法教义学基本问题初探
一、关于“法教义学”语义和译名的解析
在德语中，法教义学这个术语出现的频率很高，人们经常使用它，但却很少对它进行解释。而且这个词也很容易引发人的情感因素。一提起它，许多人会认为它就是保守的老一套，是教条主义。德国法学家魏德士说：“它似乎是法学家用来抵制某些新观点和价值观的工具，这些新观点和价值观向现行法律规范提出了质疑并希望进行修改。”因此在有些情形下，法教义学往往被作为是一个对狭义法学的贬义词，常常用于指不加反省、盲目信赖现行有效法律的一种学问态度。教义学的词根是dogma。《元照英美法词典》对dogma 的解释是：(1)教理;教义;教条;信条。在罗马法中，偶尔用以描述元老院的决议或命令。
(2)独断之见。还有对dogma的解释是：指阐释圣经及其启示所应严守的规则。德语Dogma 源于希腊文dogma，从dokeimoi(“有道理”或“言之成理”)而来，dogma意指定理、原理或原则，后来引申为教义或信条。《牛津哲学词典》对dogma的解释是：一般指的是毫无疑问所持有的一种观念，具有无需辩护的确定性。在基督教会，指的是由教会所界定的，通过神示予以沟通的观念。Dogma这个词在希腊语中具有多种含义，例如“确定的观点”、“支配”、“具有约束力的理论规则”的意思。这个概念首先在哲学中使用，然后在(基督教)神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受(Akzeptanz)来排除怀疑。
相应地，Dogmatik就是讨论原理原则或教义信条的理论学说。教义学的思考方式最初即源于神学，原本是基督教会关于其信仰原则的研究。正是由于对圣经的解释在历史发展过程中义出多门、分歧不一，因此主流统治的教会机构，为了使信仰不至“走调”，就
制定了一些解释圣经与信仰的基本方针，作为神职人员解释圣经与信徒信仰的根据。由此即产生了神学教义学。据考证，“在基督教历史中最早开始发展一套信仰系统的时期约莫在第2世纪后半，在神学方面主要是为了与当时流传甚广的诺斯主义(Gnostizismus)相抗衡。”
在法学领域，长期以来学界对Rechtsdogmatik的译名并不统一。台湾学者往往将Rechtsdogmatik译为“法释义学”这样的用语，这显然是受到日本学者的译名影响所致。不过近年来，台湾越来越多的学者从德文原文及其意涵主张应将其译为“法律信条论”。大陆学者对该词的译名不同，如舒国建在《法律论证理论》中译作“法教义学”。而童世骏在《在事实与规范之间》一书中将其误译为“法理学”或“法律学说”。王世洲不把Dogmatik翻译为教义学，“不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论。”
本文采取舒国滢教授的译法，将Rechtsdogmatik译为“法教义学”(而非“法律教义学”)。这考虑到：其一，在德语中，法与法律是两个不同的词。Recht应当译为“法”而非“法律”。德语中表示法律教义学的另有其词：juristiche dogmatik。此外德语中还有个类似的称呼即“教义学法学”(dogmatische rechtswissenschaft);其二，依颜厥安之见，Rechtsdogmatik原本常译为“法教义学”，此乃师法Dogmatik在神学中之意义，但他认为用于法学中就不甚妥当。因此，颜厥安(当然还有其他一些台湾学者)主张将其译为“法释义学”。其实，这一译法值得商榷。一方面，这种译法没有从dogmatik一词的本义出发进行翻译，另一方面，“法释义学”之译名无法区分开与之相近的“法律解释学”。固然，“法释义学”和“法律解释学”二者之间意思比较接近，而且实际上也存在
一定的联系，不过二者并不是一回事。将Rechtsdogmatik译为“法释义学”，显然无视法律解释学或者法律诠释学的存在。由于受到解释学的深刻影响，日本学者曾将法律学称之为“法律解释学”。川岛武宜谈到：“在法国和英美，法律学并没有被称之为‘法律解释学’。虽然德国通常将法律学称之为‘Rechtsdogmatik’，而且这一概念与我国的所谓‘法律解释学’的含义几乎相同，但并非完全相同。”川岛武宜同时认为：“总之，法律解释学拥有着‘决疑论的断定和对其所做的形而上学的论证’这样一种双重的结构，就此而言，它与中世纪天主教神学相同，也带有教义学的属性。”可见，法教义学和法律解释学有相同之处，但二者并不相同。不过在中文里，因为“释义学”一词往往容易跟词义相近但又不尽相同的“注释学”、“解释学”等相混淆。所以在法学上，学者往往将所谓“法律解释学”、“注释法学”之名称跟“法教义学”相混淆。同时亦足见国人对此概念的生疏。
如上所论，关于Rechtsdogmatik之译名，当今台湾不少学者主张将其译作“信条论”这一跟“教义学”意思相近的用语，其实亦可避免上述混淆。台湾学者陈妙芬认为：“虽然中文翻译‘法律释义学’比信条论感觉温和许多，译者似乎有意经由‘解释’强调Rechtsdogmatik的客观性，不过由德国重要法学家的观点看来，恐怕难以成立。法律信条论也许不是最达意的译法，但至少比法律释义学更能明确传达Dogmatik代表多数法律人共同意见的特性……”其实对Rechtsdogmatik的准确译法应是“法教义学”。“法教义学”之译名不仅符合Rechtsdogmatik的基本语义，而且更能凸显出法学自始即与神学一样属于独断型诠释学这一品格。
二、法教义学知识及其演变
依颜厥安之见，一如神学释义学，法释义学一开始基本上是信仰的、规定的，而与科学追求客观理性似乎有相当的不同，因此法学作为一种科学竟然还有法释义学在其中，不是非常奇怪吗?而且，如果法学是一门社会科学，但是在其他的社会科学领域中，从未有任何释义学的存在，为何独独在法学中会有法释义学呢?这恐怕跟法学的一种重要性质，即保守性有关。从总体上，可以说法学是一门比较保守的学科。法律的基本功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治。尤其是，在传统的法学思维中，作为教义学的法学在许多方面是图解式的，强调法学解释应与法律意义相符。在这一点上，法学与其他学科有很大的区别。所以，法学理论中更多的是关于法律必须遵守的说教。
上述对圣经的诠释态度其实是一种独断型诠释学。独断型诠释学旨在把卓越文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所意欲解决的问题上，即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无需我们重新加以探究。神学诠释学和法学诠释学均为其典型模式。从此意义上，将legal dogmatics译作“法释义学”，也不无道理。法学上的教义学的对象不再是圣经而是法律本身，甚至还包括法律的原理、原则。从历史上看，法律的权威并不是建立在人们对它的理性研究的态度上，而是借助政治上的强者构建自己的权威。因而传统法学对法律的研究是建立在一种对之深信不疑的基础上，当有利于传统的法律观点占据主导地位的时候，法学家更多地是对这种观点的诠释，而鲜有批判精神。在西方法学史上，法教义学在发展当中一开始是以罗马法这种“神圣”法律文本为诠释对象，秉持着上述诠释态度与方法来研究法律。12世纪的法律科学家如同今天的法律科学家一样，通常从事的是很晚以后被称之为“法律教条学”(legal dogmatics)的工作，即系统地阐述法律规则的细节以及它们的相互关联、
它们对于具体类型的情况的适用。这种独断型诠释学并不处于真理标准之下，它所涉及的不是真或假的问题，而是好与坏的问题。这种诠释学是实践性的，而非理论性的。到后来由于施莱尔马赫的努力，神学诠释学得以跻身一般诠释学之列，法律诠释学则一直在一般诠释学面前遭遇着欲入其门而不得的尴尬。自19世纪以来，越来越多的法律学者认为其任务主要在于对法律概念进行逻辑分析，建构法律体系，并且将概念体系运用于司法裁判。由此逐渐形成了以德国概念法学为典型的法学流派，同时亦彰显出欧陆国家深厚的法教义学研究传统。
这一时期的概念法学对法教义学产生了一种较为极端的看法。尤其是温德爱德(Windscheid)如下说法颇有代表性：他认为法教义学有下列三种主要任务：“(1)法律概念的加分析;(2)将此一分析综合而成一体系;(3)运用此一分析结果于司法裁判之论证。”按照这一解释，以教义学为特征的法学研究活动只不过是：对有效法律的描述;串联法律之概念体系，提供建议以解决法律案件的问题。与此相应的是，在法律解释问题上，概念法学主张法律文本的规范意旨以立法原意为依归，在解释中要尽量消解、排斥法官的主观性。显然，这是一种对法律文本的独断型诠释。由于这一缘故，人们往往把19世纪兴起的，研究某一特定法律体系或子体系的法律命题语句的实在法理论称作“法教义学”。这种法教义学往往跟各个部门法结合在一起。比如在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾了时代创立的。罗克辛以为：“刑法信条学(即刑法教义学——引注)是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。”其主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。
“作为给判决作准备的教义学的法学，明显地不符合经验主义的含义标准。因为根据逻辑经验主义的构想，除了实验科学外，只有作为形式学科的逻辑学和数学，可以要求获
得‘科学’的头衔。因此，法学的科学性的问题本应解决了。”所以，法教义学不是认识性的，而是规范性的，它具有规范建议的特点。规范性在此可被理解为“对有约束力的调整之建议，说明或确定(规范一建议、规范一说明和规范一表达的功能)。在那里，对‘规范性’的不同解释，可能被归于对法学客体领域的不同设想：如果人们把法学工作理解成给法官的判决作准备的活动，那么，人们就把无争议且有效的、有疑问的、和无争议但也没有效的法律规范之总和——法，确定为法学的客体。这样，法学的任务既是规范描述的(即在具体规范的有效性和内容无争议时)，也是规范规制的(当它表达了教义学的命题时)。法学遂被理解成法律教义学。”
在西方法学史上，法教义学知识乃是处于不断演变之中。从总体上，可以说法教义学一开始跟诠释学有关，到后来跟西方分析实证法学，尤其是概念法学有极为密切的关系。后者为法教义学提供了重要的方法论基础。对法律发展或适用的过程的理解上，这种法教义学乃致力于客观的认识概念、实体本体论的法概念、概括的意识形态和封闭的法体系的理念。
后来人们对这种法教义学观念批判如潮，主要乃着眼于其自以为是的无知。耶林在批判概念法学的过程中产生了另外一种与此相对的极端看法，即认为概念然系的分析在法学论证中完全无用，甚至是有害的。不过，对上述独断型诠释学支配下的法教义学观念的根本性批判，还是在20世纪哲学上的诠释学本体论转折以后。这种诠释学理论对上述独断型诠释学也提出了若干深刻的批判。加达默尔曾论述到：“虽然最近的诠释学也支持神学一教义学的兴趣，但它却显然更接近一种法学诠释学，这种法学诠释学曾非常独断地认为自己就是去实施由法律固定下来的法制。然而问题恰好在于，如果在制订法律的过程中忽视了解释法律时的探究因素，并认为法学诠释学的本质仅仅在于把个别案例归人一般法
律，这是否就是对法学诠释学的误解。”在法学领域，当今西方法学界对传统法律方法的批判，从哲学诠释学层面上就是本体论对方法论的批判和颠覆，从而在新的哲学基础上建构本体论上的法律解释理论。如德国法学家拉伦茨在以“法学方法论”之名讨论法律解释问题时，其所谓法学方法论却颇不同于法教义学在科学传统影响下的方法论概念，而更多地使用了哲学诠释学(尤其是加达默尔)的知识资源。
在上述诠释学转向的背景下，诠释学的实践品格凸显出来。“自古以来，就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学，这两种诠释学与其说具有科学理论的性质，毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且是为这种活动服务的。因此，诠释学问题从其历史起源开始就超出了现代科学方法论概念所设置的界限。”在此加达默尔首先就明确了诠释学并非现代意义上的科学理论，而是一种实践理论或者说实践哲学。作为诠释学的实践哲学首先即要恢复被近代哲学所消解了的实践理性在实践领域所起到
的重要作用。法教义学相关研究中，实践性是一种被认为的普遍性标准。它应该具有某种实践结果。或者说，应该具有实践性效力。法教义学的任务在此被理解为实践性的。
在考察亚里士多德实践智慧(Phronesis)的基础上，芬兰法学家Niemi认为法律的实践性与语境性迫使我们采取一种非传统的法理学观念。依此观念，法教义学就不再是对法律的描述，而毋宁说是一种论证技术，从不同类型论据到结论所采取的步骤的技术。法教义学的目的是提供用于不同情景的有效的与有用的论据。川岛武宜也指出教义学的法律学是为了向大众确认法律或裁判具有合理理由的说服技术，它教会立法者或解说家就有关新法律向法律实分家和大众进行解说时的方法，以及它给裁判官提供在作出裁判时的说服技术，即如何主张基于既存法律或判例的裁判有其正当性的技术。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律论证的基础》文中，他们认为，理性地达致可接受性是法教义
学的规定性原则。并且由此提出一个重要命题：具有最强的理性可接受性的解释，才具有最强的社会相关性。因此，法教义学应该设法为其规范主张获得更大的可接受性，但这种可接受性之获得必须考虑到理性论证的原则。
法教义学在解释现行法时，应当具备理性的说服力(rational uberzeugungskraft)。“在合意理论看来，法学的真理要求，不再去说明那个在认识论上有疑问的观念：只存在一个预设的惟一正确的决定，而是表达出要有令人信服的证立之要求。合意理论把注意力转向作为论证性学科的法学之特点：法学之理性在于它的论证之理性，或具体说，在于依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性。于是，法学的科学理论遂汇入法律论证理论之河。”另一方面，以论证为旨趣的法教义学知识也应摆脱传统法教义学观念的约束。如台湾学者王立达所论：“基于前揭法学研究中之定位，法释义学未来实应挥别概念法学的扭影，不再自限于法律效力之偏狭面向，并且明白承认法效力与法规范论述的多样性，致力于发展足以统会道德的(moralishe)、伦理的(ethische)、政治八政策的(politische)、实用的(pragmatische)等多层面规范论述的研究架构。”
总之，在当今哲学社会思想背景下，人们对法教义学的理解已经发生了一些变化。尤其是，在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中，法教义学之作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化，而具有了开放性、实践性，并因此不断趋近于现实社会生活。然而，法教义学在法学知识体系中究竟居于何种地位，其与法理学、法哲学等又是何种关系，以下将对此予以探讨。
三、法教义学之界定及其在法学知识体系中的地位
康德关于教义学的说法是：纯粹理性依照已定好的方式推展，而不对纯粹理性的能力本身进行批判。在康德春来，法教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”。教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。法教义学不问法究竟是什么?法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。法教义学的重要一点即在于：它只在体系内批判现行法，而并不探讨现行法体系(如民法体系)的有效性与否的问题。学者Creifelds亦认为法教义学“指的是关于有效法律的理论”。它并非关于理念或经验的学说，而是不脱离实证法研究的一个理论领域。因而也对法律实务有直接影响。舒国滢以为，“法教义学，又称为教义学法学，是研究某一特定法律体系或子体系(法律语句命题系统)的实在法理论。或者说，它是一门法律概念和法律制度的自成体系的基础学问，一门以科学的趣味来构建的法律学问。”台湾学者王立达认为对法教义学的定义虽然缺乏统一的见解，但一般认为“系指针对特定之法领域，依照现行有效的法律规范与个案裁判，阐明其规范内涵，并且整理归纳出原理原则，以方便法律适用、法律续造甚或法律改革的一种学问。”因此，我国台湾学者一般将诸如民法、刑法、行政法等部门法基础知识的取得与研究，归属于法教义学的范围。而将其跟法理学、法史学、法社会学等学科相并列。如吴从周即认为，法释义学(即法教义学——引注)一般指民法、刑法、宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法等具有成文法典与具体条文的个别学科——是研究有关现行实证法的规范意义之学科。它是以现有的法体系为真实作为前提，就“现有的状况”来进行思考。当然，“这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即使它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。”
阿尔尼奥认为，在一般用法上，“法学研究”指的是至少四种不同的科学行为。我们可以区分为历史法学、法社会学、比较法学和法教义学。其中至少两种是紧密相关的。区
别在于行为客体的不同：比较法学表述、分析和解释在他国中法律规范的效力，法教义学注重特定的法律序列。法社会学在法律的谱系中有特殊的位置。它不特别地注重法律规范效力的解释，相反，它关注法治社会中特定的规则性，例如关于人们的行为，或者法律规范的社会效果等。法社会学运用特殊的研究方法(经验的，数据分析等等)。这就意味着法教义学与法社会学之间有着明显的界分。从我们以上的分析中可以看到，法社会学与法教义学的区别是重点。法教义学是典型的解释性法学分支。它运用法社会学提供的事实，但是解释本身不是经验性的。
法教义学的研究至少涉及三个不同的向度(领域)，即描述一经验向度、逻辑一分析向度和规范一实践向度，而这三个向度又分属于法社会学、法律理论(Rechtstheorie)和法哲学的三个研究方向。“也许是因为法律教义学介于这三个向度之间而没有明确的边界，所以尽管德国的法学家经常在自己的论著中使用法律教义学的概念、方法和理论，但它至今尚未成为一门专业的法学课程。”
1.法教义学与法哲学、法理学
如德国刑法学家认为，除刑法史以外，与刑法教义学最有联系的要数法哲学(Rechtsphilosophie)。法哲学将刑法教义学从实证主义的统治中解放出来。其实，不仅在刑法学领域，而且在整个法学领域，法教义学跟法哲学之间都存在重要的区别和联系。传统上，德国法学上所称的法哲学或法律哲学，其研究的中心课题是：什么是正当的法?正义如何认识?故法哲学是探讨法律应该是什么而非实然法。法哲学致力于建立一种标准，根据该标准，教义学家们可以判断，现行法律规范是否与社会秩序的自然情况和社会伦理主导价值观相吻合，如何解释或者以何等方式进行变革。如上所论，法教义学乃着眼于实
在法或者特定的法律体系。可以说，法哲学与法教义学的区别在于研究对象的不同。法教义学所研究的是具体表现为部门法的实在法规范，而法哲学研究的是更为广泛的法本身。另外从研究方法上，传统上一般认为，法教义学所持的是一种价值中立的立场。如德国法学家埃塞尔认为，法教义学是一种价值中立的概念工作;他认为教义学的角色在于;“使个别领域上的正义的问题，在法律上可以操作”。不过在拉伦茨看来，埃塞尔所描绘的教义学形象，显然是以19世纪末及20世纪初对教义学工作的基本想法为准据。
而法哲学作为一种研究超越国家实在法的学问，往往需要进行价值批判。当然，法教义学并非全然毫无批判与反省，但这种批判与反省原则上是内于体系的。对此考夫曼指出：“在法律信条论的范围内这种态度是完全正常的，只有当它将超体系导向法律哲学之非信条论思考方式认为是不必要，‘纯理论’或甚至认为不科学且不理性的而拒绝时，法律信条论才会变得可疑。”可以说，当今人们对法教义学价值中立观念的看法已经发生了某种微秒的变化。如拉伦茨即认为法教义学中包含着评价性问题，因而在法适用领域中之价值导向思考之外，专门论及法教义学领域中的价值导向思想。
因此，有些台湾地区的学者针对学界在法释义学方面的研究较为昌盛，而对法理学或者法哲学较疏离与漠不关心这种现象指出：“如果一国之法律人普遍缺乏法理学层次之反省与思考，则该国之法文明长期而言必将沦为法律文字之不规律操弄”。
法教义学包含了如下相互关联的理论诉求：
(1)分析此个案，勾画各种可能性，展示对某一成文法的可能解释。
(2)由一般学说所提供的各种抽象原则(如合同法上的“充分”因果关系学说)下的法律的体系化。
(3)法理学随着各种规范性后果的所得到的发展，这些规范性后果如成文法解释的各种学说、法律内部体系的学说、法律渊源学说。
(4)道德哲学学说的发展，如“充分”因果关系学说背后的关于正义的哲学。
(5)法理学和道德哲学背后的基本哲学立场的阐明。
这些不同的诉求旨在达到一种连贯的整体。法教义学当中所描述的法律体系不仅应该内部连贯，而且应该跟道德哲学与政治哲学相协调。结果是，把法律描述为连贯的整体必然就是，从法律作为惯习或者制度而言，它是描述性的;从法律在道德哲学与政治哲学背景下而言，它是评价性的。
作为跟法教义学联系甚密的法律方法论，同样亦不仅仅是单纯的方法问题，而且跟法的本体论这一法哲学层面上的问题存在关联。如恩吉施所论：“制定法与法”的问题日益成为法律方法论的关键问题。但现在提出的问题是，在多大程度上能运用特殊的法律方法，一旦我们在这样做时，在多大程度上陷入法哲学问题领域。同样在讨论论点学时，恩吉施认为“已到了‘法律的’思维必须寻求联通法哲学的地步。所有对论点学感兴趣的作者们，当他们已经不认为纯诠释学的工作程序如解释，类比，反向论证作为‘论点’时……都强调，这关涉到正义，公道，合目的性，理性，‘共同意识’，道德律法，‘事情的本质’，可能还有政治的意识形态，它们充斥着论点学论证的武器库”。
与法哲学相近的还有“法理学”一词。众所周知，“法理学”原系日本学者穗积陈重创始之用语，实际上跟“法哲学”一词相当。国内学者一般也将二者作等同观。鉴于国内和台湾学者往往将法哲学跟法理学相等同，所以下文关于法理学与法教义学之关系的探讨，大体上相当于如上法哲学与法教义学关系的延伸。“在法释义学与法理学的关联上，一般认为法理学系以法释义学为研究对象的后设理论(Meta-theorie der Rechtsdogmatik)。它研究的对象是法释义学的方法，或者说法理学的思考是一种对法释义学的后设思考(Meta-dogmatisches Denken)。”在此Meta也可译为“形而上”，实即跳到法教义学之外的另外一个层次。因此考夫曼认为，不同于教义学，哲学必须采取超越体制的立场。“哲学与教义学不是‘多与少’、‘重要与不重要’，而是不同种类的关系，因此，不能以一方取代另一方。”针对长期以来台湾学界法理学与民法(教义)学分道扬镳、不相关切日愈严重的现象，吴从周认为，台湾民法第1条具有衔接民法教义学与法理学(法哲学)此二学科之接驳功能。法释义学与法理学没有谁较重要或较不重要的关系，也没有谁可以取代对方的问题。法理学当然不能取代法释义学(Rechtsdogmatik)，但是法教义学的先驱开拓，却绝少不了法理学意义与理论的内在支援。“此中的关键在于，法学负有透过法律体制之运作，将社群中基本价值理念与该社会真实动态结构辩证开展之使命。”为了不至于法教义学沦为概念法学那样，以抽象僵硬的概念体系毫无批判反思的服务于实在法的秩序，应当引入具有价值导向的思考。“为合理规范新的法律问题，适应社会需要及实践正义，须经常反省、修正或突破既有概念体系，使法释义学有助于在实践理性与道德领域里，从事法之发现。”学者黄建辉也谈到：“……目前的法教义学乃至实务操作上，均仍受价值导向思考的影响。”
2.法教义学和法理论(Richtstheorie)
法教义学跟法理论之间的关系如何?也是长期以来困惑德国法学家的一个问题。Richtstheorie这门特定的学科则源于70年代初以来德国学界围绕法哲学与法理论分合之辨析。从另一方面，“法理论”这一学科也并不是那么新，因为19世纪末、20世纪初“一般法的学说”(Allgemeine Rechtslehre)就跟今天所说的“法律理论”虽不完全是
一回事，但极为相似。不过，对于法理论与法哲学的区分，既便在德国学界也不很明确。在过去的30、40年间，法哲学中的一些特殊主题被分离出来，而被放到“法理论”中来讨论：如法律规范理论、法律论证理论、法律判决理论、以及法律方法论、法律语义学、法律诠释学、法律词序学、法律修辞学、纯粹法学、法律的科学理论、系统理论、分析法学理论、法律语言理论和立法理论等。可以说，法理论的讨论范围也是具体的法律秩序。这一点跟法教义学比较相似。如哈贝马斯所论：“像法理学(Rechtsdogmatik——此系误译，应为“法教义学”)一样，法律理论(即此处的“法理论”)也赋予法官的视角以特别地位。”而“法律理论区别于法理学的地方在于它要形成一个关于整个法律秩序的理论。除了司法专家的角色之外，它也把政治立法者、行政者和法律共同体成员(不仅作为公民而且作为当事人)的角色包括进来，因此将其他参与者的视角考虑在内。”
在德国法学家Dreier看来，“信条论处理的对象可以是个别规范、规范要素、规范复合体、规范的连系以及规范和事实之间的关系。”依Dreier的定义，我们可以将法教义学界定为狭义的法律规范科学(Rechtswissenschaft im engeren Sinn)。但这还有很大的局限性，尚有赖于一般法律理论的力量，法学才有进一步反省与批判实证法体系的能力。
另外，法教义学之不足还可以借助其他学科知识予以补充。如法律社会学家Rehbinder 认为社会科学引进法律信条论有三种途径，“将社会科学带进法律信条论的领域，无论就理论模式或社会事实态样而言，都是可能的。这种情形主要出现在三个地方：概括条款和
不确定法律概念的具体化、发现法律漏洞时的法律创造、以及目的论的解释。”传统上法律解释与法律适用的学问并非是法教义学可以垄断的。而法教义学只有跟其他社会科学进行对话与交流，才能以社会科学的观察和理解来促进法学知识的完善。
3.法教义学与法律解释学
仅就法教义学跟法律解释学而言，二者存在若干一致或者相似的地方。首先，法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或者重合。所谓独断的法律解释学，在法学上，往往亦被称为“法律教义学”。相应地，经常被视为与“实证民法学”同义的“民法解释学”，其实也即是独断解释学意义上的“民法教义学”。这恐怕也是人们往往将它们等同观之的重要理由(另外这两个用语本身即词义相近)。其次，从研究对象看，二者也存在相似之处，即它们均甚注重对某国某时期法律体系(实在法)的研究。最后，从研究方法上，跟其他社会科学不同，二者都不是把法作为社会现象进行客观的考察，而是把法作为维持现实社会生活秩序的规范进行研究，均力求使法律规范能够得到公正恰当的适用。因而法教义学和法律解释学都具有鲜明的实用科学和技术科学之特征，具有突出的实践性品格。当然，二者同样也不能离开法史学、法社会学、心理学以及其他社会科学研究成果的辅助。
另一方面，法教义学和法律解释学毕竟不同，切不可将其简单等同。在西方法学上，法律解释学历史悠久，以致有人将狭义上的法学看作就是法律解释学。“……几乎有2000年历史的法学只是处于所谓法解释学的史前阶段，真正意义上的法解释学直到近代才开始形成。”法律解释学在发展过程中先后受到自然法学、概念法学等法学流派的影响。相比之下，在发展过程中，法教义学似乎是个地域文化色彩更为浓厚的一种学问，这尤其适合
于以德国为主的欧陆法系国家。而且跟法律解释学相比，法教义学其实并非一门学科，亦非一门专业的法学课程。从研究对象看，跟法律解释学相比，法教义学似更侧重以实在法为对象。如台湾学者王立达所论：“目前可见之法释义学理论论述，其思想源头、推论前提与价值判断标准，事实上未必仅限于现行实证法规定一端。然而迄今法释义学对于实证法规范以外的价值思维来源，其重视程度仍旧不足。”可见，由于传统思维方式的影响，人们在法教义学对象问题上的看法一时很难改变。但是，基于上述当今法教义学在研究对象上的某种变化，以及关于法教义学研究取向(approach)和研究方法(research method)的区分，王立达进一步从方法论的高度重新对法教义学进行了反省。尤其是随着法律论证理论的兴起和发展，法教义学的知识属性和学科定位也在发生某种变化(如上文所论)。同样，20世纪后半期以来随着哲学解释学的本体论转向，法律解释学亦发生了一些变化。可以说在新的时代背景下，法教义学跟法律解释学二者本身均在经历重要的变化。这也使得其关系变得更为密切，二者共同致力于具有实践理性品格的法学知识。
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内容提要：法教义学在中国面临着巨大争议。这种争议一方面源于对法教义学的刻板理解，另一方面源于法教义学面临复杂社会现实时所表现出的踯躅不前。对此，需要从法律系统功能入手，对法教义学所起到的功能进行观察，进而从方法论角度反思法教义学在封闭性与开放性之间所对应的方法应用。功能具有两个层面，一个是全社会意义上法律系统的功能，另一个是法律系统为实现社会目标而具有的功效。法律系统为实现其“稳定化规范预期”的功能，需同时实现冗余性和变异性，保证其独立运行的同时，还能实现与社会的相适性，在封闭性的基础上实现其开放性。冗余性和变异性分别对应着不同的方法体系，只有在功能定位的视野下，才能将具有异质性的方法体系融合到一起，统合在法教义学的框架之内。 关键词：功能取向法教义学调控社会冗余性变异性/多样性 法教义学目前在中国引起了巨大争议，不仅在名称上，更在于方法论层面。支持者与反对者分列两大阵营，泾渭分明，对法教义学的评价褒贬不一。近年来，已有学者开始尝试进行一种沟通式的方法论尝试。一方面，法教义学阵营的学者开始反思法教义学的开放性，以及法教义学自身的局限性；另一方面，社科法学等反对论者也开始承认法教义学的作用以及二者的互补性。有不少学者都提到了法律论证的内部证成和外部证成应该并存，并将逻辑涵摄和后果考量作为法律论证的“二阶构造”。这种观念在今天中国法学的方法讨论中并不少见，但须知这二者之间其实存在某种紧张关系，很难简单地将之融合到一起。如何获得“两全法”，就需“知其所以然”，方能找到二者的共处之道，找到各自的界限和互补方式。这需要将法教义学置于整个社会背景当中，呼应法律系统所承担的功能，探讨法教义学的具体开展。庞德曾提出“什么才是特定时空条件下与法律秩序的目的最相适应的”这一问题。在他看来，“社会学法学家如今都主张建立一种统一的社会科学，并且认为法律科学不可能是‘与世隔绝’、孤芳自赏、自给自足的。他们主张，法律秩序是社会控制的一个方面，并且只有将法律秩序放在社会现象的大环境下考察，我们才能理解它。”
法教义学：概念、特征及其功能 内容摘要：法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。它研究以规范现象之身份而出现的法，因对现行法秩序的合理性保持确信，故而总是以一国现行实在法秩序为工作的基础及界限，并在此背景下开展体系化与解释的工作。在实践方面，它坚持认知主义的立场，主张现实问题的有解性，以实现更多具体细节上的正义为目标。对我国而言，法教义学在体系化和维护法的安定性、减轻负担与制约恣意、解答具体法律问题和促进法治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体等方面的功能应受重视。 关键词：法教义学现行实在法秩序体系化解释 在众多以法现象为研究对象的学问中，最能彰显法学家知识与能力之真正力量的部分，当属法教义学。 一、概念的源流
法律问题自身的独特性要求特别的“答案”，而此“答案”只有通过特定的研究立场与方法才能获得。此特定的研究立场与方法便是传统法学，即法教义学的立场与方法。而要准确了解法教义学的独特性，则需要首先对此概念的源流作一番简要的回溯。 （一）神学中的教义学 中世纪著名神学家欧克塞尔的威廉曾较为直观地强调了教义对于基督教信仰以及神学的重要性。他认为，教义是神学的起点，也是神学的界限，脱出教义框架的神学就不再具有神学的身份了。可以说，教义成了神学的心脏，神学正是通过解释把教义的精神血液传达给丰富的信仰生活。这种连接教义与信仰生活的神学就是“教义神学”。 在基督教神学中，教义学具有如下三项特征：1.其拥有一些未经批判即被确信认为真的“教义”；2.以此教义作为研究的基础和界限；3.较为重视通过解释教义的方式应对实践问题。 （二）法教义学的历史及其定义 在沉睡在古罗马的废墟中五个多世纪之后，《查士丁尼国法大全》重现人间。这一事件对于当时欧洲的意义是如此的重大，以至于现代人可能会对欧洲人强烈的反应——他们把这部法律原典奉为圭臬——
第29卷第3期湖北广播电视大学学报V ol.29, No.3 2009年3月 Journal of HuBei TV University March. 2009, 081～082 对埃利希一个法社会学命题的分析 贾春生 （辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036） [内容提要] “法律的发展重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”这一命题的基础就是把法律与秩序等同，这就忽视了法的自我衍生功能而认为国家法的无用。在把这一命题与马克思主义法学一个命题的比较后作者认为法律制度是法律发展的关键，尽管这个结论也是现象性的。 [关键词] “活法”；法律制度；“无限倒退” [中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1008-7427（2009）03-0081-02 一、埃利希一个法社会学命题的内涵 埃利希在《法律社会学基本原理》一书中，提出一命题：法律的发展重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身[1]。埃利希以这个命题来作为其对《法律社会学基本原理》的高度概括，它的特点就是认为法律发展的重心在于社会本身，社会本身蕴含了实际支配社会生活的“活法”，“活法”是法律条文的丰富来源。对待埃利希命题的理解，需要在埃利希所要达到的目的这一前提下来看待。正如埃里希对利益法学所进行批判时所说“正确地对待‘利益情况’以认识法律的目的为前提，因为不顾及法律的目的，也许能决定何种利益实际上被涉及到，但其实并不能决定何种利益应被优先照顾。”[2]同样，如果离开埃里希所要达到的目的，确实也可以知晓这一命题的内涵，但也许不会了解埃利希所优先强调的为何物。 埃利希的命题的提出有两个目的，一方面，为了反对概念法学的“成文法规是法的唯一法源”的观点，埃利希提出了这一命题。以这一命题为基础，来建构“一种新的社会法律观，一方面提倡法官的创造性作用，另一方面特别重视社会事实在法源中的作用”[3]。另一方面表达对传统法律概念的反对，即法律是以国家支持的强制性秩序。他认为这就包含了四个因素“有三个并不是法律的必要因素，因而需要排除在法律概念外。第一，由国家创造；第二，法院判决根据；第三，它是判决而来的法律强制力的根据；只有第四个因素是他学说的出发点，即法律是一种秩序化”[4]。 埃里希就是以此进行推演，即把法律和秩序等同。“如果我们不再把秩序作为人类可以建构的产物，我们的视野就会开阔，秩序的形成绝不是一套深思熟虑的而制定出来的规则体系单独作用的结果”[5]。而人类社会秩序的形成很明显是先于法律，所以作为人类内在秩序的“活法”也就因此同样先于法律存在；先于法律存在的“活法”在法律未出现时调整着人类社会；同样在，有了法律之后，“活法”在人们的社会生活中仍然实际发挥作用。 由此可以看到埃里希的这一命题，一方面所着重强调的是国家制定、执行的法是法中很小的一部分。所以，立法、司法的发展因其国家性也就不是法发展的重心；而法学又是以国家法为对象，所以法学的发展也同样不是法发展的重心。另一方面埃里希所着重强调的是，国家制定、执行的法并不起多大作用，真正起作用的是“活法”，而“活法”是“人类社会的内在秩序”。埃里希认为在法律所涵盖的领域，并不存在多少要由律师来解决的纠纷。人们更多关注的是反社会的情形及如何解决这些情形的规则。这些规则就是“活法”。“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序与人们的日常生活中。对于法官来说，不仅仅要理解成文法，更重要的是理解“活法”。这就要求法官在制定法未涵盖的范围内，运用“自由判决”的方法，发现法律适用法律。既然“活法”是最基本的法的形式，同时这种最基本的法的形式又是一种社会秩序，存在于社会当中，以此来看，法发展的重心在于社会本身也就是不言而喻了。 二、埃利希命题与马克思主义法学一个命题的比较 埃里希的命题指出了法律发展的重心在于社会本身，而非立法、司法与法学。这种把法律为何发展及发展动力的答案求助于社会的观点并不是思想史上的第一次。自18世纪以来，诸多的西方法律学者均把法放置于法于社会的关系中来进行研究。如孟德斯鸠强调并致力于探讨地理、气候对法律制度的影响；历史法学派的法学家在法律的研究中也在从“民族精神”、“法的观念”的社会土壤中去发现法的内涵。马克思主义的创始人也认为法的发展与社会之间存在着依赖关系。有的人也正是从此点出发认为埃里希的命题是对马克思主义关于“法对社会依赖性”观点的发展，如有人认为“他对社会性以及社会的依赖关系的论述，则进一步发展了卡尔·马克思的学说” [6]。马克思主义法学基本题是一定经济基础决定一定法的内容，一定经济基础的发展决定了一定法的发展。马克思主义法学的这个命题与埃利希的命题有所差别但也有所共同之处。因为经济是一个社会的基础，所以本节通过对法与经济基础的关系的阐述，来发现这两个命题在法的发展与社会的关系上的异同。 （一）相同点 1．两个命题均认为法的发展对社会有依赖性。埃利希认为法的发展重心在于社会；马克思主义法学认为经济基础决定法的发展。 2．两个命题均认为法的内容来源于社会。埃利希认为，以国家法形式出现的法律条文仅是法中的一小部分，大量的法存在于社会生活中，是人类组织的“内在秩序”即“活法”。马克思主义法学认为法不是主观的产物而是一定客观经济规律的反映。 （二）不同点 1．两者在社会（经济基础）在法发展中的地位上存在差异。差异是非常明显的，即埃利希认为法律发展的重心在于社会；马克思主义法学认为法律的发展决定于社会（经济基础）。 [收稿日期]2009-01-01
基金项目:山东省社会科学规划研究青年项目(05CFJ 01)法教义学的观念及其演变 焦 宝 乾 (吉林大学法学院博士后研究人员、山东大学威海分校法学院副教授 吉林 长春 130012) 摘要:研究法律方法,就不能不对法教义学予以考察。在西方,尤其是在欧陆法学语境中,法教义学有着悠久的历史传统。不仅如此,法教义学还有着独特的内涵与意义,并为法学知识论奠定了重要基础。在当今思想背景下,人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化,尤其是在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中,法教义学作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化,从而更具有开放性与实践性。 关键词:解释学 法教义学 法学知识 法律方法 对于那些从事法学研究、法律教育以及法律实践的人们来说,什么才可以适当地被称作法学知识?这是个颇为尖锐并且容易引起争议的问题。法教义学乃是西方法学/一个十分可敬而且的确很有价值的人类知识领域0。1 不仅如此,在大多数法律院校的法学理论教育中,法教义学也是最主要的活动领域。从法教义学一语本身可以看出,在西方,尤其是在欧陆盛行的这一法学领域,它跟宗教(神学)分享着某种共同的内容。但是长期以来,法教义学一直被国内学术界所忽略和误解。有鉴于此,笔者拟对西方法教义学传统予以考察,对其观念演变进行研究。一、西方法教义学传统的回顾 颜厥安曾提出一个颇耐人寻味的问题:法学作为一种科学竟然还有法释义学(/法教义学0)在其中,不是非常奇怪吗?而在其他的社会科学领域中从未有任何释义学的存在,为何独独在法学中会有法释义学呢?o这恐怕与法学的一种重要性质(规范性)有关,或者说,与法学作为一种规范科学有关。与神学教义学一样,法教义学在最初基本上是信仰的、规定的,与科学追求客观理性有相当的不同。/神学和法教义学两者都不以认识绝对的真理为目标,毋宁想建构一种依据(神启、传统或法律命令而来之)权威要求服从的理论建筑。0? 回顾西方的法教义学传统,就不能不提到两个重要因素:(1)宗教。西方法的观念与文化在很大程度上受宗教的强烈影响。如美国法学家伯尔曼所言:/所有西方国家以及所有处在西方国家影响之下的非西方国家的法律制度都是宗教态度与设想的一种世俗遗留。0?(2)解释学。法教义学在发展的过程中与解释学始终有着极为密切的关联。在历史上,解释学构成法教义学的重要内容。对法律的解释也是法教义学的一项主要功能。因此,法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。 从历史上看,法律的权威并不是建立在人们对它的理性研究的态度之上的,而是借助于政治上的强者。因此,传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上,而鲜有批判精神。一如对# 88#
述评：迪尔凯姆《社会学方法的准则》 摘要：社会学要成为一门科学，就必须具有自己的独特的研究对象及方法。迪尔凯姆把社会事实作为社会学的研究对象，并提出了一系列研究社会事实的方法、准则及检验标准。他认为社会学像自然科学一样，其研究对象是可以实证的，从而为实证研究提供了很好的理论参考。本文通过描述迪尔凯姆实证研究方法的准则，并对其进行了简要的总结，已达到深入学习的目的。 关键词：社会学方法社会事实方法的准则 一、迪尔凯姆提出社会学方法的背景 社会学是在十九世纪中后期由孔德在实证哲学的基础上提出来的。他试图使用一种物理学的方法来统一所有的人文学科——包括历史、心理和经济学，从而建立经得起科学规则考验的学科。他的社会学既无明确社会学的研究对象，又无专门的社会学研究方法。继孔德之后，著名的社会学家斯宾塞试图明确社会学的内容，提出了一系列开展社会学研究的问题，但也没有涉及方法问题。 而对于一门科学能否独立存在，关键取决于它是否涉及到某种独特的“客观现实”，是否拥有独立的研究对象。在《社会学方法的准则》这本论述社会学方法的著作中，迪尔凯姆意在说明把社会事实作为社会学研究的独特对象，以区别于其它的学科，以及它所使用的特别方法，从而使社会学变成一门科学成为可能。 二、《社会学方法的准则》的主要内容 （一）、社会学的研究对象——社会事实 迪尔凯姆提出，应把社会事实作为社会学的研究对象，而社会事实是什么呢？在此，应对社会事实下一个定义：“一切行为方式，不论它是固定的还是不固定的，凡是能从外部给予个人以约束的，或者换一句话说，普遍存在于该社会各处并具有其固有存在的，不管其在个人身上的表现如何，都叫做社会事实”。[1]也
法律的底色以《今日说法》案例所作的法社会学分析 电视文化导论结课作业 标题：浅议《今日说法》学专业：水利水电工程 班级：12级水工2班 姓名: 洪海峰 学号:120xx228 河海大学水利水电学院 浅议《今日说法》 引言：电视对我们这代人来说应该是最熟悉的，在选择写什么时我纠结了许久，我既想写现在比较火的电视节目如跑男，爸爸去哪儿之类，也想写我比较喜欢的一些经典电视栏目如《百家讲坛》，《人与自然》，但是这些节目我都是一时偏爱，只有《今日说法》一直未弃，所以我最终还是决定写《今日说法》，尤其是近期又听到有学生被传销组织拐带，虽然被救，但作为大学生，我觉得在我们即将步入社会的时候，除了必要的专业知识，我们还应该学会保护自己，而法律正是保护我们的一项重要武器，借助《今日说法》我们可以学到很多法律常识。 特点：我从小到大也看过很多期《今日说法》，尤其是中学的时候几乎天天看，那时还没有午睡的习惯，而中午也没有什么电视剧之类，刚开始只是打发时间后来就喜欢上了这个节目，我归纳了下我看《今日说法》给我的最大特点： 一:标题引人入胜
所谓“文以简为能，不以繁为巧”，《今日说法》的标题非常吸引人，我上网查了下一些经典标题，按字数归纳可以有四字标题：婆媳之争；失踪之谜；桃子事件。五字标题：车牌“绑架”案；幼儿园谜案；追踪逃逸案。六字标题：网吧里的悲剧；看不见的战线；泥石流的背后等，节目标题制作者在长度上把握短小精悍的标准，却在内涵上赋予其深远的意味，将对节目阐发的主旨以及对节目主讲案件的态度、观点融入其中，引人深思。例如：美酒成祸那一期用“美酒”与“祸”构成因果关系；赌徒末路那一期则简洁明了地揭示出赌海无涯，回头是岸的道理。 新闻传播中，标题制作者往往将焦点信息放置在焦点位置，达到有效传播主题信息的功效。而《今日说法》的标题制作者更是十分娴熟地将这一功能运用到了标题的制作中。主要表现为精选每日话题的关键词，进行恰当的组构，突显出每期节目的话题焦点，引人瞩目和深入思考。做到了组构精当，突显焦点。具体表现为两类：一，突显事件发生的地点信息如网吧里的悲剧、美容店引出的恩怨、幼儿园谜案。二，突显事件的关键人、物如实习生的遭遇、尴尬慑像头、楼顶的羊群。哭泣的金钱松、疯狂的六合彩、岳飞夫人像失窃之谜。 标题还有一个很大的特点的：内容质朴平实，品味不凡。法制节目往往涉及暴力、凶杀、色情等等因素，但决不能利用这些吸引受众的眼球，以达到提高节目收视率的目的。《今日说法》在这方面做得高雅大气，从标题可见一斑。综观各个节目标题，涉及到人民生活的方方面面，案件涉及内容有：家庭纠纷、消费问题、青少年犯罪等等；
货拉拉案件的刑法教义学分析 根据官方公布的案件事实，依据刑法教义学进行初浅分析。这种分析不受朴素的情绪影响，结论可能不符合某些民众的朴素情绪，所以这篇案例分析的预设读者是法学圈内的同行。 案件分析的体系性顺序和步骤是，先看客观要件，再看主观要件。审查客观要件时，先审查作为犯，再审查不作为犯。 一、客观要件 （一）作为的角度 第一，案件事实表明，司机周某未实施将被害人车某强力推下车的行为。 第二，司机未实施强奸、强制猥亵、绑架、非法拘禁等作为类型的危害行为。 （1）司机的偏航行为不能被视为危害行为，因为运费是一口价，司机偏航行为只是为了节省时间，不是为了多要运费。 （2）被害人车某因为司机偏航，要求其停车，司机未予理睬，未答应停车。这种未答应停车也不能被视为非法拘禁行为，因为司机只是想尽快赶路，没有非法拘禁的意图。 （3）实务中有过这样的案件：甲在行驶中的车上强奸乙女，或绑架乙，乙为了逃命而跳车，导致身亡。由于被害人的这种举动（介入因素）在这种情景下并不异常，因此死亡结果应归属于甲先前的危害行为（作为）。 综上，本案中，由于司机未实施作为性质的危害行为，故死亡结
果不能归属于司机的作为性质的行为。那么，死亡结果在此只能视为被害人自陷风险导致的，也即自己创设危险，支配危险，危险现实化为死亡结果。 由于客观构成要件不具备，因此不需要进入主观阶层进行分析。 不过，这只是作为犯的角度分析。接下来分析不作为犯的角度。 （二）不作为的角度 不作为犯的成立条件是：负有作为义务——具有履行义务的能力和条件——不履行导致结果发生——主观上对结果具有故意或者过失。 1.作为义务。 根据实质的二分说，作为义务包括：对危险源的监管义务和对法益对象的保护义务。 （1）对危险源的监管义务 第一，对危险物的监管义务。司机不存在这项义务。 第二，对他人危险行为的监管义务。车某实施了危险行为，但是，车某不是司机的小孩或被监护人，司机对车某不存在监管、监护关系，因此也不存在监管义务。 第三，自己的先行行为产生危险导致作为义务。司机的先行行为仅仅是偏航，没有对车某制造危险，因此不产生作为义务。 （2）对法益对象的保护义务 对法益对象的包括义务包括两种：第一，特定关系。第二，特定领域。
法教义学基本问题初探 一、关于“法教义学”语义和译名的解析 在德语中，法教义学这个术语出现的频率很高，人们经常使用它，但却很少对它进行解释。而且这个词也很容易引发人的情感因素。一提起它，许多人会认为它就是保守的老一套，是教条主义。德国法学家魏德士说：“它似乎是法学家用来抵制某些新观点和价值观的工具，这些新观点和价值观向现行法律规范提出了质疑并希望进行修改。”因此在有些情形下，法教义学往往被作为是一个对狭义法学的贬义词，常常用于指不加反省、盲目信赖现行有效法律的一种学问态度。教义学的词根是dogma。《元照英美法词典》对dogma 的解释是：(1)教理;教义;教条;信条。在罗马法中，偶尔用以描述元老院的决议或命令。 (2)独断之见。还有对dogma的解释是：指阐释圣经及其启示所应严守的规则。德语Dogma 源于希腊文dogma，从dokeimoi(“有道理”或“言之成理”)而来，dogma意指定理、原理或原则，后来引申为教义或信条。《牛津哲学词典》对dogma的解释是：一般指的是毫无疑问所持有的一种观念，具有无需辩护的确定性。在基督教会，指的是由教会所界定的，通过神示予以沟通的观念。Dogma这个词在希腊语中具有多种含义，例如“确定的观点”、“支配”、“具有约束力的理论规则”的意思。这个概念首先在哲学中使用，然后在(基督教)神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受(Akzeptanz)来排除怀疑。 相应地，Dogmatik就是讨论原理原则或教义信条的理论学说。教义学的思考方式最初即源于神学，原本是基督教会关于其信仰原则的研究。正是由于对圣经的解释在历史发展过程中义出多门、分歧不一，因此主流统治的教会机构，为了使信仰不至“走调”，就
法社会学的特点 法社会学研究的特点如下： 法社会学的研究对象是静态与动态的结合——法社会学研究的对象是社会因素对法律运行过程的影响。如社会因素对于立法的影响，对司法的影响，对手法行为的影响。 法社会学的研究方法是定性与定量的结合。（参考定量方法的说明） 法社会学在我国具有一定的继受性质（参考我那个三大法学派内容）近三十年来，在法社会学的研究方法上呈现出融合、复杂的态势。多种不同层次、不同形式的方法在研究同一主题时共存，即打破传统社会学和法社会学的宏观与微观割裂、静态与动态分离的研究范式，出现了以问题为结点的宏观与微观的穿梭、静态与动态的结合，理论与方法的边界在研究主题上也逐渐模糊，出现一种融合趋势 法社会学研究的意义 1法社会学通过定性与定量研究实现法学理论与方法的融合 法律社会学由于法律现象的特殊性，迄今为止更多的还是倚重方法论层面和定性研究方法中的方法，但是法社会学一直在引入一些定量的研究方法，也是强调理论与方法的结合。一方面法社会学仍然重视定性研究，因为法社会学对法律现象的研究是置于社会母体之中，是在与社会的关系之中去研究的，这种关系研究就须采用与此相对应的方法如结构主义、功能主义、互动论、交换理论、冲突论、系统论等等，而关系研究本身是一种动态研究，主要需采用定性的研究方法。而法社会学同时又通过量化研究去回答了各种社会因素如何对法的实施过程和结果发生影响的问题，布莱克《法律的运行行为》就是这样的代表作。 2法社会学通过中立的价值立场达成法学研究宏观与微观的穿梭 在法社会学领域，研究需要通过各种微观的数据采集与分析来达成宏观的结论，但是同时，法社会学这种宏观结论的达成是通过微观统计中的不预设价值立场的中立的客观的分析实现的。这种宏观与微观的穿梭首先表现在福柯的《规训与惩罚》中，他一直在探索现代社会中渐增的规训力量的着落点，最终落在现实生活中微观层面的无数的局部环境上，如各种规训场合如监狱，各种常态化的惩罚方式从而建构起他的权力的微观物理学，这种微观场景下获得的价值中立的各种数据与思考最终都成为他的大理论的基石。 3法社会学通过研究对象的预设实现法学研究静态与动态的统一 法社会学研究的对象往往是行动中的法，法社会学既要研究相对静态的法律秩序，也关注于法运行状态的历史性的，流动性的全过程，从很大程度上，它不仅关注制度本身。强调从静态的、平面的事实与现象描述向主体间性的、关系的这种事实与动态过程描述与揭示转变。法社会学也因此实现法学研究静态与动态的统一 缺点 首先是法社会学研究的共有缺陷，第一，法社会学研究的只是利益，制度只是手段，这让法社会的研究预设了价值中立的立场，但是在很大程度上就忽视了制度正义的问题，也不利于法律信仰之塑就。第二，纯粹的法社会学只重视定量分析而不重视定性研究，这导致了很多问题，一方面，定量研究的样本科学性始终存疑，另一方面，即使样本正确，但也很容易
近年来，“法教义学”作为一种法学研究立场，在与其他研究立场的竞争与辩论中已经渐渐被国内学界所认可。法教义学主要是从欧陆，尤其是德国法律文化传统中成长起来的，但是它的影响力却远远超出了德国而波及了许多其他国家，包括中国。为什么这种发源于独特文化背景的法学研究方式会产生那么大的影响力？这肯定不完全是因为历史的偶然，而一定有其理论逻辑上的理由。目前，国内学界的研究要么围绕某个部门法教义学的基本问题展开，要么就法教义学本身的一般主题或特定主题展开，而极少关注法教义学的内在机理及其对于国家治理的意义。本文尝试从法教义学与法治之间的联系中来探寻法教义学在这方面的意义。如果说法治代表着人类普遍的政治理想，也是值得追求的国家治理模式的话，那么诞生于18、19世纪之交的法教义学一定暗合了这种理想与模式的内在主张，因而它才能够为法律人所接纳，并在各国法治建设的进程中据有自己独特的地位。 由此，本文的核心问题在于：法教义学与法治之间的联系如何可能，或者说法教义学在何种意义上有助于法治？鉴于法教义学和法治这两个概念本身的复杂性，对于前者，本文将通过简要的观念史梳理，提炼出历史的“常量”；对于后者，则满足于发掘其最低限度的含义。如果能证明法教义学常量与最低限度的法治概念之间存在必然联系，那么法教义学与任意类型法治观念之间的联系都将得到证成。以下将先梳理法教义学的基本内涵，接着在阐明最低限度之法治概念的基础上，从价值目标与制度目标两方面说明法教义学对于法治，包括中国法治的意义，最后勾勒出中国法教义学体系形成路径的轮廓。 1什么是法教义学 （一）简要的观念史梳理 德语Dogma（教义）一词来自古希腊文δóγμα。在希腊语中，“教义”一词具有多种含义，如“固定的想法”“指示”“有拘束力的原理”等。城邦的法律也是教义的一种，即民众集会所采纳的教义，或者被称为“民众的政治教义”“城邦的教义”“明智之众人的教义”“群体或有威望之人的政治教义”。古罗马时期的《学说汇纂》继受了这种观念。罗马法复兴运动时期，“教义”的绝对正确性和“受权威的拘束”的思想被一再强调。注释法学将罗马法视为绝对正确的法以及成文的理性，它开创了第一个“权威学说体系”的先声，也构成了今日欧洲法教义学的先驱。始于16世纪初的人文主义法学，致力于“对罗马法素材的重新系统整理”，相信法律应当能像其他科学一样，通过从一般到特殊的逻辑推理形式来加以表达。这一时期，“教义”被用来指称一种“根本的确信”，它阐述的是一项在教学领域中被认为具有拘束力的或有效的基本知识，而教义学就被认为是关于这些教义的学说。教义学观念与公理化体系思想紧密关联，成为理性自然法时代的最大特征。法学家们摒弃了古代实在法文本的权威，在“人类共同生活的法则”中找到了新的基本真理，这些真理可以通过“只由公理确定的理性运用来认识”。随之，传统的注重权威论题的教义学，逐渐转向一种封闭的逻辑体系的教义学。“莱布尼茨-沃尔夫体系”的形成，就是这一特征的集中体现，它为法教义学的体系化提供了重要的方法论基础。随着18世纪末19世纪初法典化运动的开展，启蒙时代自然法的理性预设得以实现，“实在法”成为法学关注的核心，以何种体系建构和解释实在法重新成为问题。在德国，许多法学家开始了所谓的“历史性反省”。在这种背景下，历史法学将“教义学”这一概念正式引入法学之中，并使得这一术语日益流行。在法教义学的本体论层面，历史法学第一次清晰地将“法教义”与“法律”区分开来。法律是法教义学的质料，而法教义学是对实在法的阐释，但在内容上并不限于实在法本身所包含的东西。法律是规定性的，具有拘束力；法教义学是描述性的，不具有拘束力。同时，历史法学将“历史的”与“教义的”作为对立概念来使用。法史学被认为是“科学的”和“优雅的”，与此相对，法教义学只是一种“手艺式的法学”。正是历史研究才使得法学成为科学，而统一的法教义学需要借助于历史科学才能建立。在法教义学的方法论层面，
刑诉法研习中法教义学之提倡 --以《相对合理主义》为切入 吉冠浩 【内容提要】《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。面对诸如刑事和解这类"中国问题"，"相对合理主义"在理论合理性与实践合理性上都是缺乏足够的解释力的，是一种不尽合理的方法论。而"两重结构理论"注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观，体现了从经验到理论的方法论，在刑诉法学界具有较大影响。伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷，以建立在从经验到理论的方法论之上的法教义学来实现刑事诉讼知识创新是值得提倡的。 【关键词】相对合理主义两重结构理论从经验到理论法教义学知识创新 一、问题的提出 面对"什么是你的贡献"这一问题，龙宗智教授用《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。该书作者的学术背景为"跳跃于理论与实践之间"：既到法学院探讨法理合理性，又回司法实践部门去印证实践合理性。当然，这种"跳跃"在给作者带来研究上独特优势的同时，亦为其带来几丝忧愁：知识分子的批判立场与实务工作者的"实事求是"之间的矛盾。这一矛盾应该如何消解呢？笔者认为，其中关键在于法学研究方法之问题，换言之，关键在于明确究竟什么是刑事诉讼知识创新的逻辑起点？诸如刑事和解这类"中国问题"，我们究竟应该运用何种方法对其加以解读？ 二、相对合理主义：一种不尽合理的方法论 发现理想与现实间的距离后，作者基于如下判断："中国的司法改革，总体上看只能采取大系统的方法，即司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的......即不求最好，只求较好"，⑴旨在调和"拿来主义"与"本土资源论"的张力，提出了"相对合理主义"：在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。⑵ 龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为"公理化思想"，即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则，承认具有公理性及普适性的基本准则。⑶但是，作者基于以下两点经验证据：（1）文化多元以及法律文化的多元性，还是一种不可抹杀、不能忽视的现实；（2）作为基本准则，应当是一个具有包容性的、且有一定弹性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，只要不背离和脱离其基本的质的规定性，在化为具体规则和规范时，可能采取不同的样式。进而得出结论："公理化思想"强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性，普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。 ⑷其中，第一点经验证据倾向于吉尔茨的观点，即"法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象联系在一起"。⑸当有的学者提出"什么是你的贡献"这一命题的时候，
法律的底色--以《今日说法》案例所作的法社会学分析 篇一：《今日说法观后感》 电视文化导论结课作业 标题：浅议《今日说法》学专业：水利水电工程 班级：12级水工2班 姓名: 洪海峰 学号:1202010228 河海大学水利水电学院 浅议《今日说法》 引言：电视对我们这代人来说应该是最熟悉的，在选择写什么时我纠结了许久，我既想写现在比较火的电视节目如跑男，爸爸去哪儿之类，也想写我比较喜欢的一些经典电视栏目如《百家讲坛》，《人与自然》，但是这些节目我都是一时偏爱，只有《今日说法》一直未弃，所以我最终还是决定写《今日说法》，尤其是近期又听到有学生被传销组织拐带，虽然被救，但作为大学生，我觉得在我们即将步入社会的时候，除了必要的专业知识，我们还应该学会保护自己，而法律正是保护我们的一项重要武器，借助《今日说法》我们可以学到很多法律常识。 简介：《今日说法》诞生于1999年1月2日，那时的我还在上幼儿园，算起来至今已有16年，虽然中间有停过（我一直以为一天都未断，上网查了下才知道有停播），但总体来说一直都在，每天中午12点35分，中国中央电视台准时播放，已经成为家喻户晓的品牌栏目。栏目秉持“点滴记录中国法治进程”的理念，以“重在普法，监督执法，促进立法、服务百姓”为宗旨，全力打造“中国人的法律午餐”。栏目收视排名长期稳居央视前列，影响力持续增强。 特点：我从小到大也看过很多期《今日说法》，尤其是中学的时候几乎天天看，那时还没有午睡的习惯，而中午也没有什么电视剧之类，刚开始只是打发时间后来就喜欢上了这个节目，我归纳了下我看《今日说法》给我的最大特点： 一:标题引人入胜 所谓“文以简为能，不以繁为巧”，《今日说法》的标题非常吸引人，我上网查了下一些经典标题，按字数归纳可以有四字标题：婆媳之争；失踪之谜；桃子事件。五字标题：车牌“绑架”案；幼儿园谜案；追踪逃逸案。六字标题：网吧里的悲剧；看不见的战线；泥石流的背后等，节目标题制作者在长度上把握短小精悍的标准，却在内涵上赋予其深远的意味，将对节目阐发的主旨以及对节目主讲案件的态度、观点融入其中，引人深思。例如：美酒成祸那一期用“美酒”与“祸”构成因果关系；赌徒末路那一期则简洁明了地揭示出赌海无涯，回头是岸的道理。 新闻传播中，标题制作者往往将焦点信息放置在焦点位置，达到有效传播主题信息的功效。而《今日说法》的标题制作者更是十分娴熟地将这一功能运用到了标题的制作中。主要表现为精选每日话题的关键词，进行恰当的组构，突显出每期节目的话题焦点，引人瞩目和深入思考。做到了组构精当，突显焦点。具体表现为两类：一，突显事件发生的地点信息如网吧里的悲剧、美容店引出的恩怨、幼儿园谜案。二，突显事件的关键人、物如实习生的
《刑法》第之一第2款的法教义学分析2017-06-30 作者：梁根林 法学 2015年07期 一、问题的提出与争议 2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》在《刑法》第133条之一第1款规定了危险驾驶罪的构成要件与法定刑，又于第2款规定：“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据上述规定，我国刑法学界与实务部门对“醉驾”型危险驾驶罪的构成要件判断以及罪与非罪的界限，特别是《刑法》第13条“但书”规定能否适用于危险驾驶罪与非罪的界定，进行了相对深入的讨论。2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2013]15号)，凝聚了学界与实务部门对于上述问题讨论过程中形成的基本共识。但是，比较而言，我国学界与实务部门对如何理解与适用《刑法》第133条之一第2款虽然有所探讨，却分歧严重，上述司法解释亦回避了这一重大问题。 张明楷教授在论及危险驾驶罪与交通肇事罪的关系时认为，危险驾驶罪的增加，使交通肇事罪的构造产生了变化，即由过去的作为过失结果犯的交通肇事罪，演变为作为过失结果犯或危险驾驶罪的结果加重犯。在论述交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重犯的理由时，张明楷教授指出：“危险驾驶罪虽然是故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，则应以交通肇事罪论处。此时，行为人对基本犯(危险驾驶罪)是故意，对加重结果为过失，从而成为结果加重犯。”①这一立论意味着交通肇事罪具有了双重规范属性，即其规范属性既可能是过失结果犯，也可能是危险驾驶罪的结果加重犯。在论及危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系时，张明楷教授认为，“只要危险驾驶行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，就属于一个行为同时触犯两个罪名，应认定为以危险方法危害公共安全罪。……并不是只有当危险驾驶行为造成了重大伤亡结果，且行为人对伤亡结果具有故意时，才能认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，以下三种危险驾驶行为，都成立以危险方法危害公共安全罪。(1)危险驾驶行为不仅具有与放火、爆炸等行为相当的具体的公共危险，而且造成了致人伤亡的实害结果，行为人对伤亡结果具有故意(此时属于故意的基本犯)。(2)危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意。例如，在高速公路上逆向追逐竞驶的，即使没有造成严重后果的，也应当适用《刑法》第一百一十四条(此时属于故意的危险犯)。(3)危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意，客观上造成致人伤亡的实害结果，行为人对实害结果具有过失(此时属于结果加重犯)。例如，因醉酒而丧失驾驶机动车的能力，却在大雾天驾驶机动车高速行
民法教义学的应用分析 法教义学存在于法律虚无与法典万能之间,是以法律文本为依据,依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。下面是小编搜集整理的相关内容的论文，欢迎大家阅读参考。 摘要：如何将民法教义学由一个通常理解上的认识论和技艺性问题上升到民法学的本体论问题颇值得探讨。本文从明确树立解决问题意识，明确请求权基础的适用方法，如何对待法律概念和法律判例素材等方面，尝试提出一个形成民法教义学操作共识的基本方法。 关键词：民法教义学;请求权基础;案例类型;应用 一、问题的提出及其意义 民法教义学的应用是关涉到民法正义实现的本体论问题。如何将民法教义学由一个理论抽象转化为具有可操作性共识的技艺是一个值得探讨的问题。在理论界，民法教义学的研究最近十年才引起中国大陆法学界的重视。原因如下：民法教义学方法论貌似一种“高深”的学问，非一般学者能力可及，以致大家避而不谈，恐贻笑大方;民法教义学的应用自觉需要民事实体法学者，特别是有德国留学背景的学者的学术积累，否则，可能造成与实体法或者程序法的实务运用的脱节和隔阂，沦为空对空的虚妄说教。在实务界，司法实务工作者貌似对法律运用的技艺方法掌握的如火纯青，但事实上是应该归功于长时间的经验积累，是法律理解的“前结构问题”，缺失的是系统的可操作性的方法论训练，而最适宜的训练方法是民法教义学，也即是说，民法教义学应当达成最基本的应用共
识，易于操作，而不是完全依赖实务的经验积累。因此，十分有必要梳理民法教义学的技术内核，将民法教义学中最基本的原理总结、提炼为便于操作的技术或者流程并以此来推动民法的应用转型。 二、民法教义学的生命——解决纠纷 2.1不纠纷，法学之所以成为一个独立学科正是因为法律能够独立地解决特定生活纠纷。法律规范虽然由语言文字构成，但法律的实际效力却是由纠纷的具体解决效果为评价标准。法律的生命在于法律规范的具体实现，而实现的过程不能在完全依靠“自然经济”的口口相传或者经验累积。现代市场经济下的法律学教育生产模式应该能够“流程化”、“批量化”地生产法律适用人产品。因此，民法教义学的教育目标应该为从事法律职业做准备，应该无限贴近纠纷的解决。面对民事纠纷，纠纷主体首要考虑的是纠纷的解决本身，而不是抽象的正义、德国法、日本法、台湾法如何规定等等这些看起来高大上的东西。基于纠纷解决的“迫切”要求，法律人必须将抽象的法律语言和法律思维转化为通俗易懂的日常语言。但这种游刃有余的转换能力需要民法教义学的请求权基础思维的长期训练。 2.2义学对司法判例，特别是疑难杂症没有解决力，法律就丧失了存在意义，民法教义学也就失去了研究价值。因此，解决纠纷几乎是所有法律人的终极价值追求。法律争议如何解决，这构成法律人的核心任务。相应地，我们的能力培养就应当以此为指向。法教义学的研究与解决争议是本质上是一致的，就是一种面向纠纷的条文解释学，
法律社会学复习 一、简答题 1、法律社会学的研究生对象是什么？（1讲） （1）以社会学所探索的现象状况为依据，研究范围分为社会结构与社会过程两个方面，前者研究社会生活中各种单位和制度构成，后者研究社会结构的活动和变动。 （2）以社会学所探索的现象的规模为依据，把社会学分为宏观社会学与微观社会学，前者研究规模较大的社会现象，后者研究小群体具体的社会关系。 （3）以社会学研究的层次为依据把社会学分为一般社会学与部门社会学，前者研究一般社会学的理论与方法，后者研究某一方面的现象与理论如法律社会学。 2、法律社会学有何突出特点？（1讲） 法律社会学的突出特点在于其社会学指向，即以社会学理论研究法律现象的特点。法律社会学强调对社会中的法律运行过程进行客观的实证分析，把对法律现象的研究建立在通过观察、试验和统计等方法所获得的经验材料的基础上。关于这个特点，美国学者艾尔文、英国法学家科特威尔和劳埃德等都有论述。美国著名学者布莱克在其《司法社会学》一书中，则把法学家和社会学家研究法律现象的区别归为两个模式，即法学模式和社会学模式，并作出六个方面的具体分析，从中看出法律社会学的社会学指向。 3、简述法律社会学理论渊源的主要内容（1讲） 1、来自法学的理论渊源 法国启蒙思想家孟德斯鸠被奉为法律社会学的思想先驱。 法国法学家萨维尼斯利是法学派的主要代表人物之一，他的理论观点为法律社会学研究提供了一个思路。 梅因是英国历史法学的主要代表人物，他的观点和研究方法具有某种法律社会学的倾向。他的研究对后来的法律社会学研究产生了影响。 德国法学家耶林对法律社会学有较大影响。 2、来自社会学的理论渊源 19世纪法国哲学家孔德创立了实证主义哲学和社会学，提出了建立社会学的纲领等，对后来法律社会学的创立奠定了社会学的理论基础。 英国哲学家和社会学家斯宾塞是对法律进行社会学研究的重要代表物。他深受达尔文生物进化论的影响，创立了一种有关社会和法律进化的理论。他认为社会是“有机体”。同自然界的生物一样由简单到复杂不断发展，社会的进步过程也是按照生物学自由竞争、适者生存、不适者淘汰的自然规律而逐渐实现的。因此，国家和法律的任务在于维护资本主义的自由竞争和保持资本主义秩序的现状。 4、法律社会学对法律概念的解释有什么特点？（2讲） 1、什么是法。是法律社会学长期研究的一个核心问题。直到现在，法律社会学家仍然致力于对法律概念的探索。 2、法律社会学家讨论法律概念问题既不是超经验的哲学思辨，也不是纯粹的逻辑分析。 法律概念所描述的一类现象是由经验的方法最终证明的，法律概念是一个可以通过经验研究解决的问题。这一特点是法律社会学的法律概念区别于以哲学思辨或逻辑分析
社区矫正的法社会学分析 □何振兴张引弛 摘要：社区矫正是近年来兴起的一种新型的矫正模式，在我国也由局部试点进入全面推广阶段。本文简要介绍了社区矫正的性质及发展，社区矫正的立法依据，还从法社会学角度分析了社区矫正的理论基础。 关键词：社区矫正立法依据法社会学 （广东商学院法学院广东广州５１００００） 社区矫正,也叫社区处遇、社区矫治、社会内处遇等，在我国一般称为社区矫正。不同的国家、不同的学者对社区矫正具体的含义都有不同的理解,理解的差异主要集中在社区矫正的范围上。而我国的社区矫正是指，与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。掌握研究社区矫正的源流及其理论基础，有利于我们更准确把握社区矫正的内涵，并完善社区矫正的形式，充分发挥社区矫正在构建和谐社会中的作用。 一、社区矫正的性质和起源 社区矫正在批判监禁刑的基础上发展起来。现代社区矫正观念源于二战结束之初对退伍军人的心理辅导。当时西方国家有许多老兵在退役后遭受社会不适应之困扰，为协助他们完成由军旅生活向社会生活的过渡，一些社会团体和社区志愿人员专为这些老兵提供各种心理咨询与心理治疗，成效显著。有关司法部门受此启发，遂将此种做法引入刑事司法体系。⑴此后经数十年的发展，社区矫正制度日趋完善，成为西方国家矫治罪犯的首选方案。最新的2000年数据统计，加拿大适用社区矫正刑比例高达到79.67%，澳大利亚达到77.48%，新西兰为76.15%，美国为70.25%，韩国和俄罗斯较低，但也分别达到 45.9%和44.48%⑵ 二、社区矫正的价值分析 （一）社区矫正有助于实现多元化的刑罚目的 关于刑罚的目的，长期以来存在报应主义与预防主义的争论。所谓刑罚的报应主义，即指根据犯罪人的犯罪行为确定刑罚及其受到惩罚的程度，其追求的是罪刑的对等性；惩治犯罪是为了表达社会正义观念，恢复社会心理秩序，也体现刑罚的伦理道义性。而所谓预防主义，即指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会效果，刑罚的目的就是预防犯罪。 社区矫正的兴起,正契合了迪尔凯姆提出的三大规则―――替代规则、量化变易规则和质化变异规则。同传统的监狱矫正相比,社区矫正不将罪犯与社会隔离,而将其置于社区进行救治性的处遇,这无疑对罪犯更为宽和、人道,更有利于协助其复归社会。因此,社区矫正体现着刑罚演进的历史趋向。 （二）社区矫正有助于实现社会公平和正义 刑罚的主要目的之一是实现正义和公平。但随着刑罚理念的演进，正义的刑罚的判定标准也在不断地变化。对犯罪人所判处的刑罚与其给国家社会或他人所造成的危害是否必须相称，对其适用多重的刑罚才算公平？已经随着时代的演进变化和发展了，个人的自由得到越来越多的尊重。司法机构固然可以用剥夺犯罪人的人身自由来维护社会公正．但监狱对人的身心更生和善化来说，并不是最好的地方。监禁刑对改善犯罪的效果并不理想，尤其是对一些青少年犯罪，因此，针对不同犯罪主体的自身特点，选择适合其发展的惩罚形式，将有利于其自身发展，减少社会矛盾对立面，维护社会稳定发展从保护个体出发，达到社会公平正义之实现。 三、社区矫正的法社会学分析 1．社会化、再社会化理论 人的成长过程是一个社会化的过程，犯罪是正常社会化过程中出现的异化，为了纠正和克服社会化过程中出现的病态和失范问题，就要对罪犯进行再社会化。所谓再社会化，顾名思义就是在社会化基础上进行的社会化。再社会化的强度比社会化强烈，而且是要求个人放弃一种生活方式而采取另一种不仅与从前不同、而且完全不相容的生活方式，要求个人与过去一刀两断而且被完全"改造"。对罪犯进行改造就是再社会化的一种形式。传统的改造一般都是在一种完全封闭且与社会相隔离的场所，在这样的场所里罪犯要穿统一的囚装，统一出操，统一劳动，统一吃饭，统一活动等等，这里缺乏个性化、人性化色彩。试图通过法律制度、监规以及思想道德教育来统一他们的世界观、道德观、价值观，从而使他们彻底与过去决裂。把罪犯放在与世隔绝的监狱或劳改场所进行，本身就意味着把个人与社会割裂开来，个人与社会难以同步发展，导致罪犯刑满释放以后，由于跟不上社会发展，又重新走向犯罪的道路。因此对罪犯的改造应从强制性的再社会化转向参与性的再社会化，从监禁转向非监禁。社区矫正作为一种与正常社会环境相仿的生活模式，可以促进罪犯与社会保持良好的互动关系，从而达到再社会化的目的。⑶ 2．标签理论 "标签理论"是一个重要的越轨社会学理论。该理论关于越轨行为最基本观点是："由于社会群体制定规则并把触犯这些规则的行为确定为越轨行为，由于社会群体对某些人适用这些规则，把他们视为被社会排斥的分子，于是社会群体创造了越轨行为"，也即"越轨行为不是某人某种行为的性质，而是由他人适用规则，并对一名'坏蛋'进行制裁的结果"，由此，"具有越轨行为的人是被成功地适用这种名称的人；越轨行为就是人们这样称呼的行为"。⑷根据此理论，违规这一旦被贴上"罪犯"的标签，就会在其心灵上打下"罪犯"的烙印，产生"自我降格"的心理过程，进而顺应社会对其的评价，由原先的初级偏差行为逆变为更为严重的高级偏差行为，"违规"甚至会被"合理化"而演变为行为人的一种难以改变的生活方式。因为将罪犯判刑入狱是最深刻的标签化过程，所以标签理论强调应将一些罪犯在矫正机构内服刑转到社区内进行矫正，以减轻监狱机构对受刑人所形成的消极标签效果。 3．复归理论 19世纪下半期和20世纪上半期是复归理论占统治地位的时期。复归理论认为,所有罪犯都是可复归的;监狱是一个提供矫正罪犯的富有建设性的地方,而不是一个惩罚罪犯、剥夺罪犯能力的场所。矫正的任务包括在犯人和社区之间建立或重新建立牢固的联系，使罪犯重归社会生活中去，恢复家庭关系，获得职业教育。就广泛的意义而言，即在于为犯人在社会政治生活中获得一席之地提供帮助。犯罪是多种社会因素共同作用的产物，必须将使其置于由多种社会关系构成的特定环境中，从事多方面社会实践的体验。 深化的复归理论注意考虑了罪犯与其犯罪环境的关系,认为犯罪是社会诸多因素综合作用的产物,犯罪的发生不仅仅是个人的主观意志的选择,同时也是社会中诸多不良因素交互作用的产物,因此,对罪犯处遇的重要方面是利用社区资源来帮助罪犯复归社会。 社区矫正则容易形成法律、社会和家庭的良性互动，创造出良好的改造氛围。个人走向犯罪的道路往往与社会不良污染源、家庭教育的缺位等因素有着不可分割的联系。社区矫正着眼于对犯人的思想、心理改造表现出一定的科学性和人文性。从事社区矫正的人员主要是由专业的矫正组织和社会志愿者构成的。根据社区矫正的程序，矫正机关在通过对案犯的家庭、社区等环境进行综合考察后作出社区矫正决定，落实社区帮教人员；专业人员在认真了解矫正对象在生活、家庭和就业等方而存在的困难基础上，负责矫正措施的落实；社会志愿者主动对矫正对象进行帮扶，使矫正对象充分感受到关怀。同时，社区矫正也为犯罪人提供了极为宽松的改造环境，有利于犯罪人婚姻的稳定，个人的发展，保持家庭的完整，大大减少社会对立面，缓解了部分社会矛盾，从而充分调动罪犯改造的积极性和主动性，有利于提高罪犯改造质量充分体现人道主义。 参考文献： 【1】冯卫国著：《行刑社会化研究》，北京:北京大学出版社2003年版，第178页。 【2】张玲：《社区矫正:积极意义与现实困境并存》，载《中国律师》2004年第6期，第68-69页。 【3】参见郑杭生、程虎：《法社会学视野中的社区矫正制度》，载《华东理工大学学报》2003年第4期，第1－3页。 【4】参见王智民著：《当代国外犯罪学概说》，中国人民大学出版社1999年版，第113页。 作者简介：张引弛，广东商学院法学理论专业2007级研究生，研究方向，法理学；何振兴，广东商学院法学院2005级本科生 2009年02期金卡工程?经济与法法学研究 -47-