论刑事和解与民间规范
2011-09-28 22:30:24
谢晖
关键词: 民间规范；规范交易；刑事和解；权利义务分配
内容提要: 刑事和解，是我国正在倡导和试验的一种刑事纠纷解决方式。刑事和解的核心问题是处理加害人和受害人之间的权利义务关系。究竟根据什么规范处理、分配刑事和解中当事人的权利义务问题，是刑事和解的重要前提。民间规范如果一旦获得刑事和解主持人、当事人在行为上的遵从、接受和心理上的确信、认同，则可以被援引为刑事和解中当事人权利义务分配的根据。不同类型的民间规范，具有不同模式的权利义务配置方式，但这都不影响在刑事和解中对当事人的权利义务分配。国家有关刑事和解正式制度的建立，应关注民间规范的参与，关注对民间规范的吸纳。
缘于和谐意识形态之倡导，刑事和解问题在我国相关政策和有关国家机关的规定、举措中，日渐得到重视[1]。但作为一种必需付诸社会实践的、同时也必将对社会实践和主体权利义务分配具有广泛影响的措施，须借助制度的规范力量加以推导和实施，否则，只会经验满天飞，但其效果却是对单一制国家法律统一性、稳定性和权威性的挑战。自然，一套制度的建立，是一个从规范、意识、主体、行为到反馈的成龙配套的体系，但在这其中，规范因素尤为重要，因为它是制度的前提。而这里的规范因素，既包括作为刑事和解制度根据的规范，也包括和解过程中给当事人具体分配权利义务的规范根据。其中前者，在现代国家应当是一种正式制度；而后者，则既可以是正式制度的规定，也可以是非正式制度的规范内容，正因如此，也就可能涉及到民间规范在刑事和解中的运用。“确实，建立于交易基础上的一种民间规范的私人体系不只是可能的，且具有历史上先例的强有力支持。事实上，通过历史中民间规范得出的诸多内容在决定判决规则时
比成文宪法、法律或先例更为重要。”{1}由此，本文的主旨，就是对刑事和解与民间规范的可能关联做一些学术性的研究和预判。
一、刑事和解之权利义务分配中可能涉及的规范类型
和解一词，和为前提，解为目标，为结果。“和”指纠纷当事人在所信任的第三人之主持下，通过相互能够理解和信任的方式，进行纠纷解决方案的商讨和谈判；而“解”则指纠纷当事人在第三人的主持下，恢复处于纠纷中的相互关系，并在当事人之间分配权利和义务的过程。刑事和解也是一样，在本质上它是加害人和受害人（下文通称“当事人”）之间，在可信任的第三人的主持下，通过相互谅解、相互协商和相互尊重的方式，分配其权利义务的活动。
那么，究竟根据什么来分配当事人之间的权利和义务？我认为，这是一个关系刑事和解公正性的基础性问题。根据一般设想，在刑事和解之权利义务分配中，所涉及的规范根据不外乎如下几种情形：
第一种规范是只对纠纷当事人具有直接效力的规范。其基本的形成过程是：在第三人主持下，完全根据当事人之间的协商解决纠纷。这种解决根据，自始至终是当事人之间的意愿。在其终端上，才产生对当事人而言的规则。这种规则就是在第三人主持下，在当事人之间达成的、类似契约性质的协议。显然，这时只是在和解的终端意义上才产生了规则。即规则的产生，是当事人意思自治的结果，而不是预先设定的结果。虽然这一结果的产生，有第三人在场，但第三人对规则的产生只起辅助的作用，只有加害人和受害人的意思，才真正地、最终地决定着规则的产生。
这种规则其实就是当事人之间的一种协议，一种对它们具有拘束力的、必须贯彻落实的行动根据。如果引伸一下现实主义法学的基本立场，则这种协议，就是双方当事人所期待的规范内容和规范结果[2]。虽然以这种规范结论比拟具有普遍性的法律，明显具有片面性，但只要我们回顾一下“个别调整方式”时代的
情形，所谓法律，不过就是“议事以制”，不过就是在当下的案件事实中获得纠纷双方主体都能接受的规范内容。在一定意义上，刑事和解同其他和解一样，既然把加害人和受害人等当事人引人到在第三人主持下，自治地解决纠纷，恢复社会秩序的境地，那么，其在本质上就秉持了“个别调整方式”或者“议事以制”的精髓。它的调整结果，也只是在刑事个案纠纷中的加害人与被害人之间才有直接效力。这种效力，既类似于合同或契约效力，也类似于裁判效力。无论如何，其直接效力结果只及于案件中的当事人，对其他人，这一规范只具有间接效力，不具有直接效力。
第二种规范是由国家制定的、对所有法律管辖范围内的人都有效力的法律。这是指刑事和解中当事人权利义务的分配，所依赖的基本规范路径是国家的相关法律。在现代国家，公民交往中权利义务的分配基础是由国家所制定的法律，所以，在刑事和解中，权利和义务在加害人与受害人之间的协商和分配，可以依照国家法律，特别是实体法律的规定进行。如果当事人在权利与义务的分配方案中选择了国家法，则意味着一种独特的“规范交易”在刑事和解中的产生。
众所周知，传统刑法学把刑事关系的本质界定为犯罪嫌疑人和国家之间的关系，因此，是一种纯粹的“公法关系”，不涉及私法关系问题。特别是那些被法定为公诉案件的刑事关系更是如此。按照这种理论，则至少对公诉的刑事案件，必经司法判决而生效，绝不能绕开司法判决，把加害人和受害人的意愿掺杂进司法裁判中。所以，这种借助国家的刑事威慑主义立场，对于刑事和解而言，显然是一种阻碍。
但事实上，在任何刑事犯罪的背后，不但存在着加害人和国家刑事法律秩序之间的紧张关系，而且还存在着当事人之间的紧张关系，不但需要解决借助国家力量对加害人的刑事惩罚，而且还存在着加害人对被害人的利益补偿，以及籍由这一补偿所导致的社会公平和法律秩序恢复的实现问题。所以，单纯的刑法威慑主义，只能产生报复正义的效果，并不能实现恢复正义，或者回应性正义的效果。刑事和解所要解决的正是对威慑正义的一种纠偏。
所以，由于在刑事和解中，需要对威慑报应主义的刑罚观做出修正，强调恢复性司法，[3]也需要对传统的刑事关系做出适当的调适。刑事和解中权利义务关系的分配，所关切的不仅是刑法上的相关规定，也是其他法律，特别是民事法律的相关规定。因为刑事和解所要直接解决的，是当事人之间的权利义务关系，在此基础上，间接解决的，才是加害人和国家之间的权利义务关系。这样，就出现了在刑事和解中的“规范交易”问题。
所谓“规范交易”，就是指在刑事和解中，本应援引刑法解决的问题，因为当事人之间的意愿和要求，又援引其他法律规范的规定，并与刑法规范的要求进行“对价”交易的行为。在这里，一般的情形是以一个民事规范的责任内容换取一定量的刑事规范的责任内容。这种交易，自物质内容上讲，是一种利益的博弈和交换，特别是物质利益和自由利益之间的博弈和交换，即对受害人通过物质上的抚慰，换取其对加害人的谅解，并在国家刑事惩罚中免去或减轻对加害人人身自由的限制。自法律内容上讲，则是不同性质法律责任之间的博弈和交换，即通过加重加害人对受害人的民事责任负担，适当减轻加害人的刑事责任负担。显然，对加害人而言，一般是超额承担了民事责任，而额外减轻了刑事责任。自法律形式上讲，则是其它法律（特别是民事法律）和刑事法律的博弈和交易。虽然民事法律强调民事交往中的主体自治，而刑事法律强调法律贯彻中的国家干预，但绝大多数刑事案件，除了涉及加害人对国家利益的侵损之外，更涉及加害人对受害人利益的侵损。所以，处理好加害人与受害人之间的权利义务关系，既是在恢复国家秩序，也是通过刑事法律和其他法律的责任交易，获得回应型的正义。在这个意义上讲，“规范交易”在实质上是社会正义实现形式的交易。
从中也不难发现，在刑事和解之“规范交易”过程中，或者在交易的两种规范中，总有一种规范是刑事规范。规范交易的目的，就是要通过加重其他法定责任而减轻刑事责任。所以，在这一过程中，加害人也罢、受害人也罢、和解主持人也罢，他们共守的权利义务的分配根据是国家法律，或者国家的正式法律规范。
第三种规范是民间规范。即刑事和解中在第三人的主持下，当事人之间根据民间规范，并参照刑法的要求，通过协商达成相互间权利义务分配的方案。严格说来，一切刑事和解，都奠基于民间社会对刑事犯罪处理的民间意见和要求，这种意见和要求起初并没有法律上的明确规定和根据，甚至在法律上、特别是在刑法上还是悖乎其精神宗旨的，但因为相关的民间要求，以及满足这种要求的社会效益和秩序建构价值，才使得刑事和解具备了被推为一种制度的必要。所以，在刑事和解中，以民间规范作为当事人权利义务分配的方案，就几乎是不可避免的。
这里所讲的民间规范，既包括民间习惯和习惯法、也包括乡规民约、社团章程、宗教规范、单位内部纪律等等。[4]其中习惯和宗教规范在这里尤显重要。刑事和解主要适用于自诉案件和那些对社会秩序、国家和公共利益影响较轻的刑事案件。刑事和解的过程，有时候更宜适用人们喜闻乐见的民间规则，以分配当事人之间的权利和义务，特别对那些发生在熟人之间的刑事案件而言，借用被一定社区或区域内人们所共同接受的民间规则来分配当事人之间的权利和义务，更具有可行性、可接受性，并有利于社会关系的终极恢复。
在这里，事实上也存在一个“规范交易”的问题。这种“规范交易”不像前述“规范交易”那样，是在国家大传统体系内的“规范交易”，而是在作为刑法的国家大传统和作为民间规范的民间小传统之间的规范交易，是通过突出民间（社会）规范，在一定意义上弱化国家刑法规范的交易。这种弱化，不是在效力上弱化刑法，而是在实效上使既有刑法的作用暂时有所谦抑[5]，从而更进一步发挥社会规范在刑事和解之当事人间分配权利义务的作用，尽量克减因为刑法的过于刚性可能带来的社会秩序修复的困难。
或以为，作为国家意志的刑法，必须凌驾于作为社会交往传统的民间规范之上，因之，也就不能以民间规范来弱化、甚至替代刑法这种国家法律，否则，刑法这种国家法律的权威性、规范刑事社会关系的至上性就会土崩瓦解，任何人都会借着民间规范的柔软性来破坏刑法规范的刚性特点，所以，不容民间规范和刑事法律间进行“规范交易”。
这种看法，如果站在刑法国家主义、威慑主义和报应主义立场上，完全可以理解，但如果站在刑事和解这种本身立基于“社会主义”、协调主义和恢复主义立场上的纠纷解决机制，那么，可以认为，刑法在有些问题、有些范围内的刚性，应服从被破坏了的社会秩序得以恢复的柔性需要。否则，被破坏的社会秩序不但不能因为刑罚的运用而得以恢复，反倒会因此造成更为久远的社会怨恨以及秩序隐患。
譬如自从实行一对夫妻一个孩子的计划生育政策以来，在刑事法律领域内，面临很多非常尴尬的问题。一旦某个年轻人构成犯罪，特别是可能涉及死刑的犯罪，就迫使他们的父母老来孤立无援，陷于孤苦伶仃的状态。即使不构成死刑犯罪，只构成可能判处十年以上有期徒刑的犯罪，对于他们的父母而言，也面临着类似的问题。在这种情形下，只要犯罪行为所危害的不是重大的社会利益、不是国家利益，而主要是另一方当事人的利益，那么，借民间规范，加害人通过对被害人及其家属的利益补偿，换得刑法的歉抑，显然，对加害者和被害者可谓是两全其美的事。这既可以较好地解决当下的纠纷，也可以较好地修复被破坏的社会关系。[6]
同时，刑事和解毕竟是通过当事人协商的方式来解决纠纷的，即使在法官或检察官主持下的刑事和解，也照例是如此。这就意味着刑事和解活动，从根本上讲，是加害人和受害人之间在第三方主持下，自治地选择解决方案的活动。这里的自治，既包括是否选择刑事和解的自治；也包括在符合程序的前提下，在和解过程中自由谈判、自由表达自己主张和意见的自治；还包括选择何种规范，给当事人分配权利义务关系的自治。即使在这一过程中，有第三人出面主持，也不影响刑事和解的这种自治性。恰恰是这种自治性，决定了在刑事和解中，“规范交易”的内容即使指向国家刑事法律和民间规范之间的交易，只要不违背国家利益、社会利益和公共利益，那么，也应当视为当事人自治地选择规范，分配权利义务的过程，主持人不能利用主持者的权力对此干预，最多只能引导，否则，就不能称之为刑事和解。
可见，在刑事和解中，当事人选择民间规范分配权利和义务，或者借助民间规范加大加害人民事责任成本的支出，以换取其刑事责任成本的降低，对自治的刑事和解而言，完全可以理解。只要依此达成协议，那么，就对双方主体都具有一定的约束力（特别在自诉案件中）；而在刑事公诉案件中，对作为刑事和解主持人的司法者也有一定的约束力。
二、刑事和解中民间规范运用的两个条件：接受和确信
刑事和解中民间规范的运用，毕竟是借用一种民间社会规范，来损耗、甚至抵消国家最严肃的正式法律—刑法的活动，因此，厘定在刑事和解中民间规范的运用可能和条件，就显得格外重要。笔者以为，对这一问题，可以在如下两个方面加以探寻：
其一是对一种民间规范，人们形成了外在的行为接受。即加害人、受害人、法官或检察官，是基于一种共同可接受的民间规范，提起和运用刑事和解程序的。在国外，刑事和解的提起，既可以由司法机关向当事人提出建议，也可以由其它纠纷解决的组织向当事人提出建议[7]，还可以由当事人向有权主持和解的第三人提出和解请求。在我国目前相关的实践中，刑事和解的提起，既可以由检察院根据有关政策提起，也可以由法院根据有关政策提起[8]，在理论上，还可以由当事人（刑事案件的当事人）提起。
不论是谁提起刑事和解，都要基于一定的事实基础和规范根据。其中在规范根据方面，程序性的根据往往是国家正式法律或相关政策，而实体性的根据则既可能是国家法律，也可能是民间规范。在我国西南一些少数民族、特别是苗族地区，一些在刑法上构成犯罪的行为，在当地却采取司空见惯的“罚3个100”或者“罚3个120”的方式解决，“从村规民约的规定和惩罚实例看，多是针对屡次违反村规民约以及侵犯他人财产权、婚姻家庭和名誉权或失火、纵火、盗砍林木的行为。”{2}这既是当事人之间的一种协商过程，也是在村寨主持下，对行
为人的一种威慑和惩罚机制。它的基本方式，是通过给加害人施加额外的、高额的经济负担而完成的，其结果，既在精神上折其颜面，又在物质上损其利益，最终达到惩罚与教育相结合、有耻且格的效果。
在我国有些地方，即使对强奸这样较为重大的、按照国家法律必须通过公诉解决的犯罪行为，也每每借助和解的方式予以解决。有时候还会借助公权机关的力量，作为第三者主持调解或和解。[9]尽管在正式法律的理念下，这样的做法匪夷所思，欠缺正义和公道，但在相关具体案件中，这样的解决方式，却既能得到类似和谐理念这种传统规范的支持，也有民众接受的基础。特别在熟人社区，只有借助这些熟人之间可以理解和接受的规则，才能使案件的解决既保住当事人的面子，也不伤当事人及其关系人之间的和气，更能够取得双方当事人都可接受的和解效果。
因此，面子、关系、和气与利益等因素，就构成了这里的民间规范的核心要素和主题词[10]，面子在这一规则体系中充当价值性因素；关系在这一规则体系中充当事实性因素；和气在这一规则体系中充当目的性因素；而利益在这一规则体系中充当技术性因素。这样，似乎对那些严重犯罪如强奸罪，也完全可以纳入到这样规则体系中进行考量和处理。
例如，强奸行为不论对加害人还是受害人，都是一件伤脸（面子）的事，当事人通过第三人或者公权主体，能更好地、体面地保住加害人及其利害相关人、被害人及其利害相关人的面子。因为面子得以保住，所以，在熟人社会的交往中，有利于将来双方主体间维系某种良性的交往关系，从而避免低头不见抬头见时的尴尬。这又进一步促进了熟人社会组织、特别是加害人及其利害关系人、受害人及其利害关系人之间的和气，并最终使双方获得和解约定的利益，避免法定的不利。[11]这样，根据民间规范所达成刑事和解，反倒是当事人共同趋利避害之必然。对国家秩序而言，也没有造成实质性的妨害。
即使由法院或者检察院提起的刑事和解，往往也会通盘考虑当事人的各个方面，包括当事人可接受的民间规范之后，才会决定是否提起刑事和解。特别对基层地方的法院和检察院而言，他们本身身处社会习俗的包裹中，法官和检察官在一定意义上，既被结构在国家法律之中，是所谓的法律人，也被结构在社会习惯或者民间规范之中，是所谓的社会人。甚至在更多的情形下，在我国现有的社会构造和制度体系下，在日常生活的耳濡目染中，他们被结构在社会中的角色比他们被结构在法律中的角色更为重要、更为稳定、更能决定他们办事的选择方向和路向。尤其当法官、检察官结构在法律中和结构在民间规范中所导致的角色定位不是同构的，而在一定意义上是相斥的时，更要求法官与检察官在遇到相关问题时做出艰难的选择。[12]这种选择，既要有利于对法律秩序的维护，也要有利于满足当事人的愿望，满足生活在民间规范结构中的人们对纠纷解决的一般需要和看法。
在这种情形下，法官或检察官强调“案结事了”，强调“和谐司法”，就既是可欲的选择，也是可操作的选择。在这方面，泰州姜堰市法院在民事审判中推行的“泰州经验”，或许能给我们以启示。[13]虽然“泰州经验”主要涉及的是民事审判问题，但这一经验的背景因素和心理动机，也可以移用到法官或检察官提起刑事和解的问题上来。即解决一例刑事案件，不仅要维护既定的法律秩序，而且要满足当事人的利益诉求，要方便在特定社会结构下的社会交往，从而，既解纷，又解心。在一定意义上，这种心理与追求，和中国古典社会中判官审理案件的心理与追求是一脉相承的。[14]
尽管人们可以用有违“职业精神”这样的理念来诟病法官或检察官的相关想法与做法，但即使一位诟病者，倘若被结构到这种角色体系中，也会无可奈何地权衡其中利弊，做出非此即彼的选择。如果说法的结构不能超出人们社会经济关系的结构的话，那么，同样，司法以及刑事和解的结构，也永远不会超出人们在社会中关系角色的结构。所以，民谚曰：“话须通俗方传远，语必关风始动人”。法官和检察官提起刑事和解时，如果不考虑、不关切自己置身其中的民间规范及
当事人对它的接受问题，至少会给刑事和解设置更多的障碍，而不是开辟更加宽阔、更加流畅的通衢。
其二是对一种民间规范，人们形成了内在的心理确信。即在刑事和解中运用的民间规范，能够形成一定时空范围内人们的规范确信和权利义务期待。确信，是人们对事物的一种信任状态，它表明人们在内心深处，对某一事物确信不疑。确信状态，未必是一种理性的状态，在确信状态下，人们未必一定要寻找这种确信的理据，在很多时候，确信是和直感、经验、传统、日常生活等紧密相关的一个过程。一定要寻求理据的确信，反倒是和人们的日常生活、经验传统、直接感知相去较远的事物。特别是在熟人聚居的社会，人们日常的交往结构，完全不是靠理性和理据来尺量的，而是靠经验和传统来维系的，除非理性和理据的追求本身被转化为一种经验和传统。
所以，在刑事和解中，一种民间规范的引人，必须以人们对这种规范具有规范确信为前提。于此，施启扬先生提出了两个要件，即“(1)在社会上有反复实施的行为，属于客观要件。(2)具有法的确信，属于主观要件，认为某项行为具有法律的拘束力，人人（不必全国一致）必须共同遵守。”{3}所谓规范确信，就是交往行为的主体，对交往中应遵循的规范及其遵循它或者违背它必然带来的后果知悉并具有明确预知的一种心理状态。民间规范的规范确信，则只是在这一概念基础上的外延延伸。在刑事和解中能够被引入的民间规范及其确信，从确信主体之视角看，应具体包含如下几个方面：
一是当事人对民间规范的规范确信。刑事和解中的当事人，就是案件的当事人，这与刑事案件、特别是刑事公诉案件中的当事人明显有别。当事人对民间规范的规范确信取决于如下两个因素：第一个因素是当事人生活的时空距离和文化环境。如果当事人共同长期生活在一个相对狭小的时空范围和文化环境中，那么，对某一民间规范产生确信和认同的可能性就大，反之，则可能性就小。第二个因素是利益因素，如果按照某一民间规范给刑事和解中的当事人分配权利和义务，
都能最大限度地满足双方当事人的利益要求，则它们确信和认同该规范的可能性就大，否则，可能性就小。
以上两个因素中，第一个因素是当事人民间规范确信的一般基础。只要在此基础上能确信民间规范，那么，相关民间规范就可以直接被援引到刑事和解的过程中，显然，这是一种成本支出最小、收益可能最大的对民间规范援引的效果。如果当事人双方都不确信或认同某一民间规范，则在刑事和解中就不得援引相关民间规范；如果只有当事人一方确信或认同某种民间规范，那么，对该民间规范的援引，必须征得另一方当事人的认可或同意。而在这时候，一般就又必然牵扯到第二个因素上来。
民间规范在当事人之间被确信的第二个因素，则是一种交涉性因素，由于这一因素以利益的得失作为基础，所以，这里的确信，每每是一个理性权衡的过程，或者是一个要求当事人必须寻求确信或不确信这一规范之理由的过程。只有当当事人能够确切判断运用某一民间规范，能够给其带来利益的享有时，确信该民间规范的内心基础才能扎牢。有了这种确信，即使生活在完全不同环境下的当事人，都可能达成刑事和解，因为即使当事人的生活环境各异，但他们对利益得失的内心要求、以及判断利益得失的一般目标取向并无不同—尽管对于利益得失、或者利益得失大小的标准，双方当事人可能有完全不同的判断。
当事人对民间规范的确信，是刑事和解中援引民间规范的关键。因为归根结底，刑事和解是要解决当事人之间的权利义务关系的。当事人如果不认同、不确信相关民间规范，那么，强行援引民间规范解决当事人间的利益纠纷，结果只能事与愿违，案结事仍未了。
二是一定区域内的公民对某种民间规范普遍确信和认可。也就是说，该区域内的人们在日常交往行为中，就是日复一日地在重复着相关民间规范，就是以相关民间规范为依凭，按部就班地安排人们的交往、工作和生活的。这对于发生在熟人之间、或者尽管是陌生人，但都生活在相近的文化带上的当事人而言，是尤
为重要的。如果一种民间规范在当事人所生活的区域内不被人们确信和认同，那么，当事人之间就以不熟悉、不确信为名，在利益谈判中抗拒对该民间规范的援引，从而刑事和解也无法援引该规范而获得解决。
可见，虽然刑事和解主要是变通地用来解决当事人之间权利和义务关系的，从而是否援引一种民间规范，只需要当事人的确信、同意和认可就足矣；甚至即便一定时空环境和文化背景下的人们都确信某一民间规范，但对在同一文化时空中的当事人而言，未必一定要接受相关规范。从这个意义上讲，某种民间规范在一定时空内是否被人们普遍确信，并不构成当事人选择接受该民间规范，分配其权利义务、和解其矛盾纠纷的必要条件。但问题是，一旦有了这种确信，对于当事人选择接受、或者对于主持人劝说当事人选择接受该规范协调矛盾、解决纠纷而言，提供了一种更充分的论证理由。
三是刑事和解主持人对民间规范的确信和接受。刑事案件的解决，往往既涉及重大的国家利益和社会公共利益，也涉及当事人之间的私人利益。所以，刑事案件的和解主持人，既要放眼大局，也要照顾当事人的情感、利益和情绪。既要处理因刑事案件所引发的民事权利义务关系，也要权衡这种民事权利义务关系的处理对刑事责任的负担可能造成的影响以及影响的程度。所以，刑事和解的主持人绝对不同于民事和解的主持人。在后者中，几乎可以放任当事人的意思自治和权利义务关系的分配问题，但在前者中，当民间规范的援引及其权利义务分配尽管可以较为完美地解决当事人之间的纠纷，但不利于、甚至有害于国家刑事法律原则、刑事法律秩序的维护和保障时，毫无疑问，就不能援引相关民间规范进行和解。
可见，刑事和解的主持人对某种民间规范的确信、肯定和认可，与该规范能否被援引到刑事和解中休戚相关。因为刑事和解中的主持人，绝不像民事和解的主持人那样，仅仅是停调人、主持人和见证人，他们同时也是国家刑事法律和刑事政策的执行人。[15]特别是民间规范的援引，事实上涉及民间规范与刑事法律
之间的“规范交易”，因此，更加非同小可，稍有不慎，可能会导致国家刑事法律的原则和秩序荡然无存。
因此，把民间规范援引到刑事和解的过程，还不可避免地和刑事和解主持人对民间规范的确信、肯定和认可相关联。而刑事和解主持人对民间规范的确信，又不纯粹是一个经验和主观感受的过程，而是一个对国家刑事法律和政策、当下案情和需要、民间规范及其可能蕴含的权利义务内容、一定时空内公民对相关民间规范的确信程度、民间规范与国家刑事政策和法律的关联程度等进行综合的、理性权衡的结果。正是在这里，才可能借助民间规范真正完成刑事和解中当事人之间的权利义务分配，并把这一分配结果导人到民间规范和刑事法律的“规范交易”过程中，以加害人借民间规范的付出，减轻甚至抵消其刑事责任。
三、刑事和解、民间规范类型和当事人权利义务的分配
刑事和解中对民间规范的援引，归根结底，其直接目的是为了解决当事人之间的权利和义务的分配问题，并通过借用民间规范的权利义务分配，减轻或抵消刑事责任负担，实现民间规范和刑事法律的“规范交易”。那么，民间规范能否实现当事人之间权利义务的分配？如果能，它是如何实现对当事人权利和义务分配的？这是需要继续进行探讨的问题。
民间规范能否分配当事人之间权利和义务的问题，在本质上提出了对民间规范之法的可能性问题的质疑。众所周知，在现代法律体系中，法律的核心，是给按它交往行为的人们分配权利和义务。只要人们按照法律去做，必然意味着要么付出义务，要么获得权利。法律本身就是一套清晰的权利义务体系，或者权利义务构成了法律体系的核心内容和精神要旨。“你想要鹦鹉了解法律吗？那么，请你教会它说权利与义务”，这是笔者对十九世纪西方关于供求经济学之妙语的改造。[16]这形象地表明了权利和义务这一对范畴之于现代法律而言的核心价值和基石功能。也表明不能给当事人分配权利和义务，就不配称为法律。
法律的核心范畴是权利和义务，那么，民间规则是不是如此？它有没有权利和义务的分配功能，特别是在刑事和解中，它能不能给当事人分配权利和义务？这些问题，必须针对不同类型的民间规范，做出类型化的分析和判断。实践中的民间规范可以分为不同的类型，在不同类型的民间规范中，其权利和义务的表达形式也不同，因之，在刑事和解中根据这些民间规范对当事人分配权利义务的结果也就各异。下面我将尝试对民间规范进行分类，并根据这些分类阐释在刑事和解中依据民间规范给当事人分配权利义务的可能性。
第一类型的民间规范，是与传统文化一社会结构紧密相关的民间规范，不妨简称传统类民间规范。可以说，这一类的民间规范，不是明文制定的，而是在一定时空内根据人们反复不断的交往实践，通过人们的行动表达的民间规范。譬如春节及其习俗、清明及其习俗、端午及其习俗等，如果追因于古，虽然也有它发轫、传播和继承的历史因缘，甚至还有对它在礼仪上的制度化处理和规制等等。时至今日，作为节日虽然被正式制度确定下来，但这些节日里的具体风俗习惯、民间规则，却仍然以小传统或非正式制度的方式存在。在这类规范中，权利和义务关系尽管没有明文规定，但真确地传承在人们的心灵和行为世界。如春节期间的亲人团聚权、祖先祭拜权、对尊长探视义务、维护家族、邻里和谐的义务等等，尽管都没有勒铭成文，但雕刻在心，实在地支配着人们的交往行为和价值取舍。所以，和此类民间规范相关的犯罪，涉及到刑事和解时运用相关的规范内容分配权利义务，并无不可。
还应说明，前述例举，更多地着眼于在全国范围内有效通行的民间规范。但导因于传统文化一社会结构中的民间规范，常有很多层次。有些可能是放之“四海”而皆准的，有些则纯粹是地方的，是体现“十里不同风，百里不同俗”的那种交往规范。在刑事和解中面对的民间规范，可能更多地还是后者，而不是前者。即使在全国通行有效的民间活动，涉及到具体规范时也各有不同，例如，春节的礼俗，在我国不同地区就具有完全不同的内容，其所表达的权利义务关系也并不相同。如果在刑事和解中遭遇这样的民间规范，那么，究竟如何在当事人之间进
行协调？当事人究竟根据哪种民间规范分配其权利义务？就可能面临着多种方案，这也为当事人进一步协商提供了可能和条件。
还有，在这一类型的民间规范中，尽管权利义务关系经常不是通过白纸黑字的方式明示的，而是通过人们实际的交往行为在客观上表现出来的，但在刑事和解中，当事人、主持人可以就人们在交往行为中所表达的权利义务关系进行语言表述和文字描述，从而升华为和解协议中的权利义务分配。所以，在这个意义上讲，民间规范中的权利义务是否通过文字表达，并不影响当事人在主持人主持下，实际地运用民间规范分配权利和义务。清末民初的民事习惯调查，就是在这个意义上给后人提供了一份很有价值的关照，即在没有明确法律背景下，人们交往中权利义务关系模式的资料。[17]这类的规范，在当下我们的日常生活中依然存在，因此，在刑事和解中，并非无所用场，反而大有作为。
第二种类型的民间规范，是宗教类规范。宗教规范作为教民交往行为中必须遵循的规范，既可以体现在大传统中，也可以体现在小传统中。在政教合一的地方，宗教规范既是教民交往行为的规范，同时也是国家的规范。比如至今在伊斯兰世界，宗教教法虽然在日常交往中，替代不了其他法律，但是，它自身却是一种人们日常交往中必不可少的法律。在工商社会中，哪怕这种法律在很多时候，只具有宣告的性质，并不具有行政和司法中执行的性质，如“多数伊斯兰教国家对多妻制度加以不同程度的限制，把结婚事务纳入了法院的管辖和控制之下，其中某些国家还运用监禁和罚金等刑罚严厉制裁和限制多妻制度。”{4}但其在人们心理上、日常行为中的影响却是非同小可的。可见，在政教合一的地方，宗教规范不是小传统意义上的、作为非正式法律的民间规范，而是大传统意义上的、作为正式法律的国家规范。自然，在这种情形下，宗教规范不在我们所讨论的范围内。
但在世俗国家中，宗教规范总是以非正式制度、或者以小传统的样式存在着。特别在我国这样的国家，自身文化基因中受宗教的影响较小，国家政权自从周秦以来，基本上是世俗主导的国家，宗法信仰每每超越了宗教信仰，因此，宗教规
范很少被纳入国家大传统中。反之，“不语怪力乱神”、“敬鬼神而远之”，却是官、民共守的箴言。
特别是共和国成立以来，虽然国家尊重宗教信仰自由，但宗教本身对世俗国家事务的影响却很有限。宗教规范只在教民之间有效，同时，国家法律、包括刑事法律尽管针对宗教信仰，有一些变通的原则和措施，但这并不意味着相关的宗教规范获得了国家正式法的地位和作用。宗教规范依然处于小传统的地位，依然属于民间规范的范畴。所以，在刑事和解中，针对与宗教有关的刑事案件，借助宗教规范予以处理，可能获得更佳的和解效果。
那么，宗教规范能否具体地给当事人分配权利和义务？这是一个值得探讨的问题。一般的宗教，给人们的基本印象是一套道德规劝和神灵的权威命令体系，因此，其表面的规范特征主要呈现为对教民的义务，要在其规范中寻找权利的内容，可能此路不通。那么，这是否意味着宗教规范中就不具有权利赋予的内容？我认为，要认识这样的问题，必须解决宗教规范之字面的含义与隐含的含义。
一种规范，既可以明示地规定权利和义务，现代法律一般选择这种权利和义务的规范模式；也可以对义务明示在规范中，而对权利却隐含在规范字面意义之外。在我看来，任何一种规范，只要它给人们明确地设定了义务，那么，其隐含的意义就是和义务相关的权利。最简单的譬如在“旧约”中，对耶和华的遵从和崇拜是教民们的一项义务，但这项义务的背后，隐含着只要尊重和信仰耶和华，则受耶和华的恩惠和保佑。再譬如，不得诽谤他人这样一条简单的命令和义务，背后隐含着只要一个人遵守它，则同时也就获得了不因此而受追究的权利。所以，在这个意义上讲，虽然从规范的外在规定看，没有权利明示的规范是存在的，但是从隐含的意义上看，则只要有规范、命令和义务，则必然意味着其背后具有权利。
正因为如此，笔者以为，在刑事和解中援引作为民间规范的宗教规范，照例可以获得分配当事人权利和义务的效果。
第三种类型的民间规范，是乡规民约类规范。乡规民约是民间规范中最重要的、最具有活动性的和一定时空范围内最容易获得可接受性的规范。这种规范，在中国文化传统中早已存在，古代的乡约就是典型。根据张中秋先生的考察，“乡约渊源于周礼的读法之典。从春秋战国起，传统中国中央集权的国家体制愈趋增强，官方对乡村控制的乡里制度由确立而发展，”{5}从而出现了诸多乡约范本，如《吕氏乡约》。如今，在我国不少乡村地区，传统乡约的理念、精神和规范并没有完全销声匿迹，新时代所遇到的特殊情形，又催发了按照时代精神和国家法律制订并推广乡规民约的行动，所以，乡规民约已经成为乡村治理体系中不得不关注的内容。当然，引申意义上的乡规民约，不仅呈现在乡村地区，在城市社区里，也存在着类似乡规民约的社区管理规范。在现代的一个小区，往往有业主条例、有小区管理条例等等。这些，我认为都属于乡（社）规民约一类的民间规范。
受现代法律权利义务体系的影响，现代的乡规民约也越来越呈现出把权利和义务都明示于规范的情势。这就为在刑事和解中援引乡规民约、分配当事人之间的权利和义务提供了方便与可能。即在刑事和解中，援引乡规民约来解决、分配当事人之间的权利和义务，和传统类民间规范、宗教类民间规范相比较，更具有明确性与可靠性。
但援引乡规民约进入刑事和解，并非没有问题。一方面，乡规民约的适用范围和传统类民间规范、宗教类民间规范相较，更具有地域上的偏狭性。在分散的乡村地区，往往是以自然村为单位制定乡规民约的，尽管也有以行政村为单位制定乡规民约的，但已经较少，而在更大的空间范围内制定乡规民约的情形殊难见到。城市社区的“社规民约”也是一样。这种过分分散，过分强调村庄或社区特殊性的民间规范，虽然在村庄和社区内能够发挥较好的权利义务的分配作用，但一当纠纷当事人溢出村庄或者社区，就面临着不受这类民间规范规制的一方必须先行接受该规范的规制，才能进人刑事和解之中。这显然是乡规民约类民间规范援引到刑事和解中时不太有利的方面。
因此，如何取法古人的经验，对乡规民约的制定，给予理论上或者宏观制度上的指导，使得乡规民约的制定在形式上、重大事项的内容上能够参斟比较，就可为乡规民约的援引建立起更具可操作性的体制。特别在社会化程度越来越高、商业和劳务交往越来越频繁、交通和通讯越来越方便、资讯获取也越来越便捷的时代，这种在形式上的规制既有可能，也有必要，这样，更有利于让人们获得对乡规民约的一般认同，从而在刑事和解中运用起来也更方便。
第四种类型的民间规范，是行会、单位内部类规范。随着工商社会的大规模发展，所有主体无可例外地被推到行业人和单位人的境地。所以，除非那些饮誉全球的各界领袖，对绝大多数人、甚至对每一个人而言，只能在自己行业内存在或者单位内存在。人只是被紧密地结构在行业内或者单位内的。离开行业、离开单位，人往往是游离于结构之外的存在。心里，不再有什么归属感，行为，除了国家规范之外，不再受更多规范规约。由此可见行业与单位对于工商社会中人们交往行为、甚至心理思想的巨大影响，此种巨大影响的集中体现就是单面思想，“单面思想是由政策制订者及他们的大众信息筹办员们系统地促成的。他们的论域为自明的假说充斥着，这些假说经过不停而独占性的重复，变成了催眠性的规定或命令”。{6}这种单面的身份特征，也决定了每个人的规范归属。
行会规范和单位规范，就是作为单面人的行业人、单位人应当遵循的民间规范。当然，对这种规范究竟是否属于民间规范，还有学者存有质疑，如张景峰就认为，“公司章程作为一种意思自治结果的表现，从官方法、民间法的分析框架看，属于官方法中的亚国家法范畴，而不属于民间法的范畴。”{7}笔者也认为，这些质疑是有一定道理的，特别是行业规范，在现代社会往往被纳入到国家、甚至国际规范体系中，如行业质量与行业管理规范等，因此，让民间规范概纳行业规范，显然不合时宜。即使单位规范，也存在类似的情形，一是因为单位总是从属于行业的，二是因为在类似我国的国家，绝大多数单位的产生和存在，本身是和国家管理息息相关的，所谓全民单位、国（公）立学校等，都表明这一问题。这样一来，行业和单位的个性，总是从属于国家管理的共性，因此，行业规范和
单位规范的民间属性反倒越来越淡，国家属性反倒越来越浓。这种情形，是不是可以称之为民间规范的国家化？或者国家影响下的民间规范？
但即便如此，行业规范和单位规范还是具有很明显的民间属性，前述“民间规范的国家化”这一判断，本身就蕴含着这个结论。行业规范和单位规范的民间性质，主要体现为：一方面，不同行业和不同单位的规范内容、规范方式和规范效力完全不同，它们不会因为国家的涉足而刻意走向统一，那样，就势必消弭了社会分工、单位分工，从而也就消弥了工商社会和现代社会结构。这显然是悖反现代社会要求的。即使国家对相关规范的认可、宽容，也是在承认其民间属性基础上的认可和宽容。另一方面，这些规范作用的发挥，仍然是民间性质的，如果进入到国家所设定的公共程序、特别是司法程序，依然要根据国家规范强制地修正行业规范和单位规范的调整内容。再一方面，不论行业也罢、单位也罢，其规范效力都只作用于内部，一般不涉及外部，所以，更具有民间的性质。
现代的行业规范和单位内部规范在权利义务的配置上，一般也是规范所明示的，这一点与现今的乡规民约有些类似，因此，在刑事和解中，援引这些行业规范和单位规范，只要双方当事人同意和接受，并且不违背国家刑事法律的原则和精神，就能够获取较好的对当事人权利义务分配的效果，进而使刑事和解得以顺利进行。
四、民间规范与刑事和解制度的建构
前述对刑事和解中可能援引民间规范、以便分配当事人权利义务，实现民间规范与刑事法律之“规范交易”的论述，更进一步的用意，是期望国家在建构刑事和解制度时，能够关注民间规范，把民间规范要么通过制定的方式，要么通过认可的方式，结构到相关制度体系中，使民间规范在刑事和解中名正言顺地发挥其应有作用。
目前，刑事和解在我国仅仅处于倡导和草创阶段，已有的，不过是不同国家机关所推出的经验，其本身处于“官方非正式经验”阶段。我把这种经验也称之为民间规范的范畴。既然是一种非正式经验，就意味着对国家通过正式程序和渠道处理问题、解决纠纷没有法律上的示范意义，也不产生正式的法律效力。所以，这种缺乏正式制度支撑的刑事和解，能否真正有效地解决因刑事案件带来的一系列社会问题？能否实现案结事了，实现双方当事人、社会主体以及国家都可接受的处理效果？我认为很难，因为没有正式制度的保障，刑事和解的结果，就没有更为稳定、可靠的预期机制。一例刑事和解虽然以当事人达成协议而结束了，但当事人对这份协议，既可以事后接受，也可以事后反悔。如果你要当事人必须接受，则所面临的问题是正式法上的根据并不充足。
所以，构建刑事和解的正式制度，对积极推进我国刑事和解的有序开展而言，真可谓是当务之急。如何构建刑事和解的正式制度？在刑事和解的正式制度中，如何规范和体现民间规范的价值？这是需要在此继续展开讨论的问题。
如何建立刑事和解的正式制度？这或许是一个见仁见智的问题，也是人们可以在不同视角阐述的问题。笔者以为，如果站在程序和实体这个角度上看，那么，刑事和解制度的建立，应当首先着眼于程序，即建立以程序为主导的刑事和解制度。这一制度的内容，包括刑事和解的提起，刑事和解的受案范围，刑事和解中主持人、当事人的程序性权利和义务，刑事和解中解决实体问题的来源和根据，刑事和解协议的签订程序和方法，刑事和解协议的效力，刑事和解协议的执行以及刑事和解中的“规范交易”及其限制等等问题。所以，刑事和解的正式制度，从根本上讲，应是一套程序制度，如果在刑事和解的制度安排中，过多地涉及实体问题，势必会影响当事人之间的充分协商，也会影响主持人对当事人的引导，从而影响刑事和解的效果。不但如此，过于关注刑事和解的实体问题，会让相关制度纠缠于枝节，以实质正义的规定而限制形式正义的充分展开，最终反倒影响刑事和解中个案的实质正义追求，因为正式制度事先的规定太呆板了，这不利于当事人的协商和主持人的引导。
浅析我国刑事和解之制度因素 发表时间：2009-11-18T09:16:13.293Z 来源：《中外企业家》2009年第5期下供稿作者：张文雯[导读] 我国刑事和解的司法尝试引发了社会各界的广泛关注 张文雯(中国政法大学法律硕士学院，北京 100088)摘要：我国刑事和解的司法尝试引发了社会各界的广泛关注，社会各界对“赔钱减刑”的质疑众说纷纭。详细界定了刑事和解的基本内涵，探讨刑事和解的制度因素，包括参与主体、适用范围、适用条件和责任形式四个因素。 关键词：刑事和解;基本内涵;制度因素中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1000-8772(2009)10-0166-02据北京市检察机关刑事和解实证研究结果表明，自2003年7月以来，北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平七个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27 427件，其中轻伤害案件共4 607件。在轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用 率为14.5%[1]。刑事和解在司法实践中的适用，媒体冠以“赔钱减刑”进行了报道后引发了社会各届的质疑：“赔钱减刑”导致有钱人“花钱买命”或有钱人受到的处罚较轻的局面，容易滋生“暗箱操作”及“权钱交易”，导致司法腐败。事实上，“赔钱减刑”的说法容易产生一种字面上的暗示，公众理解的减刑是简单的用减刑作为等价物，或者看到交钱后犯罪人的刑期得到从轻处罚时就会认为钱和刑已经挂钩了。因此，笔者认为应将“赔钱减刑”的司法实践统一称为“刑事和解”来讨论，以避免公众的误解，并形成严谨的学术用语。 一、基本内涵的界定 刑事和解在西方国家是一种早已有之的刑事司法改革措施，在我国，刑事和解尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，但无论是理论探讨还是实践尝试都将其定位为一种制度来对待。迄今为止，国内法学界对刑事和解的概念表述几乎都采用“一句话”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪发生后，经调停人的帮助，使被害人与加害人直接面对商谈、解决刑事纠纷”[2]，或直接释义为“刑事和解又称被害人与加害人和解、被害人与加害人会议[3]”。大多数作者在作此类简单交待之后，随即笔锋一转叙述刑事和解各项内容，然而“刑事和解”这个概念并非如此简单，应对其基本内涵进行详细界定。 刑事和解是一个刑事法律术语，它与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对。刑事和解的基本内涵不能限定于字面解释，应从刑事和解的对象、主体和方式这三方面进行分析和理解。 首先，刑事和解的对象是犯罪纠纷。一旦产生犯罪纠纷，就有解决纠纷的需求，双方通互相妥协与让步和平是解决方式之一。 其次，刑事和解的主体包括犯罪人与被害人、犯罪人与国家、犯罪人与一定的社会组织。由于犯罪纠纷是由犯罪所引发的，实施了特定危害行为的犯罪人和犯罪的受害者当然都是犯罪纠纷的一方主体。但受害者不仅包括一般情况下的犯罪被害人，在特殊情况下也包括国家、一定的社会组织。目前国内学者对刑事和解的界定中仅提到“犯罪人与受害者”，大多数学者对“受害者”并未作任何的解释，使读者难以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之内，还是也包括特殊的犯罪被害人，这种模糊的说法是不妥当的。因此，刑事和解应该包括犯罪人与被害人、国家、一定的社会组织之间的和解。 最后，刑事和解的方式为“和解”的方式，强调自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪纠纷是否进行和解由双方自主决定、自主选择，并且在和解中双方所表达的是自己的真实意思。我国大多数学者认为由特定人（第三方）调解是刑事和解的必要条件，然而这会影响到调解的可行性。因为在我国现有法制状况下，确立相应的调解机构或调解人、设置相应的调解程序及规则是难以实现的；调解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而难以实现。因此，双方当事人的自主与自愿是刑事和解的必要条件。 综上所述，刑事和解指在犯罪发生后，犯罪人与犯罪受害方，包括被害人、国家、一定的社会组织，自主自愿地进行沟通、协商并达成互利性合意以解决犯罪纠纷的机制。 二、刑事和解之制度因素 (一)刑事和解的参与主体 刑事和解旨在解决双方当事人之间的犯罪纠纷，犯罪行为必然由加害人对被害人实施，加害人和被害人都是刑事和解的必要参与主体。在犯罪发生后，只要犯罪符合刑事和解的适用范围和适用条件，只要被害人愿意与某些加害人达成和解，就应当准许适用刑事和解。 刑事和解也涉及国家公权力机关一方，包括公安机关、检察机关和审判机关，他们参与到和解中时国家追诉权不再是其唯一目的，其重要作用是给家害人和被害人提供对等的信息和沟通平台，从帮助被害人的角度考虑，对于如何更好地解决纠纷提供法律上的咨询和帮助。 此外，律师在实际工作中也成为刑事和解的参与主体之一。律师是专门的法律服务人员，地位比较中立，他们熟悉各种法律规定，对诉讼中的利益和风险的认识深入而客观，一般能够获得当事人的信任。当然，律师促成的和解也要经过法庭的严格审查，以免出现损害当事人利益的情形。 (二)刑事和解的案件范围 目前我国学界对于刑事和解的案件范围有两种观点：一种主张从案件轻重来划分；另一种主张从案件种类来划分。 1.案件轻重范围 目前世界上大部分国家适用刑事和解的案件范围还局限于轻罪，但也有国家在司法实践中已经突破了轻罪的范围，将刑事和解运用于严重犯罪中。笔者认为，依照罪行轻重来划分有其不足，因为轻罪和重罪的范围各国有不同的理解，其标准在世界范围内是难以统一的。在一国范围内，刑事和解的案件范围究竟是应当局限于轻罪，还是可以扩展到包括重罪的所有案件中，并不完全取决于制度设置，也与一国的文化、民族心理和国民观念密切相关，在实际操作中可能因案件的千差万别而异常复杂。在广东东莞抢劫案中，虽然该抢劫案属于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此获得经济上的补偿，以不判处死刑的方式达成和解不失为一种对国家、社会和当事人都有利的选择。因此，对刑事和解的适用范围不能依据案件罪行轻重来决定，还应当根据案件种类和具体情节综合考量。 2.案件种类范围
2020司法考试《刑事诉讼法》复习笔记：刑事和解的 适用条件 2020司法考试《刑事诉讼法》复习笔记：刑事和解的适用条件 根据刑事诉讼法第277条的规定，适用刑事和解的公诉案件理应 满足以下四个方面的条件： 1.犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪。 当前，刑罚的目的已经从报应性惩罚转变为教育改造为主。刑事 和解虽然以犯罪嫌疑人、被告人最终获得宽缓处理为结果，但其并非 简单的“以钱买刑”，其同样注重对犯罪嫌疑人、被告人的教育、改 造从而协助其顺利回归社会。所以，刑事和解必然要以犯罪嫌疑人、 被告人的真诚悔罪为必要条件。所谓真诚悔罪，是指犯罪嫌疑人、被 告人已经充分理解到自己的犯罪行为给被害人等相关人员和组织带来 的损害，并且通过积极赔偿、赔礼道歉等方式所表现出来。 2.获得被害人谅解。 被害人凉解是达成刑事和解的决定性条件。刑事和解以当事人双方，特别是被害人的和解意愿为前提，而被害人谅解是被害人表达和 解意愿的行为方式。 如果只有犯罪嫌疑人、被告人表示悔罪，而被害人没有表达对其 谅解，那么刑事和解也无从达成。 3.被害人自愿和解。 被害人自愿和解是指，被害人做出谅解并且达成和解协议是出于 其自由意志做出的，而非因受到外来压力的影响而做出。自愿性是刑 ‘事和解的应有之义，是保证刑事和解正当性的必要条件。办案机关、犯罪嫌疑人、被告人等均不得以任何方式强迫被害人违背自己的意愿 做出同意和解决定。为了保证被害人和解的自愿性，刑事诉讼法第278
条规定了公安机关、人民检察院和人民法院应对和解自愿性实行审查。 4.犯罪嫌疑人、被告人在5年以内未曾故意犯罪。 根据刑事诉讼法的规定，达成和解协议之后，能够对犯罪嫌疑人、被害人做出从宽处罚，甚至在检察环节就能够做出不起诉的决定。对 犯罪嫌疑人、被告人的宽缓处理不但要以其真诚悔罪为前提，同时还 要考虑到其主观恶性以及由此所反映出的社会危险水准。犯罪嫌疑人、被告人如果在5年以内有过故意犯罪，说明其主观恶性较大。所以， 非但不应对其宽缓处理，而且还有可能成为从重处理的理由。在这样 的状况下，无从适用刑事和解。需要注意的是，这里的5年以内未曾 故意犯罪既包括已经被追究的故意犯罪，也包括未被追究的故意犯罪。
刑事和解制度在藏区适用的构建 [摘要]藏族刑事习惯法在当前藏区的适用有一定的合理性，但也与国家的刑法适用有着严重的冲突，是藏区刑事法律适用过程中亟需解决的问题。因此，刑事和解的提出和构建使得刑事习惯法与刑法有一个良好的融合，有利于藏区的法治现代化和整个国家法制的统一。 [关键词]刑事和解；刑事习惯法；适用 法治化道路是我国当前和未来的必然走向。对此葛洪义先生认为有关法治建设：“制度是法律实施的基础。法治建设必须从大处着眼，小处着手。只有通过一个个具体制度的完善，才能形成国家的法治。”因此，刑事和解制度在法制不完善的藏区构建正切合此意。 一、调解主体 构建适合我国国情特别是适合民族地区的刑事和解制度，必须要符合我国法治国家的基本特征，即刑事和解中的刑事犯罪发生后，必须在专门的司法人员主持、审议和监督下由被害方与被告方直接协商，已达成谅解，协商的结果直接影响刑事处分措施。笔者在调研中了解到，藏族地区有关刑事的和解一般都由乡政府司法人员、寺管会代表、村中德高望重的长者三方组成调解小组，组织当事人双方进行调解、斡旋，最后达成双方谅解。但是从中发现和解的组织主体显得混乱，出现多头管理，调解人员法律素养不高，以致容易使案件处理流于形式，有损法制尊严，所以必须在充分考虑到藏区特有的情况下予以司法规范。 具体操作上笔者认为，可以尝试类似于听证的方式，由专门司法人员主持、审议和监督，犯罪嫌疑人及其代理人、监护人和亲属，被害人及其代理人或监护人、亲属，犯罪嫌疑人生活村社或就读学校人员以及承办案件的侦查机关人员参与，通过听取被害人陈述和犯罪嫌疑人认错与道歉以及侦查部门的相关意见，然后进行协商，并制作和解协议书，其内容可以包括：1.向被害人道歉及立悔过书； 2.向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿； 3.可以向村社提供一定的义务劳动以表明其行为； 4.照顾被害人及家属的生活，保护被害人及家属的安全义务等等。最后，相应的专门司法人员同时对和解协议的内容予以审议，并对和解协议的执行进一步跟进监督，和解协议的执行情况可以作为刑事案件处理的依据，这样以做到充分保证刑事和解在统一的司法规范下运行。 二、适用范围 关于刑事和解的适用范围，要有一个很好的界定和把握，否则非但会流于形式，而且会给法治社会的建设带来负面效应。因此，刑事和解的范围是一个很重要的问题，总体来说，范围过宽，有可能瓦解社会对犯罪的认识评价体系，牺牲法治的权威，影响国家刑罚权的有效实现；范围过窄，则不利于提高诉讼效率，不利于发挥刑事和解的价值功能。大多数学者对这方面的认识是，刑事和解的范围应以轻微刑事案件为主，将未成年人轻微刑事案件作为刑事和解的重点，这也是我国宽严相济刑事司法政策的体现。但必须予以注意的是，如果单单是以未成年人犯罪举例说明是恰当的，而仅以轻微刑事案件为主就显得未免宽泛了。在这里我们必须考虑到藏区这么一个特殊情况。 具体言之，在藏族地区就重刑犯罪的刑事和解适用来看，应该消除我们通常所认为的误解，没有侵犯公众利益、国家利益和他人利益的，一般没有社会危害性的刑事案件，因为这类案件只体现双方当事人之间的利益纷争，多由民间、邻
论刑事和解的基础与制度构建
论刑事和解的基础与制度构建 建立在社会一般意识或社会通念上存在的报应观念基础之上的传统司法模式在预防、控制犯罪、弥补被害人损失方面暴露出缺陷，已经不能满足现代社会对矫正犯罪的预期。刑事和解引入了补偿性的积极惩罚、非正式的争议解决程序等新思路，试图纠正传统司法在防治犯罪效果上的不足，它提供了一种不同的视角去看待犯罪的问题，提供了一种对犯罪所造成伤害的适当的反应方式。 一、刑事和解的基础 刑事和解作为一种与传统刑事司法理念相径庭的全新的司法理念，各国对其内涵的界定都各不相同。但是，各种对刑事和解理念的理解具有一定的相通性，归纳而言，刑事和解主要是通过被告人与受害人双方的沟通协调以最大程度的化解矛盾，辅之以社区矫正等措施，修复受损的社会关系。 （一）刑事和解的哲学基础
正如古尔德纳所指出的，“利益”的需要是社会互动和群体结构的“起初装置”，从结成交换关系中获得的利益为社会互动提供了诱因，交换过程也就成了调解社会互动以及促使一个社会关系网形成的机制。“利益衡量的目的是追求当事人之间及利益衡量的平衡，实现社会正义和公平。”这种利益衡量理论同样适用于刑事法范畴，对于一些刑事案件，尤其是直接涉及被害人人身权利和财产权利的刑事案件，被害人一方面希望犯罪分子受到应有的制裁，另一方面又有弥补自己损失的心理诉求，这是作为一个理性人、社会人所不可避免的心理冲突。而被告人也存在类似的心理状态，不管其主观上对犯罪是故意还是过失，其在犯罪后潜意识中会产生一种“交易”抑或说是“交换”的想法，如果通过自己的赔礼道歉、赔偿损失等方式能够“换取”法律的从轻处罚，他是愿意为之的。美国社会学家布劳曾经对这种社会现象作出比较具体的分析，他认为，社会成员之间存在必然的交往，“外在的利益是对交往做比较并从中做选择的标准”。正是基于此种原因，使得刑事和解有了存在的可行性。
从何某故意伤害案论刑事和解的适用 摘要 刑事和解是一种新型的刑事纠纷处理机制，它是指在刑事诉讼过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。 本文由三部分组成： 第一部分为案情介绍，本文对一个较为典型的刑事和解案例----何某故意伤害案作了简要介绍，在此基础上指出了本案中的几个焦点问题：刑事和解与刑法基本原则的冲突、刑事和解制度适用的条件、检察机关能否主持刑事和解、刑事和解能否以撤案方式结案等问题。 第二部分以我国刑事法律为理论指导，通过对刑事和解制度的深入分析，紧密结合何某故意伤害案，进一步讨论了本案所反映出的一系列问题，并提出笔者的观点。 第三部分以刑事和解在我国司法实践中的作用和存在的问题，提出完善建议，期求对我国刑事和解制度的建立有所裨益。 关键词：刑事和解，检察机关，被害人
Study on the applying of the victim-offender reconciliation by analyzing the case of He Mayhem Abstract The victim-offender reconciliation is a new system that deals with the criminal disputes. It’s a legal system that in process of the lawsuit, the offenders will plead guilty, compensate, or apologize, etc. in order to meet the agreements with the victims. In that case, the government will not proceed a trial or will give less punishment. This thesis includes three main parts: introduction, body and conclusion. There are three chapters in body of content to support the writer’s view in detail. Section 1:Analyze one typical case of the victim-offender reconciliation ---- the He Mayhem. Base on this, point out some main problem: the conflict between the victim-offender reconciliation and the principle of the penal law, the necessary conditions of the victim-offend er reconciliation’s applying, whether a procuratorial organ can use the victim-offender reconciliation, the kinds of result, etc. Section 2: based on the first part, do a further analyze to point out some main legal relationship, lays the foundation for later analyze. Section 3: Finally,proposed in this foundation to Victim-offender mediation legislation to state opinion, seeks has a benefit to our country’s legal science theory and the judicial practice. Key words: Victim-offender mediation，a procuratorial organ, the victim, the convict
浅谈刑事和解制度论文 刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示，下面是浅谈刑事和解制度。 自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了有钱人逃避法律追究的避风港同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只
要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正交易。 刑事和解的含义及其特征 刑事和解的概念 和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。 刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与控辩双方的协商制度的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。刑事和解必须在调停人的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是刑事和解制度与刑事案件私了的本质区别。在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。
在办案过程中，我们经常会被问及诸如刑事案件能否和解、和解是否意味着不被追究刑事责任等问题。从这些问题可以看出，“和解制度”虽已被刑事诉讼法明确规定，但却并不被大众所了解。因此，武汉律师认为有必要向大家介绍一下刑事和解制度的相关规定。刑事和解适用案件的范围有哪些？ 根据刑事诉讼法第277条的规定，仅在以下两类可以适用刑事和解案件中： 1.因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处3年有期：徒刑以下刑罚的。 首先，该类刑事案件起因子民间纠纷。所谓民间纠纷，是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。关于民间纠纷的范围，法律以及相关的司法解释并没有明确的界定，但《公安机关办理刑事案件程序规定》从反面的角度列举了不属于因民间纠纷引起的犯罪案件的范围。 这些不属于因民间纠纷引起的犯罪案件包括以下几种情形： （1）雇凶伤害他人的； （2）涉及黑社会性质组织犯罪的； （3）涉及寻衅滋事的； （4）涉及聚众斗殴的； （5）多次故意伤害他人身体的； （6）其他不宜和解的。 其次，涉嫌案由必须是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪以及刑法分则第四章规定的侵犯财产的犯罪。最后，此处“三年有期徒刑以下刑罚”是指宣告刑而非法定刑，也就是说，即便法定刑在3年有期徒刑以上的，只
要综合全案证据判断其有可能被处以3年有期徒刑以下刑罚，也可以适用刑事和解的规定。 2.除渎职犯罪以外的可能判处7年有期刑以下刑罚的过失犯罪案件。 首先，前已述及刑事和解的适用需要考虑犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性，一般认为过多犯罪之于故意犯罪而言其主观恶性较小，虽然这类犯罪造成了相对严重的犯罪后果，但是考虑到其并非为犯罪嫌疑人、被告人故意而为，其较容易取得被害人的谅解。为了保障被害人的合法权益同时有利于对犯罪嫌疑人的教育改造，应当允许此类案件适用刑事和解。其次，之所以将渎职犯罪排除在刑事和解的适用范围之外，主要是由其较为特殊的犯罪客体所决定的。渎职罪的犯罪客体主要是国家机关的正常管理活动，其侵害的直接对象是国家利益而非公民个人人身权利、民主权利以及财产权利，仅“获得被害人谅解”这一条件就无法满足，因此刑事和解无从适用。 以上就是关于刑事和解适用案件的解读。湖北良朋律师事务所是湖北省一家大型综合性合伙制律师事务所，位于武汉市武昌区中山路中铁十一局大厦，本所秉持“良心服务，朋盈天下”的理念，致力于将本所打造成一家诉讼与非诉领域优势结合的新型律师事务所。通过专业化服务在为客户创造价值的同时实现自身价值与社会价值。
刑事和解制度的价值 [摘要]刑事和解刑事和解制度体现了对被害人和加害人进行司法保护的思想，因此它的价值兼容了被害人与加害人利益的全面恢复。刑事和解制度，利于化解当事人之间的矛盾，有利于节约司法成本，有利于促进社会和谐稳定。 [关键词]刑事和解；法律价值；社会价值 一、刑事和解制度概述 刑事和解，又称加害人与被害人的和解，或加害人与被害人的调解，指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人能积极主动地向被害人认罪、道歉，并愿意对被害人给予经济赔偿，在取得被害人谅解后，在国家专门机关或者专业法律人员主持下，与被害人达成和解协议，国家专门机关不再对加害人追究刑事责任或者是从轻处罚的一种案件处理方式。其在适用方面需符合三个条件：一是加害人真诚悔罪。刑事和解通过宽缓的处理方式对那些可以感化和值得宽恕的人，给予其悔过的机会，促使其回归社会。二是被害人真心谅解。被害人真心谅解是刑事和解的重要条件，只有双方矛盾真正化解才能实现刑事和解的积极效果，若被害人内心未能得到充分的抚慰而仅仅是为了得到赔偿，则双方的和解只能是一种表面上的暂时缓和，矛盾的根源没有得到解决，所以随时都有再次激化的可能。三是加害人不再具有社会危险性。刑事和解既着眼于修复犯罪行为引起的社会危害，也致力于消除加害人再犯罪的可能。 刑事和解理论基础有三个方面：首先强调犯罪不仅是对法律的违反，更是对被害人、社会的伤害；强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补；提倡被害人和社会对司法权的参与。其目的是弥补被害人受到的伤害、恢复被加害人所破坏的社会关系并使加害人悔过自新、重返社会。这种诉讼制度有利于提高诉讼效率、节约诉讼成本，减少社会矛盾，符合宽严相济刑事政策精神。在司法理论和司法实践中，刑事和解在刑事案件的侦查、审查起诉、审判各个诉讼阶段均可以适用，和解过程也相应的由公检法等机关主持进行。这一制度的落实同时也是检察机关贯彻宽严相济刑事政策的最好体现。 从英国、美国、法国、德国等刑事和解制度应用较成熟的国家的司法实践中可以看到，刑事和解体现了新的刑事观念，如刑事诉讼的经济性、刑罚的谦抑性、行刑的社会化等等，是一种符合国际刑事法治的新的司法模式。近年来，我国司法实践部门尝试在公诉案件中通过当事人和解的方式解决刑事案件，收到了良好的社会效果。
杨红梅 摘要：我国现行的刑事司法是以国家起诉和追究犯罪人刑事责任为主要模式的，但忽视了直接作为受害人的权利，也不利于加害人回归社会。刑事和解制度作为一种新兴的犯罪处理模式弥补了这些缺陷，其价值蕴涵体现为对被害者与加害人的双重恢复，以此达到正义的恢复。我国现行司法体系中尚无刑事和解制度的规定，但刑事和解制度在我国有着悠久的文化渊源，中国具有构建刑事和解制度的可能性，加强对这一制度的研究，无疑裨益于我国的刑事立法和司法实践。本文作者试从刑事和解制度的适用前提、适用范围、适用阶段、具体运作等方面探讨我国的模式，也顺应了刑事和解观念国际化的思潮。 关键词：刑事和解；被害人；加害人；制度的构建 By Chinese criminal activity reconciliation system's construction Yang hongmei Abstract：The current criminal justice and accountability is based on the national criminal prosecution as the main mode of criminal liability, but as victims of neglect of a direct right to return to society is not conducive to perpetrators, as a criminal settlement system to deal with emerging crime model to make up for these deficiencies, reflected in the value implication of the victims and perpetrators of double recovery, to achieve the restoration of justice. China's current criminal justice system there is no reconciliation in the system, but the system of criminal reconciliation in our country has a long culture of origin, China has come to build a system the possibility of criminal reconciliation, strengthen the study of this system will undoubtedly benefit in China's criminal legislation and judicial practice, the authors try to apply the criminal system prerequisite for reconciliation, scope of application, the application stage, the specific aspects of the operation mode of our country, go with the concept of international criminal reconciliation of thought. Keywords：criminal settlement; victims;perpetrators;System
刑事和解制度之探析 [摘要]近年来，在构建和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，许多地方的公检法机关开始探索在公诉案件中鼓励当事人和解的办案方式即“刑事和解”，并取得了积极的效果。正是考虑到刑事和解的法律效果和社会效果，新《刑事诉讼法》将其纳入并作为一种特别程序予以规定，体现了立法者对实践探索及其价值的认可，并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范。然而，如何使之在实践中更加完善是值得深入思考、研究的重要课题。 [关键词]刑事和解；和谐社会；瑕疵；补救 一、刑事和解制度的概念及价值理念 刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）和被害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解协议之后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式或诉讼制度。[1]刑事和解起源于对被害人利益的保护，以恢复性司法原则为理论基础，其目的就是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。 和解制度作为罪犯与被害人沟通的桥梁，其成为一种必然趋势背后的价值理念是什么呢？美国犯罪学家约翰·R·戈姆（John R·Gehm）在其《刑事和解方案，一个实践和理论架构的考察》一文中提出了三个理论基础，即“恢复正义理论”、“平衡理论”和“叙说理论”。[2]其中“恢复正义理论”是刑事和解最重要的理论基础。恢复正义理论建立在加害人、被害人和社会利益平衡的基础上，包含以下三方面内容：一是强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至被害人自己的伤害；二是刑事司法程序应该有助于对这些伤害的弥补；三是反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。[3]因此，基于这一根本的价值理念，刑事和解的应有之义有三：一是被害人精神的抚慰和物质的补偿；二是加害人重罪减轻，轻罪免于监禁的实际得利；三是司法资源的节约。 然而，刑事和解也并不是一种完美无缺的法律制度。在它积极价值的对应一面，客观存在着由其性质所决定的一些负面作用。德国学者伯恩特·许乃曼认为，刑事和解的消极作用主要表现在两方面：（1）刑事和解可能会削弱刑罚的一般预防功能。根据罪刑法定原则，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后定是否采取行动。如果当行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪。（2）刑事和解在一定程度上违反了平等原则。相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。[4]的确，“赔钱减刑”会削弱打击和预防犯罪的力度，导致有钱人犯罪受到的处罚比没钱人轻的现象，会助长一些人“有恃无恐”的骄纵心态，从而蔑视法律，使法律失去应有的权威性。但仅仅根据刑事和解的上述消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学的态度。总体上，刑事和解在司法体
和解之后是双赢刑事和解的适用条件及范围 X公司位于北京市郊，主要生产油性复胶膜，属于化学制品企业。X公司从2021年开始生产水性透明胶，其产品得到了广大用户好评，销路一直很好。 2021年6月，上海某区公安分局(下称区分局)接到晓华公司的举报称北京X公司侵犯其商业秘密。区分局立案后，委托上海鉴定中心对晓华公司的水性透明胶生产技术是否属于非公知技术进行鉴定。不久，上海鉴定中心出具技术鉴定报告，认为晓华公司的水性透明胶配方设计中特殊的组分，特殊的配对、特殊的用量等属于非公知技术。2021年3月，上海鉴定中心委托中科院上海某研究所对五个聚合物乳液样品中的聚合物成分进行分析。随后，上海鉴定中心出具同比鉴定报告，认可中科院某所的分析结论，并以此认定：×公司生产的U 产品与晓华公司生产的V产品的组分和含量相同。2021年9月初，上海鉴定中心再次出具鉴定报告，认为：从蜀安等人处调取的透明胶工艺流程内容与晓华公司技术档案中查实的透明胶工艺流程内容相同，二者是相同的透明胶工艺流程。 2021年9月13日，区分局将X公司法人青松从北京带到上海。警方察看了X公司的厂房，拍了照，并带走了财务。几天后，上海某会计事务所出具审计报告，认为：从2021年1月至2021年8月，X 公司生产并销售水性透明胶160吨，销售收入1800万元，获利700余万元。9月27日，上海某区检察院(下称区检)签发了逮捕令。 2021年12月初，该案进入审查起诉阶段。青松对起诉意见书表示异议，说自己并未指使蜀安、梦宝到晓华公司偷取技术；同时还指出鉴定报告有瑕疵，审计报告有水分。他委托北京四海知识产权鉴定中心(下称四海中心)重新鉴定，鉴定结论与上海鉴定的结论不一样。该鉴定报告交给区检后，区检经过慎重考虑，认为警方证据不足，将此案退回警方补充侦查。2021年1月，青松的家人再次委托四海中
刑事和解制度及在我国实施的思考刑事和解制度诞生于加拿大，后在欧美等国家和地区风行，近年来我国司法机关将这一制度引入到刑事案件的处理中来。对于刑事和解制度的推行，学界产生了很多争议，本文就刑事和解的概念、特点、起源、价值、问题、完善措施等方面进行了较详细的分析，力求探索出一条适合中国国情的刑事和解之路。 一、刑事和解制度概述 （一）刑事和解制度的含义 所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，是指犯罪行为发生后，在作为调停人的第三方的帮助下，使加害人和被害人面对面地直接对话、协商，取得相互谅解，达成协议，最终解决纠纷和冲突的一种制度。[1]刑事和解是以犯罪为解决对象的，而且一般是在司法机关的监督和控制之下进行的，是一种非正规或准司法模式。刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损失，恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新，回归社会。 （二）刑事和解制度的特点 刑事和解是顺应现代发展的产物，它是一种刑事诉讼合意，所以具有其自身特点： 1、刑事和解具有自主性。司法机关在刑事和解中处于中立地位，不得引诱或迫使任何一方进行和解，要充分尊重当事人的自主权。刑事和解是在被害人与加害人双方自愿的基础上进行的，要不要和解，通过什么方式和解等一系列与和解相关的事项都是由双方当事人的自由意志支配的，在双方协商达到利益平衡点时和解才能达成。[2] 2、刑事和解具有缓和性。刑事和解的缓和性表现在刑事和解通过加害人认罪、赔偿、道歉等方式同被害人达到和解。对历来以对抗方式进行的刑事诉讼而言，刑事和解弱化了诉讼的对抗性，使被害人与加害人双方能相互协商，缓和双方之间的矛盾，修复因犯罪行为而被破坏的社会关系。 3、刑事和解具有多赢性。犯罪发生后，被害人更加希望自身因犯罪行为受到的损失能够得到赔偿；而加害人则希望免除、减轻刑罚，不被贴上“罪犯”的标签，得到一个改过自新的机会。而国家刑法惩罚犯罪、预防犯罪的目的也能达到，对社会而言，加害人的人身危险性基本被消除，社会秩序得以恢复和稳定。刑事和解就达成了一种多赢的局面。 （三）刑事和解制度的渊源 1、西方刑事和解制度的渊源。当代意义的刑事和解制度则是西方刑事法学的创举，这种制度始于上个世纪70年代的加拿大。当时，加拿大安大略省基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。几个月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。随后，加拿大其它地区也纷纷效
刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想 关键词: 刑事和解;恢复正义;报应正义 内容提要: 平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说,其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础。在我国刑事司法领域中,并不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值,应当对此制度进行合理化的借鉴。 刑事和解(Victim - Offender Medition) ,也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义① 会商。它的基本内涵是在犯罪发生后,经由调停人(通常是一名社会自愿人员) 的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷,其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。〔1〕刑事和解在我国公诉案件范围内没有任何依据,因而注定了其被刑事司法系统所否定、排斥的命运。而在美、英等西方国家,则是一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一,对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策,对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。迄今为止,国内法学界对此种制度的认识几乎是一片空白。其实,刑事和解与“私了”有着本质的差异,它是当事人在社会代表主持下的依法“公了”。近年来,国内已有学者就刑事和解制度的源流进行了初步的考证,但有关这一制度的理论基础及其本土化问题,则无人论及。笔者拟就此两方面的问题作一探讨。 一、刑事和解制度的理论基础
西方法学界对刑事和解理论基础的解说,迄今最全面的是美国犯罪学家约翰?R?戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。〔2〕我国有学者在考察了上述理论之后认为,三种理论分别是从社会本位、被害人与犯罪人本位等多重视角对刑事和解进行的充分论证。个人本位、社会本位而非国家本位是刑事和解的价值取向,在刑事和解的法律移植过程中,上述价值冲突是让人困惑但不得不考虑的问题。与此同时,在社会契约论之下,包括刑罚权在内的国家权力本身就来源于人民的让渡。刑罚权所保护的公共利益就是公共秩序,在于对刑事冲突的彻底解决;维护这一利益的路径选择可以是多样的,既然刑事冲突本身就是存在于犯罪者与被害人之间、而不是国家与犯罪者之间,那么, 刑事和解当然能够实现刑事诉讼的最终目标。〔3〕按此观点,刑事和解作为刑事诉讼范围内的刑事冲突解决机制而存在。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿,最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。刑事契约是刑事和解最本质的所在。笔者认为,从个人本位与刑事契约的角度来解构刑事和解的理论本源无疑具有合理化成分,这种解释具有浓重的自然法理论色彩。从价值论的角度,对正义理论进行刑事法范围内的具体解说,或许是理解刑事和解的另一个重要入口。有鉴于此,笔者将在对“平衡理论”、“叙说理论”进行概要介绍的基础上,详细述评西方恢复正义理论的具体构架,并以笔者的理解,对刑事和解的基本价值进行解说。 (一) 平衡理论与叙说理论 平衡理论(equity theory) 以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时,被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。至于选择哪种方式来恢复平衡,决取于该种方式的功能及被害人的预期成本。从平衡与恢复二者的关系看,被害人都有一个成本收益的计算方式,有时,这种计算只是个非常短暂的瞬间。被害人通常选择适合自身需要的方式。通常,如果一种平衡———恢复的成本越
我国刑事和解范围扩大的必要性分析 近年来，国际范围内刑事和解之风盛行，顺应刑事政策的需要，我国许多地方根据当地的需求均对刑事和解制度进行了本土化的探索，从2002年北京市朝阳区人民检察院制定《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》到2006年湖南省人民检察院颁布的《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》，经过多年的理论研究与实践论证，我国于2012年修改刑事诉讼法时“将当事人和解的公诉案件诉讼程序”写入修改后的刑事诉讼法，使之成为四个特别程序之一，这无疑在非诉讼手段解决刑事案件的发展历程中具有里程碑的作用。至此，刑事和解已不仅仅是一个刑事理论上的学术名词，同时变为能够广泛运用于刑事司法实务中的制度。有关刑事和解制度运用于自诉案件是被社会民众广泛接受的，然而何种公诉案件才能纳入刑事和解制度却是备受争议，笔者现在所说的扩大刑事和解适用范围主要是针对公诉案件的。 一、我国公诉案件刑事和解适用范围的立法现状及存在的问题 （一）立法现状 修改后的《刑事诉讼法》特别程序中将“当事人和解的诉讼案件程序”单列一章，并且第二百七十七条明文规定了能够适用和解程序的案件范围，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第
四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾故意犯罪的案件不得适用当事人和解程序。 （二）存在的问题 1.能够适用刑事和解的公诉案件类型有限 通过对我国现行的《刑事诉讼法》对能够适用刑事和解层序的公诉案件范围的划定，可以明确得出：能够适用刑事和解制度的仅是部分侵犯人身、财产安全案件以及过失案件。 2.限制公诉案件适用刑事和解程序的条件苛刻 通过对刑事和解程序适用范围需要满足的条件的分析来看，如果行为人的某个行为构成犯罪，其想通过刑事和解程序来减轻刑罚或免予刑事处罚，则必须满足下列条件：首先，行为人是在真诚悔罪、向被害人赔偿损失后，基于被害人同意的基础上才能启动刑事和解程序。其次，得区分犯罪行为是故意犯罪还是过失犯罪。如果行为人是过失犯罪，要同时排除渎职犯罪和可能判处7年以上刑罚两个条件才有适用该制度的可能。如果行为人是故意犯罪，不但要排除其五年内未曾故意犯罪，还得具体分析该犯罪是否是由于民间纠纷引起的轻微刑事案件。 二、适度扩大刑事和解适用范围的必要性 从立法上来讲，刑事和解的意义在于，在传统的刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。2从其作用来看，这一
毕业论文文献综述 法学 论我国刑事和解的适用范围 关于我国刑事和解制度的研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下： 一、刑事和解制度现状简介 刑事和解，又称加害人与被害者的和解（即victim-offender-reconciliation，简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突的全新司法理念，1是一种新型的刑事纠纷解决模式，旨在恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害（亦即符合被害人的意愿和要求），2使犯罪人改过自新、回归社会，3同时节约司法成本，提高司法效率，促进司法和谐（反对政府明显垄断对犯罪的社会反应）。4对于刑事和解的理论基础，西方学界所给出的解释中最为全面应是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事谅解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”（restorative justice）、“平衡理论”（equity theory）和“叙说理论”（narrative theory）。5在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。自2002年以来，北京、上海、浙江等地的司法机关对公诉案件适用刑事和解制度进行了积极的探索，并积累了一定的司法实践经验，2006年以后，更多的司法机关在尝试运用刑事和解制度处理一些轻微刑事案件。与此同时，学界对这种制度也产生了激烈的争论。然而在所有的争论中，最重要、关键的问题应是如何解决刑事和解的适用范围，只有范围明确了，才能给司法实践提供可靠的标准，才能使实际的操作具可行性、有效性。正如学者所言：“对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式，我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定，也不能任其自由发展，而应当进行认真的研究和规制，使其充分发挥解决纠纷的功能。”6 二、学界关于刑事和解适用范围的主要观点 目前我国学界对于刑事和解制度的适用范围主要有以下几种观点： 1.主张适用范围不受限制，适用于所有刑事案件。这种观点认为：“刑事和解制度适用于所有被害人为自然人的 1刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第2期。 2陈光中，[德]汉斯·约格·阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第85页。 3刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第2期；刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，载《云南法学》，2003年第1期；樊崇义、陈惊天：《和合思想与刑事和解》，《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社，2007年版，第78页。 4John.R.Gehm，Victim-Offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretic al Frameworks，Western Criminology Review 1(1)，1998. 5马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》，2003年第4期。 6陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》，2006年第5期。