争鸣 法学2007年第1期
物权行为无因性相对化理论之否定
●董学立3Ξ
【内容摘要】
讨论物权行为无因性的相对化,须以法律行为理论为基础,以物权行为的独立性和无因性为立论前提。“共同瑕疵说”、“条件关联说”和“法律行为一体性说”均不成立。在物权行为有因还是无因这一问题上,相对的无因说难以证成。
【关键词】 物权行为 无因性 无因性相对化 共同瑕疵 条件关联 法律行为一体 在德国民法上,本无所谓物权行为无因性相对化理论,仅有“对物权行为理论予以限制”之观念。①在我国台湾地区“民法”,学者广泛采用物权行为无因性“相对化”这一概念,我国大陆学者
则普遍予以接受,甚至有相对化已成趋势的说法。②反对物权行为无因性理论的学者认为,鉴于
物权行为无因性理论和方法有诸多缺陷,德国的判例与学说于是通过解释方法对物权行为无因性理论之适用予以限制,使物权行为之效力受债权行为之影响,此即所谓物权行为无因性的相对化理论③;坚持物权行为无因性的学者则认为,物权行为无因性相对化理论,并不是由否定物权行为理论者作为一种学说系统提出来的,而恰恰是肯定物权行为理论的学者和法官为反驳否定
论者的观点而归纳出来的,其目的乃在于完善物权行为的无因性理论而不是否定该理论。④在
认真研究既有学术成果的基础上,笔者对所谓“物权行为无因性之相对化”的理论主张不能赞同,现撰文以请教大方。
一、物权行为无因性相对化之否定的立论前提
我国民法学界关于物权行为无因性相对化的理论探讨,少有对物权行为无因性相对化的立论前提进行关注。笔者认为,讨论物权行为无因性相对化之否定,应以法律行为理论为基础,以物权行为的独立性和无因性为立论前提。事实上,我国民法学界在物权行为无因性相对化问题上的纠缠不清,与没有弄清楚上述立论前提有很大关系。
(一)物权行为无因性相对化之否定的立论前提之一———物权行为的独立性
Ξ①②③④参见孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第186页。
参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第89页。
参见梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,《法学研究》1989年第6期;王萍:《物权行为的法理基础》,《政法论坛》1998年第2期。
参见孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第186页。
作者单位:山东大学威海分校法学院。
在德国民法,法律行为为一抽象概念,其具体形式表现为民法各编章中的具体法律行为,如物权编中的物权行为,债权编中的债权行为,以及其他编章中的收养行为、婚姻行为、遗嘱行为等。物权行为既与债权行为相区分而独立存在,则其性质如何,当予明确。关于此一问题,我国学界已争议不大,即物权行为乃为法律行为之一种。理论界应当肯定,物权行为既为法律行为之一种,则关于法律行为效力的基本规则当然亦应适用于物权行为。此主张之阐释虽不必再耗费笔墨,但其结论却具有极为重要的意义。因为后文的分析将会表明,物权行为无因性相对化理论的若干观点,恰恰是因为论者忽视了这一根本立场而得出了不正确的结论。尽管我国民法学界承认有物权行为之独立性,但在是否就因此必然要承认物权行为之无因性上仍有激烈争论。但是,要讨论物权行为无因性之相对化,则必以承认物权行为之独立性为立论前提。盖否认物权行为之独立性,也就不存在下文所言的物权行为与债权行为的关系问题,更无讨论物权行为无因性的余地。在民法理论上,所谓法律行为的有因(要因)与无因(不要因),是对原因行为是否影响法律行为效力的不同回答而产生的分类———肯定者则为有因行为,否定者则为无因行为。故关于无因性的讨论必以两个行为的独立存在为前提。在物权行为是否有因这一问题上,“若债权行为会左右物权行为之效力,则该物权行为系有因行为(有因主义);反之,则该物权行为系无因行为
(无因主义),因而具有无因性。”①但无论如何,承认物权行为为法律行为之一种并得适用法律
行为效力的一般规则,是讨论物权行为无因性相对化之否定的理论前提。
(二)物权行为无因性相对化之否定的立论前提之二———物权行为的无因性
物权行为与债权行为之间的关系,大致有以下四种情况:债权行为与物权行为皆属有效成立,债权行为与物权行为俱为无效或不成立,债权行为有效成立但物权行为不成立或无效以及债权行为不成立或无效但物权行为本身有效成立。尽管物权行为与债权行为之间的关系有如此之多的类型,但仅有最后一种情况下的物权行为对债权行为的关系,才是物权行为“有因”或“无因”得以适用的处境,②即“债权行为不成立或无效但物权行为本身有效成立”为讨论物权行为无因性的唯一情况。在此基础上,至少可进一步推出如下两个结论:第一,物权行为的有因、无因问题只存在于双方法律行为之中。只有在一个既存在债权行为又存在物权行为的完整的交易关系中,因债权行为发生债权债务关系,因物权行为发生物权变动,也只有此时,方有所谓物权行为有因、无因问题的讨论;第二,所谓法律行为之瑕疵,即法律行为不成立、无效或可撤销,可能单独存在于债权行为,也可能单独存在于物权行为,还可能既存在于债权行为也存在于物权行为,但讨论物权行为的无因性问题时,则仅针对“瑕疵”存在于原因行为即债权行为的这一种情况之下。债权行为无瑕疵而物权行为有瑕疵,以及物权行为与债权行为有共同瑕疵的两种情况,不属于物
权行为无因性问题讨论的范畴。
③二、物权行为无因性相对化各项理论之否定
学界关于物权行为无因性之相对化主要有三种理论,即“共同瑕疵说”、“条件关联说”和“法律行为一体性说”,兹对各项物权行为无因性之相对化理论评述如下。
(一)关于“共同瑕疵说”之否定
①②③参见刘保玉:《物权法》,上海人民出版社2003年版,第76～77页。
参见王泽鉴:
《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第257～258页。谢在全:
《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第71页。
该说认为,物权行为与债权行为得因共同瑕疵而无效或被撤销。例如,当物权行为与债权行为的当事人均有行为能力的欠缺或均存在欺诈、胁迫、错误、乘人之危、显失公平等现象时,因而
会导致物权行为与债权行为均为无效或一并被撤销。①依传统民法理论,意思表示乃法律行为
的核心要素。因此,所谓法律行为存在瑕疵,亦即意思表示存在瑕疵,主要有三种情形:表意人不适格(就自然人而言,表现为行为人欠缺相应的行为能力;就团体而言,可能表现为其主体资格的缺乏即不具有法人资格或合同主体资格,也可能表现为法律对其权利能力或者行为能力的限制②)、意思表示不真实以及意思表示的内容违背法律之强制性规定三种。“共同瑕疵说”正是从这一传统理论出发,将债权行为与物权行为这两种法律行为皆存在表意人不适格、意思表示不真实、违背公序良俗的情况予以列明,试图使物权行为的效力系于债权行为之上。
笔者认为,“共同瑕疵说”难以成立,理由如下:
其一,如前文所言,物权行为无因性的讨论,仅适用于债权行为不成立或无效而物权行为本身有效成立的情况,唯有此时,债权行为存在瑕疵而物权行为未有瑕疵。“共同瑕疵说”的基本立场,则是在债权行为与物权行为皆存在瑕疵的情况下讨论二者的效力关系问题。因此,“共同瑕疵说”的提出已经背离了讨论物权行为无因性的基本立论前提,不能被认为构成了物权行为无因性的相对化。
其二,物权行为既为法律行为之一种,关于法律行为效力的一般规则当然应适用于物权行为。因此,当债权行为与物权行为皆存有瑕疵时,债权行为的效力依法律行为效力的一般规则进行判断;与此同时,物权行为的效力亦依法律行为效力的一般规则予以评判,也就是二者依各自具体情况分别判断,其在效力上根本不生相互影响的问题。所以,发生共同瑕疵时,债权行为无效、不成立或得撤销,物权行为亦无效、不成立或得撤销。此从表面来看似乎使物权行为的效力系于债权行为之上,但实质上此乃依法律行为效力的一般规则对物权行为与债权行为各自之效力进行法律评判的结果。谓此种情况下的物权行为之无效、不成立或得撤销为物权行为无因性之相对化,实在是传统民法学理论片面强调法律行为效力规则仅适用于债权行为而忽略其亦当然适用于物权行为而得出的不正确结论。
其三,至于债权行为与物权行为皆违反公序良俗时物权行为的效力问题,笔者认为,关于此问题的争议正好印证了学界对物权行为与债权行为的效力应予分别判断。债权行为违反公序良俗者无效,为学界一致见解。物权行为在违反公序良俗时是否当然无效,则须另行判断。故关于此问题的回答,不论学界之观点如何,与本文所要讨论的问题皆无关系。因为我们已经界定,物权行为无因性相对化否定之讨论,是以债权行为存在瑕疵而物权行为没有瑕疵的情况为立论前提的。所以,物权行为违反公序良俗是否无效可以是一个值得探讨的问题,但却不是我们这里所要讨论的问题。
此处还有三点需要进一步说明:一是有的学者在评价“共同瑕疵说”时,提出如下反对理由:“物权行为与原因行为不一定同时成立,故原因行为的瑕疵,不一定是物权行为的瑕疵,例如,为买卖契约时欠缺行为能力或者受胁迫、诈欺,为物权行为时,行为能力可能已经完全,胁迫或者诈
①②参见尹田:《物权行为理论评析》,载梁慧星主编:
《民商法论丛》(第24卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第173页。
参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第268页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律
出版社1997年版,第89页;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第149页。
欺可能已经不复存在。此种情形,原因行为的瑕疵就不应影响物权行为的效力。”①笔者对这一
观点本身无异议,但认为不能以此观点否认“共同瑕疵说”,因为“共同瑕疵说”的前提是债权行为与物权行为在行为当时皆存在瑕疵。二是债权行为与物权行为虽皆存在瑕疵,但不是同一瑕疵。如前者为表意人不适格,后者为意思表示不真实,此种情况下虽然债权行为与物权行为的效力皆受影响,但其不属于“共同瑕疵说”的范畴,二者的效力应依法律行为的效力规则分别判断,因此也不会构成物权行为无因性的相对化。三是若将原因行为的瑕疵扩张至物权行为而使物权行为的效力因原因行为的瑕疵受有影响,也就是物权行为无瑕疵,而债权行为有瑕疵的情况下使物权行为的效力系于债权行为,笔者认为此亦不像有的学者认为的那样构成对物权行为无因性的修
正。②因物权行为的无因性仅存在于债权行为无效、不成立或得撤销而物权行为有效成立这一种处境,故此观点是对物权行为无因性的根本否定而非其修正。
(二)“条件关联说”之否定
“条件关联说”的基本观点如何,在学界无实质性分歧,但笔者一直对这样一种描述不敢赞同,如认为“条件关联说”是指“债权行为与物权行为虽为两个行为,但可解释当事人的意思,使物
权行为的效力系于债权行为的存在”③;“当事人可以依据其意思将物权行为的效力与债权行为
的效力联系在一起。此种意思可以是明示,也可以是默示,在很多情况下,可以通过解释认为当
事人有默示意思。”④笔者认为,此种描述的主要弊端在于是通过“解释”当事人的意思来达到物
权行为无因性相对化的目的,而不是立足于当事人内心的真实意思作具体判断。现代法解释学理论仍在法律解释的主观性与客观性之间争论不休,“解释”的方法并不能完全避免解释者的任意。事实上,作此种描述的学者已经将自己的任意强加于当事人的头上,以至于有的学者在作了
上述描述之后,又反过来批评这种观点的不准确性。⑤笔者认为此种描述是自相矛盾的。相比
较而言,如下的表述更为准确,至少不会引起上述无谓的争论,如“所谓条件关联说,系指法律行为原则上均可附条件,债权行为如此,物权行为亦复如此。当事人可依据合意,将物权行为之效
力,系于其原因行为效力之上,如原因行为无效,则物权行为因此不生效力”⑥;“当事人得依其合
意,使物权行为之效力系于债权行为之存在,亦即物权行为以债权行为之有效存在为其停止条
件。”⑦事实上,笔者认为,前述两种表述也是要表达后者的此种意思,只不过没有被准确地描述出来罢了。
笔者认为,“条件关联说”能否被认为是物权行为无因性的相对化,亦须进一步推敲,本文提出如下两点否认理由:
其一,“条件关联说”系从当事人主观意思出发而发展出来的理论,而非从客观事实(如共同瑕疵)中抽象而出,此种将民法理论附就于当事人意思的做法很难令人信服。因为既依赖于当事人意思,则在意思自治原则的框架内,就存在多种可能。如我们可以提出这样的反驳:既然当事
①②③④⑤⑥⑦谢在全:
《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第72页。吴光明:《论基于法律行为之物权变动》,载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》
(三),中国政法大学出版社2002年版,第128～129页。
参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第150页。
王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第149页;类似的表述,还可参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》
(一),中国政法大学出版社1998年版,第268页。梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第89页。
田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第382页。
田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第381页。
人间可以约定原因行为无效,物权行为就因此也不生效,那为什么其就不能约定“原因行为无效,物权行为有效”呢?如此约定则是加强了物权行为的无因性,乃至于我们可以说即使在不承认物权行为无因性的国家,也可通过此种方法承认物权行为无因性,这殊难成立。当然,如果法律上明确承认物权行为无因性,则当事人的条件关联的约定可以看作是排除了物权行为无因性的适
用,但这仍然是当事人意思自治的范畴,而不是物权行为无因性真的被某种理论“相对化”了。
①其二,有学者认为,所谓“附加条件”(也即条件关联),“最典型的而且也是惟一的情形就是附
所有权保留条件的买卖”,②从翻译过来的德国法文献来看,亦有德国学者持相同观点。③笔者
认为,此种观点须进一步深究。因为学者们早已指出,依物权行为理论,一个买卖过程可被理解为包括如下三个契约:基于债之关系而成立的债权契约、基于标的物所有权转移而成立的物权契约和基于价金所有权转移而成立的物权契约。也就是说,签订买卖合同是一个债权行为,其后的转移标的物所有权和转移价金所有权的行为均是物权行为,只不过在附所有权保留条件的买卖中,由买受人先支付价金,再由出卖人转移标的物所有权,也就是买受人的物权行为在先,出卖人的物权行为在后,此与一般情况下出卖人的物权行为在先、买受人的物权行为在后在履行上正好顺序相反。因此,附所有权保留条件的买卖中,附于标的物所有权转移这一物权行为之上的条件———支付价金,非为目前学界普遍认为的债权行为,而是一个物权行为。所有权保留条件买卖中的债权行为,是当事人就所有权保留条件的买卖达成合意并签订的买卖合同。所以,如果此前认为条件关联惟一的情形就只有附所有权保留条件的买卖的话,则依据笔者的前述分析,其在实践中就无任何实例了,因而“条件关联说”也就不可能立足。
(三)“法律行为一体性说”之否定
该说认为,可以将物权行为与债权行为合并为一个不可分割的整体法律行为,适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此,当债权行为无效时,物权行为也归于
无效。④对于“法律行为一体性说”,学界批评甚多,如有的学者指出,“此项观点,理论之成分多
于实际之效果。盖一般言之,依上述条件关联及共同瑕疵之理论,通常亦可达到同一之效果。”
⑤如果笔者此前的分析能够成立的话,则此项指责已无实益。因为,“共同瑕疵说”和“条件关联说”已被前文否定。最有力的批评,当是如有的学者指出的,一方面承认物权行为的独立性,认为物权行为与债权行为是不同的法律行为,二者分别存在于民法的不同法域,另一方面又认为物权行
为与债权行为是一个整体的法律行为,这本身就相互矛盾。⑥此项观点以前文讨论的物权行为
无因性的立论前提角度观察,甚有道理,可资赞同。
除学界既有的批评之外,笔者认为“法律行为一体性说”的另一个弊端是其观点过于片面。①②③④⑤⑥参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第150页。
王泽鉴:《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第268页;类似观点可参见田士永:
《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第383页。
参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第268页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律
出版社1997年版,第90页;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第149～150页。
参见[德]弗里德里希?克瓦克:《德国物权法的结构及其原则》,孙宪忠译,载孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第678页。
孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第186页。
物权行为的无因性理论之目的在于保护第三人,当事人之间关于物权行为依随于债权行为效力的约定仅在其间发生效力,对第三人不生其效。在这个意义上,可以说物权行为之无因性是强制性规范,当事人不可以通过约定排除其适用。所以,所谓的“条件关联说”,在对第三人的关系上是不存在的。
关于法律行为一部无效与全部无效的关系,《德国民法典》第139条规定:“法律行为的一部分无
效时,其全部都无效,但是如果可以认定除去该无效部分,法律行为仍可以成立的除外”①;我国
《民法通则》第60条规定:“民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效”;我国台湾地区“民法”第111条规定:“法律行为之一部分无效者,全部皆为无效。但除去该部分亦可成立者,则其他部分仍然有效”。可见,法律行为一部无效,既可能导致全部无效,也可能发生不影响其他部分效力的情况。“法律行为一体性说”显然无视这些法律规定,而是一味强调部分无效则整体无效这一个方面,显有片面之处。更何况所谓“不可分割”如何理解以及如何使二者一体?“法律行为一体性说”均未提出有力主张,已有的著述亦未详论,理论想象超乎法律实践。
三、结语
物权行为无因性之相对化理论,在学界争议甚大,一向被作为物权行为理论反对者的有力武器。本文谨以法律行为理论为基础,以物权行为之独立性和无因性为立论前提,对物权行为无因性相对化理论进行否定。通过前文的分析,可得出如下结论:
其一,不论是“共同瑕疵说”、“条件关联说”还是“法律行为一体性说”,皆难以成立。因此,所谓物权行为无因性的相对化并不存在,更无物权行为无因性的相对化趋势可言。“共同瑕疵说”中的诸种主张,实质上是由于物权行为本身不成立、无效或得撤销时,依法律行为的一般规则对其效力进行独立评判的结果;“条件关联说”在实践中并无实例存在;“法律行为一体性说”则完全违背了讨论物权行为无因性的立论前提,不能构成物权行为无因性的相对化。此前有学者认为,“无因性理论没有相对化的必要”,②但在笔者看来,无因性理论不是没有相对化的必要,而是如
何对其相对化。③至于有的学者所主张的“物权行为无因性相对化的要求,不仅是实践中的变
通,而且是理论上的兼容”的观点,④显然未对物权行为无因性相对化理论逐一进行分析,亦是不准确的结论。
其二,否定物权行为的学者试图通过物权行为无因性的相对化反驳物权行为理论,无立论基础,难以立足;而肯定物权行为的学者试图通过分析物权行为无因性的相对化达到完善物权行为理论的目的,亦难以实现。由此,在物权行为无因性这一问题上,要么主张传统意义上的无因性
也即绝对的无因性,要么持完全相反的态度。所谓的“相对的无因说”⑤这样的“第三条道路”是
没有的。
其三,物权行为理论并不深奥,其就是抽象法律行为之具体一种类型,物权行为之无因性是一项法律政策,其以交易第三人之交易安全保护为立法目的。法律行为效力分析之外的所谓物权行为无因性之否定理论,其实是在一定的主观目的唆使下的法律杜撰。
①②③④⑤史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第25页。
王萍:《物权行为的法理基础》,《政法论坛》1998年第2期。
物权行为无因性理论以交易第三人之保护为制度设计之目的。与此相对应的物权行为有因性理论则以原物权人的权利保护为宗旨。作为对物权行为无因性理论实践偏颇的限制,物权行为无因性相对化理论的提出当有其针对性,但这一理论的具体制度设计却个个站不住脚。笔者认为,坦然承认物权行为的独立性与无因性,并在此基础上普遍地适用法律行为的一般效力规则评判物权行为的效力,是“寻他千百度”后的结局。
赵勇山:《论物权行为》,《现代法学》1998年第4期。
郑冲、贾红梅译:《德国民法典》,法律出版社2001年版,第27页。
物权行为理论中的若干问题 孙宪忠 主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士） 主题：物权行为理论中的若干问题 时间：2000年11月17日 地点：贤进楼501室 张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。 我们对他的光临表示热烈的欢迎。 孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。 孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。感谢同学们。 今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论，大家感到很复杂。在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。 现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。 一、物权行为理论的起源 该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物
壹、善意取得制度概述 善意取得制度是现代民法壹种制度，其基本的含义就是指动产的占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。史尚宽先生将善意取得作如下定义：“善意取得（gutglaeubigerErwerb），亦称即时取得，谓动产让和人纵无让和之权利，以所有权之转移或其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有，取得其所有权或其他权利。” 善意取得制度于大陆法系特别是以德国法为代表的大陆法系，往往和物权的变动，无权处分，物权行为，占有等关联概念联系于壹起。而于法国法和日本法中则是由于时效问题联系于壹起。各国对于善意取得制度的不同理解，体现了各国法律上对同壹种现象的不同处理思路和方式。尽管历史上和现今各国对善意取得制度的理论基础不尽相同，我们仍然能够见出，这些均是于解决壹个问题——无权处分。 二、物权行为无因性理论概述 物权行为理论首先试图告诉我们的是如下道理：壹项买卖过程应当被分割为俩个阶段：第壹个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立（即债权的设立），为债权行为；第二阶段是标的物所有权的实际转移（动产交付或者不动产物权变动登记），而为了变动物权，双方于此阶段又进行了壹个关于转让所有权的壹致的意思表示（合意），且于此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移。双方关于物权变动的合意（或者这壹合意再加上交付或登记），即构成“物权行为”。 物权行为理论不是壹种孤立的、纯粹的理论观察方法，而是具有实用效能的壹种理论工具。这壹理论将交易过程壹分为二，其首要的作用于于为壹种独特的物权变动模式提供依据。
物权行为概念辨析(一) 摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。 一、物权行为概念 1、定义 概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。 作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为 法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。 详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。 于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。 而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。 物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。
浅析物权行为理论取舍 摘要：物权行为无因性的优势在于，能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能，并可以避免无因性可能产生的“副作用”。由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势，不应当承认物权行为理论。区分原则不同于分离原则。在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时，一定要注意是否采纳物权行为的差异。 关键词：独立性无因性区分原则无权处分不当得利 在承认物权行为理论的立法模式下，法律行为可以分为处分行为和负担行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。需要说明的是，处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的，对相对方而言只能称为取得行为，但对双方都可以称为物权行为或债权行为。 物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础，但即使承认物权行为的独立性，在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性，物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。“物权行为和债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采无因的物权行为，或有因的物权行为”。因此我们先来讨论物权行为的无因性，然后再探讨独立性。 一、物权行为无因性评价 (一)无因性的优势 在大多数有偿合同中，物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外)，因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时，若坚持有因原则，则给付价金的一方只能向对方主张债权，而对方则可以向这一方主张物权返还请求权，同时履行抗辩权似乎也无法适用，对给付金钱的一方似乎不利。如果坚持物权行为的无因性，则对双方而言较为公平。 (二)无因性功能的可替代性 善意取得制度通常仅指动产的善意取得，但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则，两者的理论基础相同，而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得，因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。 物权行为无因性支持者认为该制度最主要的意义在于保障交易安全。的
物权行为无因性相对化理论之否定 董学立山东大学法学院副教授 上传时间:2008-5-8 关键词: 物权行为无因性/无因性相对化/共同瑕疵/条件关联/法律行为一体 内容提要: 讨论物权行为无因性的相对化，须以法律行为理论为基础，以物权行为的独立性和无因性为立论前提。共同瑕疵说、条件关联说和法律行为一体说均不成立。在物权行为有因还是无因这一问题上，相对的无因说难以证成。 在德国民法上，本无所谓物权行为无因性相对化理论，仅有“对物权行为理论予以限制”之观念。[1]至台湾民法，学者广泛采用物权行为无因性“相对化”这一概念，我国大陆学者则普遍予以接受，甚至有相对化已成趋势的说法。[2]反对物权行为无因性理论的学者认为，鉴于物权行为无因性理论和方法有诸多缺陷，德国的判例与学说于是通过解释方法对物权行为无因性理论之适用予以限制，使物权行为之效力受债权行为之影响，此即所谓物权行为无因性的相对化理论；[3]坚持物权行为无因性的学者则认为，物权行为无因性相对化理论，并不是由否定物权行为理论者作为一种学说系统提出来的，而恰恰是肯定物权行为理论的学者和法官为反驳否定论者的观点而归纳出来的，其目的乃在于完善物权行为的无因性理论而不是否定该理论。[4]在认真研究前任学术成果的基础上，笔者对所谓“物权行为无因性之相对化”的理论主张不能苟同，现撰文并以请教大方。 一、物权行为无因性相对化之否定的立论前提 我国民法学界关于物权行为无因性相对化的理论探讨，少有对物权行为无因性相对化的立论前提进行关注。笔者认为，讨论物权行为无因性相对化之否定，应以法律行为理论为基础，以物权行为的独立性和无因性为立论前提。事实上，我国民法学界在物权行为无因性相对化问题上的纠缠不清，与没有弄清楚上述立论前提有重大关系。 （一）物权行为无因性相对化之否定的立论前提之一——物权行为的客观性 在德国民法，法律行为为一抽象概念，其具体形式将表现为民法各编章中的具体法律行为如物权编中的物权行为，债权编中的债权行为，以及其他编章中的收养行为、婚姻行为、遗嘱行为等。物权行为既与债权行为相区分而独立存在，则其性质如何，当予明确。关于此一问题，我国学界已争议不大，即物权行为乃为法律行为之一种。理论界应当肯定，物权行为既为法律行为之一种，则关于法律行为效力的基本规则当然亦应适用于物权行为。此主张之阐释虽不必再耗费笔墨，但其结论却具有极为重要的意义。因为后文的分析将会表明，物权行为无因性相对化理论的若干观点，恰恰是因为论者忽视了这一根本立场而导致得出了不正确的结论。尽管我国民法学界承认有物权行为之独立性，但在是否就因此必然要承认物权行为之无因性上仍有激烈争论。但是，要讨论物权行为无因性之相对化，则必以承认物权行之独立性为立论前提。盖否认物权行为之独立性，也就不存在下文所言的物权行为与债权行为的关系问题，更无讨论物权行为无因性的余地。在民法理论上，所谓法律行为的有因（要因）与无因（不要因），是对原因行为是否影响法律行为效力的不同回答而产生的分类——肯定者则为有因行为，否定者则为无因行为。故关于无因性的讨论必以两个行为的独立存在为前提。在物权行为是否有因这一问题上，“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权
浅谈我国应承认物权行为理论
浅谈我国应承认物权行为理论 论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为
中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象
论物权行为理论 物权行为是指发生物权法上的法律效果的法律行为。具体而言，就是以设立、变更、转让和消灭物权为目的的法律行为。此理论为德国民法所创，最早是由德国著名法学家萨维尼在其1840年出版的《论当代罗马法体系》一书中提出的，萨维尼在该书中写到： “私法上的契约，以各种不同制度或者形态表现，甚为繁荣。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。 交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，另一方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债券契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。” 根据萨维尼的这一理论，买卖可以被分为两个阶段： 第一个阶段是订立买卖契约。此时，当事人之间只订立了债权契约。根据这一契约，出卖人承担交付标的物的义务，而买方承担支付价款的义务。买卖标的物和价款的所有权并没有基于这一契约而发生转移。第二阶段是订立和完成物权契约。此时，双当事人达成转移标的物和价款的所有权的合意，并且为动产交付和不动产登记，进而完成标的物和价款的所有权的转移。因此，一个买卖由一个债权契约和两个物权契约构成。两个物权契约分别是转让标的物所有权的物权契约和转让价款所有权的物权契约。 物权行为理论包含独立性原则和无因性原则，独立性是指物权行为与其原因行为相互分离而自身独立。无因性是指物权行为在其效力和结果上并不依赖于债权行为，即使债权行为无效或被撤销，也不必然导致物权行为的当然无效或被撤销。在立法上采用物权行为理论有以下优点： （1）有利于使法律关系明晰化，保障法律的准确适用。以买卖为例，在一个买卖过程中，上述三个契约相互独立，内容明晰，有利于法律的适用。 （2）有利于明确物权的归属，保障交易安全。由于物权行为的无因性，债权行为的无效或者被撤销不会影响到已经发生的物权行为的效力。
不当得利与物权行为无因性[摘要]不当得利与物权行为无因性不是对立的。以正当性为连接点，不当得利中“法律上的原因”并非是使物权得以取得的物权行为本身，而是利益变动得以发生的基础法律关系，具体而言包括债权关系、物权关系、亲属关系等。不当得利制度与物权行为无因性并非存在当然的逻辑关系，两种制度是相互结合，相得益彰的，能够相互论证的。[关键词]物权行为无因性；不当得利；法律上的原因；衡平原则不当得利制度是民法理论上一项看似无关紧要实则值得仔细品味的制度，它源于罗马法的返还请求之诉，成长壮大于德国民法。不当得利，指的是无法律上的原因受有利益，导致他人受有损害的事实。物权行为无因性，指的是物权变动直接来源于当事人之间的独立的物权意思，不直接地受债权意思的制约。在德国法上，不当得利制度与物权行为无因性理论存在密切的联系。不当得利制度的核心是取得利益“无法律上的原因”，而对于“无法律上的原因”的判断是个容易产生分歧的问题，对于这个问题的径直理解就会引出关于不当得利与物权行为无因性理论的悖论。一、从一个悖论开始-不当得利以物权行为无因性理论为背景有些学者曾提出一个关于不当得利和物权行为无因性理论的悖论，这种理论认为就物权变动的无因性来看，既然物权的变动公示于物权合意之上，那么其理应只与物权合意同命运，如果债权合意存在瑕疵，且该瑕疵不影响物权合意的话，那么物权变动的后果应当也是无瑕疵的，即不应当存在不当得利返还的问题；就不当得利而言，如果不当得利是以利益的获得“无法律上的依据”为产生的前提的话，那么物权形式主义下的物权合意之于物权的变动难道不构成法律上的依据吗？而如果将“物权的取得”这一利益所需的法律依据定位于债权合意的话，当债权合意因瑕疵而无效时，其影响的范围就不限于“已经取得的物权能否维持”，“物权能否取得”也成为问题。由此可以看出，在物权变动无因性理论给予物权变动脱离债权合意以肯定评价的同时，不当得利制度却又给予其否定的评价。[1]（P41）笔者认为这个悖论是有待商榷的。在物权形式主义下，物权行为是独立的，不受原因行为即债权行为的影响，这样在债权行为无效而物权行为有效的情况下，受领人取得所有权是以物权行为作为依据的，可以说是有“法律上的原因”；既然受让人取得了对物的所有权，那么其对物的利用、收益，也有“法律上的原因”。但是，此处的“法律上的原因”并非不当得利中“法律上的原因”。将债权法律关系理解为保有物权变动效果的“法律上的原因”，并不意味着受领人能否最终取得受领物的所有权就取决于债权的存在与否，上文中的悖论在有且仅有两方当事人的情况下才是成立的，在第三人存在的情况下，如果第三人已经取得物的所有权，受领人取得所有权的事实，不会因为债权行为的瑕疵而改变。因此，不当得利未对物权行为无因性理论构成根本性挑战。事实上在基于给付所产生的不当得利中，只有物权行为才能产生不当得利返还请求权，因为物权行为的效力不受原因的影响，即使原因不存在，物权行为的受领者仍能得利，而给付者可能会因此受到损失，这时须借助于不当得利返还请求权以资调整。对于债权行为来说，若欠缺原因，则行为全部无效，其财产权利自然复归原主，无须用不当得利制度救济，因而也就没有产生不当得利返还请求权的余地。享有所有权返还请求权者不再享有不当得利返还请求权，这一原则已为德国现行民法所确认。[2]（P21）由此可以看出，不当得利在很大程度上是以物权行为为背景的。[!--empirenews.page--] 二、以法律上的原因为中心-不当得利与物权行为紧密相连（一）物权行为无因性中的原因大陆法系民法理论中的原因概念最早产生于法国民法，到目前为止形成两种理论，即传统原因论和现代原因论。传统原因论又称客观原因论，认为原因是指当事人订立合同的直接目的，其特点是具有客观性，只有通过对合同性质的分析才能提示，故又称之为近因；现代原因论又叫主观原因论，其所谓原因除近因外，还包括远因，即当事人希望通过合同所要达到的最终目的。所谓最终目的属于动机，因人而异，具有主观性。[3]（P152-163）德国民法中原因的概念与法国民法中的传统原因论是一致的，认为法律上的原因也就是所谓近因，这种原因只有一种，而且只能是承担债务的原因，包括取得债权的原因、清偿债务的原因和赠与的原因。[4]（P76）
浅议我国物权法中的物权变动规则(一) 摘要：我国物权法的立法已经进入了一个关键的时期，而物权变动始终是物权法立法中一个重要的问题。物权变动包括动产物权的变动和不动产物权的变动，本文将通过对我国物权理论以及立法现状的研究，探讨我国物权法立法中物权变动规则的构建。 关键词：物权变动物权行为公示公信原则善意取得 一、物权变动理论的比较分析 物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。 物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力，立法例上有不同的做法。 1、以《法国民法典》为代表的意思主义 该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。” 这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。 2、以《德国民法典》为代表的形式主义 该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义 这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能
对物权行为独立性与无因性的认识 能源与电气学院自动化陈文清 学号：1305010122 一、物权行为、物权行为的独立性与无因性 物权行为是由德国法学家萨维尼首次提出，物权行为是指以物权的设立、转移、变更或消灭为目的的法律行为。萨维尼认为：“以履行买卖合同或其他一所有权转移为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个简单的事实‘履行行为’，而是一个特别的导致所有权转移的物的‘契约’”。 物权行为的独立性是指在法律行为中，物权行为独立于债权行为，而且物权的变动只能由物权行为来实现。物权行为的无因性是指物权行为的成立并不受作为原因的债权行为的影响。例如在一个买卖合同中，双方缔结的买卖合同属于债权行为，仅能使双方当事人承担交付标的物与交付价金的义务，要发生物权转移必须还要有一份物权契约，由双方当事人对转移标的物与价金的所有权达成合意，再经过登记或交付行为。在买卖事件中债权行为与物权行为是独立的。如果在标的物交付之后，买受人对于接受的标的无就享有所有权，即使由于买卖合同意思表示有瑕疵或因违反法律而无效或被撤销，对于买受人的所有权不产生影响，卖受人只能以不当得利的规定，要求买受人返回。这体现的就是物权行为的无因性。由此可见物权行为的独立性直接导致了物权行为无因性的产生。 二、对物权行为独立性与无因性的探讨 （1）、物权行为独立于债权行为是否有必要。例如是在一个简单的买卖交易中，论事件的本质而言，仅仅是双方当事人对于交换某标的物与价金达成合意之后进行物权的交换。将此理解为债权行为与物权行为相互独立的两部分，显然可以使其中的法律关系更为明确、条理更为清晰。但是，事实上，在这类买卖交易中债权行为与物权行为两部分是不可能独立存在的，两者是相互融合的。引入物权行为的独立性并不能在解决实际问题中有明显的帮助。 （2）、物权行为的无因性在一定程度上保护了买受人的权利不收到侵害，但同时也在一定程度上损害了卖受人的利益。这在根本上违反了民法的公平与诚信原则，在一定程度上也鼓励买方的违法行为。但物权行为的无因性在特殊时期对促进经济交易的正面价值也是不可磨灭的。 三、立法中应该如何对待物权行为的独立性与无因性 在我国的立法中，对于不动产所有权的变动而言，物权的变动不仅要有债权意思表示变动发生效力，还需要采取交付、登记或书面形式才能发生物权变动的效力。对于动产所有权的变动而言，我国法律中并未对交易中除债权合同外对物权行为作出要求。可见，我国立法中并没有采纳物权行为的独立性与无因性理论。 二十一世纪是我国经济转型与改革的极其重要的时期，有关物权行为法律的制定一定得符合社会经济发展趋势，在这个基础上，民法的公平与诚信基本原则也是很重要的前提。法律作为人性化处理社会矛盾的手段，无因性对恶意的买受方的保护不符合此原则和社会道德，在这一方面，现在还在发展的善意取得等制度弥补了无因性的不足。善意无因性和恶意有因性或许是一个以后发展的趋势。
第5期总第104期 2010年9月浙 江 工 商 大 学 学 报J OURNAL O F ZHE JI ANG GONG SHANG UN I VERS I TY No .5Vo.l 104Sep .2010 收稿日期:2010-03-28 作者简介:梅瑞琦,男,浙江缙云人,杭州师范大学法学院讲师,武汉大学法学院博士研究生,主要从事民法研究。1德国有学者认为无因原则的意义,可能比民法典制定者所设想的意义要小得多。参见(德)迪特尔#梅迪库斯:5德国民法总论6,法律出版社2000年版,第178页;卡尔#拉伦茨:5德国民法通论6,法律出版社2003年版,第443页。论担保物权独立性与物权 行为无因性的关系 梅瑞琦 (杭州师范大学法学院,杭州310018) 摘 要:大陆法系各主要国家不同的立法说明了担保物权独立性与物权行为无因性并 不存在必然的关联,并且两者各自所抽象的原因不同。在形式审查主义下,物权行为无因性 为物权登记公信力提供了支撑,并与担保物权独立性协力为担保物权登记公信力提供了制 度上的支持。 关键词:担保物权独立性;物权行为;形式审查;登记公信力 中图分类号:DF521 文献标识码:A 文章编号:1009-1505(2010)05-0020-05 担保物权独立性,是指担保物权是一种可以独立的物权,它不依赖于任何权利而存在,担保物权的效力也不受其他行为效力的影响[1]40-41。担保物权独立性理论下的抵押权与证券的结合,可以较好地满足现代社会对融资、投资的日益强烈的需要。因此有学者主张我国未来的担保物权立法应当在承认担保物权的保全功能的同时,确认不动产担保的投资功能,并且认为,目前我国学术界对物权行为无因性理论持否定观点的主张,将使得担保物权独立性变得不可能[1]90。物权行为无因性1 难为我国学界以及立法所接受,至于我国将来担保物权立法是否采取担保物权独立性理论,尚须进一步研究。本文在此背景下就担保物权独立性与物权行为无因性之间的关系进行探讨。 一、立法模式层面的考察 (一)各国担保物权立法模式 近代大陆法系国家虽然都以罗马法为蓝本,并吸收日尔曼法和教会法中的合理成分,但在担保物权的立法重心上,却表现出两种截然不同的价值取向。一种是以1804年的5法国民法典6为代表的法国法系,包括日本、西班牙、葡萄牙、意大利等国(地区)。法国法系较为忠实地承袭了罗马法的传统,以担保物权从属性理论为基础,采专以确保债务的履行为目的的保全债权。保全抵押以标的物持有的交换价值来担保特定债权为中心而被构成,因而担保物权的效力是以人的信用为基础的债权。另一种是以
浅议“物权公示公信原则”之存在 [摘要]在物权法起草之际，关于物权基本原则可谓众说纷纭，但是物权公示公信作为我国物权法的一项基本原则学术界的态度较为一致。为何物权公示公信原则受到如此青睐呢？本文将主要从物权公示公信的自身制度结构和性质、物权公示公信与物权行为理论的内在逻辑关系、物权公示公信与善意取得制度的取舍三个方面来分析其存在的理论和实践依据。 [关键词]公示原则公信原则物权行为形式主义原则善意取得 前言：物权法基本原则作为物权法制定、解释、适用、研究的最基本规则，在理论学界争论较多，大致有二原则说、三原则说、四原则说等学说。但是纵观各种学说，学界对物权公示与公信作为物权法的一项基本原则大多持肯定态度。在目前两大学者草案——梁慧星教授主持的物权法草案建议稿以及王利明教授主持的人大物权法草案建议稿都加以了规定。另外，中华人民共和国物权法草案二次审议稿也在总则中对物权公示公信原则作了明文规定。可见，物权公示公信原则在理论界和实务界均受到青睐。但与表面现象相反，物权的公示与公信原则有关理论并非十分清晰周到，一些最为基本的问题尚存模糊。本文将对物权公示与公信原则存在的依据加以论述。 一、物权公示公信原则 （一）公示是物权对世效力之来源 公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。公示原则之所以能作为物权法的一项基本原则和重要制度，主要是由物权的基本性质和特征所决定的。物权法是规范人对物的支配关系的财产法。物权的直接支配性是其一项基本特征。与债权相比，物权人可以依自己的意思，而无须他人意思或行为的介入，就可以实现起权利内容。从另一角度来看，即表现为物权的对世效力和排他效力。正因为物权是一种对世权，要想发挥它的排他、优先效力，就必须首先对物权这种进行公示。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，对于不知情的第三人则不能对他主张物权。可见这种对世权要想发挥对世的效力，它的首要前提就是公示。并且，通过公示使知情人的范围越大，它的对世效力也就越强。公示从一定意义上可以说是物权对世效力的来源，是物权之所以为物权而非债权的根源。可以说，物权的存在离不开公示制度，物权公示体现了物权的总体精神，并贯穿于整个物权。因此，物权公示作为物权的基本
争鸣 法学2007年第1期 物权行为无因性相对化理论之否定 ●董学立3Ξ 【内容摘要】 讨论物权行为无因性的相对化,须以法律行为理论为基础,以物权行为的独立性和无因性为立论前提。“共同瑕疵说”、“条件关联说”和“法律行为一体性说”均不成立。在物权行为有因还是无因这一问题上,相对的无因说难以证成。 【关键词】 物权行为 无因性 无因性相对化 共同瑕疵 条件关联 法律行为一体 在德国民法上,本无所谓物权行为无因性相对化理论,仅有“对物权行为理论予以限制”之观念。①在我国台湾地区“民法”,学者广泛采用物权行为无因性“相对化”这一概念,我国大陆学者 则普遍予以接受,甚至有相对化已成趋势的说法。②反对物权行为无因性理论的学者认为,鉴于 物权行为无因性理论和方法有诸多缺陷,德国的判例与学说于是通过解释方法对物权行为无因性理论之适用予以限制,使物权行为之效力受债权行为之影响,此即所谓物权行为无因性的相对化理论③;坚持物权行为无因性的学者则认为,物权行为无因性相对化理论,并不是由否定物权行为理论者作为一种学说系统提出来的,而恰恰是肯定物权行为理论的学者和法官为反驳否定 论者的观点而归纳出来的,其目的乃在于完善物权行为的无因性理论而不是否定该理论。④在 认真研究既有学术成果的基础上,笔者对所谓“物权行为无因性之相对化”的理论主张不能赞同,现撰文以请教大方。 一、物权行为无因性相对化之否定的立论前提 我国民法学界关于物权行为无因性相对化的理论探讨,少有对物权行为无因性相对化的立论前提进行关注。笔者认为,讨论物权行为无因性相对化之否定,应以法律行为理论为基础,以物权行为的独立性和无因性为立论前提。事实上,我国民法学界在物权行为无因性相对化问题上的纠缠不清,与没有弄清楚上述立论前提有很大关系。 (一)物权行为无因性相对化之否定的立论前提之一———物权行为的独立性 Ξ①②③④参见孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第186页。 参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第89页。 参见梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,《法学研究》1989年第6期;王萍:《物权行为的法理基础》,《政法论坛》1998年第2期。 参见孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第186页。 作者单位:山东大学威海分校法学院。
德国民法制度物权行为无因性之争议与功能 摘要：物权行为无因性这个形而上的物权行为无因性概念在各国均受到较大争议，可是德国仍在延续这一理论，原因必然为这一理论制度有其存在的功能。对无因性原则的最经典的表述就是萨维尼的“源于错误的交付也是有效的”论断。德国民法典制定之际，支持物权行为无因论的观点占了上风，这种既便于认识法律关系本质又便于法律适用的理论上升到了德国民法基本原则的高度。但学术界对物权行为无因性一直存在质疑的声音。 关键词：物权行为无因性；争议；功能；挑战及修正 一、物权行为无因性的意义 目前学界之通说认为物权行为是直接以物权变动（设定、移转、变更、消灭物权）为目的之法律行为，系以公示为生效要件。 物权行为无因性是德国民法学在提出物权行为概念后 进一步肯定其独立性的必然结果，它包含两成含义：外在的无因性与内在的无因性。所谓外在的无因性，从原因行为和结果行为之间的关系而言，原因行为之效力，不影响结果行为之效力。而内在的无因性则是指从结果行为本身而言，原因被从中抽离，其无需原因，不以原因为生效要件。
二、物权行为无因性之学界争议 物权行为无因论最大的争议在于其抽象性引起之争议 及违背交易活动中公平正义之争议。 在德国，物权行为无因性理论提出后就引起争议。期中最强烈的批评是德国当时最著名的自由派法官奥拓?冯?吉耶克，从其理论出发，反对抽象性原则的学者对物权行为理论提出了三个否定性结论：（1）物权行为理论是拟制的，现实生活中没有所谓的物权行为；（2）物权行为理论妨害交易公正，以买卖合同为例，出卖人转让出去的是标的物的所有权，一旦他进行了不动产的登记或动产的交付之后，如果合同无效或被撤销，他只能享有不当得利的返还请求权，这样看来，对出卖的人就很不公平，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益；（3）物权行为理论太抽象，违背生活常识或者交易习惯，把一个简单的交易分解为多个契约，不但普通群众接受不了，一般的法学家也都不熟悉。 传统物权行为理论认为，物权行为无因性有助于减少举证困难。实际上，减少举证困难与物权行为无因性原则并无关系。第一，关于《德国民法典》规定的物权的转移可以减少举证困难问题，有关学者认为，这种举证困难的减少恰恰是登记与交付的作用的结果，而这种登记与交付与物权行为的无因性却没有关系。因此这种合理性便不是物权行为无因性的合理性。第二，对于现实生活中已经出现的和依法理可
关于物权行为理论的几点商榷 物权行为理论从其诞生之日起，围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注。目前国内理论界存在着两种倾向：“一种认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。另一种认为，这一制度完全是好的。”（注：谢鸿飞：《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》，《民商法论丛》第21卷，第7～8页。）但是，总体来说，我们对这一理论的研究还很不够。此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论点与表述，笔者在此愿作些辩诘与商榷。一物权行为实在论者认为，物权行为在生活中、在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。该说在中国的代表人物认为：“限制物权的设立契约是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效。而这正是物权行为的典型特征，所以，此中的物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“既然标的物的移转并不总能够代表物上权利的移转，那么法律就确实有必要把他们区分开来，即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线，为所有权的移转确定一个明确而独特的法
律方式。这就是把物权行为和债权行为作明确划分的根本原因。总之，物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉其区别，在外观上亦可看出其区别。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第3 00页。） 物权行为虚构论者认为，所谓的物权行为纯属学者之虚构，严重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理。该说在中国的代表人物认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”（注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第122页。）“所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出
论物权行为无因性及我国立法选择 摘要：物权行为无因性理论是民法理论界中的重要理论，在立法中是否承认物权行为的无因性一直是学者们争论的热点，根据物权行为的无因性起源及概念作为问题的切入点，全面分析物权行为无因性理论学说，有肯定说和否定说，即物权变动中原因行为与结果行为的分离和非分离。再结合世界各国关于物权变动的立法模式，分析各自的优势及缺点，进而分析我国在物权变动中关于物权行为无因性理论的立法现状及对这一理论的立法选择。 关键词：物权行为；无因性；立法模式 一、物权行为及其无因性 （一）物权行为 物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为独立性和无因性理论是物权行为理论的组成部分，该理论为德国学者萨维尼所创立。他在《现代罗马法体系》一书中写到："私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 （二）物权行为无因性概述 王泽鉴先生称："所谓物权行为的无因性，简而言之，是关于物权行为（处分行为）与债权行为（负担行为）的分离。以及物权行为本身是否受债权行为影响的问题。孙宪忠先生认为，物权行为无因性是指"物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或撤消不能导致物的履行行为的当然无效和撤消。谢在全先生也指出，"若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）。反之，不受其原因行为即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为（无因主义），具有无因性。