我国商法立法模式综述
内容提要：从十七世纪末期法国制定两部具有商法性质的商法法律以来，各国商法无不是与白己的法律文化传统、政治经济结构密切相关；世界上并不存在一个统一的商法模式；法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择白己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合白己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建白己的商法体系。商事立法模式的选择问题一直是我国商法和民法学界讨论不休的话题。该问题的进一步解决，有利于我国形成系统化、科学化的立法格局。本文将简要综述世界各国的商法发展和我国学术界关于商事立法模式的不同观点。
关键词：商法立法模式商法通则
关于商法的立法模式，世界各国形成不同的体系和学说。而这些学说和体系直接或问接地影响了中国的商事立法的指导思想，甚至商法体系的建立。这些观点，究竞谁更符合中国的历史和现状，谁更具有可行性和实用价值，就需要我们去认真地加以甄别和研究。
一、大陆法系国家商法立法模式
当今，大陆法系商法是世界商法中最完善，也最有典型意义和世界影响的商法体系，它是大陆法系国家商法制度的总称。大陆商法遵循着制定成文法这一根本途径。
大陆商法的直接历史渊源可以到中世纪，而它的间接历史渊源则可以追溯到古希腊中期，伴随着海商异地贸易规模的扩大，城市商埠的建立。大约在中世纪尤其是商人阶层的形成，一种以特定的商人身份为调整对象的商人法在欧洲出现，这便是现代大陆商法的雏形。到了中世纪后期和近代初期，随着资本主义经济的繁荣，生产和贸易的种类及规模的扩大，以及在近代资本主义平等思潮影响之下，一个以商行为为商法的调整对象，即用商行为法取代商人法的倾向在欧洲大陆出现，并在此基础上建立了相对独立的商法理论，它标志着现代商法在体系上已初具形态，形成了大陆商法由商法典和商事成文法规为主要法律洲源的基本特征。
在大陆商法中存在着两种立法形式:(1 )民商分立形式，指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离，采用这种立法格局的国家主要有:德国、法国、日本、西班牙、葡萄牙、奥地利、巴西、埃及等;(2)民商合一的立法形式，即在一个国家中仅存在着一系列商事单行法规，而有关商事交易中的一般原则被归纳在民法典中，其代表国家有:瑞士、意大利、瑞典、丹麦、芬兰、挪威、蒙古、以色列等。大陆商法立法形式的分流主要是由于各国不同的政治、经济，尤其是历史文化的影响，使得不同国家在建立本国商法体系中采用了不同的立法模式。以下仅对几个比较典型的实行民商合一和民商分立国家商法的立法情况和历史背景予以简要的比较与评介，以有助于我们对这个问题更加深入的探讨和研究。
（一）法国商法的立法模式
1807年制定《法国商法典》开民商分立、商法法典化之先河。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则，共8卷;第二编海商，共14卷;第三编破产，共3卷;第四编商事法院，共4卷。
法国在制定民法典时，并未将商事、海事等方面的规范包含进去，从而给日后的商法典的制定留下了十分有利的空问和机会。法国商法典的产生，是在其深厚的历史文化背景和当时特定的历史条件背景下立法者的理性选择。这种理性选择的基础包括以下几个方面；
第一，与法国民商法律的发展历史密切相关。
法国民商法是大陆法系国家民商立法的首创和代表。法国的民商立法可以追溯到法兰克土国时期。公元5世纪编纂的《撒利克法典》就包含有某些民事法律规范，如所有权、契约、婚姻家庭等方面的规范。12世纪罗马法在意大利复兴后，很快波及到法国。当时法国南部曾出现过一部有关查士丁尼法典的综述性著作—《罗马法典》，16世纪后，随着欧洲文艺复兴的深入，法国形成了人文主义学派，在罗马法研究上有不少新的突破。在罗马法复兴的同时，商人法也开始发展起来。商人法最初发端于意大利。商人法的基础，一是罗马法，二是地中海各地的商业习惯。商人法形成后，很快影响到欧洲各地。在意大利商人法的影响下，法国商法也开始发展起来。中世纪西欧曾出现过三个重要的国际性商法典，其中13世纪的《奥列隆法典》就是在属于法国的奥列隆岛上编纂的。这是一部海商法典，汇集了12世纪许多海商判例。16世纪以后，随着法国资本主义的发展、土权的加强以及民族国家的逐渐形成，法国开始出现国家商法。1673年，法国国王路易十四颁布了《商事法令集})，该法典共12章、112条，其内容包括商人、票据、破产、商事裁判、管辖等。该法在适用上仍受商人习惯法的补充，并且在司法上由商人担任商事法院的法官。1681年法国又颁布了《海事法令集》，其内容包括海上裁判所、海员及船员、海事契约、港口警察、海上渔猎五编，类似于后来的海商法。这两部商事立法为1808年的法国商法典的制定打下了重要的基础。也就是说，早在法国商法典出现的一个多世纪以前的17世纪，法国就已经形成了商事与民事单独立法的传统。
第二，与法国大革命时期的启蒙思想家的思想密切相关。
18世纪的法国，封建专制制度严重地阻碍着法国资本主义的发展。于是，18世纪20年代至70年代，法国发生了影响巨大的启蒙运动。启蒙思想家提出了许多资产阶级法制泡括私法原则，如家庭成员白由原则、契约白由原则、贸易白由原则、人人平等原则，主张所有权至高无上，取缔中问组织以及民法的世俗化。1789年法国大革命爆发，在此期问，法国资产阶级正式提出了分别制定全国统一的民法典和商法典的主张。历届革命政权都制定了许多单行法令、决议，在私法方面进行了许多改革，以启蒙思想家的思想为指导，分别草拟了民事、商事方面的法律。这些法律在很大程度上取代了古代法中民商事方面的法律。1799年拿破仑上台后，立即着手制定法典。1800年开始了民法典起草工作，1804年正式颁布民法典，1807年又在大革命前公布的《商事法令集矫口恤事法令集》基础上，制定了统一的法国商法典。从而确立了法国民商分立的立法模式。可见，启蒙思想家的思想也积极推动了法国民商分立立法模式的形成。
第三，与法国法学者对于罗马法的理解密切相关。
法国是受罗马法影响最深远的西欧国家，法国法学者认为，在罗马法中“商法没有被当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。’，也就是说，由于商法没有存在于罗马法所规定的制度中，因而在承继罗马法衣钵的法国人眼里，它不能为民法典所取代，而应当具有它的独立性。这也是造成法国民商分立立法模式的重要原因之一。
可见，法国实行民商分立的立法模式既有着其历史传统，又受到大革命时期的启蒙思想和罗马法的深刻影响。
（二）德国商法的立法模式
与法国一样，德国同样实行民商分立模式。德国商法典的编纂始于1871年德意志帝国建立以后，这部法典于1897年5月10日颁布，中问虽经多次修改，但其核心部分一直适用到今天。其由商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为、海商五编905条组成。
德国商法的发展，与德意志民族的统一和国家的建立有着极为密切的关系。德国的历史开始于10世纪，然而直到19世纪中叶，德国依然处于分散状态，国家的法制更是处于十分混乱的状态。法律制度的分散和不统一，严重妨碍了民族的统一和国内统一市场的形成，阻碍了新兴资本主义经济的发展。受法国民商立法的影响，德国从18世纪末就开始了编纂民商法典的运动。1794年，普鲁士国土排特列。威廉二世颁布了《普鲁士邦法》,该法典第二部分第八编对商法作了较为详尽的规定，该法典对后来德国民商立法都有比较重要的影响。19世纪初，各个封建君主国组成的德意志联邦在各成员国的协商下，开始了全国统一的民商法典的编纂活动，其目的在于消除由于当时商事法规，尤其是票据法规的不统一给商事交往所带来的不利影响。德国于1848年制定了统一的《票据法})，接着，联邦议会设置了《统一商法典裔起草委员会，1861年颁布了《普通德意志商法》(即旧商法典)。该法典共5编，911条，分为第一编商人性质，第二编商公司，第三编商合伙，第四编商行为，第五编海商。这个法典曾被大多数邦所采用。1871年统一的德意志帝国建立后，开始了《德国民法典》的起草工作，民法典中包含了原先旧商法典中的许多规定，这样旧商法典的一些规定已显得无必要和落后了。特别是随着统一后的德国商品流通的新秩序的建立和发展，旧商法典已经不能适应新形势的需要，于是新商法典的制定工作被提到了议事日程。可见，德国民商立法的分立模式的确立，是与其国家的统一和商事立法的传统密不可分的，也就是说，国家的统一需要统一的法制作为政治基础，而19世纪统一的《票据法》、《德意志商法》等商事法律的颁布，则为其商法独立地位的确立奠定了坚实的基础。
我们还可以从以下几个方面来具体分析19世纪末德国商法典得以独立于民法典单独制定的主要根源:
1、经济根源。商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是德国商法得以形成的前提。随着工业革命的成果和产业规模的扩大，产生了一大批生产组织，如大型企业、各种形成的公司等。它们的经营、发展对国民经济产生了举足轻重的作用，国家迫切需要借助法律手段调整它们的行为和经营方式。同时，世界性贸易的兴起使得贸易规模扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。因而，为贸易活动提供全面的、统一的商法体系，通过完善买卖、银行、票据、交易所等方面的法律制度以实现对市场、贸易的监管，已成为建立新贸易秩序的根本需要。
2、政治根源。在德意志帝国统一前，德国一直处于分散状态，法律不统一不仅严重妨碍贸易的交往，而且还严重妨碍着国家的统一进程。如到19世纪40年代，由于各邦白立其法，仅票据法就有50多种，使得票据制度十分不统一，严重妨碍了帝国法律的统一和各邦问的正常的商务交往，因此，制定统一的、独立于民法典的商法典，不仅可以加速贸易和法制的统一，还可以推进国家的统一。
3、社会根源。德国资产阶级革命的胜利，使“社会应受法支配”的思想深
入人心。在白然法思想的灌输下，人们日益认识到，除了公民的权利、财产需要受到法律的保护，个人的白由需要受到法律的约束外，一切经济组织、企业、财团、公司等都应有白己的法律，其财产受法律保护，其活动受法律制约。人们还意识到，独立的、完整的商法体系不仅能够维护商事交易秩序，而且在弘扬公平、正义、平等、白由观念方面，在维护私有财产不可侵犯方面，以至推动整个社会的民主与法制方面，都可以起到巨大的作用。
4、学术根源。白罗马法在欧洲复兴以来，一大批法学家潜心研究立法技术和法学方法，在经历了几百年的理论探索后，到19世纪，德国民商法学理论日渐成熟，特别是经过那场著名的持续了半个世纪之久的民法典大辩论后，使得德国法学家们日益意识到编纂统一的民商法典的价值及意义。因而，与当时世界范围内蓬勃兴起的民商法典编纂运动相呼应，德国的民商法典的制定工作很快就取得了丰硕的成就。而商法作为一个独立的法律部门并能够与民法并肩构成统一、完整的民商法律体系的认识，也在德国法学者中基本上达成了共识。
为了更能说明问题，这里还应当就《德国商法典》和《德国民法典》关系做一些必要的分析与阐释。
《德国民法典》与《德国商法典》关系非常密切，两者可谓相辅相成，其具体体现为；
第一，《德国商法典》中的许多规范，是以《德国民法典》的一般性原则为基础而制定的。如《德国商法典》第373条一382条对商事买卖作了基本规定:买卖双方当事人之问的权利和义务，原则上由《德国民法典》调整，即商法典中有关商事买卖的规定在适用时必须与《德国民法典》第433条关于一般买卖的规定联系起来考虑。《德国民法典》中关于买卖的基本原则是《德国商法典》中买卖规则的基础。
第二，《德国商法典》中的某些规范取代了《德国民法典》中规则。例如，《德国商法典》第350条规定了商事担保的形式白由原则，这一原则仅适用于商人及其行为，至于非商人及非商行为的担保形式，则适用《德国民法典》第765条一第788条的规定。因此，对于商人来说，在担保形式上，《德国商法典》之规定完全取代了《德国民法典》的规定。
第三，《德国商法典》中的许多规范，是《德国民法典》的补充规范或特别形式规范。如《德国商法典》第48条关于经理权的规定是崛国民法典》第164条关于代理权规定的特殊形式;《德国商法典》中关于代理业务和运输业务的规定则是崛国民法典》第675条关于事务之处理规定的特殊形式。可见，在这里，《德国民法典》中的一般规定可以通过《德国商法典》的规定而被补充适用。
由此可见，《德国民法典》和《德国商法典》在规范商事活动中，可以互为补充，互为适用，这不仅有利于对商事活动的规范，同时对于提高人们的商法意识和法律意识也会起到积极的作用。它也说明，一国内的民法典与商法典在适用中并不会必然产生矛盾和嫌多余，两者的相互作用，只能促进国内经济和法制的发展，不会产生任何不利影响。德国法的发展已经充分证明了这一点。这或许会对中国目前关于商事立法模式的争论有所启迪。
（三）日本商法的立法模式
日本也是实行民商分立模式的国家之一。其新商法在内容上基本是以德国旧商法（1861年）为蓝本，于1899年3月9日颁布，共分5编31章689条，由总则、公司法、商行为法、票据、海商法组成。
若分析日本民商立法所表现出来的民商分立的特点的原因，我们主要可以
从日本商法发展的历史的角度来看。日本在19世纪末接受西方法制文明之初，在商法的立法模式上先后接受的是法国和德国的立法模式。正如日本学者所说:“于1807年制定发布，世称之为拿破仑之商法。在于当时殆甚完全，而足为诸国之商法之模范。我旧商法亦模范视之。现今之日本商法，虽不以之为模范而于规定之内容，参照之处甚多。因此，研究日本商法者，决不可以法国商法度外视之。”“日本商法，虽先于德意志商法而发布，然既取其前年所发布之该法法案，大加参考。因此而亦可谓入于德意志商法之系统中，故研究日本商法者，无论因欲明其法理，或当于为解释及适用，总不可不研究德意志商法。惟勿过于崇拜，至于日本商法解释，生不可不采用德意志商法之感而已。心因此，这种历史的渊源是造成日本现有的民商分立的立法模式的主要原因之一。从社会发展的角度看，一百多年的实践也使日本完全适应了这种模式，并且事实证明其对日本社会经济的发展同样也起到了积极的推动作用。
二、英美法系
英美商法是现代商法中与大陆商法相对应的另一个商法体系，是英美法系国家中商事法律制度的总称，它包括英国、美国、澳大利亚、加拿大、印度，以及其他原英属殖民地国家，如新加坡、马来西亚等国的商法。在英美法系国家，虽然有许多以商法命名的教科书和理论著作，但是，商法是怎样的一个独立的法律领域及其概念和范围，法学家们对其仍无一个完全一致的看法，这与英美法系本身的特点及其历史传统有着直接的关系。
当代英美商法渊源于英国商法，而英国商法是中世纪盛行于欧洲的商人与英国传统的判例法相结合的产物。早在中世纪中期，伴随着海商和异地贸易而出现的商法，从一定意义上说，最初是一种跨国界的世界性商法。在相当一段时期内，这种以商人身份为特定调整对象的商法，对于与商人相关的各类商事交易行为无所不包，并且对参与交易活动的所有当事人都适用。这种法律在称呼上与现代英美国家所使用的商法一词(Commercel law或Mercantile law)也不一样，它被称为“Law merchant"，即所谓“商人惯常法”。
今天，当人们从世界商法体系的角度来把握英美商法体系时，同样首先应引起关注的是英美商法的法律渊源问题。
在传统英美法中，商法的渊源主要为商事判例法、商事习惯法、商事习惯、商事协约及商事法律学说。近一百年来，由于商事判例法的大量出现，制定法则成为商法的另一个不可忽视的法律渊源。如今，当人们看到英美法国家大量的商事单行法规已颁布，自然会提出制定法与其它法律渊源之间之关系问题，即在法制适用上，是否制定法优先于商事判例法或商事习惯法。关于这个问题，人们不能用大陆法中的观点来理解‘在大陆商法和英美商法中，商事制定法的地位是不一样的。
尽管在卜英美法系国家中存在着大量的商事法规，即商事制定法，但是，商法的第一渊源，也是最主要的渊源，依然是商事判例法，即所谓由法官所创制的法律。‘这种法律是从司法判例中所归纳出的法律原则或法律规则，是对以往法院或法庭针对具体案件作出的判决的一般或抽象的概括。“在处理商事案件中，.判例法确立宇商法中最重要和最基本的原则，这些原则，成文法规通常没有涉及到，或者仅涉及到一部分”。此外，在英美法系中，通常情况下，立法机关所创制的法律和条例，仅仅是对判例法的一种补充，这不仅在英国及英联邦国家，而且在对普通法作了很大改进的美国同样保留着如此情形。正是这样，当一个英美
法国家的商法学家从事法律实务时，仅仅了解现有的商事法规是远远不够的，他还必须熟记重要的案例，他要知道案例的名称、内容、裁决的年月、法院、法院的等级、甚至法官的名称，因为这些都直接影响着该判例的实际法律价值，影响着引用与该案件相关的法规的实际意义和效果。
判例法在英美商法体系中居于至高无上的地位，这是无容置疑的，然而，商事制定法在商法法源中今天也已扮演着举足轻重的角色，这同样不可忽视。与民事、刑事及其它法律领域相比，商事制定法在商法中的地位尤为突出和重要不过，尽管英美法系国家中已经编纂了大量的商事法典、法规，但是，这种制定法的规范化和体系化与大陆法国家法规汇编和法典编纂相比较，其意义和法律效力不一可相提并论。它没有全面地和系统地对商事法律领域中的各种问题作出广泛的规定，没有涉及到编纂法典所应涉及到的全部内容，而仅仅涉及到其中的一部分问题，即仅仅归纳了现行判例法中的一部分规则，它的目的在于使法官执行判例法时更为简便，使法官从相互冲突的判例中更迅速地找到正确的法律原则，由此可见，包括《美国统一商法典》在内的英美法系国家的各种商事制定法本身来自.于判例法，又服务于判例法。因此，正如一位大陆法系的商法学家评价所言，英美法国家的商事制定法，“表明了一个对大陆法学家颇为陌生的逻辑推论：制定法仅仅可以判例法为背景来理解，首先是判例法，而不是制定法。”英美商法中判例法与制定法之间的相互关系，形成了一种法律进展中的特殊的方法或技术，即从一股的法律原则出发到尽可能公正的判例的产生，再到更多的立法定义或法律规则。只有当法规的条款十分明确时，立法者又可以阻止法官对商事制定法作出任意的解释，否则，法官可以凭借以往的判例或原则来重新解释已制定的商事法规。
法官对法规享有较大的自主解释权，这是英美二法的二大特点。不过，在解释国际商事条约和国际商事惯例时，法官所享有的权限仅仅局限于文字解释。除此之外，他们最多可以通过一种商事法律解释来填补国际商事法律中的漏洞或空隙。
除了上述所说的判例法和制定法之外，在英美商法中，商事自治法，即企业或商事团体的章程、.商事交易主体之间所缔结的协议，以及商事法律学说中所阐述的一般法律原则等，也是颇.为重要的法律洲源。相反，商事习惯并不能独立地成为法律渊源，它并不象大陆法学者所想象的那样在法律渊源中‘占有重要地位，只有当商事习惯被法院认可，它才具有法律效力，不过，此时它已不再是商事习惯，而成了判例法的原则，成为判例法。
二、民商立法模式在中国近代立法史上的论争之回顾及启示
中国商事立法的模式问题，其实早在20世纪初的清末修律时就开始了激烈的争论。直到20世纪20年代末国民政府确定民商合一的立法模式时为止，此争论才告一段落。今天，我们回顾这一段历史，对于我们确立当今中国的商事立法模式，仍然有借鉴作用。
（一）清末关于民商立法模式的争论
从目前中国国内学者所掌握的文献来看，最早提出并开始讨论民商法关系的著作，当属1905年由陈武、刘泽熙所著《商法（总则、分则）》中有关于民商关系的详尽讨论，该书既强调了民商法的联系，也分析了两者的区别，并探讨了民商立法的趋势，认为“中国现制定商法，其己颁布者为《商人通例》、《公司律》二编。以商人与公司分别规定，颇合法理。但民法与商法有密切之关系，且有先后之次序。中国未有民法，先有商法，不免有倒置之消矣。”
1907年，清政府翰林院侍讲学士朱福冼向清政府奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，首次明确提到编纂民商合一法典的主张，其奏折内称:“亚洲民族程度去英美稍远，而于德法为近。中国居亚洲上庾，较其层级与同洲之日本正复类似。日本明治二十九年始，敦法学博士梅谦次郎等修正民法，三十一年复修正商法，次第颁行法典，内容皆尚德法而细英美，此中国所最宜取法。日本修正民商法时，梅谦次郎曾提议合编，以改约期，近急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成为民商法之合编。
当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对民商分立的反对，尽管如此，志田钾太郎还是为清政府拟订了商法典《大清商律》，对此，他解释道:“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然者也。”
民商合一的法典编纂体例，同样也遭到了以修订法律大臣沈家本、俞廉三为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为:“欧洲法学统系约分德英法为三派，……无论采用何国学说均应节短取长，慎防流失”并强调:“白法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各白为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用。商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”可见，沈家本既承认民商立法问的某种互通，更强调了民商立法问的相异之处。
对于究竞是否采用民商分立的立法模式，民政部会同修订法律馆在起草民律草案之际有更为系统的论述，他们认为:“本草案虽规定私法上之关系，然关于商事者，则让诸商法，不规定于本草案中。原来民商两大法典之并存，多数之立法例虽亦如此，其学理上果正当与否，现尚为未决之问题。惟在中国，民商二法典使之并存，于实际上颇为便利也。又本案虽规定私法上之关系，然于公法上之关系并非全不规定。公法上之法律关系以规定于本草案为宜者，则收入本草案中。盖法典虽须尊重学理，然于实际上之便利亦不得轻视也。此外，私法上之法律关系亦非网罗于本草案中，因立法上及实际上之便宜，委诸特别法、条约及习惯等不少。”
立法从时问上看，民律起草之前，嫩定大清商律》、《破产律>}即已起草颁行，遵循民、商分立的立法模式，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，肯定会给立法工作带来诸多不便，而从清末后期的法典编纂上看，清末所拟定的《大清商律》、《商律草案》也是民商分立的体例。就这样，关于民商合一或分立的第一次论争最终以“分立”模式的胜利而告结束。
清末采用民商分立主要是基于两个原因:其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律独立先行制定可谓水到渠成;其二是清末立法主要是师从德、日，分立模式是具有继受法的性质。正因为此，清末的民商分立体例是历史形成的。
（二）民国初年民商合一论的流行
民初，民法的制定又被提上日程。因而，民商立法模式问题又引起人们的关注。不过，与清末不同，在这一时期，“民商合一论”逐渐成流行趋势，成为一
种立法思潮。
民国初年，对民商合一论进行系统阐述的是民初学者王去非。他认为:“商律为国内私法之一部，对于普通之民律法典，成为特别法，此为一般学者所公认，毫无疑惑者也。夫对于民律，别有商律之一大法典，其理由亟须说明。据吾辈见解，则谓商律法典之存在，仅本诸沿革之理由，非出于现今文明社会之所必要者。”他在分析了德、法、英、日等国学者关于商法典应该独立存在的四种理由后认为，此“四种学说，皆不能阐明商律法典存在之理由，则商律法典不必存在也，明矣!”所谓四种关于商法典存在的学说:一是“民律乃一国固有之法，商律为世界大同之法，范围广狭，既有不同，则其组织，不能无异，万难相提并论，等量齐观，故民律法典之外，当然应有商律法典也”；二是“商律之规定，为日进的，民律之规定，为守成的”；三是“商人重信用，贵迅速，商律既以此为基础而制定，以期契合商事敏活之精神，故与他种法律，性质殊异，不能不独立存在”；四是“商律组织之法案，与民律组织之法案，比较观察，差异之点甚多”。
随后，王去非从商法的适用、商法的历史发展和商法各编的编纂体例两个方面进行考察，论证了民商分立的不合理性。
此外，学者朱学曾在其《民商法统一论》文中也力主民商合一。
尽管民初学者推崇民商合一的立法体例，但这并未最终改变当时民商分立的立法模式。但是，毋庸讳言，民商合一论在民初的流行，为南京政府时期民商合一立法模式的最终确立进行了学理上的准备。
（三）国民政府时期民商立法模式的确立
1928年，国民政府定都南京后，制定民法典被摆上议事日程。1929年1月，立法院第九次会议议决:“训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法五种。”继而，民法委员会、商法起草委员会分别成立。1929年2月至1930年12月，民法委员会先后完成了民法总则编、亲属编、继承编，初步完成了民法的法典化。民法的制定，深刻地影响着商法典编纂的独立性问题。
对于民商合一模式，这时期的学者采取了支持的态度。伍渠源在《民商各法宜统一论》文总结、分析我国古代民商立法概况后指出:“吾国以农立国，历代重农轻商；商民既未成一特殊阶级，亦无特别团体，是以四民恒受治于一法。盖吾国习惯，民商历代统一，固无分编之必要也。”若能民商合一，“既可免立法主义之抵触，复可免条文之重复。凡属齐民，受治一法，执法者无适用纷歧之困难，治法者无研究不周之顾虑。”由于民商合一论在法学界的流行，直接影响了立法者对于民商立法模式的态度。在这一过程中，立法院院长胡汉民、副院长林森的态度起到了决定性作用。中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案，胡汉民、林森的《提案》认为“统一民商二法，已成为现代立法之趋势矣”。
1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，后经立法院审议通过“提案审查报告”。在该审查报告书中，胡汉民、林森等又从历史关系、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准及体例、民法与商法的关系等八个方面论述了民商合一的合理性。
这一时期，学者们也极力支持民商合一的立法模式。施霖在对大陆法系商法体例进行分析后，指出；“商法应规定之事项，原无一定范围，而订为独立之法典，不免自取烦扰，而无实益”;“国家创制立法，以应付环境之需要，顺适世
界之潮流，视其性质关系如何，以为分合增删之标准。设性质关系相同，则宜合并以免繁复：设性质关系互异，白宜另订单行法，以便适用，否则牵强附会，或妄白分离，庸有当乎?……故民商法合一，已成世界立法之新趋势，我国何可独异。”
但是，此时，民商合一的理论仍然遭到一些学者的指摘和反对。日本学者我妻荣对此就持有相反的意见，并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。
但是，在民商分立与民商合一的争论尚未彻底消饵之际，只立民法典，不另立商法典的立法模式最终被立法院所采纳，中国白此走上了一条民商合一的立法模式的道路。只是需要说明的是，国民政府时期的这种民商立法模式，既不是民商分立，也不是简单地移植、照搬已有的其他国家的民商合一立法模式，而是采取了在性质上能与民法合一规定，均一一编入民法债编，性质特异不能与民法合一规定者，如公司、票据、海商、保险等则另订单行法的方法。另订此等单行法的理由有四:一是因公司、票据、海商、保险等事项，商界习惯日新月异，如订入民法法典，则修改困难，颇为不便;二是海商法、保险法中大部分之事项，具有行政性质，如订入民法法典，则于学理上为不可通;三是关于公司、票据、海商、保险等事项，我国已编有各种草案，只须就原案稍加修改，即可颁行，较之订入民法法典，轻而易举;四是若必强将此等事项订入民法法典，则卷帆浩繁，检阅不便。
这种民商法典的编纂方法开辟了民商立法的新途径，也深深地影响了中国以后民商法的立法模式，直至今天，还有人拿出上述理由来支持民商合一的理论，可见其影响力之一般。但是，历史是在不断发展中前进的，如果在商品经济已经发展到今天这样的时代仍然需要用过去的理论来作为当今理论的依据未免得有些不切时宜了。
商法 第一章商法概述 第1节商法的概念和特征 一、商法的概念 （一）商法的概念：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总和。 （二）“商”的涵义： 1、词义学上的“商” “商”最早是计时单位一商即一刻。后来又被发展出估量推测之意进而与量合用引申出协商的意思。 以营利为目的、从事媒介交易之行为。 2、经济学上的“商”：以营利为目的、直接媒介财货交易的行为。（偶然的交换行为-一般等价物交换-各种类型的以营利为目的的直接交易） 3、商法学上的意义：营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。 包括商事交易活动（商人、商行为），也包括与实现商事交易有关的事宜（商业申请、登记等）。 固有商：买卖商 辅助商：连接货物交易经营的中转、中介性经营活动(中介或者交易平台) 第三种商：与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动 第四种商：与固有商，或与第二、第三种商有某种关联的信息广告传播业和旅馆、保险、饮食、娱乐等活动。 二、商法所调整的商事关系 第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系； 第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系； 第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系； 第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。 三、商法的多种含义 1、广义的商法和狭义的商法 2、形式意义的商法和实质意义的商法 （1）形式意义上的商法——以商法为名称制定的法典，着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现于一个法律文件（商法典）。（2）实质意义上的商法——一切调整商事关系的法律规范的总和。
本科毕业论文 论文题目：李阳家庭暴力事件典型案例分析指导老师：钟立国 学生姓名： 学号： 院系：网络教育学院 专业：法学 写作批次：第三次
原创承诺书 我承诺所呈交的毕业论文是本人在老师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。据我查证，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。若本论文及 资料与以上承诺内容不符，本人愿意承担一切责任。 毕业论文作者签名：___________________ 日期：年月日
摘要.........................................................................................................I Abstract (Ⅱ) 一、李阳家暴事件 (1) 二、家庭暴力的法律界定 (1) 三、李阳家庭暴力判决案例分析 (1) （一）是否判决离婚 (1) （二）抚养权的归属 (1) （三）家庭暴力导致离婚的精神损害赔偿制度 (2) （四）有过错方离婚损害赔偿制度 (2) （五）夫妻共同财产认定与分割原则 (2) （六）子女抚养费用的承担 (3) （七）人身保护令 (3) 四、李阳家庭暴力事件反映的法律问题 (3) （一）家庭暴力举证难 (3) （二）缺少家庭暴力的专门立法 (4) （三）对施暴者的惩罚力度不足 (4) （四）人身保护令力度不足 (5) （五）行政执法手段单一，救济力度不足 (5) 五、反对家庭暴力的几点建议 (6) （一）合理分配举证责任 (6) （二）加强刑事司法惩治力度 (6) （三）增强人身保护令的保护力度 (6) （四）加大反家暴宣传，转变社会传统观念 (6) （五）制定完善的法律法规 (6) （六）以化解矛盾为主题，发挥行政执法处理家庭暴力的功能 (7) （七）提高妇女法律意识，增强自我保护，防暴力，抗暴力意识 (7) (八) 加强公民伦理道德，倡导民主、文明、平等的家庭文化氛围 (7) 六、致谢词 (8)
工业旅游现状及发展思路探究 随着人民生活水平的持续提升，游客不再满足于观光游、健身游等传统的旅游项目，新的旅游经济增长点的开发成为一大趋势。从这些年我国旅游市场的发展来看，工业旅游正在发展成为我国旅游经济中的一个亮点。以省际和省内重要工业城市为研究对象的成果大量涌现，逐渐引起了政府层面、企业层面对发展工业旅游的重视。四川省作为西部的工业大省，近年来把工业旅游作为旅游产业新的增长点实行重点推介。论文就当前四川省工业旅游存有的问题及今后四川工业旅游发展的重点及发展思路做一研究，从而探究符合四川省工业、地域特色需要的旅游之路。 一、工业旅游概述 根据已有的研究1，学者普遍的共识是工业旅游起始于20世纪50年代的法国。法国雪铁龙汽车制造公司最早策划让消费者和游客免费参观他们的汽车装配现场，很快扩大了企业的知名度，逐渐被世界其他各地的企业所效仿。到80年代，发达国家工业旅游景点迅速增多，工业旅游产品开发从能源产业到传统手工业无所不包。成功的典型如法国的雪铁龙、德国的大众、美国的造币、日本的东芝、韩国的浦项，每天都吸引着成天上万的游客。据统计，英、美等工业发达国家有15%以上的企业都在发展工业旅游。而且很多工业企业旅游景点已将成熟的工业旅游产品与“食、住、行、游、购、娱”紧密结合，形成了完善的工业旅游接待体系。国内外知名大企业和一些地方政府之所以对工业旅游表现出浓厚兴趣，竞相发展，主要原因是工业旅游不但能够带来明显的经济效益，而且在展开企业营销推广，树立企业形象，培养忠诚客户等方面具有重要作用。 （一）工业旅游的概念 关于工业旅游的概念，现有的研究主要从三个不同的角度来阐述：第一是从工业企业的角度来看待工业旅游，如段学成（2007）等提出工业旅游是指以生产场景、生产设施、厂区环境和企业文化为资源的旅
商法理念的内涵及价值研究 商法理念的内涵及价值研究 随着我国民商事法律体系的发展日益成熟，总纲性民商法律规范的颁发获得了业内人士的广泛关注。以从商法的层面来看，商法学界对于制定《商法通则》一事的意见基本达成统一，不过《商法通则》立法的相关依据还有待考究[1]。在此背景下，学界目前的探讨课题还停留在立法模式的选择一事上，因此，对《商法通则》立法展开深入探究意义重大。 一、强化私法自治 （一）商人自治 在过去，商人自治是商法中私法自治的重要表现。从生产时间、生产方式以及具备的内涵，商人自治与私法自治存在明显的差异[2]。私法自治具备特殊性与独立性，而商人自治则是在中世纪商人阶层漫长的进化中演变出来的产物。针对这一情况，德国著名商法学家卡纳里斯教授层提到："历史相关资料显示，商法为合同自由奠定了良好的基石"。随着西欧科经济、政治、时代背景的不断发展，商人阶层获得了快速的成长，结构体系日益成熟。由于商人阶级的成员因相互存在合作关系，因此拥有共同的利益[3]。为获得更好的发展，突破传统法律的限制，类似商人基尔特一类的商人团体相继涌现。商人团体日益壮大，部分商人依靠经济实力，获得了自治权与审判权。普通法律规范并不适用于商人阶级，为更好地推动商业经济的发展，在市场需求与商人团体的与理据争中，传统法律模式经调整，商人自治就此
诞生。在商人习惯法逐渐发展成为各民族国家的国内法与制定法后，商事法律关系成为国家权力干预的对象。不过，根据各国商法内容来看，商人自治原则并未给予详细的界定。至此，商人自治已脱离原有轨道，而成为国家统一立法框架下的理念与原则，并成为私法自治原则在商法中的表现形式[4]。也就是说，即便商人自治能力受到约束，但商法典依旧会逐渐延伸私法自治的领域。举例来讲，在商界行为制度里，各国制度的内容与形式正朝着自由化的趋势发展。最有代表性的就是《德国民事诉讼法》，它给予了商人特殊的自由权，商人可以不再受到相关管辖法院部分条例的约束。 （二）私法自治之强化 由于不同国家的商法内容不一样，对商人的定义也存在差异。不过就当前商法内容来看，商行为已逐步成为了主体，商事法律关系的当事人，也就是说，私法自治不再被定论为商人自治。在商业交易活动日益复杂化，商法司法属性逐渐提升，私法自治俨然已成为当代商法中，不可或缺的一部分[5]。我国2005年《公司法》的修改也体现了这一要求与发展趋势。因为我国商法当前形式尚未确立，还处于摸索调整阶段，所以只能借鉴相关商事部门法和民法的常见规范。也正因如此，我国私法自治的发展受到了极大的阻碍。实现司法理论的实际价值，强化司法自治理念是促进我国商法体系逐步完善的必经之路。 （三）商法中私法自治的限制 需要说明的是，私法自治并不意味本文由毕业论文网收集整理着能够拥有不被限制的自由，甚至可以说，私法自治自确立以来，当事
问t 沁卩匚I淑劣卑彳端. 韌汕丨 心一4章实体法5章程序法） 第?章国际商法概述 导读：明确国际商法的概念，与相邻部门法关系的基础，深入了解大陆法系与英美法系商法的特点，施点学握国际商法的渊源，国际商法的历史沿革，初步拿握学习国际商法的比较分析研究方法。 国际商法作为?门独立的法卸学科，是调整国际商事交易和国际商事组织的实体法律规范和程序法律规范 第?节国际商法的概述 -国际商法的概念 槪念：国际商法是指调整国际商事交易和国际商事组织的实体法规范和程序法律规范的总称。 此概念包含三层含义： A调整国际商出交易（上市交易）。国际商事交易是指国际货物买贞或交易沾动（涉及有形货物交易也涉及无形的技术，资金和服务交易，如投资，租赁等） B调整国际商事组织。（商事组织是指个人，合伙企业，公司，个人独资），只有这些商事组织参与跨越国界的商事交易或进行国际投资时，才能成为国际商事组织 C是实体法和程序法的统实体法：规范主体平等，规定相关权利与义务（商法合同法公司法）程序法：规则是对实体法实行过程中不正确程序进行规范（民事诉讼和刑事诉讼）
二国际商法是独立的法律学科 国际商法是独立的法律学科，理由由以下几点分析： A国际商法具有特定的调整对象和调整方法 国际商申交易和国际商事组织是其特有的调整对象，核心是以营利为目的。基于此,其强调方法也有别与其他法律部门，主要以自治（即尊重双方意愿，个人自愿自发）手段进行调整，显而易见与国际经济法以强调干预手段的调整方法有所不同 B国际商法规范的性质属于私法 “公法是关于罗马国家的法卸，私法是关于个人利益的法律” 公法：强制性权利义务不平等（如纳税人更多的是义务交税） 私法：自由意志主体平等（判断标准：既有义务又有权利） 私法和公法：私法是主体平等，衡虽的依据为双方是否既有权力又有义务（是则平等）；公法: 税法主体是国家、政府、纳税人，衡虽的依据是有权利和义务中的其中-个。 私法是遵循当事人意思自治原则，公法是利用国家强制性权力 C国际商法事实上已经是独立的法律部门 四国际商法的渊源 含义：法的来源或法的栖身之地 国际商法的渊源，主要指国际商事产生的依据及其农现形式，包括以下几种类型： （-）国际商事条约如：关贸总协定TPP （二）国际商事惯例如国际贸易术语（含义：通常做法） 理解：国际商事惯例：指具有?定的普通性的通常做法，是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际商事惯例（不是实体法） 国际商事惯例与公约相比，没有普遍的约束力，无法与国际公约的效力相比 （三）国内法 国家与贸易有关的法律构成的国际商法 第二节国际商法的历史沿革
《法不容情，法外有情——央视法制节目探析》 摘要：纵观央视法制栏目，诸如《今日说法》、《法治在线》、《道德与法》、《法律讲堂》、《庭审现场》等可以找出它们的共同经验：真实、法制、权威与情感。本文将采用案例分析、理论法律知识以及人类情感的共通性等方式，通过分析这类法律节目的内容与形式，探讨法制节目在法制、情感和道德方面的选择，旨在为人们的知法守法以及情感道德问题提供依据，不断加强法治意识，提升个人道德素养。 关键词：法制栏目；法制；情感；道德 引言： 央视有许多为人熟知的王牌法制栏目，例如《今日说法》、《法治在线》、《道德与法》、《法律讲堂》、《庭审现场》等等。它们源自中央电视台新闻中心，利用得天独厚的专业新闻报道经验和丰富的新闻报道资源以及覆盖全国的政法机构合作网络进行节目的制作。纵观这些节目可以发现，法制节目的内核除了宣传法，普及法，让人们知法守法之外，在形式上更是采取多种人们易于接受的方式进行表达和传播，主持人通常是节目中法律事件的引导者，在节目形式上现在的节目多采取“情景再现”“庭审直播”“专家解读”等方式，让观众“亲临”现场，有带入感。栏目以特制的“现场”核心触发器为筛选标准，用它来筛选所需要的现场事件，即“亲历者的原始记录”，一期节目通常在“一个有着令人难忘的现场的法制故事”中展开。① 《法治在线》《庭审现场》等节目既有刑事方面的案件，也有民事案件，大多数的节目内容都与普通观众的生活密切相关，或者是在当时有一定的影响、受到了广泛关注的事件。例如近期的《南京虐童案》，《北京大屯路隧道飙车案》等等，这些节目的播出让更多的人真正知法懂法，是生动的普法教材。 这些法制节目的共性在于：“以法治关照人文”为节目宗旨，多还原“案发现场”或者庭审现场，但它不会为迎合受众猎奇心理而追求展现案件的惊险刺激或者为了节目效果不顾受害人的利益，而是更注重透过案件探究人性，以人文关 ①时统宇.法制类电视节目创新创优的几个问题—以央视《法治在线》栏目为例[J].中国广播电视学刊,2004(05).
工业旅游开发模式综述 张婷婷 (沈阳大学旅游与地理学院,辽宁沈阳110044) 摘要 综述了我国工业旅游的开发模式,并对国内不同学者关于工业旅游开发模式的研究进行了对比分析与归类。关键词 工业旅游;开发模式;工业企业中图分类号 F509.7 文献标识码 A 文章编号 0517-6611(2009)15-07262-01 Summ ary on Developm ent Mode of I ndustrial T ourism ZH ANG Ting 2ting (C ollege of T ourism and G eography ,Shenyang University ,Shenyang ,Liaoning 110044)Abstract T he developm ent m ode of industrial tourism in our C ountry was summ aried ,and the studies of different d om estic sch olars on developm ent m ode of industrial tourism were com paratively analyzed and classified.K ey w ords Industrial tourism;Developm ent m ode ;Industrial enterprises 基金项目 《沈阳工业旅游发展模式研究》项目(sysk2007204208)。作者简介 张婷婷(1981-),女,辽宁沈阳人,硕士,从事人文地理 研究。 收稿日期 2009202219 随着旅游业的持续发展,工业旅游已在全球得到了普遍重视,并迅速发展而逐步成为旅游产业中一个极具活力的“增长点”。 2001年国家旅游局公布了我国首批100个工业旅游、农 业旅游示范点后选单位名单,这标志着我国工业旅游进入了一个新阶段。工业旅游作为一种新的旅游形式,越来越受到人们的关注。我国工业旅游起步较晚,旅游模式的选择成为项目开发亟待解决的问题。 1 国外学者对工业旅游模式的概述 国外对工业旅游的开发规划最早起源于20世纪30年代中期的英国、法国、爱尔兰等国。20世纪60年代～20世纪70年代的几年里,西方工业旅游的开发规划得到了进一步的发展,逐步向亚洲、非洲国家扩展。20世纪70年代后期,工业旅游业的继续发展使旅游开发模式研究得到进一步加强。 20世纪80年代是工业旅游开发规划研究的大发展时期,其 中德国工业旅游模式的研究成果较多,旅游开发模式多种多样,这些模式中博物馆模式是最主要的开发模式,该模式中“亨利”钢铁厂(H enrichsh ütte )、“措伦”采煤厂(Z eche Z ollern Ⅱ/ Ⅳ)和“关税同盟”煤炭焦化厂(Z ollverein )最为典型[1]。2 国内学术界对工业旅游模式的研究 我国直接针对“工业旅游开发模式”的研究不多。且由于人们观察问题的角度不同,不同学者对工业旅游发展模式的认识存在较大差异。其中李蕾蕾[2]的研究最突出,她在《逆工业化遗产旅游开发:德国鲁尔区的实践过程与开发模式》中提出,从整个区域看,可将工业旅游开发模式称为区域性一体化模式;从各个独立的工业遗产旅游地看,可将工业旅游开发模式分为博物馆模式、公共游憩空间模式及与购物旅游相结合的综合开发模式。丁枢[3]在《我国工业旅游发展历程、特点及开发模式》中认为,企业的性质、特点不同,发展工业旅游的模式也应不同,他认为开发模式可分为:①专业型开发模式,即以现代化科学技术和先进的生产工艺为主要内容的工业旅游;②公园型开发模式,将已过时、废弃的落后的生活工艺、生产模式加以绿化改造,变为景观公园;③综合型开发模式,将工业旅游与自然景观、人文景观融为一体;④ 特定型开发模式,以展示特定生产模式、生产工艺为主的工业旅游模式。毕燕[4]从工业旅游产品的角度,将工业旅游开发模式分为:①景观型开发模式,企业与衍生的风景合为一体,风景景观在整个工业旅游产品中占有突出地位;②艺术商品型开发模式,主要指陶瓷、雕艺等工厂;③民族文化型开发模式,作为该行业最古老的企业之一,工业旅游活动应定位于展示企业发展进程中丰富的传统工艺和民族文化的历史景观;④企业成长型开发模式,指新兴的、具有良好成长性和先进管理模式的企业;⑤历史场景型开发模式,指代表地区工业不同发展阶段的工业化水平,具有历史因素和民族情结的企业;⑥综合型开发模式,主要指高新技术开发区。应月芳[5]将工业旅游类型分为采掘业旅游、重工业旅游、高科技旅游、手工业旅游、轻工业旅游、建筑业旅游等,还从开展工业旅游的内容分为工业生产经营场所、工业生产过程、工业生产成果、管理经验等模式。吴相利[6]将中国工业旅游产品开发分为10大模式:大庆模式———城市型、华富模式———商品型、海尔模式———中心型、丰满模式———景观型、一汽模式———扩展型、鞍钢模式———场景型、沈航模式———产品型、汾酒模式———文化型、隆力奇模式———外延型和泰达模式———综合型。 裴佩[7]在研究辽宁省工业旅游潜力和发展模式中,也提出了类似的开发模式:专业型模式、公园型模式、特定型模式,但她还提出了一种新的港口型开发模式,即以港口特有的海港风貌,码头设施,船舶景观装卸工艺,以及浓厚的企业文化来增添港口旅游的魅力,使港口成为工业旅游的特殊景观。在《中国旅游报》《再谈工业旅游开发模式》中,作者将国内工业旅游分为3个模式:工业企业主导模式、主管部门引导模式和联合模式[8]。胡江路[9]在《产业经济》中论述了工业企业主导的工业旅游开发模式的概念、优点及不足。叶昌建[10]在《浅析重庆工业旅游的发展及规划模式的构建》中,提出了重庆市工业旅游规划的R MP 分析模式。姚宏[11]将我国工业旅游模式分为都市综合型工业旅游、特色工业城市的工业旅游和名胜旅游区的工业旅游。艾芳[12]认为,我国工业旅游的开发模式可分为4种:①以特定产品为载体的模式;②以落后工业企业为载体的模式;③以先进科技为载体的模式:④综合开发模式。国家旅游局魏小安司长也提出了类似的观点。李虹等[13]以辽宁工业旅游为例,研究了工业旅游 (下转第7312页) 安徽农业科学,Journal of Anhui Agri.Sci.2009,37(15):7262,7312 责任编辑 常俊香 责任校对 况玲玲
继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。当前，有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。然而，面对我国民商事立法的现状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为代表。由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。) 偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。 2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。 3.从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。 4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的统一。 5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。 6.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：
中国民法典的基本理念 民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理，是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构，是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中，我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 人权主义 所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任
意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。 意思自治 意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠 纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地
《商法学》课程参考文献 兰州商学院 二○○七年四月
《商法学》参考文献目录 一、外国译著 1．贺卫方等译：〈法律与革命〉，中国百科全书大学出版社，1993年出版； 2．[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社，1996年出版；3．董安生译：《英法商法典》，法律出版社，1991年出版； 3．金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社，2000年出版； 4．杜景林等译：《德国商法典》，中国政法大学出版社，2000年出版； 5．王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社，2000年出版； 6．吴日焕译：《韩国商法典》，中国政法大学出版社，1999年出版； 7．中国政法大学澳门研究中心：《澳门商法典》中国政法大学出版社，1999年出版；8．《瑞士民法典》，中国政法大学出版社，1999年出版； 9．费安玲译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，2005年出版； 10．《美国统一商法典》，中国政法大学出版社，1999年出版； 二、论文集 1．梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社出版，第1卷，第2卷； 2．徐学鹿主编：《商法研究》，人民法院出版社出版，第1辑，第2辑； 3．王保树主编：《商事法论集》，法律出版社出版，第1卷，第2卷； 4．沈四宝主编：《国际商法论丛》，法律出版社出版，第1卷，第2卷； 5．中国商法年刊，第123卷； 三、专著、教材类 （一）商法学专著、教材（具有代表性的） 1．张国键著：《商事法论》，台湾三民书局，1980年出版； 2．李玉泉、何绍军主编：《中国商事法》，武汉大学出版社，1995年出版； 3．王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社，1996年出版； 4．苏惠祥主编：《中国商法概论》，吉林人民出版社，1996年出版； 5．徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济版社，1998年出版； 6．黎燕主编：《商法》，中国法制出版社，1999年出版； 7、雷兴虎主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社，1999年出版； 8．李黎明、于颖主编：《商法教程》，首都经济贸易大学出版社，2002年出版； 9．赵万一主编：《商法学》，中国人民大学出版社，2003年出版； 10．范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2004年出版； 11．马洪主编：《商法》，上海财经大学出版社，2003年出版； 12．赵旭东主编：《商法教程》，中国政法大学出版社，2004年出版； 13．官欣荣主编：《商法原理》，中国检察出版社，2004年出版； 14．施天涛：《商法学》，法律出版社，2004年出版； 15．覃有土主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2004年出版； （二）商法总论专著、教材 1．董安生等编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社，1994年出版； 2．徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社，1999年出版； 3．赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社，1999年出版； 4．任先行、周林彬著《比较商法导论》，北京大学出版社，2000年出版；
中国古代法律重刑轻民现象之探析 摘要：“重刑轻民”一直是中国传统法律的一大特点。“重刑轻民”不仅在立法上表现为法典的刑事化，在司法方面表现为刑法的刑罚化和民法的刑罚化，而且还在律学上表现出了律学的刑名化。本文在阐述“重刑轻民”表现的基础上对其形成的原因做了一定的探讨。虽然法治文明已经发展到今天，但“重刑轻民“的传统对我们的法治建设仍然存在一定影响，所以有必要对”重刑轻民“进行研究。 关键词：重刑轻民；传统法律；古代刑罚 中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）04-0083-02 “重刑轻民”，顾名思义是指重视刑法而轻视民法。“重刑轻民”表现在中国古代法律体系中就是指中国古代法律是以刑法为主的法律，重视刑法和刑罚的保护功能，忽视民商法在社会中的调整功能。重刑轻民的这一特点在历代的法典制定和司法实践中都有体现，并逐步发展成中国传统法律文化的一大特色。 一、传统中国法律重刑轻民的表现
（一）立法层面的法典刑事化 “重刑轻民”思想作为传统中国法律的一大特点，在中国法制文化史上占有十分重要的地位。从战国时期的《法经》到清朝的《大清律例》，无论是在容上还是在法律的体系上，都表现出了对刑法和刑罚的重视，被称为中国历史上第一部较为系统完整的封建成文法的《法经》就是典型的代表之一。《法经》共分为6篇，将《贼法》和《盗法》置在各篇之首，用于查办囚捕犯罪，另外还在第5篇中设《杂法》，用于惩罚盗窃罪之外的其他类型的犯罪。但是在民事法律方面却有很少的规定，即使存在，也会因为“诸法合体”的原因被置于刑罚体系之下。因此，我们不难看出，法典刑法化的特征早在战国时代就已经显现了。到了朝，由于受到法家重刑思想以及中央集权等因素的影响，国建立起了一套比较严酷的刑事法律体系。进入汉代，以《法经》为基础的《九章律》是法典刑法化的主要代表。虽然到了唐代，即使经济高度发达，民间交易活动异常活跃，上述的立法传统依然没有改变。《唐律疏义》的主要容仍然是犯罪与刑罚，在首篇的《名例律》中规定了法定刑种及其基本原则，在中间的9篇里，从《卫禁律》到《杂律》几乎都体现出了刑法的主要性。虽然由于商品经济发达的原因在唐代的法律中有调整财产、婚姻家庭等方面的民事法律，但仍主要采用刑事惩罚的手段加以解决。明代，中国的商品经济得到发展，资本主义出现萌芽，
华南理工大学学报(社会科学版)第7卷第4期Journa l of South China U niversity of Techno l o gy V o.l 7 No .42005年8月 (Soc i a l Sc ience Ed ition) A ugust 2005 收稿日期:2005-05-25 作者简介:李 林(1970-),女,讲师,主要从事文化遗产旅游、工业旅游研究。 国内外工业遗产旅游研究述评 李 林1 ,魏 卫 2 (1.湖北汽车工业学院人文社科系,湖北十堰442002;2.华南理工大学旅游与酒店管理学院,广东广州510640)摘 要:工业遗产研究起源于英国,目前西方发达国家的工业遗产研究已取得较丰硕成果,主要体现在对工业遗产的管理利用及保护方面,但针对工业遗产旅游的研究尚处于未成熟阶段。近年来在工业旅游发展的带动下,我国对工业遗产旅游的研究有所开展,但与国外同主题研究相比,存在较大差距,如研究基础弱、研究范围较窄、有价值的研究成果偏少等。我国应普遍提高对工业遗产价值的认识,在研究中应扩大工业遗产研究的领域和范围,在学习借鉴国外工业遗产研究经验的基础上,进一步探索我国工业遗产旅游发展的道路。关键词:工业遗产;旅游研究;旅游开发 中图分类号:F 591 文献标识码:A 文章编号:1009-055X (2005)04-0044-04 社会的进步使人类遗产越来越受到关注,遗产旅游也因此得到全世界的青睐。工业遗产作为人类社会遗产的一个组成部分,因其特殊的价值而受到重视。工业遗产旅游在西方国家已司空见惯,但在我们这个工业化起步较晚的国家,却还是一个比较新的名词。本文一方面对国外工业遗产旅游研究状况进行介绍,另一方面,则试图通过对国内外工业遗产旅游研究的分析,客观认识我国工业遗产旅游的现状,探寻我国工业遗产旅游研究的未来发展方向及道路。 一、国外工业遗产旅游研究述评 工业遗产研究源于英国这个工业革命最早发端的国家。19世纪中期,工业遗产的保护问题在英国开始引起重视,并出现了有关工业遗产的展览, 但有关工业遗产的研究直到20世纪50年代才正式出现,60年代获得较快发展。这一时期所取得的成就主要体现在/工业考古0研究方面,如有关/工业考古0书籍(1963年)、杂志(1964年)的出现;由英国公共工程部(M inistry of Pub lic Bu il d i n gs and W orks)主持的/全英工业遗迹普查0活动(1966年以后由英国考古委员会接管)等。1991年Yale P 在5从旅游吸引物到遗产旅游6(Fro m Touris m A ttrac 2ti o ns to H eritage Touris m )中对英国/工业考古0研究 进行了回顾,对工业遗产旅游资源进行了分类介绍,并以铁桥峡谷(Ironbri d ge Gorge))))英国第一个/世界遗产0工业地为案例介绍了其旅游发展历程,是一部系统介绍工业遗产及旅游的具有代表性的研究成果。 [1] 国外工业遗产研究历程中,欧洲理事会(Coun 2cil ofEurope)及1978年组成的国际工业遗产保护委员会(Internati o na l Co mm ittee f or t h e Conservation of the IndustrialH eritage)起到了十分重要的作用,前者主要关注欧洲,后者则是一个世界性的工业遗产组织。正是在这两个委员会的领导和组织下,工业遗产研究获得了很大的发展。1985年欧洲理事会以/工业遗产,何种政策?01989年以/遗产与成功的城镇复兴0为主题召开的国际会议上,及在国际工业遗产保护委员会的历届大会上涌现出了相当多的有关工业遗产的研究论文、专题报告。这些学术成果中有不少涉及工业遗产旅游的研究。 从研究涉及的区域看,国外工业遗产研究在欧洲、美洲(主要为美国、加拿大)、大洋洲、亚洲(主要为日本)均有发展,但主要集中在欧洲地区,涉及英国、西班牙、法国、比利时、瑞典、荷兰等国,其中以对英国工业遗产的研究最为突出,数量最多,内容也较丰富。对此,英国学术界普遍的认识是:英国对世界最大的贡献不在于它的文化和其它方面,而是
一、问答题 1.简述商业名称登记的效力 答：商业名称一经登记，商事主体就取得该商业名称的专用权，即获得名称权。一旦获得名称权，商业名称发生排他效力和救济效力。所谓排他效力是指商业名称一经登记，即发生排斥他人为相同或类似的商业名称登记或使用该商业名称的效力。救济效力是指商业名称登记而取得专有使用权，商事主体可据此排斥他人使用相同或类似商业名称于同一营业。 2.简述制作商业帐簿的意义。 答：（1）商业账簿的基本意义在于，向各财务会计信息的使用人提供相关可靠、清晰可比的财务会计信息，以作为决策依据。（2）商业账簿也是相关国家机关审核商事主体的营业状况或实施行政行为的依据。（3）商业账簿可以成为民事诉讼中的重要证据。 3.简述商业登记的意义。 答：1、是国家对商事主体的商事行为进行法律调整的重要前提。2、是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。3、是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段。4、是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。5、是维护第三人及社会公共利益的基础。 4.简述我国公司资本的原则 答：“资本三原则”即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则，是德国学者对公司法相关规则的抽象概括,并为人们沿用下来的。其素来被我国公司法学者视为大陆法系国家公司法的三项经典原则。 二、论述题 论述我国商法的基本原则。 答：经济基础决定上层建筑，西方实行市场经济已经有数百年历史，商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后，我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来，不管是“民商合一”还是“民商分立”，商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则，观点不一，本人赞成四原则的分法，即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。 三、案例分析 问题 1．北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？ 【答案】有效。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。
摘要：商法是民事法律或私法中的重要板块，它调整的是在国民经济运行中极为重要的商事贸易关系。我国自建立社会主义制度以来，历经了计划经济、商品经济直至建立初步的社会主义市场经济这三大基本经济制度。高度的计划经济时期，真正的商事贸易极度匮乏，因此，我国商法中的单行法大多数是在改革开放以后逐步颁布实施或完善的。在现阶段，我国商法的发展现状存在关于民商合一的争议、商法“泛公法”化以及“商法典”的颁布争议。民法与商法在我国现阶段基本上属于调整民事关系的“基本法”与“重要补充”的关系；而商法在有宏观调控的市场经济中的重要作用又使得其呈现出“泛公法”化的重要特征；商法典是否颁布也在我国目前模糊的商法界限中争议颇多。由于商法在国民经济中的作用，商法典的颁布在我国社会主义法制建设中就显得异常重要，我国商法正在向着法典化、独立化的方向发展。我国商法的未来发展，并不取决于民法和商法的关系问题。我国商法现存的法典化形式足以确保我国商法的独立发展。我国商法的未来发展应当关注以下两个问题的解决：即商法观念的独立化问题和商法制度的整合问题。毋庸置疑，商法在未来我国的社会主义建设中将发挥愈来愈重要的作用，可以预见的是，我国商法将伴随着社会主义市场经济的发展而逐步完善、成熟。商法在世界法制史上发展成为一种全新的法律体系，出现在中世纪的欧洲。中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》（1673）和《海事条例》（1681）就是世界上近代最早的两部商事法令。在我国，至今没有颁布民法典，因此也就更谈不上商法典。1949年新中国成立以后，我国逐步实行了私有财产的社会主义改造，建立了国家所有和集体所有的社会主义公有制，并以此为基础，实行高度集中的计划经济体制。在我国长达近半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的观念都被社会遗忘了。如今我们所能够感觉到和谈论的“商法”，则是随着我国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，它只是涉及规范商事活动的诸多商业活动法的综合体，而我国实际上并不存在名为“商法”的法律。在现阶段，我国商法中呈现“民商合一”、商法的“泛公法”化、商法各单行法的“法典化”、“修正式进步”等发展现状，随着社会主义市场经济逐步发展完善的需要，中国商法体系的发展呈现独立化、内部整合的趋势，相信商法典的颁布也将变为现实。一、我国商法发展现状（一）我国法律制度中的民商合一 自上个世纪70年代末改革开放以后，经济活动中商业行为的急剧增多、个人合法权益得到保护，促使我国的“商法”步入快速发展进程。由于涉及“商法”的法制建设处于长期的停滞状态，从理论和实务上讲，在我国，法学界常说的“商法”只能在“民商合一”的体制范围内进行思考。但也有学者持不同观点，认为我国民商法制度采取的是民商分立的模式，无论是立法形式上还是运行机制上，均采民商分立。实际上，笔者认为，民商分立还是民商合一，是关于民法典与商法典的关系问题的论点；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事关系仅制定一部统一的法典，对于不能合并到民法典中的有关商事的规定，另行制定单行法规。大部分法律界人士认为，我国实行民商合一的制度。因为在我国的立法史上，立法者一般不分商事和民事，通过颁布法律建立保护民事权利和维护私权利秩序的统一的私法制度，民商法构成我国统一的社会主义市场经济法律制度的组成部分；而在我国的司法实务上，民法是规范社会生活、经济秩序的基本法，而商法则是对民法的有效补充。在逐步完善民法体系、促进社会主义法制建设的过程中，我国不仅颁布有民法通则、继承法和合同法，而且先后颁布了海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法，这是我国民商法获得发展的重要事实，它们在我国的社会主义市场经济建设中也起到了非常重要的作用。由于没有民法典，我国的民法和商法均是以单行法的形式出现的，但民法的理念、原则和基本制度则已经渗透到我国的社会生
泸州遗赠案解析 法律硕士（法学）7班赵超 2012224224 发生在我国四川省泸州市的这个遗产继承纠纷案，曾引起了广泛的关注和争议，包括社会公众、司法官员和法学理论人士均对此案发表了自己的看法。该案之所以引起关注，原因有二，其一是本案的当事人之一身份特殊，属于颇受非议的所谓的婚姻关系中的“第三者”或者“二奶”，其二是因为本案是全国多年以来屈指可数的几个直接运用法律原则进行裁判的案件。 作为一个一般公众以一个主流道德观对法院的判决多报以赞同和肯定之声，而来源于具有专业法学素养的学者多半不赞成法院的判决，认为其侵害了公民个人处分其财产的权利，损害了意思自治，不利于法的安定性和权威性。而我的观点是赞同法院的判决，理由如下。 一、黄某对夫妻共同财产的处分权应受限制 不难看出，在6万元的遗赠中黄某并不对其所有财产有处分权。8万元的卖房款已有3万赠与其养子，剩余的五万元中，黄某只对其2.5万元有处分权，而其住房补贴，公积金等也均为夫妻共同财产，《婚姻法解释（二）》第11条男女双方实际取得的住房补贴、住房公积金属于共同所有的财产。第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。可见黄某可处分的财产无6万元之多，除4万元的卖方款，其余也为夫妻共同财产，约有3.5万元。 而对于其卖房款，从案件事实中可以看出，房屋为蒋某从父母处继承而得房屋于1995年被拆迁后重新被安置的房屋，而1996年黄某便与人同居，其后的税费也有蒋某承担，可以说，黄某对房屋的取得并无做出相应贡献。反而在张某与黄某的非法同居期间，张某和黄某共同经营本应属于夫妻共同财产的黄某的退休金2000余元及黄某其他可支配财产，这无疑是对夫妻财产的侵害，黄某生前对张某花销的承担部分，应认定为张某的不当得利，因此蒋某有权要求张某返还其不当得利。 黄某以夫妻名义与他人同居，严重违背了夫妻间的忠实义务。《婚姻法》第3条规定，禁止有配偶者与他人同居。婚姻家庭法的立法目的就是要维护婚姻关系的稳定，健康的存续，而张某的行为已经触犯了一般公众的道德底线给自己的家庭造成了难以弥补的伤害。所以根据权利义务对等的原则，在黄某未对自己的合法妻子及养子承担相应的义务的情况下，其处分夫妻共同财产的行为应受到限制，尤其其处分财产的行为侵害了第三人利益，并且第三人的利益是受到法律保护的正当利益。 二、张某不能被纳入受遗赠人范围 《继承法》第16条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。《继承法》并没说明法定继承人以外的人为哪些人，但结合继承法的立法精神及