治原则是民法中最基本的原则，民法作为一个私法的性质决定了民法要有意思自治原则。具体表现在遗嘱自由，所有权自由，婚姻自由，契约自由，过失责任等） 2.平等原则(在民法上，主体地位平等主要是指法律地位的平等，即权利能力一律平等。但是在现实生活中，法人的垄断地位威胁了主体地位平等。主体地位的平等是意思自治的基础和前提，协调形式的平等和实质的平等是民法的重大问题） 3.诚实信用原则 4.公平原则 5 .公序良俗原则 6.禁止权利滥用原则 平等的表现： 1.民事主体的资格平等（人格平等，民事权利能力平等） 2.具体的法律关系中，民事主体之间相互独立，互不隶属的平等地位 3.民事主体平等的承担义务和享有权利
基础法律概念辨析 一、引言 【提要） 在英嘩汉各专业刑译匆清.恐怕菲铤律詡评其属袪律英请申专业术诺爭、履念星朵*蓋别魅殴.再加f旬子奇氏、百旧閒泛沽.奩诺就闽充斥…… 即便是權具蛊劈的律者.柱往姑法律翻谱重而却涉-本丈主喪为袪荐翻捧铺蹈.笔脣从法澤翻榻人関的实開佛聲出谊"从（sai￡術墓本怯律IK念和可怯程序人手. 祈序何进.深人找出,对译者用容晶感別18浦的敢百个英文边律吃也诃汇的槪念进廿嗣释，并介紹其最莘本的译迭，旨在为JT算从爭法律匍译咸对达律翻译有兴趣的人士堤供一牛比较系堆的人门指导。 二、刑事罪名及概念辨析 普通法依据罪行的严重性，把罪行分为三等，即treason叛国罪、felony重刑罪/重罪, misdemeanour非重刑罪/轻罪 失当行为（misfeasa nee），失职行为（deli nque ncy），犯规/违反行为（violatio n ） 相对而言的轻刑罪有： adlilkry/loniical i
民法的概念和基本原则
民法的概念和基本原则 民法是商品的产物。在漫长的商品交换的历史发展过程中，形成了大家所共同遵守的习惯和规则。商品经济的发展，要求国家将人们自然形成的习惯和规则，提升为具有强制力的规范，于是产生了早期的民法。随着商品经济的进一步发展，国家加强了对经济的干预，产生了一些民法新观念，民法在走向现代化。 我国历史上商品经济不发达，所以不重视民法的作用，形成“重刑轻民”的传统。新中国成立后，很长一段时间里实行计划经济，没有重视民法的作用，造成人们头脑中的民法观念淡薄，一提到法律手段就是《刑法》，在很多情况下，所谓要追究侵权责任，一些人主要考虑的是《刑法》中有没有这种罪名设置：能不能抓起来？能不能给他判几年？好像这才叫有法律管了。实际上，随着我国市场经济的发展，更主要的法律调整手段是民法手段，民法的重要性越来越明显地表现出来了。因此，我们必须认真学习和研究民法。 接下来，我们就来共同学习什么是民法、民法的调整对象，民法的基本原则？ 什么是民法？民法的含义——调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人之间与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 什么是自然人？什么是法人？什么是平等主体？民法在调节财产关系和人身关系又有哪些具体的法律规范？ 自然人（natural person）是在自然状态下出生的人。
公民：公民指具有一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人。 法人：法人不是人！ 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是社会组织在法律上的人格化。 平等主体： 1.当事人之间具有平等地位。当事人之间互不隶属，没有管理与被管理的关系，没有命令与服从的关系，没有高低贵贱之分。 2.当事人的意志是平等的，各自可以独立地表达自己的意愿，自愿结成各种关系。 3.当事人相互间平等地享有权利，平等地承担义务。 例：儿女平等地承担赡养父母的义务，也平等地享有继承父母遗产的权利。 接下来，我们从民法的调整对象分析起。 民法调整对象 作为社会规范的一种，民法不外乎也是调整社会关系的行为规范，而社会关系概括起来有两大类，一是财产关系，二是人身关系。财产关系 所谓财产关系，是指人们在生产、占有、支配、交换和分配中形成的具有经济内容的社会关系。比如：占有、支配反映的是动态的财
概念辨析题 1.真正身份犯与不真正身份犯 身份犯是指以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。 真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份则犯罪根本不可能成立的犯罪。例如，现行刑法典第109条规定的叛逃罪的主体必须是国家机关工作人员，因此，如果行为人不是国家机关工作人员，其行为就不可能成立叛逃罪。 不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如，现行刑法典第243条诬告陷害罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照刑法典第243条第2款的规定，则应从重处罚。换言之，国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。 2.间接正犯与教唆犯 间接正犯是利用他人进行犯罪，与实际实施犯罪行为人不仅仅是利用关系，而是一种没有达成协议的共同犯罪的关系，只有当实际实施犯罪行为人也有犯罪的意图和行为能力时，才能成立间接正犯。间接正犯通常作为共同犯罪人进行处罚，而不是作为主犯。 教唆犯也是利用他人犯罪，是在实际实施犯罪行为人没有主观意图和无行为能力时被利用进行犯罪。教唆犯在共同犯罪中是主犯，从重处罚。 3.单位犯罪与共同犯罪 单位犯罪:是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。 共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。是指二人以上共同故意犯罪。刑罚同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应负刑事责任的，按他们所犯的罪分别处罚。定义表明共同犯罪的要件：二人以上；共同犯罪行为；共同的犯罪故意 两者区别： （1）产生犯意的时间不完全相同。 （2）犯意的种类不同。 （3）承载犯意的最终主体不同。 （4）犯罪动机不同。 （5）单位犯罪的情况下，单位成员并非都有犯罪意图和犯罪行为。 （6）单位组织与共同犯罪中组织不同。 （7）法律规定的模式不同。 4.不可罚不能犯与未遂犯 所谓未遂犯,是法定的犯罪的未完成形态的一种,是指行为人已经着手实施犯罪,但由于其意志以外的原因而未得逞的情况。 不可罚不能犯是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。 一般认为,所谓不能犯未遂是指犯罪分子已经着手实施犯罪行为,因所使用的工具、方法不当,或犯罪对象的不存在,因而犯罪未能得逞。普遍认为,在不能犯未遂的情况之下,行为人主观上具有犯罪故意,客观上具有该种犯罪故意支配下的行为,虽其行为不能发生犯罪结果,但仍具备了犯罪构成主客观方面的必备要件,本质上是具有社会危害性的犯罪行为,须负未遂犯的刑事责任。
民法重要概念汇总 1.民法，是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。 3、人身关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。 4、民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 5、自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 6、公平原则，是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。 7、诚实信用原则，是市场经济活动中形成的，要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 8、民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。 9、财产法律关系，是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。 10、人身关系，是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。 11、绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系。 12、相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。 13、物权关系，指权利人可以直接支配物，不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。 14、债权关系，是指权利人必须由义务人的一方行为相配合，才能行使和实现其权利的民事法律关系。 15、自然人，是基于出生而取得民事主体资格的人。 16、监护，是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 17、宣告失踪，是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 18、宣告死亡，是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。 19、个体工商户，是指自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的。 20、农村承包经营户，是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的。 21、个人合伙，是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等共同经营，共同劳动。 22、退伙，是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人资格的行为。 23、入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人资格的行为。 24、法人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 25、社团法人，以人的组合作为法人成立基础的私法人。 26、财团法人，是指以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。 27、企业法人，以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。 28、机关法人，是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。 29、事业单位法人，是指为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。 30、社团法人，是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性
第四单元走进法治天地 ——常见法律概念辨析 1.1权利与义务的区别 权利：权利是主动的，是法律赋予你的，在法定条件下，你所拥有的权力和利益。（权利可以放弃） 义务：义务是被动的，是法律规定的，你在拥有某种权利的同时，你所应履行 的付出。（义务必须做，必须履行） 中华人民共和国公民的权利和义务 宪法规定公民享有下列基本权利： （1）平等权，即公民在法律面前一律平等； （2）选举权和被选举权； （3）言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由； （4）人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯和通信自由； （5）劳动权、休息权、退休人员生活保障权和公民年老、疾病或丧失劳动能力时有获得物质帮助的权利； （6）受教育权，进行科研，文艺创作和其他文化活动的自由等。 宪法规定公民应行的基本义务有： （1）维护国家统一和全国各民族团结； （2）遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德； （3）维护祖国安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为； （4）劳动的义务； （5）受教育的义务； （6）保卫祖国、抵抗侵略、依法服兵役和参加民兵组织； （7）依法纳税； （8）夫妻双方有义务实行计划生育，父母有义务抚养教育未成年子女，成年子女有义务赡养扶助父母。 注：有些法律对我们的要求既是权利又是义务 1.2权利和义务的关系 二者是一致的,不可分割的,两者之间是互动的关系.没有义务,权利便不再存在；没有权利,便没有义务存在的必要.同时,权利和义务,又是为权利所保障的.作为法律所规定的权利的实现,当然离不开义务的履行；实质上,在此过程中,也是权利作用的结果。在我国，公民的权利和义务具有一致性。我们每个人既是享受权利的主体，又是履行义务的主体。我们不仅要增强权利观念，依法行使权利、维护权利，而且要增强义务观念，依法履行义务。
法律基本概念 本套试卷满分为:56您的得分是:0 1、2008年10月全国人大常委会对《消防法》进行了修订，2009年4月，某省人 大常委会通过《实施〈中华人民共和国消防法〉办法》，对实施《消防法》作 出了具体规定。关于该办法，下列说法正确的是（）。 A.该办法属于对《消防法》的立法解释 B.该办法属于《消防法》的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低 C.该办法属于对《消防法》的变通或补充规定 D.该办法对《消防法》进行了体系解释 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 2、马克思曾说：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律 应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的 利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主 义法学原理，下列说法正确的是（）。 A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B.法律在本质上是社会共同体意志的体现 C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 3、剥夺公民政治权利只能由（）规定。 A.地方性法规 B.法律 C.行政法规 D.部门规章 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0
4、下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述正确的是（）。 A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现 B.法律后果不一定是法律制裁 C.承担法律责任即意味着接受法律制裁 D.不是每个法律条文都有法律责任的规定 【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 5、下列关于法律责任的说法不正确的是（）。 A.法律责任的归结讲求责任法定原则、公正原则、效益原则 B.法律责任的免除即无责任 C.法律责任体现了国家的强制力 D.法律责任产生的主要原因是违法与违约 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 6、把法律划分为根本法和普通法的主要依据是（）。 A.适用范围不同 B.制定和表达的方式不同 C.制定和实施的主体不同 D.规定的内容、法律地位和制定的程序不同 【正确答案:】D【答题结果:】未答【您的得分:】0 7、下列由全国人大常委会裁决的法律冲突是（）。 A.同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的 B.法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的 C.同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的 D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 8、我国《立法法》规定行使国家立法权的机关是（）。 A.全国人大和地方人大 B.全国人大和国务院 C.全国人大及其常委会 D.全国人大及其常委会、国务院及其各部委 【正确答案:】C【答题结果:】未答【您的得分:】0 9、根据马克思主义法学的基本观点，下列表述正确的是（）。 A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响 【正确答案:】B【答题结果:】未答【您的得分:】0 10、下列有关行政法规和规章的说法正确的是
民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58
民法总论概念对比 Last revised by LE LE in 2021
民法总论概念对比 （一）主体——自然人与法人 l 权利能力与民事权利的区别： 权利能力是可能性，权利是现实性 权利能力包括权利和义务，权利不包括义务 权利能力是主体资格，与主体不可分离，所以不能被限制、抛弃、转让和继承，具体权利可以与主体分离。 l 宣告失踪与宣告死亡的异同： 相同点：均是对失踪人资格的宣告，均保护失踪人利益和相关利害关系人的利益 不同点：（1）规范保护点不同（宣告死亡涉及失踪人配偶和近亲属的人身权、继承权的保护，宣告失踪则无） （2）法律要件不同（时间要求不同，申请人有无顺序不同） （3）法律效力不同（宣告死亡推定失踪人自然死亡，以失踪人住所地为中心产生的自然死亡的法律效力；宣告失踪仅产生财产的代管和债务的清偿） PS：宣告失踪和宣告死亡在宣告程序上无必然联系。 l 约定监护与委托监护的区别： 二者都是合同设立监护，但有区别。 1．约定监护是法定监护，是法定监护人之间确定监护人的协议 2．委托监护是意定监护，是监护人与非监护人之间确定非监护人代行监护职责的协议，委托的不是监护权，仅是监护职责；受委托人不是法定监护人，仅是履行监护职责的临时监护人 l 社团法人与财团法人的区别： 设立基础不同。社团法人的设立以人为基础；财团法人以财产为基础。 设立目的不同。社团法人的设立可以营利，也可以为公益；而财团法人的设立是为公益。 设立人与法人的关系不同。社团法人的设立人，在该法人成立之后，是该法人的组成人员，财团法人的设立人在法人设立后，与法人脱离关系，既不是法人的成员，也不参与和决定法人的食物，更不享有该法人的利益。特别是有的捐助人在法人成立后或在法人成立前就死亡，该财团法人是根据他的遗嘱设立的。 设立行为不同。社团法人设立的行为属于共同的法律行为，而且是生前行为；财团法人的设立行为是单方行为，有的是死后生效的法律行为。 有无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，通过自己的机关的意思制定章程，约束法人的活动；而财团法人则没有自己的意思机关，二是按照设立人，他人的意志进行法人的活动，所以，理论上称社团法人是自律法人，财团法人是他律法人。 设立方式不同。国外对社团法人采取准则主义；社团法人采取许可主义。 l 合伙与法人的区别： 合伙依合伙合同形成；法人成立复杂。 合伙是不具有权利能力的团体；法人是具有独立人格的团体。 合伙是共有财产；法人是独立财产。 合伙人对合伙债务负连带无限责任；法人是独立责任。 （二）内容——民事权利和民事义务 l 绝对权与相对权二者的相对区别:
【高频考点提要】 1.我国主要教育法律法规相关概念； 2.教育活动中教育权利和义务。 【高频考点速记】 教育法律法规概念 (一)教育法律 从广义的法律概念出发，教育法律概念可泛指一切国家权力机关制定、发布的对教育活动进行规范的文件。从狭义法律概念出发，教育法律就是国家立法机构根据宪法制定的对教育活动进行规范的文件。本书的教育法律概念就是指狭义上的教育法律，即：国家立法机构根据宪法制定的对教育活动进行规范的文件。 (二)教育法规 从广义的法规概念出发，教育法规是指关于教育的法律、法令、条例、规章等由国家政权机关制定并由其保证实施的规范性文件的总称。从狭义的法规概念出发，教育法规概念是指国家立法机构之外，由国家行政机关和地方权力机关制定、发布的对教育活动进行规范的文件。本书所采用的教育法规概念，是根据我国宪法所区分的，由国务院和地方权力机关制定的教育行政法规和地方教育法规，同时把国家教育行政部门制定的规范性文件也纳入教育法规范围内。 (三)教育政策 教育政策是政策的一个分支，是党和国家为完成一定历史时期的任务所确定的关于教育工作的策略、方针和行动准则。在中国共产党和国家制定的政策中，教育政策是重要组成部分。改革开放以后，党制定的重要教育政策有《关于教育体制改革的决定》(1985)，党和国家制定的重要政策有《中国教育改革和发展纲要》(1993)、《深化教育改革全面推进素质教育的决定》(1999)、《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010--2020年)》等。 法制条件下教育活动中的法律关系 (一)教育关系 教育关系，是指在人们为实现一定教育目的、完成一定的教育任务通过交往而形成的关系。教育是一种社会现象。教育活动中人们的交往便构成了教育关系。教育活动中形成的教育关系，是社会关系的一种。如：教与学的关系，学校教师与家庭、社会的关系等。教育活动目的的达成、教育任务的完成，关系到人们在教育活动中的利益。教育活动目的的达成、教育任务的完成要在教育关系中实现，那么在教育活动中人们结成怎样的关系，就对教育活