罗马法中的私犯及其对近现代侵权行为法的影响
摘要：侵权行为法是大陆法系中的一项重要的内容，其理论基石正是罗马法中的私犯法。私犯同契约一样，也是罗马法中债的发生根据。本文通过对私犯的概念、分类和归责原则的介绍，来说明罗马法中的私犯及其对近现代侵权行为法的影响。
关键词：罗马法私犯侵权行为法
罗马法是无疑是所有古代法中最重要的法律，后世的法律，尤其是大陆法系的民法方面，有许多的法律体系和法律制度都是渊源于罗马法。其中，侵权行为法理论即是来源于罗马法中的私犯法。在越来越注重个人权利的现代社会，侵权行为法发挥着重要的作用。而对罗马法中的私犯法的研究无疑会使我们更好地认识当今的侵权行为法。
一、私犯的概念及其分类
（一）私犯的概念及其构成要件
1、私犯的概念。私犯一词最早出现于《十二铜表法》,这是罗马最早的成文法典。该法典在第八表专设一表来规定私犯（侵权行为法），其中规定了34 种具体的侵权行为, 包括诽谤(第1条)、人身伤害(第
2、
3、
4、5条)、财产损害( 第6- 11条)、盗窃( 第12-17条)和欺诈(第19、20、21、23、25条)。此外, 第七表的第8、9条、第六表第9、10条，第十二表的2、3条都对私犯作了规定。后来盖尤士在其《法学阶梯》中也提到私犯：“所有的债可以分为两大类：或者产生于契约的债，或者产生于私犯的债。”
在罗马法中，私犯与公犯是相对应的，如同罗马法学家将法律划分为公法和私法一样。公犯是指危害国家利益的行为，行为人应受国家刑事制裁，并且所有的罗马市民都有控告的权利和义务。私犯则是指“因故意或过失而侵害他人人身、财产的行为。私犯一旦产生，侵害人就负有损害赔偿责任，被侵害人则可以向法院提起诉讼，要求侵害人赔偿自己所受的损害。如果行为人为数人时，他们之间是一种个别连带关系，即行为人中有一人的责任受免除时不影响其他行为人”[1]。通过概念我们可以看出私犯大体类同于现代法中的侵权行为，但是两者间还是有很大区别的。前者内容要比后者广，它包括了现代法上的有一些刑事犯罪行为。
在本文中主要说明私法意义上的私犯，而不包括犯罪意义上的私犯。
2、私犯的构成要件。罗马法中明确规定了私犯的构成要件，具体包括：[2]第一，行为人的行为须违法。除非行为人能表明自己的行为具有合法性，如自卫、避险等，否则就须对其行为产生的损害结果负责。这一要件同时也说明了行为人的主观心理状态，“因为在古典法中，违法(injuria)被等同于故意和过错(dolus and culpa)。”第二，行为人的行为须是对他人造成了损害。侵害人的行为使被侵害人遭受了实际的损失。第三，行为人的行为必须是直接地使用暴力。这里所说的暴力包括焚烧、折损或毁坏，还有仅次于杀害的某些行为。这一要件主要是说明侵害行为与损害结果之间的因果关系的。它说明一个人如果由于自己的行为直接导致他人损害，那么该行为与损害结果有因果关系。第四，行为人损害之物须是原告的财产。用益物和抵押物的损害是不能提起诉讼的，即使有损失发生。
从上面四个要件可以看出，罗马法中的私犯的有关规定已经具备了近现代侵权行为成立的一般要件，即违法、致害行为、过错和因果关系。
（二）私犯的分类
罗马法中的私犯有许多种，但是并没有明确的分类，只是盖尤士在《法学阶梯》中指出，“产生于不法行为的债有：盗窃、强盗、对物品的损害(exdamno)以及对人身、财物的非法侵害及对人身的侮辱(ex iniurla)。”目前，学者一般将其分为以下几类：[3]
1、盗窃(furtum)
“盗窃是以欺诈方法夺取财物的本身，或物的使用或占有，这种行为受到自然法的禁止。”就是以获利为目的, 欺诈地窃取他人的物品（物品盗）, 或者非法使用或侵吞经他人同意而持有的该他人的物品（使用盗或占有盗）。盗窃成立的一般要件是：第一，物件的移动。包括窃取物件本身、窃用物件以及暗自占有物件。第二，主观上的恶意。即明知本无权利移动而移动物件。第三，图谋不法的利益。即移动物件是以享受财产上的不法利益为目的。由此可知，盗窃的对象须是动产。
2、强盗(raoina)
强盗是指为了获取非法利益，通过强暴胁迫的手段，非法强夺他人的所有物的行为。《法学总论》认为没有“谁比强夺他人之物更是违背所有人的意思”，
“因此把他叫做无耻盗贼是十分恰当的”。早期时，罗马市民法对强盗与盗窃的制裁基本一致，直到共和国末年才将二者区别开来。因强盗而起的诉讼须被害人本人提起，被告也仅限于盗窃犯本人，而且诉讼时效仅为一年。
3、对财产的私犯（damnum iniuria datum）
对财产的私犯,又称对物私犯，是指因故意或过失加害于他人的财产而发生地损害行为。这实际上是近现代侵权行为的主要内容。
4、对人格和人体的侵害（injuria）
对人格和人体的侵害，又称对人私犯。这一方面的内容随着罗马法的发展而几经演变，但其本质始终是对于人格和人体的侵害。
5、胁迫(metus)
胁迫，又称恐吓是指以强力威胁他人完成法律行为的举动，如一伤害身体、危及生命或剥夺自由等相威胁，强迫他人违背自己的意志行事。
6、诈欺(dolus malus)
诈欺是指以蒙骗欺诈的方法是他人为一定的法律交易，以从中谋取不法利益。
此外，除了上述几种私犯种类，还有一些未列入私犯但和私犯类似的违法行为，这就是准私犯（qhasi delita）,它是“对某些例外情况，根据归责原则而做出的特殊规定，或抑是古代社会加害责任原则或无过失责任原则的保留或体现”[4]。查士丁尼在《法学总论》中规定了以下四种准私犯行为：承审员的渎职行为所造成的损害；从楼房投掷或倾注某物致使他人造成损害的行为；在公共通道上放置或悬挂某物致人损害的行为；船舶、旅店和马厩的主人对于在船舶上、客店内或马厩中由于欺诈或失窃所发生的致人损害的行为。罗马法中有关准私犯的规定类似于现代侵权行为法中的特殊侵权的规定。
二、私犯的归责原则
罗马法中私犯的归责原则有一个发展变化的过程，并非始终一致。最初采取的是加害责任原则（结果责任原则），后来随着罗马社会经济的发展，加害责任原则逐渐退居次席，过错责任原则即主观责任原则取而代之占据了主导地位。最早确认过错责任原则的是《阿奎利亚法》，公元六世纪，尤士丁尼在《民法大全》中对这一责任原则予以承认。这一原则后来在大陆资本主义国家得到继承，
成为了民法中的一项重要的基本原则。
（一）《十二表法》的私犯的归责原则及法律后果的责任方式作为罗马共和国时期制定的罗马社会第一部成文法典,《十二铜表法》中关于私犯的规定有三十一条。同其他古代法一样，诸法合体,民刑不分；保留了氏族社会的残余习惯（如同态复仇、家族观念）,受宗教信念的影响。在追究侵害责任时，无论其出于故意或是过失，还是无过失，大都采用加害责任原则（结果责任原则）。《十二铜表法》虽然以加害原则为一般原则, 但是在第八表也有考虑过过失责任的情况。第24条:“杀人者处死刑；过失致人于死的, 应以公羊一只祭神,以代本人。”第10条:“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的,如属故意,则捆绑而鞭打之,然后将其烧死；如为过失，则责令赔偿损失,如无力赔偿,则从轻处罚。”从这两条规定中可以看出,过错已经成为减轻责任的依据和条件。而且在同一行为在故意时负刑事责任,在过错时则负民事责任。由此可以看出，《十二铜表法》出现加害原则和过错原则并存的局面,但是，从其整体上或从其立法精神上看，罗马古代私犯法是以加害责任为主，同时兼有过错责任。
（二）阿奎利亚法的归责原则
《阿奎利亚法》是古罗马共和国最重要的法律之一，它是一部关于私犯的专门性法律，而且首次确认了过错责任原则。这一归责原则主要体现在该法的第一章和第三章。第一章主要规定：“倘若任何人杀死属于他人之男女奴隶或可牧之畜，则他须偿付被损害物于损害发生前一年中的最高价值。[5]”第三章规定：“除了奴隶和被杀家畜之外的其他一切物件，倘任何人由于焚烧、折损或折断造成他人的不法侵害，那么无论争讼之物是什么，都应赔偿其在尔后30日内的价值。[6]”从这两章的规定中，私犯中侵权行为的构成要件有四个方面：第一，须标的本身受损害。第二，须损害的发生由于行为人的积极行为造成, 而与有无图利无关。第三，须行为人本身与标的有直接的接触，包括利用工具的接触。第四，损害的发生须为行为人的不法行为所致。这其中的“不法行为”最为有意义，不法，就是没有权利，而且当时的《阿奎利亚法》赋予“不法”以新的意思:“如果行为人的行为不法( injuria)，那么行为人须对此行为引起的损害承担赔偿责任。[7]”此处的不法指的就是行为人的主观心理状态是有过错的。正是第四个要件中的“不法”标志了罗马私犯法中的过错责任原则得以确立，并且同以后的无过错责
任原则、公平责任原则一起成为了现代社会的三大归责原则之一。
三、罗马法中的私犯对近现代侵权行为法的影响
罗马法中关于私犯的构成要件，为近现代的侵权行为法理论的形成奠定了基础。近现代的侵权行为法在基本理论、侵权行为的种类划分以及归责原则方面均与罗马法中的私犯理论紧密相连。尽管罗马法与现代法在立法指导思想上有所不同，但是罗马法中的私犯理论对大陆法系国家的民法有着深远的影响，这是确定无疑的。
（一）基本理论方面
罗马法中的私犯为近现代的侵权行为法奠定了理论基础，这主要体现在一下两个方面：
第一，罗马法中私犯的构成要件基本上奠定了近现代侵权行为的构成要件的基础。如前所述，罗马法中私犯的构成要件包括四个方面，即加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间的因果关系、主观故意或过失，这四个要件也是现代侵权行为法中所要求的一般要件。无疑，现代侵权行为法中规定的这些要件来源于罗马法中的私犯。
第二，罗马法中关于侵权行为的概念对后世的影响也很大。罗马法认为:“一个恶意行为是违犯法权的行为”,“不法为某种行为者将导致损害。”也就是说, 不法致人损害者即构成侵权行为(私犯)。这种对不法侵权行为的基本规定,直到现代仍没有重大变化，如《法国民法典》第1382 条规定:“任何行为致他人受到损害时, 因其过错致行为发生之人, 应对该他人负赔偿之责任。”《德国民法典》第823 条规定:“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利的人, 对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。”《日本民法典》第709 条规定“因故意或过失侵害他人权利时, 负因此而产生损害的赔偿责任。”
[8]不过,在这里我们要认识到：近现代侵权行为的概念较之罗马法中私犯概念的内涵要狭窄和严格得多，罗马法中将某些现代法中的犯罪行为也归入侵权行为, 而这些行为在现代法中被视为犯罪行为，主要由刑法来调整。
第三，罗马法将私犯（侵权行为）列为债产生的重要原因之一, 这对近现代民事立法产生了很大影响。近代以来, 大陆法国家, 如法、德、意、瑞士、日本、土耳其等国的民法典,都将侵权行为及损害赔偿列入债编之中。最早将侵权行为
作为专题列入民法典的是德国18世纪的《萨克森民法典》, 1900年颁布的《德国民法典》也在债务关系中规定了侵权行为。
（二）侵权行为种类划分方面
罗马法将侵权行为分为私犯和准私犯这种划分方法被后世大陆法系民法所继承。如《法国民法典》就承袭了罗马法中关于“私犯”和“准私犯”的概念, 将行为划分为侵权行为和准侵权行为，而意大利民法、美国路易斯安娜州民法也作了同样的划分。至于侵权行为具体内容的划分, 除了盗窃、抢劫等已经被视为犯罪行为而由刑法调整外,罗马法上对财产权的私犯和对人身权的私犯差不多全部为后世法律接受，而准私犯的内容划分也为后世法律所沿袭。这首先反映在《法国民法典》中以及多数大陆法系国家的民法典中。如《法国民法典》就依罗马法模式规定了三种准侵权行为: 家长的代负责任、动物所有人或使用人责任、建筑物所有人责任。事实上，这三种责任不过是罗马法中的“家父责任”、“损害投偿责任”、“建筑物之责任”的翻版。[9]此外,《德国民法典》、《日本民法典》及我国的《民法通则》都在不同程度上承袭了罗马法中有关准私犯的内容。
（三）归责原则方面
罗马法中私犯的归责原则内容为后世的侵权行为法确立了归责原则。古罗马在《阿奎利亚法》中确定了过错责任原则，由于它体现了自由资本主义时期简单商品经济的要求，也体现了早期资产阶级自然理性的观念，所以被近代以来各个资本主义国家所采用，并且与无过错责任原则、公平责任原则一起成为现代民事责任制度中的三项基本归责原则。“在大陆法系国家中，《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、《瑞士债法》第41条、《苏俄民法典》第403条都明确规定了过错责任原则，而且，在英美法系国家也都通过判例法确定了这一归责原则”[10]。
在现在各国的侵权行为法中，虽然侵权行为的归责原则不仅仅是过错责任原则，而且包括了其他两大原则，并且这两种新原则的适用范围正逐渐扩展，但不可否认罗马法对近现代侵权行为法所做出的贡献。其实这两种新原则也是对传统过错原则的发展，而且罗马法所确立的过错责任原则依然是民法中民事责任的最一般的原则。
综上所述，罗马法有关私犯的理论深深影响了近现代的侵权行为法，成为后
者的理论基石。其实不仅仅是侵权行为法，大陆法系中众多的法律体系和法律制度，尤其是民商法方面的，都渊源于罗马法。可以说，罗马法是法律世界的一个宝库。
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古罗马公民法的重要特征——形式主义 【高考呈现】 （2012年高考?全国新课程卷?34）古罗马法学家盖尤斯记述过一个案例：有人砍伐了邻居家的葡萄树，被告上法庭，原告虽提供了确凿证据，却输掉了官司。原因是原告在法庭辩论中把“葡萄树”说成了“葡萄”。而《十二铜表法》只规定了非法砍伐他人“树木”应处以罚金。该案例说明当时在罗马（）A．不重视私有财产的保护 B．法律具有形式主义特征 C．审判程序缺乏公正性 D．审判结果取决于对法律的解释 【例题解析】 解题方法：材料推出结论+迁移课本知识。试题立意：考察“公民法的特征”。通过材料中原告因错把“葡萄树”说成了“葡萄”而至诉讼失败的事实，可知：该法律比较死板、注重形式、缺乏灵活和变通。而这个特点恰恰是古罗马公民法的重要特征。又因为《十二铜表法》属于公民法范畴（从罗马建国到公元前3世纪中叶，罗马产生的法律统称为公民法），故此题选B。A答案本身说法错误，因为罗马法的核心原则就是“私有财产神圣不可侵犯”。C、D答案与题干材料所述无关。 【知识迁移】 古代罗马的法律作为近现代西方政治文明的重要来源之一，其在近年高考中日趋成为显性考点，如前述全国新课程卷考题。老师提醒同学们还需注意以下罗马法知识： 1．公民法与万民法的主要区别：前者——①注重形式、程序繁琐；②缺乏灵活与变通；③内容上侧重于国家事务和法律程序等方面（侧重公法规范）；④对于涉及个人财产关系等问题的私法规范则不够完善；⑤具有相对封闭性。后者——①简洁灵活、实用有效；②注重调整贸易及财产等经济民事纠纷（侧重私法规范）；③判例法（遵循先例原则）不断发展完善；④具有开放性，兼收并蓄它国优秀法律制度。 2．罗马法精神：其主要包括三部分。①自然法精神——人人平等、公正之上精神；②私法精神——私有财产神圣不可侵犯原则（核心）。也正是如此，学者又称狭义上的罗马法就是罗马私法；③理性精神——注重事实、证据及案情推理。 3．罗马法的主要特征：①奴隶主阶级利益的体现；②私有财产神圣不可侵犯原则；③法律面前人人平等原则和“己法自守”原则——例如：BC340年对外战争中，罗马执政官托克瓦图斯下令任何将士不得在布阵外与敌方将领独自对阵。其子自恃骁勇，不顾军令与对方首领挑战，虽然杀了敌方将领，但仍然因违背军令而受军法处置；④人人平等、公正至上的自然法精神；⑥罗马法是奴隶主贵族、工商业阶层、平民和自由人等各种政治力量妥协的结果。 4．为什么罗马法具有强大的生命力？①吸收外国先进的法律制度，与时俱
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/788409216.html, 论罗马法中的私法精神对现代法治的影响 作者：黄凯 来源：《世界家苑·学术》2018年第02期 摘要：我们现在一般泛指的罗马法，即存在于罗马奴隶制国家整个历史时期的罗马奴隶 制国家的法律总称。它包括罗马奴隶制国家产生一直到公元六世纪东罗马帝国的漫长历史时期里所有的成文法，习惯法以及皇帝命令还有元老院告示等。罗马法内容丰富，所包含的法律内涵和法律精神源远流长，而且罗马法中大量的私法规定和私法精神对后世有着尤为重要的借鉴意义，正如德国著名法学家耶林说：“罗马三次征服世界，第一次用武力，第二次用宗教，第三次用法律，而第三次征服最为平和、最为持久。” 关键词：罗马法；私法精神；现代法治 罗马法的产生和发展有其特定的时代背景，是特定历史时期里社会经济政治文化以及地理环境共同作用发展的产物，同时也是伴随着罗马国家制度和罗马奴隶制国家与罗马帝国的一步步形成巩固而发展完善的。 罗马法的形成与发展，主要经历了习惯法阶段、成文法阶段如开启罗马成文法阶段的代表《十二铜表法》、适用于所有罗马国家公民的公民法以及随着罗马帝国的疆域一步步扩大而由罗马统治者制定的万民法，直至公元六世纪查士丁尼皇帝组织编纂而最终形成的《国法大全》，最终标志着罗马法达到最成熟完备的阶段。 在罗马法的私法内容和私法精神内涵中形成了一个广泛庞大的民法体系，因此罗马法的私法精神对于我们后世的民法和商法还有民事诉讼法等领域的法律发展起着关键促进作用。在罗马法众多宝贵的私法精神之中，除了我们耳熟能详的私有财产神圣不可侵犯之外，尤为重要的是罗马公民的契约自由：罗马公民有自由缔结各种契约的权利。从我们现代意义上的商法来看，在商品经济中，商品交换双方的法律地位要平等，市场规则要求商品有平等的价值标准和统一等价物。同时也要求人们自由交换而不受非法约束。在古代罗马法中，罗马裁判官在解决民事纠纷的案件时，就会运用到“平衡”原则来进行法律关系的判定和处理，严格维护契约的合法性，让契约自由得到充分体现。也就是说，只要当事人双方按照意思自治签订了契约，双方当事人必须要旅行契约。这一原则对民法和商业的影响，也一直延续到了我们现代社会。 因此，契约自由和意思自治是罗马法的私法精神中十分重要的部分，契约自由从古代罗马经济的发达繁荣的工商业经济和海外贸易越来越重视对罗马公民私有财产的保护发展而来。罗马公民根据彼此的契约来进行商品交换等活动，契约是保护罗马公民私有财产和个人私有权利的重要依据。而契约自由则成为了罗马法捍卫罗马公民私有权利的私法核心和重要私法精神。直到我们现代民法仍然强调法律主体一开始的民事契约的重要性，这是维护民事主体法律权利的重要依据。而我们后来的商法中强调的市场经济中商主体和交易相对人双方的主体平等、意
罗马法 1．世界上有很多美好的词汇，可以分配给欧洲各个城市，例如精致、深朴、繁丽、畅达、古典、新锐、舒适、奇异、神秘、壮观、肃穆……其中有不少城市还因为风格交叉而不愿意固守一个词，产生角逐。 只有一个词，它们不会争，争到了也不受用，它静静安踞在并不明亮的位置上，留给那唯一的城市。 这个词叫伟大，这个城市叫‘罗马’。——余秋雨《行者无疆》 2．罗马帝国曾经三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。——耶林《罗马法精神》3．台伯河畔的小小罗马城邦是如何征服世界的? 军队、制度（政制）、法律 Rome wasn’t built inA day. 一、罗马历史与政制 罗马历史与政制发展可以分为三个时期 1．王政时期：公元前8世纪中叶，古代罗马人（罗莫路斯）在意大利半岛中部拉丁姆平原上的台伯河下游河畔建立了罗马城。 2．共和时期：公元前509年，罗马废除了“王政”，改行共和制度，开始了近500年的罗马共和国时期。 3．帝国时期：公元前30年，继凯撒之后崛起的军事强人屋大维战胜了政敌，结束了罗马数十年的内战，夺取了国家最高权力。公元前27年，他被元老院授予“奥古斯都”称号，罗马历史也就以此为标志进入了帝国时代。 （一）王政时期 1．狼族传说 传统上，罗马人把罗马城的建立归功于英雄罗穆路斯。他和他的孪生兄弟瑞摩斯是英雄埃涅阿斯的后代。埃涅阿斯是希腊女神阿佛洛狄特（罗马神话中称维纳斯）的儿子，他在希腊人占领特洛伊城之后来到意大利。 罗马历史学家提图斯?李维这样描述这个神话故事：这对孪生兄弟的外祖父是努米托，他是罗马东南部阿尔班山区阿尔巴国的国王。国王邪恶的兄弟阿穆利乌斯将国王驱逐出境，还让国王唯一的女儿雷娅?西尔维娅做贞女以阻止她生儿育女（贞女是不准生育的），以防止国王的子孙报仇。但是雷娅?西尔维娅违背了他的约束，与战神马耳斯相爱并生下了一对双胞胎。当这对双胞胎被遗弃在台伯河畔时，一只母狼哺育了他们，后来又被一位牧羊人发现，他的妻子将他们抚养大。长大后，这对孪生兄弟成为了绿林首领。在瑞摩斯被俘、带给国王阿穆利乌斯后，罗穆卢斯带领手下救出了他，并杀死了阿穆利乌斯。此时，孪生兄弟身世大白，他们的外祖父努米托恢复了王位。兄弟俩离开外祖父，在被牧羊人发现的地方创建了自己的城市。 2．统一阿尔巴 在托里斯?奥斯蒂吕斯王的时代，罗马和毗连的城镇阿尔巴（Alba）经常打仗，使得老百姓饱受困苦。托里斯?奥斯蒂吕斯和阿尔巴的国王Mettius Fuffetius 下决心要停止斗争，但是为了决定哪个城市的国王得到最高地位，Mettius Fuffetius提出了这样一个办法：让几个士兵搏斗，哪个城市的士兵获得胜利，那
周枏与《罗马法原论》 周枏(1908--2004)，字叔厦，汉族，归侨很多人不认识这个“枏”（楠字的异体字），很多人也不认识他。但在中国法学界提起“罗马法的活字典”这个无人能受的称号，他却是当之无愧的。 1908年5月，他出生于江苏溧阳歌歧中村，1922年从溧阳县城里的"乙科商业学校"毕业后考入无锡"公益工商中学"商科，1926年周枏考入中国公学大学部商科学习银行会计。在校期间，周枏选修了商法，学习了"时效制度"和"共同海损"规则。---这是周枏第一次接触到罗马法的内容，但当时周枏还不知道这是罗马法中的两个制度。 1928年8月，经校长胡适和一些留学归国教授等人帮助，周枏前往比利时鲁汶大学学习罗马法。由于他勤奋好学，1931年获政治外交硕士学位。在校期间，他接受了比利时罗马法权威第柏里埃教授教导，并于1934年通过该校的博士生入学考试。 1934年11月，早已回国在上海持志学院教授罗马法的路式导学长来信邀周枏回国任教，周枏便踏上了归国的旅程。从1935年开始，周枏开始了教书育人的布道生涯。当时，上海持志学院的法律系设日、夜两班，周枏讲授日班和经济政策，其学长路式导兼职讲授夜班。在此期间，周枏用一年多时间写成一部三十万字左右的罗马法讲义，但因抗日战争爆发未能出版。1937年秋，应朋友湖南大学文学院院长李寿雍(英国留学生)电邀，周枏赴长沙执教，在湖南大学政治系讲授民法概要、在经济系讲授商法。1938年春，因日本军机袭击，周枏被迫随校西迁辰溪。1940年，第三战区司令顾祝同为筹建江苏大学，
邀周枏任教。周枏便于1938年9月中旬到达武夷山。起初招入两百多名流亡学生。因学校初办，当时只有大学一年级，老师的课都很少，每人只上一门。周枏讲授的是民法概要，每周三课时，余下的时间则看书。经教务长范任提议，周枏发表了题为《罗马法上几个问题的研究》的论文。1942年春，日寇进犯浙东，武夷山已非安全之地，学院不得不准备内迁。周枏应邀去了福建长汀的厦门大学。长汀物质生活比较艰苦，学校图书很少，书店更无专业书籍。周枏便电告徐铸在桂林选购了一批法律图书，托运来厦门，其中包括丘汉平先生所著《罗马法》；陈朝壁先生所著《罗马法原理》，解决了开课的问题。周枏作为系主任，在长汀讲授罗马法和民法总论。同年丘汉平先生因公从上海赴重庆，途经长汀，周枏邀请丘先生为法律系学生做了一次演讲。秋季，陈朝壁先生应聘来厦门大学任教。这样，当时中国南方3位主要研究罗马法的学者先后于厦大相会了。抗战胜利后，周枏又回到了上海，在暨南大学和上海法政学院继续讲授罗马法，同时担任暨南大学法学院院长，与中文教授钱钟书先生相识。 随着解放战争的节节胜利，国民党政权很快土崩瓦解。三次拒绝了国民党的赴台邀请之后，周枏等一批法学家迎来了新中国的成立。上海解放那年，周枏就与同事结伴北上去新法学研究院学习了。1950年前后，周枏受到了一段短时间内的重视---在北京举办的"新法律研究"学习班上，他曾被任命为学习小组组长。但好景不长，在那个时候的中国特殊环境里，英美法系教育受到了巨大冲击，作为旧法统的一部分的罗马法教学，在这个时期被取缔了。周枏也从一个罗马法的泰斗
论罗马法形成过程的开放性及其灵活性(一) 内容摘要：本文在对罗马法发展过程进行考察和评析的基础上，分析了罗马法在形成中所具有的开放性和灵活性特征，进而结合现实的立法情况探讨了上述特征对中国民法法典化的启示。 关键词：罗马法开放性灵活性民法典 一、问题的缘起 罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。其基本的论据是：作为罗马法集大成之作的查士丁尼法典分别为法、德等诸多国家民法典的编纂提供了范式，i]并由此使大陆法系诸国具有了共同的特征：即高度的逻辑性、抽象性和体系化。正因如此，罗马法高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法诸国最为显明的标志。然而，在笔者阅读一些法学文献的过程中，却发现这些文献对于罗马法所表现出来的特征有不同的认识，即罗马法在其形成和发展的过程中与英美法有着更明显的相似性。著名的比较法学家K？茨威格特和H？克茨在其著述中较为清晰地表达了这种看法：“十分相似的控告方式，使古罗马和英国的法律实务者都更多地注意诉讼类型，而不注重实体权利，他们更感兴趣的是那些可以归属到不同诉讼或令状的具体事实，而不是以某种合理的方式为基础将实体法精制成一个体系。所以，罗马法和中世纪英格兰普通法都被‘程序的思考’所主宰着；在这两种制度中，实体法规则的形成晚于持续性规则，实体法‘隐蔽于持续法的缝隙之中’梅因《早期的法律和习惯》1889第389页].尽管这两种制度相隔上千年，它们的历史发展在其他许多方面也有相似之处。”ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表达了类似的立场。他认为，“……第一个充分发展的私法体系，与普通法的发展过程极为相似；此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》大异其趣，但不无遗憾的是，决定欧洲大陆法律思想的却是后者。”iii]英国法学家巴里？尼古拉斯也持相近的意见：“历史上，无论对于罗马法还是普通法来说，制定法在私法发展方面所起的作用都是比较小的。”iv]这些观点与我们惯常的认识未尽一致，也提醒我们在研究的过程中必须对罗马法做更为全面和切合历史的理解，不能将代表着体系化最高成就的《民法大全》看作罗马法本身或罗马法的全部，还必须把关注的视角投向罗马法生长、演进的历史轨迹，对罗马法所表现出来的基本特征进行认真考察分析。唯有如此，我们才能不误读历史、真正揭示出最能体现罗马法精神实质、最能反映罗马法个性的东西。本文将通过对罗马法形成过程中基本状况的考察，对罗马法在法典化之前的一些特性作粗浅的分析，期望藉此说明罗马法中与我们通常的认识不同的另一面。 二、从其发展过程看形成中之罗马法的开放性及其灵活性 （一）、罗马法的发展过程及其法律发展状况的简要评析 关于罗马法的分期，中外学者认识不一。本文在论述时所采的是四分法，即将罗马法的演化过程分为王政时期（公元前753年——前510年）、共和国时期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四个阶段，v]并循此脉络对罗马法演化过程中的概况作简要梳理，继而在这种大背景下重点考察罗马法在形成过程中的基本特征。 在第一个阶段，即王政时期，法律渊源较为单一，主要为习惯法。罗马法还处于“幼年时代”（德国罗马史学家G？胡果语）。私法不发达，尚不具有成文化的法典形式。此一时期，对法律的解释为僧侣所垄断。 殆至共和国时代，罗马法发展甚为活跃，法律渊源亦趋于多元。一方面出现了第一部成文法典《十二表法》，该法主要吸收了古罗马早期的习惯法，是一部采诸法合体体例的成文法律，其中含有家长权、继承和监护、所有权和占有，土地和房屋（相邻关系）、私犯等大量民事实体法的内容；另一方面各种大会的立法及长官谕令则成为法律的主要渊源。在这些大会中，
(2016高考历史)德国文学家歌德说，罗马法“如同潜入水下的一只鸭子，虽然一次次将自己隐藏于波光水影之下，但却从来没有消失，而且总是一次次抖擞精神更=饱满地重新出现”，对此的正确理解应是，罗马法 A. 是近代欧洲大陆国家法律的基础 B.为欧洲近代社会确立了行为规范 C. 所维护的民主制度历史影响深远 D. 不断地改变了欧洲历史发展方向 (2016天津高考文综历史真题) 孟德斯鸠曾说：“意大利各民族成为罗马的公民以后，每一个城市便表现了它自己的特色……既然人们不过是由于一种特殊的法律上的规定才成为罗马公民的……因此人们就不再用和先前相同的眼光看待罗马……对罗马的依恋之情也不复存在了。”在孟德斯鸠看来，更多意大利人成为罗马公民 A.加剧了罗马社会矛盾 B.扩大了罗马统治基础 C.有利于罗马帝国统一 D.导致罗马失去凝聚力 2015年新课标I卷高考历史试题及答案 图6为古罗马正义女神像，它体现了罗马法的诸多原则如高擎的称体现的裁量公平，手握利剑体现的是法律的强制力。据此，双眼蒙布所体现的原则是，法官审案应（） A．主要依据道德良知 B．取证人证言 C．不受表象迷惑洞察事实真相 D．排除一切干扰遵从民众意愿 32．罗马共和国早期，当罗马遭受外族进攻时，平民曾多次将自己组织的队伍撤离罗马，拒绝作战。迫使贵族在政治上做出让步，《十二铜表法》的制定就是这种斗争的成果之一。可见当时 A．贵族逐步丧失制定法律的主导地位B．平民采取有效方式争取自身权益 C．贵族让步在法制发展中起决定作用D．平面与贵族的政治诉求日趋一致 古罗马法学家盖尤斯记述过一个案例：有人砍伐邻居家的葡萄树，被告上法庭，原告虽提供了确凿证据，却输掉了官司。原因是原告在法庭辩论中把“葡萄树”说成了“葡萄”，而《十二铜表法》只规定了非法砍伐他人“树木”应处以罚金。该案例说明当时在罗马 A．不重视私有财产的保护B．法律具有形式主义特征 C．审判程序缺乏公正性D．审判结果取决于对法律的解释
论罗马法的精神 罗马法是古代社会中最为完备与发达的法律体系。它所展现的是一种法律精神，包含了自然法思想、理性思维、所有权与契约观念的私法精神。罗马法对后世影响巨大，从法国到德国，甚至整个西欧，而英美法系在某些额法律理念上也以罗马法为借鉴。 一、私法精神 罗马法的第一个贡献就是创造了公法和私法的划分。公法一般调整的是国家利益的法律，而私法是调整个人利益的法。每个人的私权都是与生俱来的、平等的，并不需要法律赋予。 公私法划算的思想，在罗马法时代就已经明确了。公园3世纪的罗马法学家说：法的研究对象有两个，公法和私法。之所以会有这样先进思想的产生，与罗马社会所经历的商品经济的生产方式是分不开的。根据罗马社会的特殊性，加上罗马人政府的城邦不断扩张，进一步促进了不同城邦间的商品交往，从而实现了罗马城市中简单商品经济的发达。罗马人对司法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思维。 公法的基础是政治国家的权利，私法的基础是市民社会，私法是建立在权力本位的基础之上的。要承认私法的存在必须承认私法领域中权利是核心，权利是目的，权利是动力。 私法权利是人格自由与人格独立。其中蕴含了个人对于自己的事物有着完全按照自己的意志与思想进行作为的权利，它是基于人格本身所固有的。承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可也不得干预个人生活的这一部分，此即为私法的真义。 二、自然法精神 自然法就是关于大自然界的法律，也就是自然的客观规律。自然法是与实在法相对的，它是一个虚幻的理论层面的法律精神。自然法所表达的是一种自然理性，市一中建立在无差别的基础上。自然法预示的是正义、平等、公平、爱。 罗马法中充满了有关自然法的精神，它在古希腊的哲人基础上建立起来的。古希腊最早的哲学家即是自然哲学家，他们用自然来解释世界，并主张人类用自然法则来生活。随着罗马城邦的发展，自然法思想也一同进步完善。 自然法是一种超然法，实在法是一种实然法。自然法超乎与实在法只上，自然法通过实在法予以表现出来。自然法对于罗马法的贡献不在于它停工给罗马的特殊论点，在于给予它的单一的基本假设，这个基本假设便是：人是生而平等的，每个人都有追求生命、自由、财产和幸福的自然权利，法律的一切规定都必须以此为最高原则。 三、所有权与契约观念 所有权与契约具有一种紧密的练习，他们有着内在的一致性。所有权是能为契约交易的前提，而契约又是所有权的一种表现。所有权可以概括为：只有、使用、收益、处分四个全能，这是所有权权利静态的表现。 罗马法中关于所有权的观念是在集成古希腊的保护私有财产的基础上发展的，罗马人把它上升为一种抽象的原则。在十二铜表法中最重要的就是对私有财产的保护，并且对侵害行为给予严厉的处罚，这体现了当时对于个人财产保护的力度。罗马法所有权理论的发达，是它能够深刻影响后世法律的直接原因。事实证明，有关所有权的一切现代法制，无论实在实体或者程序都未超出罗马法既定的基础范畴。 现代契约是一种当事人进行商品交易而订立的经济契约。在古罗马的时代，契约不只是指
罗马法的精神对当代中国民法典制定的借 鉴意义 和其他的古代法律相比，罗马法颇为人们所称道，其理由不仅在于罗马尤其是其私法被奉为现代民法的模范文本的事实，更在于从罗马法中体现出来的统帅整个罗马法律制度的灵魂性内核——罗马法精神。 大体而言，法的精神是指法律制度包含的法的观念，[1]是指支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统，[2]是时代精神在社会法律领域的贯彻，是时代法律文化的内在精神特质，是对法律制度运行和发展起支配作用的法律价值基础，是一个民族法律价值的灵魂。[3]依上述界定，罗马法精神乃指适应罗马社会商品经济交易要求、反映罗马时代文化特质与政治结构的抽象的观念性原则，这些观念性原则统帅、指导着罗马人的生活包括法律生活；并且它们——尽管曾被历史尘封——能够被现代的人们从历史的故纸堆中发现，它们是自然法精神、私法精神和理性精神。 虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归，还需要很长的路要走。
从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模 式的异质性，以获得真正的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足 协调利益冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。 中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服 务(权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独
罗马法精神及其现代意义 【推荐给好友】时间：2006-05-26 14:26 内容摘要：罗马法流传至今仍不减其影响，在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法精神主要包括自然法精神、私法精神和理性精神。三者影响了现代社会中人们对法律的观点和对法律的研究方法，并且激发了当代人的社会主体意识。 关键词；法律精神；自然法精神；私法精神；理性精神 和其他的古代法律相比，罗马法颇为人们所称道，其理由不仅在于罗马尤其是其私法被奉为现代民法的模范文本的事实，更在于从罗马法中体现出来的统帅整个罗马法律制度的灵魂性内核——罗马法精神。 大体而言，法的精神是指法律制度包含的法的观念，[1]是指支配法律现象和法律文化体系的价值信念系统，[2]是时代精神在社会法律领域的贯彻，是时代法律文化的内在精神特质，是对法律制度运行和发展起支配作用的法律价值基础，是一个民族法律价值的灵魂。[3]依上述界定，罗马法精神乃指适应罗马社会商品经济交易要求、反映罗马时代文化特质与政治结构的抽象的观念性原则，这些观念性原则统帅、指导着罗马人的生活包括法律生活；并且它们——尽管曾被历史尘封——能够被现代的人们从历史的故纸堆中发现，它们是自然法精神、私法精神和理性精神。 一、自然法精神及其现代意义 说罗马法蕴含了丰富的自然法精神就象说教会法充满了上帝的意志—样不会令人怀疑。梅因说：“我找不出任何理由，为什么罗马法律会优于印度法律，假使不是有‘自然法’理论给了它一种与众不同的优秀典型”。[4]但是，如果要追问罗马法如何就体现了自然法精神，则需颇费一番口舌。 自然法首先表现为一种哲学思潮，此可在赫拉克利特、苏格拉底、柏拉图以及亚里土多德处略见端倪。其后，它被斯多葛派学者所继承，并与法律发生密切的联系，在此过程中发挥了至关重要作用的灵魂人物当推西塞罗。西塞罗教导我们说： “真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变雨永恒的。罗马的法和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，这是因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；再者，人类也只有一个共同的主人和统治者。这就是上帝，因为他是这一法律的制定者、颁布者和执行者”。[5] 西塞罗及其学说成为当时罗马社会的流行话语，此影响了罗马法学家。在公元6世纪的《法学阶梯》中我们可以直接目睹自然法被这些法学家嵌入罗马法中的效果。在《法学阶梯》第一、二卷里，罗马法被明确地区分为三部
思考罗马法对本国的影响：1、在王政时代和共和初年罗马人主要靠习惯法来调整社会关系，解释习惯法的权力在贵族手中他们借助这一权力来欺压平民，引起平民的不满与抗争，平民与贵族的矛盾越来越严重，并发起了暴动，《十二铜表法》以文字的形式将法律确定下来，是平民有了维护自身权力的依据，缓解了当时的矛盾，维护了当时的稳定。而且在以后的很多年中罗马也通过修改法律中的部分内容来缓解了阶级之间的矛盾在一定的时期内维护了国家的稳定。 2、在公元前3世纪中叶至公元前1世纪这一时期罗马奴隶制经济发生了深刻的变化，商品经济得到迅速发展，土地不断集中，小农日益走向破产，随着罗马实力的与日俱增以及交通和国际贸易的快速发展，罗马的商品货币经济已经突破了古代社会所能容纳的限度，其内容之丰富，形式之多样远非以前的法律所能概括的，以前法律的形式主义和排他原则，都已成为社会经济进一步发展的严重障碍，而万民法注重调整商品贸易、经济契约，因而适合日益变化的着得奴隶制经济的要求，有利于促进经济的进一步发展。 3、随着罗马领土的扩大，没有罗马公民权的异邦人口得大量增加，而外邦与罗马，外邦与外邦的行为准则以及思想观念不一样。而且外邦和罗马，以及异邦与异邦之间的法律体系有很多不同，因此外邦人与罗马人以及外邦人与外邦人之间经常发生纠纷，他们之间的诉讼案没有一个统一的法律进行评判，罗马公民与异邦人以及被征服地区广大居民之间关于适用法律之间的矛盾越来越突出，社会秩序混乱。而万民法在参照罗马法的规范外还吸取了其他地区的法律规范，并注意贯彻“公平合理”的原则，是用来调整罗马公民与异邦人之间以及异邦人与异邦人之间的民事法律关系的罗马法，有利于维护在被征服区的统治秩序。 思考：罗马法对后世的影响： 1、罗马法中的自然法思想发挥着重大的作用，自然法思想中认为人人都是平等的，人的私有财产不可侵犯。法律面前人人平等，人人都应有一份应得的权利，这是人民与生俱来的权利。国家不可压迫人民更不可剥夺人民应享受的权利。统治者如果侵犯了人民的权利，人民就可以用革命的方式推翻这个政权。这种源于自然法的“权利”和“平等”观念，对于英法等国的革命思想提供了重要的理论依据。 2、鸦片战争后清政府企图整顿律例，变法图存曾学习西方编纂法典的做法为要策，引进日本法治理论。民国建立后，国民政府也曾以日本明治维新以来的法律为蓝本制定民事立法。 3、罗马法的有关私法体系被欧洲大陆资产阶级民事立法成功借鉴。《法国民法典》、《德国民法典》、其他资产阶级国家如丹麦、意大利、希腊等国的民法典也都受罗马法影响。 4、罗马法的许多具体制度和原则对资产阶级立法也有巨大的影响。如法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度、私人权制度、平等原则等等，尤其是陪审制度，同雅典一样，罗马是世界上最早有陪审制度的国家，成为资产阶级陪审制度的发端。 5、罗马法中的许多概念、术语如法律行为、民事责任、代理、占有、不当得利、无因管理等等也为后世资产阶级立法所继承。
（2016 年新课标全国卷Ⅰ）德国文学家歌德说，罗马法“如同一只潜入水下的鸭子，虽然一 次次将自己隐藏于波光水影之下，但却从来没有消失，而且总是一次次抖擞精神地重新出 现”。对此的正确理解应是，罗马法 A．是近代欧洲大陆国家法律的基础 B．为欧洲近代社会确立了行为规范 C．所维护的民主制度历史影响深远 D．不断地改变了欧洲历史发展方向 【参考答案】A
【解题必备】一、罗马法的基本特征 1．从地位上看：罗马法是罗马政治制度的核心，是欧洲历史上第一部比较系统完备的法律 体系，是西方政治文明的起源之一。 2．从形式上看：体现出与时俱进、适应时代和形势需要而演变的特点。 3．从内容上看：维护了罗马公民和自由民的社会地位，调整了财产关系，规定奴隶制度和 私有财产神圣不可侵犯，具有时代性的特征；内容丰富、体系完善，涉及政治、经济、思想 等许多领域。 4．从作用上看：是维系帝国和巩固统治的强有力工具，对后世影响深远。 5．从局限性上看：体现出帝国统治者的意志和要求，对于被统治者而言，不可能真正实现 法律面前人人平等。因此，其实质是维护少数奴隶主利益的工具，属于奴隶制法律体系。 二、罗马法的影响 1.积极影响 （1）对罗马帝国的影响： ①维护罗马帝国的统治。 ②为皇帝和元老院的权力提供了法律依据，稳定了社会秩序。 ③维护了奴隶制度，保护了统治阶级的政治和经济利益，巩固了帝国的社会基础。 ④顺应了经济的发展变化，对公民的平等权利予以理论上的承认及私有财产的保护，进一步 稳固了帝国的政治和经济基础。 （2）对欧美的影响： 是欧洲历史上最早的一套比较系统完备的法典，对近代欧美资本主义法制建设产生了重要的 影响。 （3）对近现代法律的影响： 罗马法是欧洲历史上第一部比较系统完备的法典，对后世影响广泛而深远。 ①为近代资产阶级的民权理论提供了思想渊源，为资产阶级战胜封建教会和世俗的封建势 力、完成资产阶级革命提供了理论武器。 ②罗马法是近代资产阶级法学的渊源和近现代法律的先驱。现代的陪审制度、律师制度和某 些诉讼原则均可以在罗马法中找到源头。 ③罗马法中所蕴涵的人人平等、公正至上的法律观念，具有超越时间、地域与民族的永恒价 值。
摘要：罗马法是指公元前6世纪末罗马奴隶制共和国形成至公元7世纪拜占廷（东罗马）皇帝查士丁尼的罗马奴隶制法。从形式上分为习惯法和成文法，从内容上分为公民法和万民法。罗马法私法部分的基本内容由人法、物法、诉讼法构成。罗马法不仅对当时的罗马社会，还对后世产生了极大的影响。 关键词：罗马法内容影响
目录 一、习惯法和成文法 (1) 二、公民法与万民法 (1) 三、基本内容 (2) （1）人法 (2) （2）物法 (3) （3）诉讼法 (4) 四、影响 (4) （1）对当时社会的影响 (4) （2）对后世法律的影响 (4)
罗马法是指公元前6世纪末罗马奴隶制共和国形成至公元7世纪拜占廷（东罗马）皇帝查士丁尼的罗马奴隶制法。包括古代罗马制定和实施的全部罗马法律。从形式上分为习惯法和成文法，从内容上分为公民法和万民法。 一、习惯法和成文法 公元前8至前6世纪的罗马，称为王政时期，此时的罗马尚处于氏族社会向阶级社会过渡时期。这一时期主要是古老氏族的习惯和社会通行的各种惯例，至王政后期国家最后形成时，它们逐渐演变成为习惯法。公元前6世纪末罗马奴隶制共和国形成后存在着平民与贵族的斗争，早期罗马国家只有习惯法，没有成文法。 由于习惯法没有固定的成文形式，因此具有很大的伸缩性和不确定性。处理诉讼只依习惯法，习惯法本身就很模糊，贵族法官又操纵着法律的解释权，贵族祭司控制着复杂的法律程序，他们得以利用职权袒护贵族，欺压百姓。贵族随心所欲地解释法律，为保护贵族特权提供了方便。 公元前451年罗马制定颁布了一部成文法，它被镌刻在12块铜牌上，悬挂在罗马广场的中央，史称《十二铜表法》，这部法令基本是过去习惯法的汇编，但使得贵族再不能像过去那样随意解释习惯法。这被视为罗马法发展史上的一个重要的里程碑。 《十二铜表法》的出现，使刑事诉讼中的定罪量刑和民事诉讼中的裁决有了确定和公开的法律条文作为准绳，这在很大程度上限制了贵族的司法专断。《十二表法》的某些规定虽反映了平民的要求，但其主要目的在于严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序，保护奴隶主贵族的私有财产权和人身安全不受侵犯。《十二铜表法》是罗马习惯法向成文法转变的重要标志，是罗马法发展的基础；而罗马法对后世尤其是欧美国家产生了广泛而深远的影响。 二、公民法与万民法 公元前509年，罗马共和国建立。从罗马建国到公元前3世纪中叶，罗马产生的法律统称为公民法。它是专门适用于罗马公民的法律，也是早期罗马法的主要内容。公民法注重形式，程序繁琐，缺乏灵活与变通，内容上侧重于国家事务
论罗马法对法律制度的影响
Civil Aviation University of China 外国法制史论文 专业：法学 学号： 100841210 学生姓名：郭斌 所属学院：人文法学院 指导教师：王华峰
二〇一二年六月 论罗马法对法律制度的影响 摘要：罗马法在世界法制史上占有重要地位，其由产生之初狭隘的城邦习惯法发展成为万民法，并最终成为第一个具有世界性质的法律制度。公元12 世纪初开始，罗马法也随着资本主义经济的成长而趋于复兴，几乎所有的欧洲国家都受到了不同程度的影响，对于西方近代法制思想的产生有着重大意义。罗马法对逐步建立对近代法治思想的孕育发挥了重要作用，罗马法成为大陆法系的立法基础,普通法系也从罗马法中吸取了大量的营养, 可以说罗马法是现代西方民法的源头，也可以这么说罗马法是万法之法，并且罗马法首创了公法和私法的划分并被后世的资产阶级学者所接受，由于罗马帝国商品经济的高度发达导致了为其确立现在私法的法律思想和制度产生了巨大影响，本文主要从私法的角度来简要的分析了一下罗马法对于现代的私法立法的影响。 关键词：罗马法、法律制度、私法、影响 一、罗马法概述 西方学者认为，古代罗马社会传给我们有形的精神文化遗产，最著名的是两项: 一项是《圣经》，另一项就是罗马法。“在我们的
文明史上，罗马法占据着一个独一无二的地位。它从最初一种狭小和简陋的农村共同体的法律，发展成为一种强大的城邦国家的法律，接着，在其发展过程中，又成为一种帝国的法律。而这个帝国统治着几乎为当时的人们所知道的整个文明世界”。12恩格斯指出: “罗马法是纯粹私有制占统治的社会生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。” 罗马法( Roman Law) 是指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，它既包括自公元前8 世纪罗马国家产生至公元476 年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律。3它是罗马国家的法、法律与学说的总称，其内容既包括公法，也包括私法，而且私法的地位更为重要。它是奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，也构成了近现代 西方法和法学的历史基础。 从早期的习惯法到成文法，从公元前5 世纪的《十二表法》( Lex Duodecim Tabularum ) 到《国法大全》( Corpusiuris) ，罗马法适应罗马奴隶制社会相当发达的私有制和商品经济的要求，形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系。罗马法的内容和立法技术也远比其他奴隶制法更为详尽、高超和完善。罗马法达到古代法律制度 1 Hans Julius Wolff，Roman Law，An Historical Introduction， P． 3． University of Oklahoma Press，Norman，1951． 3何勤华主编．外国法制史［M］．法律出版社，1997． 81
什么是罗马法？丁耘 在我国的政治生活中，“法治”正获得越来越严肃的推崇和考量。人们相信“法治”应当替代“人治”成为操纵国家机器的正确方法。更有一种积习立刻让人想到，缺少“法治”的血脉或许正是中国政治传统的最大症结之一。文化人中流传的关于西方文明的种种神话在一定程度上印证了这个猜测：西方文明的来源不就是古希腊哲学、罗马法与基督宗教三大传统嘛?但我们的“法治”问题是在现代化实践中逐渐突显的，所以思想者们很自然地主要注意自由民主政体的宪政制度，并很快就此争论起来。随着思考的推进，某些有识之士也开始把目光转向宪政的近代起源。人们发现，在现代的开端，罗马法复兴起到了举足轻重的作用。非特如此，那些率先在著述中掀起现代性浪潮的政治思想家们，都有一个明显的共同点：就象中国的先贤好称三代那样，他们喜欢谈谈中世纪之前的罗马，在那些关于过去的政治史论里，隐藏了指向未来的政治哲学。这样看来，无论西方还是中国，在为现代性进行的理论思索里，就罗马的法治经验做点考察，都是不无必要的。 那么，什么是罗马法?为什么上古诸族惟独罗马建立了这样的法律体系?建立与维护罗马法的政治史意义何在?欲回答这些问题，不得不诉诸法律的政治乃至礼法前提。 罗马法(roman law)是一种法(law)。与中文的“法”、英文的law相对应的拉丁文概念不止一个，主要的有ius、lex两种。英文学者曾经抱怨law无法尽括这两个拉丁词的丰富含义特别是差别，中文表达显然亦有此憾。应该说，ius 的复杂含义及其与lex的关系，是初步了解罗马法的关键。简言之，ius指自然形成的礼法、习俗，而lex则指专人制定、由世俗权力机构认可、颁布的律条(参见格罗索，《罗马法史》第七章)。前者出于人及其氏族的自然本性，其历史远于文字，因此是不成文的;后者起初也可口耳相传，但随着政治生活的变化，必须形诸文字。罗马法赖以发生的原初文本——《十二表法》就是lex的最好例子。法律体系是在实践者对原初lex的不断阐释中逐渐成形的。同样，在ius背景上制定的lex实际上也是一种阐释。如果说对lex的应用是司法阐释的话，那么制定lex的阐释则是政治性的。法律制定者(legislator)对lex来说是立法者，对ius 来说则是阐释者。律条体系的制定者是有史可稽的权力机构，而礼法秩序的给予者(lawgiver)则往往是传说中的圣人，甚至是民族宗教的至尊神。每个民族的律条体系(lex)之上，都有其赖以确立的整个礼法秩序(ius)作为其正当性源泉。因此ius同时也就是“正当”或“正义”一词的正式拉丁名称。在英文里，具有正当之意的是right而非law，是以有严谨的学者将ius naturale(自然法或者自然正当)翻译为natural right而非natural law。现代政治法学中日益重要的“正当性”(Legitimitaet)与“合法性”(Legalitaet)对峙问题，实际上便源于ius与lex的关系。 Ius/lex并不仅仅存在于罗马文明之中。为了强调各民族政治习俗的共同性，维柯甚至将“万民法”(ius gentium)与“自然法”(ius naturale)合二为一生造了“万民自然法”(ius naturale gentium)一词。既然许多古代民族那里都有其礼法与律条，那为什么惟独罗马法成了现代法治的样板呢?如果一切民族政治习俗的演变规律都是共同的，那为什么维柯这样史家式的哲人又只选择“十二表法”来做所谓“普世大法”的范例? 从历史上看，现代欧陆各国的民法典均脱胎于罗马法。据说，由于罗马法学家们把兴趣都集中民法上，罗马法系才得到了“民法法系”的别称。事实上，在古今各种罗马法教科书中，占据绝多篇幅的确实都是民法也就是私法的内容。那么罗马法的“普遍性”也就是民法或者说“权利”的普遍性?但是，在古罗马最伟大的史家李维看来，这部主要被看作最初民法典的十二表法却是“一切公法与私法的渊源”。他甚至认为，十二表法的制定，标志着罗马进入了一个崭新而不无短暂的宪制(constitution)时期。梅因则认为：“罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”。看来，法学家们研习罗马法固然是为了制定民法典，而史学家们却在私法制定的背后看到了公法的建立乃至礼法的变迁。从“十二表法”以及各种“阶梯”、“汇纂”中很难直接看到私法制定的公法背景，更难看到礼法阐释在立法过程中的作用。法律把阐释界定为“为理解法律规定的内容、法律或者法律制定者的意图或观点进行的逻辑推理活动”(参见《学说汇纂》1，3)。但正如罗马共和国的智者们所深知的那样，立法者与法学家的意图首先出于政治或伦理智慧(参看西塞罗《国家》、《法律》)。如采取政治史与思想史的视野，从政体(res publica)乃至礼法(ius)两方面观察立法过程，或许便能抵达立法者的深意。 真正的罗马法是从十二表法开始的，而十二表法的建立与巩固完全是罗马共和国建立不久贵族与平民斗争-妥协的结果。在这个使罗马跨入伟大民族之列的历史过程中，斗争的坚决、妥协的明智、平民的成熟、贵族的开明，这四个要素缺一不可。也许还可加上第五个要素，那就是罗马哲人对哲学之超越性的清醒克制、对城邦礼法与公民教育的充分尊重。如以这几点对观希腊特别是雅典，就能比较清楚地看到后者无法真正成为世界帝国的原因。 大约在公元前510年，罗马人民驱逐了塔尔奎尼王族，结束了实际上已沦为僭政的“王政时代”，由此进入贵族政体。为了巩固新生的共和国，分享了国王治权(imperium)的两位首任执政官采取了两个重要措施，即劝说人民发誓不再允许任何人在罗马担任国王;并且扩大了元老院的规模。但共和国并未就此安定下来。正如希腊政治哲人反复指出的，贵族政体极易变异为寡头政体(参见亚里士多德，《政治学》第四卷)，而后者治下的国家实际上无不分裂为少数贵族与多数平民这样“两个城邦”(参见柏拉图，《国家》551d)。就象古往今来的无数国家昭示的那样，寡头与平民之争是一切内政骚乱的根源。在雅典，这种斗争的结果是以梭伦立法为标志的平民政体的建立。雅典的平民政体固然带来一时的繁荣，但也滋生了“平民领袖”(demago gue，转意为“煽动蛊惑家”)操纵下的大民主，压制甚至迫害本邦的优秀人士，从而导致了无法化解的左右党争，最终被内乱削弱了
17、18世纪新兴资产阶级的政治、法律思想家，从格劳秀斯到卢梭，都是以自然法作为自己理论的基础的。从思想渊源来说，他们的自然法学说，直接导源于罗马法学家。当然，罗马法学家的自然法学说和新兴资产阶级的自然法学说，无论在阶级本质或思想内容上，都是不同的。上面已讲过，罗马法学家的自然法学说是为罗马帝国时期奴隶主效劳的，它被用来论证万民法高于公民法，从而适应当时罗马帝国新的阶级关系和政治制度的需要。与此不同，17、18世纪的自然法学说代表新兴资产阶级反对封建压迫和发展资本主义的需要。这种学说的一般公式是：人类原先处于自然状态中，由代表人类“理性”、“正义”的自然法所支配，享有各种自然权利，也即天赋的、不可让渡的权利：自由、财产、安全和反抗压迫。为了更好地享有这种自然权利，他们通过社会契约，建立了政府。从这里，17、18世纪资产阶级思想家们进一步得出了推翻封建君主专制，建立资产阶级君主立宪或民主共和国的结论。美国独立战争时的《独立宣言》和法国资产阶级革命时的《人权宣言》都奠基于这种自然法学说。最后，罗马法的历史作用也还在于：资产阶级的“法律面前人人平等”的口号是从罗马法的除奴隶外的自由民的私人平等发展而来的。恩格斯在《反杜林论》中论述平等观念的历史发展时，就谈到了罗马帝国时期自由民的私人平等以及近代资产阶级对平等的要求。资产阶级革命是在“法律面前人人平等”的战斗口号下进行的，那时资产阶级将自己的平等要求宣布为“天赋人权”。资产阶级所讲的“法律面前人人平等”，当然不同于罗马帝国时期自由民之间的“私人平等”。因为在一般资本主义社会中，没有自由民和奴隶之分，“法律面前人人平等”意味着不分等级，不分百万富翁和穷光蛋，在法律上一律“平等”。而且；在罗马帝国时期，自由民的“平等”也仅仅是私人的，即所谓私法领域中的平等；谈不到资本主义社会中公民政治上的“平等”权利。同时，资产阶级的平等要求在历史上也起过一定进步作用，它意味着摧毁封建等级制度，促进新兴资本主义的成长。但是这种“平等”的实质到底是什么呢？马克思在《资本论》中曾精辟地分析了资本主义私有制条件下资产阶级所宣扬的“平等”权利的实质：“劳动力的买和卖是在流通领域或商品交换领域的界限以内进行的，这个领域确实是天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的只是自由、平等、所有权和边沁。自由！因为商品例如劳动力的买者和卖者：只取决于自己的自由意志。他们是作为自由的、在法律上平等的人缔结契约的。契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果。平等！因为他们彼此只是作为商品所有者发生关系，用等价物交换等价物。所有权！因为他们都只支配自己的东西……”但是一当离开劳动力买卖的市场之后，“原来的货币所有者成了资本家，昂首前行；劳动力所有者成了他的工人，尾随于后。一个笑容满面，雄心勃勃；一个战战兢兢，畏缩不前，像在市场上出卖了自己的皮一样，只有一个前途-让人家来鞣”（35）。总之，在资本主义私有制条件下，资产阶级所讲的“法律前人人平等”，成法律上的“平等”权利，只能是形式上的平等，实质上则是雇佣奴隶制，是资本家对广大劳动人民的奴役，是资本对劳动的压迫。四如上所述，罗马法在促进西方世界资本主义的兴起中起了重大作用。但就资产阶级各国来说，罗马法的这种影响并不是一样的。一般地说，它对属于罗马法传统各国的影响，远比英国法传统的国家为深。这里就涉及到西方资产阶级的两大法律传统或所谓两大法系的问题。由于经济、阶级根源的共同性，加上特定的历史条件，资产阶级各国的法律往往是在不同程度上和不同形式下继承前资本主义社会或另一资本主义国家的法律的基础上发展起来的。因而就产生了西方资产阶级国家的两大法律传统，即罗马法和英国法两大传统。属于罗马法传统的法律，一般是根据古罗马法或者是根据以罗马法为基础而制定的《法国民法典》（即《拿破仑法典》）而发展的；属于英国法传统的法律，一般是根据英国中世纪的或资本主义的法律而发展的。马克思和恩格斯曾多次科学地论述了这两种法律传统问题。例如，他们在《德意志意识形态》中指出，在欧洲中世纪末期，随着资本主义经济的产生和发展，“法便在一切国家里（法国是在16世纪）开始真正地发展起来了，除了英国以外，这种发展到处都是以罗马法典为基础的。”（36）恩格斯在《路德维希·费尔