导 论
法学与法理学
一、法学的研究对象
法学一词，在中国先秦时期被称为“刑名法术之学”或“刑名之学”。商鞅改法为律后，国家法典一律称为“律”，因而有关法律的学问也就称为“律学”。中国古代的律学更多的是关心法律条文的注释及个案中法律适用的技术，既缺乏法与正义关系的探讨，也缺少系统的、理论化的知识论体系，因而不少学者认为，中国古代只有律学而无法学，并且，律学本身与法学相距甚远。到了清末修律后，西学东渐才开始有了现代意义上的“法学”或“法律科学”。在西方，“法学”一词源自古代拉丁语的Ｊｕｒｉｓｐｒｅｄｅｎｔｉａ，其原意是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安对该词的定义是“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”①。
在思想史上，不同时期、不同学派的思想家、法学家往往依据自己的哲学观点、价值立场、研究方法等的不同提出自己关于法学研究对象的认识。在西方法学史上，大体上有以下几种基本的看法。
第一种认识是从法律秩序的角度出发，认为法学的研究对象是实在法律规范、法律制度或法律体系，它的基本解释模式是“法是什么”，也就是说它侧重于对法律本身的阐释。这种认识传统后来成为了法律实证主义派别的基点。在理论上，这种认识有利于人们对法律的认识和理解，有利于国家法律的贯彻实施，能保证威权主义的存续和强化。但它的缺点也是明显的，即在法学研究上具有明显的保守性，甚至在特定时期成为保守者的武器。
第二种认识是从法律价值角度出发，认为法学研究的对象是一种具有理想
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色彩的正义，或者说是人类的理想、正义，它的基本解释模式是“法应当是什么”，也就是说它侧重于对现行法律的批判。这种传统后人往往将它归纳成自然法学的基本取向。这种认识符合研究的特色，即保持批判性，具有进步性。但它明显的缺点是具有较强的研究者本人的主观性。
第三种认识是从法律效果的角度出发，认为法学研究的对象是法律在社会生活中的实效，法学家要将关注点从本本上的法转向生活中的法，它的基本解释模式是“法实际上是什么”，也就是说它侧重于研究法的社会效果。这种传统构成了法律社会学或社会学法学的基本立足点。它将法学研究的兴奋点一下子从理论拉到了现实，研究的领域一下子得到了拓展，与法的实施相关的问题都应成为法学研究的对象。但它的缺点在于忽视了对法本身的品格问题的研究。
第四种认识建立在调和论基础上，认为法学研究的对象不仅包括法的事实，也包括法的价值，还包括法的效果。这种认识成了综合法学派或统一法学派的基调。
在新中国，关于法学研究对象的探讨也是经历了一个转变，这个转变可以说与国家的政治气氛密切相关。在２０世纪５０年代到８０年代初，法学的研究对象被界定为国家与法的理论。这是因为，新中国成立后我国法学界学习苏联的做法，坚持认为资产阶级学者否认法的阶级性，主张研究法律必须联系法的阶级性，法是统治阶级意志的体现，而只有上升为国家意志的统治阶级意志才能成为法律，所以，进而主张研究法律必须研究国家。“文化大革命”结束后，我国的法学研究随着思想领域中的否定“阶级斗争为纲”而进入一个新的阶段。法学界普遍认为法学的研究对象就是法律这种社会现象。但由于受“左”的思潮的影响，法学的研究对象中总是将法与阶级联系起来看。到了２０世纪９０年代初期，法学界开始扭转这种局面，主张对法学既要作历时性研究，也要作共时性研究，应从法的一般对象出发来研究，主张在法的研究对象，即法这种社会现象上深入一步走进其内部，即主张权利和义务是法的核心，从而认为法学的研究对象应深入到对权利义务的研究上来。
在认识论上，我们认为法学作为一个整体是以整体的法律现象为研究对象的，对法律现象的研究应是全方位的。因此有学者主张，法学“不仅要研究法的静态，而且要研究法的动态；不仅要对法进行共时性研究，而且也要进行历时性研究；不仅要研究法的内在方面，而且也要研究法的外在方面。致使法学与其他
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学、伦理学、逻辑学、行为科学等学科进行沟通、对话和合作。”①
二、法学的体系与分科
像其他任何学科体系一样，法学体系是法学学科分化或深化研究的结果，它是由法学的各个分支学科所构成的一个有机联系的整体。不同时代、不同国家都有不同的法学体系。西方法学产生于古罗马，但罗马法主要是私法，所以罗马法学也主要是罗马私法学。１９世纪，法律史学与分析法学的产生使法学体系发展到一个新的阶段，在部门法学之上产生了纵向与横向两个维度研究法律现象的理论法学，此时现代意义上的法学体系才得以最终形成。
一般而言，一国的法学体系是在总结本国法律实践经验的基础上建立的，同时又借鉴本国历史上的和外国的经验。从世界范围来看，法学体系并没有一个统一的分类标准。我国学者从２０世纪８０年代开始专门研究了法学体系的理论问题，其中有代表的划分方法是沈宗灵教授主张的四分法。他认为我们要从不同的角度来划分各分支学科。第一，从各种类别的法律这一角度出发，法学可分为国内法学（又可分为宪法、民法、刑法等各部门法）、国际法学（又可分为国际公法、国际私法和国际经济法等）、法律史学（又可分为法律史和法律思想史，二者又都可再分为通史、国别史、断代史、专史等）、比较法学和外国法学。第二，从法律的制定到实施这一角度出发，法学又可分为立法学、法律解释学、法律社会学。第三，从认识论角度出发，法学可分为理论法学和应用法学。第四，从法学和其他学科的关系这一角度出发，法学可分为法学本科与法学边缘学科。②我国学者一般认为，法学体系包括两大分支学科，即理论法学与应用法学。理论法学又可分为法理学、法律史学（中外法律思想史、中外法律制度史）、比较法学；应用法学又可分为国内法学（包括宪法学、行政法学、刑法学、民商法学、诉讼法学等）、国际法学（包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学）。
三、法理学的研究对象
“法理学”一词是外来语。英文中的法理学是指ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ。《不列颠百科全书》关于这一词的解释是“此词在英语中较通常的意义以及本文所指的意义，大体上相当于法律哲学。法理学是关于法律的性质、目的、为实现那些目的
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所必要的（组织上的和概念上的）手段、法律实效的限度，法律对于正义和道德的关系，以及法律在历史上改变和成长的方式。”①还需要指出的是，在英语国家里，法理学一词常被用作法律哲学或法哲学（ｌｅｇａｌｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ或ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙｏｆｌａｗ）的同义词，并且总是用以概括法学领域的分支学科。②《牛津法律指南》（中文版为《牛津法律大辞典》）一书中“法理学”和“法律哲学”两个条目的解释也都指出，这两个词有时作为同义词使用。③
在我国，“法理”和“法理学”的概念出现较晚，梁启超先生曾在２０世纪初使用过“法理”的概念。旧中国的大学里开设过法理学的课程。日本法学家穗积陈重的《法理学大纲》曾于１９２８年由商务印书馆翻译出版。解放后，由于我们长期受“左”倾思潮的干扰，“法理学”（“法哲学”）曾被作为资产阶级的意识形态和专用名词而被禁止使用。这可以说在很大程度上是受到了苏联法学家的影响。《苏联大百科全书（上）》曾明确宣布法理学或法哲学是“资产阶级法学的一个分科”。我国的《法学辞典》（１９７９年版）把“法理学”解释为“资产阶级法哲学”的别称：同时，把法哲学定性为“剥削阶级法学家用唯心主义哲学的方法抽象地研究法的一般问题的思想学说”。因此，在这样的背景下，我们套用苏联法学界的做法，用“国家和法的理论”取代了“法理学”。到２０世纪８０年代初，我国法学界把国家理论与法的理论做了适当分离，使法学理论摆脱政治理论的限制而成为一门独立学科。但此时仍不敢名正言顺地使用“法理学”，而是采用了被某些学者称为“不伦不类”的“法学基础理论”作为“法理学”的别称。经过拨乱反正的思想论辩，到２０世纪８０年代中期，“法理学”才获得了“合法”地位，出现在法学殿堂。其中一个标志是李达先生写于１９４７年的《法理学大纲》于１９８３年被法律出版社出版。此后，我国法学教育界陆续出版了一些《法理学》教材。现在，法理学的概念已为法学理论界所普遍接受。
那么，法理学应研究什么？包括哪些内容？由于法律这一特定社会现象的纷繁复杂性，使得法理学的内容变得极为庞杂。正如英国法理学家哈里斯（Ｊ．Ｗ．Ｈａｒｒｉｓ）风趣地指出：“法理学是一袋杂七杂八的东西。关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这个袋中。法律是干什么的？法律要实现什么？我们应重视法律吗？对法律如何加以改进？可以不要法律吗？谁创制法律？我们从哪里去找法律？法律与道德、正义、政治、社会实践或赤裸裸的武力，有什么关
《不列颠百科全书》（第１４版），第１３卷，１５０页，１９７３。
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系？我们应遵守法律吗？法律到底是为谁服务？等等。这些就是一般法理学所包括的问题，人们可以不管这些问题，但这些问题却并不消失。”①当代美国著名的法理学家波斯纳（ＲｉｃｈａｒｄＡ．Ｐｏｓｎｅｒ）则认为法理学是关于法律这种社会现象的最基本的、最一般的和最理论化的分析。他认为法理学的问题通常包括法律是否以及在什么意义上是客观的（确定的、非个人的）和自主的，而不是政治性的和个人的（ｐｅｒｓｏｎａｌ），法律正义的含义是什么；法官的恰当的和实际的角色是什么，司法中裁量的作用；法律的来源是什么；法律中社会科学和道德哲学的作用，传统在法律中的作用；法律能否成为一种科学；法律是否会进步；以及法律文本解释上的麻烦。②而另一英国学者莫里森认为，广义上说，法理学可以被界定为法律的智慧，或者对“法律事业”的性质和语境的理解。这种对于法理学任务的界定把中心转移到这一方面：我们不只是在探求“这一事业是什么”，以及“人们如何回答法律是什么”，而且我们也在试图弄清这些问题本身的意涵。所注意的第一方面是明显而又令人困惑的，这就是对法律有多种理解。法律是一个实体，一个过程，还是一套程序？抑或是一种复杂的社会现象？正统性（合法性）是一种思维方式，还是预测法院判决结果的能力？法律是一种争议的态度吗？法律曾经被称为所有这一切或其他更多的事物。因此，广义的法理学理念不应当仅仅局限于一个或者另一个法律观念，而应该探求这种多样性是如何形成的。③德国学者魏德士认为法理学的主要问题如下：（１）什么是“法”？（２）法起什么作用？（３）我们在哪里找到法（法的渊源）？（４）法（理性）学（Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ）是一门科学吗？（５）什么是“法信条”（Ｒｅｃｈｔｓｄｏｇｍａｔｉｋ）？（６）语言对法与法家有什么意义？（７）法在多大程度上体现公平？（８）法为什么“有效”？（９）法是怎样适用和发展的？④
从以上引文可以看出，法学家们关于法理学的研究对象实际上是两类关系，一是法律和法律制度内部的关系，另一类是法律和其他社会现象之间的关系。正如美国法学家帕特森（Ｅ．Ｐａｔｔｅｒｓｏｎ）所说：“法理学是由法律的（ｏｆｌａｗ）一般理论和关于法律的（ａｂｏｕｔｌａｗ）的一般理论构成的。用这样的两个命题，人们可以表明有两类法律理论和分析。一类关于法律的内在方面（ｉｎｔｅｒｎａｌ），另一类关
①②［英］哈里斯：《法律哲学》，１页，伦敦，Ｂｕｔｔｅｒｗｏｒｔｈ公司，１９８０。转引自沈宗灵：《现代西方法理
学》，２～３页，北京，北京大学出版社，１９９２。
［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，序言第１～２页，北京，中国政法大学出版社，１９９４。
［英］韦恩·莫里森：《法理学———从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，２页，武
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于法律的外在方面（ｅｘｔｅｒｎａｌ）。”当然，这种概括是就整个西方法理学而言的，并不是指个别法理学家的法理学体系。可以不夸张地说，在西方国家，有多少个法理学家就有多少个法理学体系。
本书作者赞同这样的观点，法理学应以“一般法”为研究对象。所谓“一般法”有两层含义：一是指古今中外的一切法，即法理学应是对古今中外一切类型的法及其各个发展阶段情况的综合研究，它的结论应能解释法的一切现象；二是指法的整个领域或整个法律现实，即包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、诉讼法等在内的整个法律领域，以及从制定到实施的全过程。法理学应当以各个部门法和部门法学为基础，应是对各个部门法的总体研究，是对各个部门法学研究成果的高度概括。
基于上述观点，我们认为法理学的范围或法理学的体系应当包括法的本体、法的运行和法的价值三个方面。法的本体包括法的历史和发展、法律文化、法的定义、法的要素、法的形成、法的效力、法的特征、法与其他社会规范的联系与区别、法律关系、法律权利和义务等。法的运行包括立法、执法、司法、守法、法律监督、法律服务、法律职业、法律解释、法律推理等。法的价值包括法的价值的一般理论、法的核心价值———人权、法的基本价值———秩序、正义、自由、效率，以及法治与法治国家等问题。本书就是按此思路进行编写的。
四、法理学的价值
由于“法理学”所涉及的问题、所使用的视角部分与法律实务者的日常关心相距甚远①，自然，轻视法理学的学习和研究，怀疑法理学的价值就有了一定的市场。因此，我们有必要对法理学的价值做如下阐述。
第一，法理学是部门法学的入门向导和总体概括。在由理论法学和应用法学构成的法学体系中，法理学占据着特殊的地位，即排在法学知识体系的最高层次。法理学的研究对象是一般法，而一般法所要回答的是法律观问题，这是法学的根本问题。没有对“法是什么”的了解就不可能有对民法、刑法等各是什么的深刻理解。法理学的任务是探讨法的普遍原理或最高原理，为各部门法学提供理论根据和思想引导。可以说，法理学是部门法学的向导，掌握了法理学就等于开启了各部门法学的钥匙。德国法学家考夫曼指出，并不需要每位法律人都成为专业的法律哲学家。但每位法律人至少应当有一定法律哲学的品位，借以扩
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大他的“难题意识”。①
同时，由于法理学的研究对象是一般法，而一般法的含义之一是各部门法。因此，法理学离不开部门法和部门法学。它要以部门法和部门法学作为素材和理论来源。所以，一方面，法理学指导着部门法学向深层次发展；另一方面，部门法学中一些带有法学普遍意义的结论，又推动着法理学的进一步提高。部门法学是否有深度最终还要以它能抽象和概括出多少具有普遍意义的具有法理学属性的理论作为检验尺度，所以部门法学的理论化，最终仍要归到对法理学的贡献上来。
第二，法理学能培养和提高每个法科学生和法律人自身的法律素养。在社会中，每个社会角色都有一定的思维方式，即观察、思考、分析和处理问题的比较稳定的模式。法律角色也有自己的思维方式，即从法律人所处的位置上看待和处理涉法问题的观点、方法和特定的推理思维方式。如对一个精神病人而言，医生关注的是病人的病情和病理，而法律人关心的则是病人的权利能力、行为能力、合法权益等。法理学通过提供法律人的法律思维所需要的基本概念（如法律关系主体、法律行为、权利、义务、法律责任等）和基本推理方法（如无罪推定、利益衡量、漏洞补充等）来培养和提高法律人的法律素养，使之成为一个合格的受过专业训练的法律人。其实，一个合格的、出色的法律人，他的法理功底应是深厚的。因为，具体案件的解决固然需要依据具体的法律、法规，需从具体的规定中找到解决问题的答案，但要找到正确的答案则取决于他对法律原则、法律精神和法律价值的深刻理解。在西方，大多数知名的法理学家都是出色的法官、律师等法律实务工作者。
第三，法理学能够提高人们的公民意识和参与能力，增强人们的民主法制观念和法律意识，从而有利于社会主义法治国家的建设。作为一个合格的公民，就应当有公民意识、权利意识、参与意识、平等观念、责任观念、法治观念等。上述要素不仅在法理学中有所论述，而且是作为重要内容加以论述的。因而学习法理学有助于塑造公民人格，提高公民的参与能力和参与质量，同时还可以增强人们的民主法制观念。人们的民主法制观念的水平同他的法律意识相联系，衡量一个人是否有较强的民主法制观念，主要看他是否有较强的法律意识，并能否体现在其法律实践上。民主法制观念和法律意识的增强有利于当代中国的社会主义法治国家的建设。
本书是普通高等教育“十一五”国家级规划教材。教材中反映了南京大学国
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内外法理学课程教学研究的成果，在此向国内外相关著作、教材的作者们表示诚挚的谢意。
本书由南京大学法学院法理学教研室师生编写，杨春福担任主编。各章节编写人员是：导论，杨春福；第一章，郭俊义、张琳、何铭；第二章，单锋、胡欣诣；第三章，蔡琳、张方瑞、郑林；第四章，邹立君、陈新雄、戴旭峰；第五章，熊静波；第六章，郭俊义、李岩、钱君；第七章，蔡琳、周燕、宗志风；第八章，单锋、吴燕萍、曹榕；第九章，陈新雄；第十章，杨春福、方明；第十一章，周安平；第十二章，邹立君、赵毅、钱君。华东师范大学哲学系博士生胡欣诣、南京大学法学院法理学研究生胡杰对书稿做了体例、注释上的整理和统一。
我们在编写中，力求理论联系实际，用通俗易懂的阅读性资料、事例等帮助读者理解、掌握法理及相关知识。我们热忱希望选用本书的高校师生提出宝贵意见，以利在修订时做得更好。
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第一章
法的历史
但丁说过：“一切事物中的最深欲求从一开始就是要回到源头。”要想真切地把握法的概念以及其所承载的意蕴，对法的历史的理解是必不可少的，这也是我们把法的历史作为第一章的关键之所在。
在这一章中，我们首先讲述法的起源和发展，探讨法产生的根源和法发展的一般规律；紧接着，我们关注法的继承和发展，这也是法的历史运作中的重要环节；最终在法律文化这一思想层面上对法在不同民族中所承载的意蕴做一简单的理解。这些工作，与思考法的性质和要素是紧密相连的。
在本章中，我们虽然从不同层面来探讨法，但始终是围绕着一个核心，这一核心思想是我们要记住的两个关键要点：一是，法是国家制定认可的行为规范；二是，法具有国家强制性。
第一节 法的起源和发展
一、法的起源
自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不论是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到，除人而外，其他一切动物都被视为同样知道这种法则。
———查士丁尼：《法学总论》有文字记载的历史初期，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质
法理学课后习题 一、绪论 1.什么是法学？什么是法理学？ 概念： 法学：法学又称法律科学，是一切专门以法律现实为研究对象的学科的总称。 法理学：法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 性质： 法学：法学是社会科学中一门具有政治性、阶级性的科学，它总是体现着不同社会阶级、阶层以及不同社会集团的世界观、价值观以及它们经济的、政治的实际利益需要。 2.马克思主义法学的主要特点有哪些？ 马克思主义法学是以马克思主义为指导、研究法律现象的学科的总称，它的产生也是法学史上划时代的根本变革。 指导思想：马克思主义法学是以马克思主义的世界观、方法论即辩证唯物主义为指导的，历史唯物主义是马克思主义法学的理论基础； 阶级基础：马克思主义法学是工人阶级和广大人民权利与法律要
求的体现，它是为无产阶级和广大人民群众的根本利益服务的； 法的阶级性与科学性：马克思主义的阶级性与科学性是辩证统一的。党性是阶级性的集中表现，马克思主义的党性要求科学性，而科学性又是实现党性的保证； 法的概念和本质：马克思主义法学认为：法不是、也不可能是超阶级性的，而是由一定的社会结构决定的、在社会上居于统治地位即掌握国家政权的阶级意志的体现，是统治阶级实现其阶级统治的工具； 决定法的根本因素：社会存在决定社会意识，统治阶级一致的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件，归根结底决定于在该社会占统治地位的生产关系、经济条件； 法的历史发展规律：法与国家都是社会发展到一定历史阶段的产物，是社会出现了阶级分化、产生了生产资料私有制的产物，法与国家权力有着内在的联系，随着生产力的发展、社会的进步、阶级的消灭，国家与法都将消亡。 3.如何看待中国当代的法学、法理学？ 4.学习、研究法学、法理学应有什么样的基本态度和方法？ 基本态度：坚持马克思主义哲学为指导思想，运用辩证唯物主义与历史唯物主义的观点研究法学。 方法： 1.马克思主义的哲学方法（辩证唯物主义和历史唯物主义的方法， 是马克思主义法学研究方法论的核心和基础。） 2.一般的科学方法（社会调查的方法、历史考察的方法、分析比
第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生
第四讲法律的起源（ 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义）视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度
第七讲自由主义（个体主义）视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视频15、16 一、针对的问题（背景） 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验
第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给
《法学通论》习题集 考试重点章节：A. 法理学、宪法学、刑法学、民法学为主要考察容，比重在85%以上；B.诉讼法（含刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政诉讼法）；C.商法、经济法、行政法、国际法；D.法制史不考察。 理论法学系《法学通论》教研室
目录 第一章法学基本理论 (1) 参考答案 (7) 第二章宪法 (14) 参考答案 (20) 第三章刑法 (26) 参考答案 (36) 第四章刑事诉讼法 (44) 参考答案 (48) 第五章民法 (52) 参考答案 (61) 第六章商法 (69) 参考答案 (73) 第七章民事诉讼法 (77) 参考答案 (81) 第八章经济法 (86) 参考答案 (90) 第九章行政法 (94) 参考答案 (99) 第十章行政诉讼法 (105) 参考答案 (108) 第十一章国际法 (113) 参考答案 (114) 附录一近年来考试真题 (116) 附录二参考书目 ............................................................................... 附录三推荐书目 .. (165)
第一章法学基本理论 一、单项选择题 1、法作为规，指令人们应为之事、可为之事和不可为之事，给人们的（）提供共同的标准尺度，为调整社会关系提供基本的框架。 A、思想 B、精神 C、行为 D、语言 2、马克思主义社会发展史基本观点认为没有法的社会形态是（） A、原始社会 B、奴隶社会和封建社会 C、资本主义社会 D、社会主义社会 3、大陆法系国家的法律渊源主要表现为（） A、成文法 B、判例法 C、习惯法 D、不成文法 4、以下法官可以创造法律的国家是（） A、法国 B、德国 C、英国 D、日本 5、法的历史类型的划分主要是按照法律的（） A、适用围 B、制定和实施的主体 C、经济基础和法所体现的阶级意志 D、制定和表现的形式 6、法的主要容包括（） A、权利 B、权力 C、义务 D、权利、权力和义务 7、法的基础是社会物质生活条件，其中最具有决定性的因素是（） A、人口 B、环境 C、气候 D、社会生产方式 8、在一个国家里，由部门法组成的一个国家法律的有机整体称为（）
法理学知识点总结之法与社会 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 一、法以社会为基础 二、法对社会的调整 【真题示例】 奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出："在当代以及任何其他的时代，法的发展
的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。"关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（2009/1/7，单选） A．法是社会的产物，也是时代的产物 B．国家的法以社会的法为基础 C．法的变迁受社会发展进程的影响 D．任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展【分析】埃利希的这句话表明法律是要以社会为基础的，并随着社会变化而变化，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质，法律是社会的产物。选项A、B、C 都是正确的。法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展的说法太过绝对。选项D错误。 二、法与经济的一般关系 二、法与科学技术
【真题示例】 生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？（2006/1/6，单选） A．科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 B．法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 C．法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 D．科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 【分析】法律与科技相互作用、相互影响。一方面科技为立法提出了新问题，为司法提供了新技术，科技促进法律观念的更新，促使法律方法的进步，但是科技的发展变化并不能直接
法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。 为什么说法理学是法学的方法论？ 第一：法理学的理论对法学研究具有方法论的价值。 第二：法学方法论是法理学的重要研究内容。 在中国，最早使用“法理学”一词大概要算梁启超先生的《中国法理学发达史论》 学习法理学的意义：学习法理学是学习法学其他学科的需要、是培养法律思维方式的需要、是培养法律理论素质的需要、是培养实际工作能力的需要。 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法的特征：法事调整人的行为的社会规范、是出自国家的社会规范、是规定权利和义务的社会规范、是由国家保证实施的社会规范。 法的本质：法是统治阶级意志的体现。法的内容由统治阶级的物质生活条件决定。 法的作用：根据人们对法的作用的期待与法的实际效果之间的区别或差别可以把法的作用分为预期作用与实际作用。 按照法的作用是否对人与社会有益，法的作用可以分为积极作用和消极作用。 按照法作用于人们的行为和社会关系的形式与内容之间的区别，法的作用可以分为规范作用和社会作用。 法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。 法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权力和权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。 当代中国主要法的渊源：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德建设和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。 法的形式，指法的具体的外部表现形式。它所指称得，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。 当代中国主要法的形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、、自治法规、行政规章、国际条约和其他法的形式。 法的一般分类：国内法和国际法、成文法和不成文法、根本法和普通法、一般法和特别法、公法和私法、实体法和程序法 法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。 法的效力范围，通常指法对什么对象、在什么时间和空间有效。 法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 法律概念具有三大功能：表达功能、认识功能和提高法律合理化程度的功能。 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 法律体系的特点：第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三，法律体系的理想化要
第一讲关于法理学的学习 一、什么是法理学？ （一）概念 法理学讨论的是有关法律的问题，具体来说它是指对法律以及与法律有关的那些社会现象所作的普遍性、根本性的哲学思考。一个喜欢思辨的有智识的普通人（而不是法律人lawyers）或许认为这些问题特别有趣。 这些问题包括： ▊法律是什么？主权者意志/上帝的意志/ ▊法律是如何起源的？经济基础/社会文化的产物 ▊法律仅仅是由规则构成的吗？或者法律是由规则再加上司法裁量构成的体系？ ▊法律是否应该尽量保持客观？如何保持法律的客观？ ▊法学是一个独立自主的学科吗？如果是它和政治学又有什么不同？ ▊如果一个法律十分的糟糕，它是否就不算是法律？ ▊法学是一门科学，还是一门人文科学，或者两者都不是？ ▊法律和道德、政治有关吗？ （二）法理学问题和部门法问题的区别 1、部门法的法律问题 对于上述法理学所关注的这些问题，一位从事实务的律师或者法官，说的好一点，肯定会认为这类问题与他们的工作毫无关系，；弄不好，他们会认为这些问题太天真、太不实际甚至是太孩子气了。下面我们来看看一位法官或律师每日所面临的部门法的法律问题，来比较一下这些问题与法理学的问题有什么不一样： 如何确定一项侵权案件的管辖权（是在侵权行为发生地还是在侵权结果发生地）？如何判断一项行为是抢劫还是抢夺（抢劫必须是当场以暴力或者其他手段抢劫公私财物，而抢夺是乘其不备公然抢夺的行为，那么飞车抢夺被转化抢劫）？如何确定一项犯罪行为是间接故意还是过失？持刀抢劫中刀是什么样的工具，一把指甲刀是不是刀？如何判断一个合同行为是否有效、无效还是可撤销？如何追究一条咬人的狗的主人的民事责任？如何确定一个行政行为是外部行政行为还是内部行政行为等等。可见，和法理学问题相比，这些问题十分实际，它与法律实践有着密切的关系。这些问题就是我们今天法学教育的主要内容，我们在将来的民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等部门法的学习中都要接触这类法律问题，这是由法学本身的特点决定的，法学是一门职业、实用和世俗的学科，法律
第一章法学研究与法学教育 名词解释： 法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 单项选择 1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是（A）。 A．乌尔比安 B．亚里士多德 C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那 2．德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”，直到（B）以后，法学才从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。
1.马克思主义法学不同于其他法学的基本特色： 1)客观性。坚持唯物主义的观点，认为法所体现的是由物质社会生活所决定的。 2)历史性。坚持辩证发展的观点，认为法具有产生、发展和消亡的过程。 3)阶级性。坚持阶级分析的观点，认为法主要体现执政阶级的意志和利益。2.近代法学体系为什么由分支学科构成？ 1)社会关系复杂，所以调整社会关系的部门法不得不复杂，每一个重要的部门 法需要一个法学分支学科来研究，因而形成了众多的法学分支学科。 2)法学作为一门系统研究法律问题的学问，不仅需要不同的部门法，还要从不 同角度，运用不同的方法，综合地研究各种法律问题，于是出现了具有一般 理论特制或具有综合特质的法学分支学科。 3.西方法学派对法学研究对象的主要观点： 1)法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。 2)法学的研究对象因为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法。 3)法学的研究对象应为法与社会的院系。 4)法学的研究对象应为法的价值、形式和事实，或法学的主要任务是注释各种 法律和法规。 5)法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。
4.法哲学的含义： 1)用来指称那些注重以哲学方法研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的 专门学问，与法理学并行的一种学问。 2)作为法理学的同义语来理解和使用的法哲学，其内涵和法理学大致相同，是 法理学的另一种说法。 3)指称法理学中那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学， 是较为纯粹的或更高层次的法理学。 5.近代法理学诞生的标识： 1)有了自己的研究对象与研究范围。 2)有了专门的学者和专门的着作。 3)本身已形成了理论体系。 4)既是法学整体中的一个组成部分，有同其他法学分支学科有明晰的界限。6.法理学在法学体系中的位置。 1)研究范围广阔，涉及法学体系中其他各门分支学科。 2)法理学所研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的主题，它的成果对法 学的其他分支学科有重要的理论基础作用。 3)法理学还研究法、法的现象同其他种种社会现象的关系。通过研究这些关系
中南财经政法大学法学通论习题（法理与宪 法） 第一章法学基本理论 C党的十五大 11、我国依法治国，建设社会主义 A、司法机关 C公检法机关 12、人权中的首要权利是（） A、经济权利 C生存权与人身人格权 13、西方司法独立原则的核心是（ A、司法权独立C审判独立 14、狭义的法的适用是指（） A、执法C司法 15、依据法的作用的形式与内容的不同， A、规范作用与社会作用C整体作 用与局部作用D党的十六大 家的主体是（） B广大人民群众 D中国共产党 B社会和文化权利 D政治权利和自由 ） B司法机关独立 D司法人员独立 B 守法 D 违法 我们可以把法划分为（）B 一般作用与具体作用 、单项选择题 1、法作为规范，指令人们应为之事、可为之事和不可为之事，给人们的 （标准尺度，为调整社会关系提供基本的框架。 A、思想B精神 C行为D语言 ）提供共同的2、马克思主义社会发展史基本观点认为没有法的社会形态是（） A、原始社会 C资本主义社会 3、大陆法系国家的法律渊源主要表现为（ A、成文法 C习惯法 4、以下法官可以创造法律的国家是（ A、法国 C英国 5、法的历史类型的划分主要是按照法律的 A、适用范围 C经济基础和法所体现的阶级意志 6、法的主要内容包括（） A、权利 C义务 B、奴隶社会和封建社会D社会主义社会 ） B、判例法 D不成文法 ） B、德国 D日本 ） B、制定和实施的主体D制定和表现的形式 B、权力 D权利、权力和义务 7、法的基础是社会物质生活条件，其中最具有决定性的因素是（） A、人口 B、环境 C气候D社会生产方式 8、在一个国家里，由部门法组成的一个国家法律的有机整体称为（） A、法系 C法学体系B法律体系 D法的历史类型 9、“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从， 是制定的良好的法律”是以下哪位名人所言（） A、柏拉图B亚里士多德 而大家所服从的法律又应该本身 C洛克D卢梭 10、提出依法治国，建设社会主义法治国家的治国基本方略是在（） A 1982年宪法 B 1978年党的^一届三中全会
第一章：法理学 法的基本特征： （1）法以行为规范为主，内容涉及法律权利、权力与义务。（2）法主要出自国家，由国家制定或认可：造法主要形式是制定、认可、签约、惯常行为。（3）法是由国家强制力保证实施的。（4）法具有更广泛的约束力 法的要素：法律概念、法律规范、法律原则、技术性规定。 （1）法律规则：法律规则是指固体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示（2）法律原则：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。（3）法律概念：法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们共同特征而形成的权威性范畴。 法的作用：（1）规范作用：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用。（2）社会作用：政治作用、社会公共事务功能。 依法治国：就是广大人民群众在党的领导下,依宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。 实现社会主义法治的条件：1、政治基础与条件应该是社会主义的民主政体形式；2、经济条件应该是商品经济与市场经济机制；3、文化条件应该是社会主义的科学理性文化基础。 依法治国的主体与客体：主体是人民；客体是国家及国家整治事务、经济和文化事务、社会事务。 中国实行依法治国的重要意义有哪些？ 答：中国实行依法治国的重要意义体现在以下四方面：（1）依法治国是治国理念上的重大突破。（2）依法治国是执政方式上的历史转变。（3）依法治国是人民治理国家的基本方略。（4）依法治国是现代市场经济的需要。 大陆法系和普通法法系的异同有哪些？ 答：（1）相同点：属同一历史类型的法律即资本主义类型法。阶级本质相同，体现资产阶级意志，服务于资本主义私有制的经济基础。历史任务相同。（2）不同点：一是法的形式不同，大陆法系是以成文法（制定法）为主，英美法系以判例法为主（大法官和有名望的法官的判例才确认为法）。二是法典编纂不同，大陆法系国家以成文法为主，成文法都以法典的形式表现。英美法系国家以判例法为主，其成文法是以单行法规的形式出现。三是法的分类不同，大陆法系分公法和私法；英美法系分普通法和衡平法。四是法官权限不同。大陆法系国家法官只有执法权；而英美法系国家法官除有执法权外，还有立法权。五是诉讼程序不同。首先，审讯制度不完全一样。大陆法系国家审讯制度是以法官为主，一问一答，采取讯问制；英美法系国家主要采取辩论制或对抗制。其次，陪审制度不完全一样。大陆法系国家由陪审员和法官共同组成合议庭对案件进行审理；英美法系国家有专门的陪审团，由陪审团负责认定事实并作出基本结论，由法官适用法律作出判决。
绪论 第一节法学研究对象、性质和职能 一、法学研究对象 法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 二、法学的性质 社会科学；政治性；阶级性 三、法学的职能 理论认识职能；意识形态职能；实际应用职能 第二节法学的产生与发展 一、法学的产生与发展 1．法学的产生条件 首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事法律现象研究的法学家阶层。 2．中国法学的产生与发展 3．西方法学的产生与发展 二、马克思主义法学与剥削阶级法学的区别 1．指导思想不同 2．阶级基础不同 3．法学的阶级性与科学性的关系不同 4．一系列根本的理论观点有原则不同 法的概念与本质；法与经济得关系；法与国家的关系 三、邓小平理论、“三个代表”重要思想关于民主、法制的原理和论述 邓小平理论、“三个代表”重要思想关于民主、法制的原理和论述，其核心是要把坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一起来。其中党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。 第三节法学的体系与法理学 一、法学的体系 1．理论法学
2．法律史学 3．国内部门法学 4．外国法学 5．国际法学 6．法学边缘学科 二、法理学的概念与研究对象 1．法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。 2．法理学的研究对象是法和全部法律现象及其规律性，特别是社会主义法的基本问题。具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，法社会学的基本内容；第三，法发挥作用的机制的基本理论问题。 三、法理学在法学体系中的地位 法理学与部门法的关系是“一般”与“特殊”的关系。法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 第四节法学、法理学与其他学科的关系 一、法学、法理学与哲学的关系 法学、法理学与哲学的关系是特殊与一般的关系。 二、法学、法理学与经济学的关系 经济学阐明的是社会生活的物质的、经济的内容及其规律性。法学、法理学则要联系这些内容研究它的法律形式。 三、法学、法理学与政治学的关系 一方面世界上没有脱离政治的法律，也找不到脱离政治学的法学；另一方面，在现代国家中，很难找到与法制毫无联系的政治学，也很难找到与法学无关的政治学。 四、法学、法理学与社会学、伦理学、心理学的关系 五、法学、法理学与自然科学、技术科学的关系 第五节学习和研究法理学的意义和方法
论法理学在法学体系中的地位 主要内容：简单介绍了法理学和法学的概念，意义以及法学体系的构成，并从三个方面论证法理学在法学体系中的特殊地位。首先是法理学的研究范围广阔，涉及法学体系中的其他各个分支学科；其次是法理学研究的主题是重要的、基本的、根本的，它的成果对法学的其他分支学科都有重要的理论基础的作用；最后是法理学与法学中其他学科的关系，法理学对其他法学学科具有普遍指导意义。由此定义法理学对法学的深刻影响以及法理学在法学体系中的特殊地位。 关键词：法理学法学体系地位 作为一门重要的人文社会学科，法学拥有悠久的历史和厚重的理论积淀。什么是法学，在法学史上，不同时期，不同学派的法学家看法不同。在现代，尽管仍然存在一定的争议，但法学界一般均认同：所谓法学，即专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。而法理学则是以整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学。简而言之，法理学就是告诉我们“法”是什么，是怎么产生的，本质是什么、应用了哪些基本原则和原理，有什么作用、是如何发展的，以后该如何发展的一门学科，它从总体上研究了法的一般规律。 法学体系是一个由各个互不相同但有联系的分支学科构成的知识体系。是以研究一切法律现象为对象的所有学科构成的一个体系。法理学是法学体系中的一个分支学科，但却不是一般的、普通的而是具有特别重要地位的一个分支学科。法理学作为从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科，在法学体系中，同法学的各个学科都有相当程度的关联，对法学的各个学科都有程度不同的影响。 法理学的研究范围非常广阔，它涉及法学体系中的其他各个分支学科。一方面，法理学研究法自身的各种问题。这里所说的法，从法的类别来说，既包括成文的、不成文的法，也包括国内的、国际的法；从法的表现形式来说，既包括宪法、法律，也包括行政法规、地方性法规和规章；从法的体系来说，则涉及宪法、行政法、民商法、刑法、经济法以及其他各种部门法。另一方面，法理学研究各种法制和法治现象，主要包括立法现象、执法现象、司法现象、
第一讲何为法律视 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视 5、6 三种规则遵守方式 复仇 复仇的弱点？
复仇弱点之校正 制度化的复仇 法律的发生 第四讲法律的起源（ 视 7、8 前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视 9、10 法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点
五、中国在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视 1、12 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度 第七讲自由主义（个体主义）视 3、14 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视 5、16 针对的问题（背景） 二、什么是社群
三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视 7、18 问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验 第十讲利维坦问题 视 9、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学）
第十一讲职业主义法理学 视 1、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视 3、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给 五、儒家思想（意识形态）作为制度 六、弱点 第十三讲现代化与法治 视 5、26
入门须知： 1、什么是法理学？
2、法理学的研究对象。 3、学习法理学的意义。 4、学习法理学的方法。 一、与法理学相关的概念 （一）一级概念 概念研究对象法律中国西方 国家法，尤其是国家成文法。由国家机关制定与颁布的具体行为准则，即制 定法。 法中国西方
自然法、民间法（包括习惯法、宗教法）、国家法（包括成文法和判例法）国际法等等的集合。 永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，即 自然法。（法律是法的真实或虚假的表现形式） 法理学 从整体上研究法的基本问题和一般原理以及法律现象的一般规律的理论学科 （共同的）法律现象 法学 一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称 （所有的）法律现象 （二）二级概念 1、法律现象：人类行为和自然界的一切事物受法律调整而发生法律效果的一切现象。 法律的内容或要素：如法律规则、法律原则、法律概念 法律 规范部分 法律的起源和发展过程 法律制度 ： 立法制度、司法制度 、法律监督制度等 法律事实 法律行为、法律关系、法律事件 法律的表现形式：（如制定法、判例法和习惯法等） 法律现象
精神部分法律观念、法律思想、学说层次 法哲学的基本问题：法的产生及其发展规律、法的本质和特征等 共同法律现象法社会学的基本内容：法与政治、经济、国家、道德、科学文化等其他社会现象的关系法发挥作用的机制的基本理论问题：法的创制、实施及实现、法律规范和法律关系、违法与法律 + 责任等 2、法学体系：指由其所属的各个互不相同但又相互联系的法学分支学科构成的一个有机整体或法学知识系统，又称为法律科学体系或法学理论体系。目前较有实际意义的划分如下： 依据认识论分为理论法学和应用法学 法学体系 依据习惯分为法理学、法史学、宪法学、部门法学、国际法学、比较法学和外国法学、边缘法学 二、相关概念的联系 1、法律是种概念，法是属概念； 2、法理学是种概念，法学是属概念； 法理学是法学体系结构中的最高层次
法理学教案 第一章绪论 第一节法理学概论 一、法学的研究对象 法学，在中国先秦时期称之为“刑名法术之学”或“刑名之学”。自汉代以后称之为“律学”。在我国广泛称之为“法学”或“法律科学”则是近代以后的事情。 在西方，“法学”一词源于古代拉丁语的“jurisprudentia”,本来意思是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安将法学定义为：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学”。 法学是一门独立的社会科学，社会科学包括：经济学、政治学、历史学、哲学、教育学、法学等许多学科。社会科学总体上以各种社会现象为研究对象。 我们认为，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。也就是说法学的研究对象是整个社会的法律现象及其发展规律。 根据不同的标准，法学可以分为不同的体系。法学体系通常从两个角度来划分： 一是从法律部门角度来划分，将法学划分为：宪法学、行政法学、社会法学、民商法学、经济法学、刑法学、诉讼法学等。 二是从认识的角度来划分，将法学划分为：理论法学和应用法学。 英国《牛津法律指南》进一步将法学分为：法律理论和哲学；法律史和各种法律制度史；比较法研究；国际法；国内法；跨国家法；附属法学，比如法医学。 日本学者将法学分为：公法，比如宪法；私法，比如民法；刑事法，比如刑法；基础法学，比如法哲学。 二、法理学概念 在西方，英语LegalPhiloso-phy通常译成“法哲学”；Jurisprudence通常译成“法理学”。 在前苏联，由于强调法律与国家的关系，所以，将它称之为“国家和法的理论”。 在旧中国，有的称为法理学，也有称为法学通论，主要是介绍西方的法学理论，介绍资产阶级的一些法学流派。 新中国成立后，由于受意识形态和前苏联的影响，国内法学基本上也将它称之为“国家和法的理论”或“国家和法律理论”，从内容上看，不仅研究法的基本理论，也研究国家的基本理论，而且是以国家理论为重点，并没有充分认识到社会主义国家加强社会主义法制建设的物重要性，没有将国家学说的理论与法学的理论分开来研究。 党的十一届三中全会以后，由于解放思想，实事求是思想路线的恢复，人们逐步认识到社会主义民主与法制建设的重要性，认识到法学与政治学的区别，一些高校也开始恢复设立法律系，开始法学研究和教育，法理学的教学与研究也就逐步发展起来了，起初是使用“法律基础理论”，直到上世纪８０年代中期，才恢复使用“法理学”这一概念。 那么，到底什么法理学呢？ 国外法理学家的定义有：法理学是指关于法律现象的最基本的、最一般的、最理论化的学说。它是对法进行一般性研究，以揭示法律的基本理论，探索法的最普遍的问题。 国内法理学家的定义也比较多，目前比较通用的观点是：法理学是法学基础理论的简称，是研究法的一般理论，特别是社会主义法的基本理论的学说。从研究的内容上看，主要包括法的概念、本质、特征、法的历史发展、法的价值、法的作用、法的创制、法的实施、法的监督等。 三、法理学在法学体系中的地位
《法学通论》（高起专）练习题一答案 一、名词解释题 1.法的体系： 指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。 2.宪法修改： 宪法修改是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定的主体对宪法规范中不符合宪法制定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。 3.行政处罚： 行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。 4.缓刑：缓刑即对原判刑罚附条件的暂缓执行。 5.诉讼时效： 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。 6.法律制裁： 是由特定的国家机关对违法者(或违约者)依其所应承担的法律责任而实施的强制惩罚措施。 7.人民主权原则： 又称为主权在民原则，根据这一学说，认为国家是由人民根据自由意志缔结契约的产物，国家的最高权力应属于人民，而不属于君主。 8.信赖保护原则： 国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。 9.累犯： 是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。 10.消费者知情权： 是消费者在购买、使用商品或者接受服务时，有对商品和服务的有关情况进行了解的权利。
二、单项选择题 1—5： DDBDD 6—10： DBAAA 11—15： ACBCA 16—20： DDDCD 三、判断题 1.对 2.错 3.错 4.错 5.对 6.错 7.对 8.对 9.错 10.错 四、简答题 1. 法起源的一般规律。 答案要点： 第一，法的起源经历了由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到成文法的长期演化过程； 第二，法的起源是一个从自发到自觉，由个别调整到一般调整的过程； 第三，法的起源和国家的起源密切相联系； 第四，法的起源经历了与宗教、道德等社会规范从混沌到分化的过程。 2．行政赔偿和行政补偿的区别。 答案要点： 第一，行政赔偿针对行政机关的违法行为，行政补偿针对的是合法行为； 第二，范围不同，行政赔偿的范围要小于行政补偿； 第三，程度不同，行政赔偿不如行政补偿充分； 第四，时间阶段不同，行政赔偿发生在违法行政之后，而行政补偿事前也可以进行； 第五，性质不同，行政赔偿属于行政责任，行政补偿是一种具体行政行为。 3. 暂予监外执行的条件。 答案要点： 被判处有期徒刑或拘役的罪犯，如果具有下列情形，可暂予监外执行： 第一，有严重疾病需要保外就医的； 第二，怀孕或正在哺乳期的妇女 第三，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。 4.遗嘱成立的有效条件。 答案要点： 第一，遗嘱人必须具有立遗嘱的能力； 第二，遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示； 第三，内容和形式必须合法。 5. 法律责任免除的情形。 答案要点：第一，实效免责，指应当承担法律责任的人在违法行为发生的一定期限后不在承担责任。
1、论述当代中国法律监督的构成要素 2、如何理解法的本质。 3、法在维护统治阶级的阶级统治方面的作用主要体现在哪些方面 4、如何理解法决定于经济基础 5、阶级社会的法和原始社会的习惯的主要区别有哪些 6、论述资本主义两大法系的差别 7、法律效果与法律实效的概念及联系与区别 8、部门法的概念和有哪些特点 9、论述社会主义法制与社会主义民主的关系 10、如何实现法制的民主化和民主的法制化 11、论述影响法律实施的各种因素 12、论述我国法与共产党政策的区别 13、论述当代中国法的形式 14、试论西方法学或法理学的历史发展道路 15、法制现代化的基本模式 16、2003年3月17日，孙志刚行走在广州街头，突然被派出所收容，20日在广州市收容救急站被殴打致死。其被收容依据的法规是1982年国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，该法规以维护社会秩序和影响经济发展为由，对流浪乞讨人员的人身自由进行限制。运用法的价值（选择）理论，结合孙志刚案对该行政法规的合理性进行法理分析。 参考答案： 1答：1、法律监督的主体。指由谁来实施监督，主要包括国家机关、社会组织和公民。我国的法律监督的主体具有广泛性和多元性。（2分） 2、法律监督的客体。指监督谁或谁被监督，法律监督的客体主要是立法、司法和执法结机关及其工作人员。（2分） 3、法律监督的内容。指对有权的国家机关及其工作人员的立法、司法和执法活动进行监督。（2分） 4、法律监督的权力与权利。指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。（2分） 5、法律监督的规则。包括法律监督的实体规则和程序规则。（2分） 2答：1、法是国家意志的体现。（2分） 任何国家政权都是由一定的阶级掌握的，在阶级对立的社会，国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志，法的第一层次的本质是意志。（2分） 2、法的最终决定因素是物质生活条件（2分） 无论是法或它的统治阶级的意志，都是一定的社会经济关系所决定的，而这种社会关系是不以人的意志为转移的，法所代表的统治阶级意志的内容是由这一阶级的社会物质生活条件决定的。这是法的第二层次的本质。（2分） 3、经济以外的因素对法的影响（2分） 统治阶级的意志的内容还要受到阶级以外的各种因素的不同程度的影响，法和这些因素归根到底由阶级 因素起决定性作用条件下相互作用。（1分） 3答：1、在阶级对立的社会中，法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，是法的作用的核心。（2分） 2、确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济体制以及统治阶级对被统治阶级的专政。（2分）
第一部分法哲学的历史导读 第一节早期希腊的理论 ★古希腊的法学理论 一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。 二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。 三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。 四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。 五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。 六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。 第二节柏拉图的法律观 ★柏拉图 一、柏拉图的正义观 （一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。（二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。 二、柏拉图的法律观 （一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。 （二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。 （三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。 第三节亚里士多德的法律观 ★亚里士多德 一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。 二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。 三、法律是不受任何感情因素影响的理性。 四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。 五、对分配正义与矫正正义进行了界分。 六、对自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。 第四节斯多葛派的自然法观 ★斯多葛派的自然法观 一、芝诺认为自然法就是理性法。 二、斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。他们认为存在着一种基于理性的普遍自然法，对世界各地的任何人都有约束力。他们的终极理想是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。 三、西塞罗深受斯多葛派哲学家观点的影响。其主要观点有：（一）真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正义与不正义的标准。（三）