定金法则的适用
如何理解和把握定金法则
一、定金的概念、特征
定金是担保的一种表现形式，定金为金钱担保。指合同当事人在订立合同时，为了保证合同的履行，约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
定金除了合同的一般特征外，还有以下特征：
（一）从属性。定金是从合同，表现为定金的约定是否有效以主合同有效为前提，主合同无效，定金约定必然无效，而定金约定无效，主合同并不因此无效。
（二）实践性。定金是实践合同，它是以交付为该合同的成立要件。
（三）要式性。定金应当以书面形式约定。《担保法》第90条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第
91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
二、定金的分类
按法律对定金的规定，可以把定金分为法定定金和约定定金。法定定金是指依照法律的规定成立的定金；约定定金是指依照当事人的约定成立的定金。法定定金是计划经济的产物，在市场经济条件下己缺乏生命力。约定定金按照定其目的和功能，可以分为以下五种：
（一）订约定金。指为订立正式合同而设立的定金。订约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性，可为一独立的主合同，不同于以下四类定金。现今我国立法未规定立约定金，但当事人得依合意而设定之并无禁止。订约定金的适用，即定金给付方拒绝订约则无权请求返还定金，受定金方拒绝订约则应双倍返还定金。
（二）成约定金。指以交付定金为合同成立的要件。即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。
（三）证约定金。指为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。
争议时，主张合同存在的当事人只需举出交付和收受定金的事实就可证明当事人双方存在合同。（2）定金约定生效后任何一方不得擅自变更或解除。（3）预先给付的效力。在这一点上定金与预付款（订金）类似。但定金与预付款不同。第一，定金是通过定金罚则强制当事人履行，而预付款是为一方当事人履行合同提供资金上
的帮助即为其创造履行合同的条件；第二，定金约定为从合同，只有实际交付时才成立，依合同应交付定金的一方未交定金时，其并不为违约，对方当事人也不能请求法院强制其交付；而付预付款是主合同的内容，其约定依双方的合意成立，应交付预付款的当事人一方不交付时，其行为构成违约；第三，定金适用定金罚则，而预付款仅可抵作损害赔偿金。
正因为定金与预付款有着不同的性质，因此在当事人在签订合同时，应当分清是预付款还是定金。确定该款项的性质时，应当以合同当事人双方约定的实质内容为准，而不应仅以当事人在合同中写定的名称为准。如合同中约定一方应交付定金若干，不履行合同时抵作赔偿金，另一方不履行时应返还定金。这里的定金应认定为预付
款。反之，当事人虽约定交付预付款若干，但约定交付方不履行合同，无权要求返还；收受方不履行合同时应当加倍返还，则该款项应确定为定金，而非预付款，如果当事人约定预交的款项难以确定为定金还是预付款，则应从轻确认为预付款。（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。从这一点上说，丧失或双倍返还定金，是违反合同的当事人一方承担的违约责任。这与违约金相似。因为违约金也有担保合同履行的效力，但定金与违约金是不同的。违约金不具有预先给付的效力，也不具有证明合同成立的效力，其担保效力也大大弱于定金的担保效力。
四、定金的适用
定金这种担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金适用于哪些种类的合同？《担保法》第六章及司法解释对定金作了专门规定，《合同法》第115条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第３款规定：当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给
付定金。该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。我认为根据法律及司法解释，定金适用多种有偿合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，可以依照主合同规定设立定金担保合同。
五、适用定金罚则的条件
合同当事人约定定金的，只有具备以下条件时，才可适用定金罚则。
（一）必须有定金的实际交付。当事人之间虽有交付定金的约定，但并未实际交付的，一方违约时，不能适用定金罚则，因为此时不能认定定金约定的有效成立。
（二）主合同须有效。只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。如主合同无效或被撤销时，即使当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应将收受的定金返还给交付方。双方应当按无效合同的法律后果处理。因为物权法、土地法律、法规规定土地买卖合同必须依书面形式签订，否则无效。
这里需要说明的是，当事人有关交付定金的约定往往在主合同中一并记明，而并不是另订立一个合同。即使如此，有关定金的约定也不是主合同的内容，仍然为独立于主合同的担保合同。因此，定金条款的效力不能影响主合同的效力。
定金条款不成立或无效或被撤销时，主合同仍然有效，只不过在当事人违约时不能适用定金罚则而已。
（三）必须有当事人一方违约的事实。违约是指当事人没有实施履行合同义务的行为。（包括不履行、不适当履行、不完全履行）。
（四）必须是违约方有过错。适用定金罚则，是对违约当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式。而民事责任是过错推定原则，即无过错就无责任，此为一般原则。除法律另有规定外，只有是当事人的过错造成不能履行或不履行时，才可适用定金罚则。
应当指出，合同责任适用过错推定原则。一般来说，只要有违约的事实，就意味着违约方有过错。主张适用定金罚则的一方只须证明对方的违约
事实即可，而不负证明对方有过错的举证责任。违约方则负责自己对合同不能履行并无过错的
举证责任。如果违约方能够证明其不能履行合同是因不可抗力造成的，其主观上并无过错，则不应适用定金罚则，违约方不承担丧失或双倍返还定金的责任。
六、定金纠纷处理规则
（一）合同履行后的处理规则
《担保法》第89条规定：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
（二）因一方过错造成违约的处理规则
《担保法》第89条规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。此时，双倍返还定金，不论对方有无损失，或者损失的大小，皆返还之。说明定金在担保作用上，既有赔偿性又有惩罚性，具有强制的效力。
（三）双方过错造成违约的处理规则
《民法通则》第113条规定：当事人的双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《合同法》也作了类似的规定。因此应按双方责任的大小，返还相应的数额。
（四）非因当事人过错造成违约的处理规则
（1）因不可抗力的原因造成合同不能履行
《民法通则》第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。《合同法》第117
条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。（不可抗力，是指不能预见，不能
避免、不能克服的客观情况。他分为自然事件和人为原因。如：地震、水灾、战争、罢工等。但是一定要注意：迟延履行后发生的不可抗力，不能免责。不可抗力带来的义务：及时通知对方的义务，以便对方做好准备，防止损失进一步扩大；合理期限内举证义务，首先必须证明不可抗力存在，其次应当证明不可抗力与不能履行之间的必然联系。违反这两条义务时，当事人不能免责或不能完全免责。）
（2）第三人的过错导致合同不能履行
因合同关系以外第三人的过错导致合同不
能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。
（五）合同部分履行时的处理规则
当事人一方不完全履行合同债务，应当按照履行部分占整个合同的比例计算出未履行邵分
的定金额，适用定金罚责。不履行包括全部不履行和部分不履行。部分不履行也适用定金罚则。因为定金是一种担保，作用是担保主合同的履行，其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行
的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，部分不履行部分，应当适用定金罚则。依照公平原则，部分不履行合同债务的应当适用定金罚则。只是应当计算适用定金罚则的具体数额。
（六）当事人双方协议解除合同时的处理规则。
就定金的性质而言，当事人得以丧失或双倍返还定金为代价解除合同，即取得单方解除合同的权利。因此，如当事人一方不履行合同，对方当事人同意解除合同时，对于不履行合同的一方当然应当适用定金罚则。从不履行的一方来说，其得以丧失或双倍返还定金为代价，而免受合同的约束；如果在未发生不履行的事实前，当事人就协议解除合同的，是否适用定金罚则，应依当事人的约定而定。因此，此时本来任何一方得以定金为代价解除合同，而当事人又协议解除，就应依当事人的协议来确定是否适用定金罚则；如果当事人的协议不明确，则应对于提出解除合同的一方适用定金罚则，因合同得不到履行的责任在该方。
（七）在合同中既约定定金又约定违约金的
处理规则
《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。从本条规定可以看出，在同时存在定金和违约金的情况下，当事人可以在二者中作出选择。那么违约金和定金能否并罚。主要取决于定金的种类。对违约定金来说，其与违约金因目的、性质、功能方面相同，二者不能同罚。如果合同中明确约定不履行和部分履行，适用定金条款，而迟延履行或瑕疵履行适用违约金条款，则二者也可并罚。如果二者均是不履行或部分履行时适用，则不可并罚。对证约定金、成约定金、解约定金，大都可以并罚。但是在并罚时应注意处罚的数额应合理。根据司法解释规定，并罚的结果应以不超过合同标的的总额为限。
综上所述定金约定应注意一下几个问题
一是严格审查主合同效力。
二是定金约定应当以书面形式签订。
三是定金约定的数额必须在合同标的额的20%以内约定。四四是应当在合同中约定交付定金时间期限。
五是预付款、违约金与定金不能混淆。
（一）预付款和定金的区别。首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于担保主合同的履行。而预付款的给付构成债务的部分履行。其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。此时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，在支付预付款的情况中，无论是给付方违约或者收受方违约导致解除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。
（二）区别违约金与定金的关系。违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面：1、违约金则是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。2、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。3、违约金则是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。4、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合
同的制裁方式，定金具有惩罚性。5、违约金则具有补偿性，而定金不具有补偿性。
另外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不到定金的效力。实践中还出现这样的情况，在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。对于这种情况，该司法解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 如果确定所交付的款项是定金性质，那么合同中应当明确“定金”二字，并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷。
案例分析：
甲房地产开发公司9月份开发的楼盘开盘
预售房屋，在广播、电视等媒体上作了大量宣传，吸引市民购买。10月10日，市民李某向甲公司提出要购买一套房屋。甲公司表示，有意购买者可预先登记并留下联系地址、联系方法等，李某遂登记了A座楼B单元C层D号。11月1日，
甲公司将李某预登记的房屋卖给了他人。11月20日，甲公司通知李某另选一单元房，李某之妻前往。李妻没有签订买卖合同，但要求甲公司收下现金人民币2000元，作为以后购买房的“定金”。甲公司收款后，开了收据给李妻。后李某坚持购买其于10月10日预先登记的房屋，双方引起了纠纷。李某遂于12月向人民法院起诉，请求判甲公司按其登记房屋给付。诉讼期间，甲公司的所有商品房全部售完。
解析：甲公司在各种媒体上所做的宣传属于要约，目的在于吸引市民前来购买。李某提出购买意向、并要求预先登记，内容具体明确，表明一经承诺，即受承诺的约束。但是甲公司并没有承诺，而是将该单元销售给了其他人。因此李某与甲公司的买卖合同未成立。甲公司之后邀请李某另选一单元房，并没有提及房屋位置、价款等，同样属于要约邀请，李妻前往，并没有选定房屋，甲公司出具了收据，并约定该笔款项为定金，此时，双方间成立了一种预约关系。但是由于定金法则适用的前提是一方违约，而在本案中，最后未订立合同并非双方任意一方违约所造成，而是因为事先约定不明所导致，且事后达不成补充协
议所致，因此双方互不承担责任，加之诉讼期间房屋售完，双方不可能再签订购房合同，因此预约关系应当解除，甲公司应当退还李某夫妇2000元钱。
关于案件中“订金”实为担保定金的意见 尊敬的法官： 我是广东中安律师事务所的律师，作为（2009）深中法民一终字第 号案件当事人的代理人，在履行职责的过程中我由衷地希望诸位法官，能够站在消费者的角度考虑一下此案，考虑一下消费者在消费活动中受到商家种种欺辱的磨难，作为一个消费者谁会希望去主动打官司，打官司只是消费者的无奈之举，是在商家的无理、专横和不可理喻的情况而为之。就法律而言，我和我的当事人有理由坚信诸位法官的法律涵养和职业操守，为此，现就该案中“订金”的性质实为担保定金的法律意见做进一步说明，恳求诸位法官予以考虑。 一、 该案事实清楚，即商家致和公司不能交付所购汽车，构 成根本违约，依法应当承担违约责任。 二、 双方所约定的“订金”为法律意义上的担保定金 1、《中华人民共和国合同法》第115条、《担保法》第89条都明确规定，定金即为“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍
返还定金”。 2、双方签订的《新车销售合同》第2.3条，第6.2、6.3条明确约定：“若需要支付订金，订金应在双方签字同时支付”，“卖方保留不退还订金或扣除部分订金的权利”。这些内容都符合法律定金的内容。 3、贵院在同类案件中已有明确的判决，（2000）深中法经一终字第611号《民事判决书》中确定：对格式合同纠纷确立以下原则处理，即，一是合同中如有“订单遗失或退订，订金恕不退还”内容的“订金”，则视为具有担保合同履行的定金性质，二是对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 4、我认为，《民事判决书》是个严肃的法律文件，总不能同一法院、同一类案件、案情基本相同却做出自相矛盾的两种判决吧。更何况，现行法律没有任何变化，而且法律条文也有明确规定。我国虽不是判例法国家，但在现有法律不变的情况下，同一法院自己保持判决统一性，这总不会有错吧。 5、即使是“我和我的当事人认为‘订金’是法律上的定金，而汽车销售公司认为“订金”是‘预付款’”这种有分歧和不同解释的情况，按照现行的《合同法》第41条规定，“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条 式款不一致的，应当采用非格式条款”，本案也应当将“订金”认定为法律意义上的定金。
定金的作用是什么 定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。 给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。那么定金主要的作用是什么呢？ 定金属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。保证金没有双倍返还的性质。 第一、合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回； 第二、合同不履行时，适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，应双倍返还。 单从担保的角度看，定金主要有以下法律特征： 1、定金担保是有惩罚性的，担保法第89条规定“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。 2、定金担保的主体具有特定性。即债务人只能自己为自己提供债的定金担保。这种担保方式较为便捷，较为有效。 3、定金担保的标的物具有特定性，即法律规定为金钱的偿付。 4、定金担保有最高限额的规定。担保法第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”。《担保法解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。” 5、定金具有双向担保功能，这是定金担保优于其他担保方式的突出特点，尽管只是一方当事人为一定金钱的给付行为，但定金担保可以约束双方当事人，任何一方违约，均可适用定金罚则。 6、定金担保适用范围仅限于合同之债，而不适用于其他债的担保或者作为反担保。而且多为合同双方当事人无法同时履行而仅能先后分别履行债务的情形，一般给付定金的一方应为依约承担金钱支付义务的一方。
合同中对于定金条款的规定 合同中对于定金条款的规定1、定金是《担保法》规定的一种担保方式，因此“定金”二字有法定的含义，千万不要误写为“订金”，该“订金”是预付款的性质，不能起到担保的作用。 2、定金的担保作用的体现：根据《担保法》和《合同法》的规定，“给付定金的一方不履行约定的义务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的义务的，应当双倍返还定金”。根据这些规定，如果合同中规定了定金条款，无论对那一方均起到了约束作用，促使双方严格履行合同，否则就可能收不回定金或双倍返还定金，因此起到了担保合同履行的作用。 3、定金不能超过法定比例。根据《担保法》的规定定金的比例不能超过合同总金额的20%。如果在合同中规定定金的比例超过了20%，那么超过的部分不能起到定金的担保作用，只能算作是预付款，但20%以内的部分还是有效的。 4、如果在合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款，比如说规定了“一方不履行合同的，应向对方支付违约金人民币2万元”。在此情况下，如果一方违约了，守约的一方可以选择适用定金条款或违约金条款，而不能既要求对方支付违约金又适用定金条款。一般来说，守约方总选择对自己更有利的条款，也就是能得到更多经济利益的条款。 定金与订金的区别在商品房交易中，所说的订金与定金
在法律上是有明显区别的。定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。商品房交易中，买家履行合同后，定金应当抵作价款或者收回;若买家不履行合同，无权要求返还定金，发展商不履行合同的，应双倍返还定金。我国《担保法》还规定：定金应以书面形式约定，不得超过主合同标准额的20%。当事人一旦以书面形式对定金作了约定并实际支付了定金，即产生相应的法律后果。 另一方面，定金作为合同履行的一种担保，《担保法》中规定：担保合同(即定金条款)是主合同的从合同，若主合同无效，定金条款无效(另有约定的，按约定)。换言之，若合同无效，定金条款亦无效，收受定金的一方应返还定金。如一方过错造成主合同无效，过错方应承担相应的民事责任，而不是没收或双倍返还定金了。 订金并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。商品房交易中，如买家不履行合同义务，并不表示他丧失了请求返还订金的权利;反之，若发展商不履行义务亦不须双倍返还订金，但这并不意味着合同违约方无须承担违约责任。 值得一提的是，签订正式的房屋预售契约之前，买卖双方签订的有关认购书(或称意向书)并不是房屋买卖契约，不具备房屋预售契约的法律效力，只是一份广义的合同。若认购书中有定金条款，则若购房者在签订认购书后反悔，发展商有权没收购房者的定金;若发展商违约，不与购房者签订正式的预售合同，则购房者有权要求发展商双倍返还定金。如果认购书中约定的只是订金，
刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。
什么是合同法中的定金罚则 （一）定金的概念和特征 定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定 比例预先给付对方的金钱。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行 债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。定金具有以下的特点： 第一，我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的 行为。换言之，定金具有惩罚性，是对违约行为的惩罚。 第二，定金具有担保作用。其基本内容是：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还 定金。此种责任不仅能够有效地制裁不法行为，而且能够起到督促债务人履行 债务的作用。 第三，定金合同属于从合同，它以主合同的存在为必要条件。当主合同不成立、无效或被撤销时，定金条款也不能生效。主合同消灭，约定的定金也发生消灭。 第四，定金合同属于实践性合同。即定金的成立不仅需要有当事人的合意，而 且还必须要有定金的现实的交付行为。如果当事人在合同中约定了定金条款， 而实际上未支付，则定金条款不生效，不能适用定金责任；如果当事人约定以 支付定金作为合同的生效要件，而当事人未支付定金，但当事人已经履行了合 同或履行了合同的主要义务，则应视为双方放弃了以定金作为合同生效要件的 约定，这种情况下应认定合同已生效。 （二）定金的法定比例 根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过合同标的额的20%。这 一比例为强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了20%，并非整个定金条款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金 比例为合同总价款的25%，则超过部分的5%为无效。 （三）定金与预付款的区别
合同法规定的定金比例 所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规 定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。你知道这个比例是多少吗？以下是的合同法规定的定金比例，欢迎阅读。 合同法规定的定金比例： 1、定金的数额原则上是由当事人约定的，但《担保法》对其最高限额又作了限定，即能超过主合同标的额的百分之二十，司法解释规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金，将定金的惩罚限定在一定的限度内。 因此，按照上述法律的规定，购房认购书中规定的购房定金的 比例不应当超过购房款的20%。比如，购房者要买的商品房的价格是100万元，那么认购书中规定的购房定金就不能超过20万元。 2、司法解释第119条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定 金的，定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同，只有定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立。 定金的类型和适用主要有如下几种： 1、订约定金。“解释”第一百一十五条规定了订约定金。订约定金即立约定金，其设立是为了担保主合同的签订。订约定金的特点
是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。凡在意向书一类的协议中设定了订约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，对拒绝订立主合同的当事人就要实施定金处罚。 2、成约定金。“解释”第一百一十六条规定了成约定金。作为主合同成立或生效要件而约定的定金，称之为成约定金。当事人在合同中约定有成约定金的，定金未交付，则合同不成立或不生效。若当事人约定定金并明确表示定金的交付构成合同的成立或生效要件的，该定金具有成约定金的性质。但是，为了鼓励交易，如果主合同已经履行或者履行了主要部分，即使给付定金的一方当事人未按约实际交付定金，仍应当承认主合同的成立或生效。 3、解约定金。“解释”第一百一十七条规定了解约定金。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价，即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同，接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。需要注意的是，当事人一方虽然以承担定金损失解除了合同，但在守约的当事人因合同解除受到的损失大于定金收益的情况下，解约方仍然应承担损害赔偿的责任。 4、违约定金。《担保法》第八十九条对违约定金作了规定，"解释"第一百二十条、第一百二十二条对违约定金作了补充规定。违约定金是指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而 约定的定金。《担保法》规定以当事人一方不履行约定的债务作为适用定金罚则的条件，"解释"进一步对"不履行"分不同情况作了不同规
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。
定金引起的纠纷（2003.04.03） 央视国际 2003年04月03日经济与法 “订金”不是“定金”一字之差痛失千金 “情理”不等于“法理”法庭争辩自有定音 主持人：今天我们说的是有关买车的事。有位张先生他到一家公司去买车，公司让他先交上定金，可等公司把车提回来的时候，他说他不买了。按理说，这个时候他提出不买车，那是违约，得要支付违约金的。可他不但不支付违约金，而且还理直气壮地向公司讨要他的定金。这是怎么回事呢？先让我们来看看案情梗概。 2002年9月10日，江苏省新沂市双塘镇居民张晓权向新沂市人民法院起诉，将新沂市汽车销售有限公司告上法庭。 原告张晓权诉称：2002年5月22日，他到新沂市汽车销售有限公司订购一辆解放牌汽车，当时交了3000元定金。后来由于车款没有凑齐，放弃了买车计划。要求新沂市汽车销售有限公司返还他的定金。 而新沂市汽车销售有限公司则辩称，原告张晓权交过定金以后，公司将车从长春运到新沂。由于原告违约，给公司造成损失，3000元定金应算作违约金，不予返还。 原告张晓权请求判令新沂市汽车销售有限公司将其3000元定金如数返还。主持人：看了这段案情梗概，我们知道了，原告张晓权告新沂市汽车销售有限公司的主要原因就是，虽然我到你们公司买车，交了3000元定金，但后来我钱不够，不买了，你们公司就得还我定金。而汽车销售公司说了，是你要买车，我给你从长春把车运来了，你又不要了，给公司造成了损失。这3000元定金就算是违约金，不能返还。双方就在这3000块钱的定金上发生了争执。那么，事情为什么会发展到这一步呢？话还得从头说起。 案件起因 原告张晓权原是江苏省新沂市双塘镇徐塘卫生院职工，由于这几年单位效益不好，他便办理了停薪留职手续，自己想通过搞运输挣点钱。2002年5月22日，张晓权到新沂市汽车销售有限公司想买一辆“长春一汽”生产的解放牌汽车“两吨王”，经过讨价还价，双方最终以11万元成交。 当时汽车销售公司由于没有现货，需要到长春去提货，所以公司先让张晓权交上3000元定金，并同时给他开了一张收条，让他回去等通知。 6月初的一天，张晓权接到汽车销售公司的电话，让他去提车，可这时的张晓权还没有凑够买车的钱，就和公司说，他不买了。 原告张晓权：到销售公司以后，我跟他们说，现在行情不大好，再一个我钱也凑不齐，这个车我不买了，能不能把3000块钱退给我。 被告新沂市汽车销售有限公司翁普龙经理：当时我感到很气愤，既然定金你交了，车也来了，你不要了，我们肯定要受损失。所以说当时他来找人要几次，我一直没有给他。 合同争执 原告律师王永桥： 这个案子作为原告方代理人来讲，我认为关键是，他们没有签订书面合同，对于车辆的质量、型号、产地、怎么验收，违约的责任期限他们都没有进行约定。他们既没有签订书面的买卖车辆合同，当时也没有车让原告来看货，在这之前完全可以有是否买车的选择权。 被告律师顾淑君：当时汽车销售公司给他出具这张定金3000元的条子上，不单单反映是定金3000元，它里面也对于车辆的型号、它的价款、还有交付的日期都做了约定，那张条上都写明了这一点。
购房定金的性质及其罚则的适用 杨明 北京炜衡律师事务所 李先生于#$$#年%$月!日与某房地产开发公司（简称开发商）签订 了一份《商品房认购书》，双方约定：李先生交纳定金#万元，预定&座 ’$%商品房一套，总价款("万元。开发商为李先生预留该套商品房房号 直到%$月#$日。在此期间内，李先生应当到售楼处与开发商签订《商品 房买卖合同》并支付首批购房款%!)#万元，否则开发商有权没收李已交 付的定金并另行销售该套商品房。当日交纳了定金后，李先生于#$$#年 %$月%!日携带首付款及有关资料前往售楼处签约。然而，在签订《商品 房买卖合同》的过程中，李先生对于开发商提出的补充协议，有(条不能 接受，要求删去；开发商对于李提出的!条补充协议条款也不予认可。当 日合同未能签订。后经多次协商，双方争执不下，始终未能达成一致意见， 导致买卖合同无法签订。#$$#年%$月#*日开发商通过其售楼律师给李 发送了律师函，指出其行为已构成违约，决定没收其已经交付的#万元定 金。李则认为是开发商违约，遂将开发商起诉到人民法院，要求双倍返还 定金。案经一、二审审理后，法院最终认定双方的行为均不构成违约，判决 开发商将#万元定金原额返还给李先生。 那么，什么是购房定金？本案为什么没有适用定金罚则？购房人在认 购书中应当如何签订定金条款？对此，这一颇具典型性的案件给人们带来 了有益的启示。 一)关于购房定金的设定形式。定金是指当事人依照《中华人民共和 国担保法》，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务 后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定 金。定金的数额不应超过主合同标的额的#$+，并且在实际交付时始生 !"
关于合同中的定金、订金、违约金一、定金 （一）定金的概念 “定金”指合同当事人为保证合同履行，由一方当事人预先向对方缴纳一定数额的钱款。 （二）定金的特征 根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:： 1、定金是一种金钱担保方式。 其担保性体现在法律对定金罚则的规定上（即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。） 2、定金是通过给付行为设定的。 定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。 3、定金必须以明确的意思表示约定。 当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。（《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。） （三）定金的分类 1、订约定金
订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。 2、成约定金 成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。 3、解约定金 解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。 3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。 3.2合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。 3.3当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。
遇到担保法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/695177557.html, 定金的基本内容 定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。 一、定金的特征 根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:： 1、定金是一种金钱担保方式。 其担保性体现在体现在法律对定金罚则的规定上（即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。） 2、定金是通过给付行为设定的。 定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。 3、定金必须以明确的意思表示约定。 当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。（《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。）
二、定金的分类 1 、订约定金 订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。 2 、成约定金 成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。 3 、解约定金 解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。 3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定
双倍返还定金的法律规定 来源：作者：日期：11-02-23 在司法实践中，支付定金的一方虽以货款、预付款、保证金、留置金、担保金、押金、订金等名义支付，但支付的数额、时间与定金合同约定的权利和义务一致的，不影响定金合同的效力。 定金罚则适用的条件，一是以违反有效合同为前提。亦可说，它以违约责任的存在为前提，是承担违约责任的一种形式，无违约责任，则不能适用定金罚则。二是一般只能针对不履行这种违约形态，对部分履行的，定金罚则可针对不履行部分适用。有学者认为，违约定金仅在债务人拒绝履行和不能履行两种情形下发生罚则效力，逾期履行和不完全履行发展到不能履行时产生罚则效力，否则不发生不再返还或双倍返还的效果。我们认为，合同义务的“不履行”应当包括拒绝履行、不完全履行、迟延履行、不能履行等多种违约情形。定金具有双向担保的作用，根本目的并不在于惩罚违约行为，而在于担保或督促当事人依照诚实信用原则履行合同义务，当事人的任何违约行为，均构成对设定定金担保目的的违反。我国《农副产品购销合同条例》第17条、第18条对不完全履行合同情形作出了规定。最高人民法院《关于在审理经济合同执行案件中适用经济合同法的若干问题的解答》第8条对不完全履行合同的情况适用定金罚则作出了司法解释。因此，除法律另有规定或者当事人另有约定外，定金的违约制裁效力得以发生的条件“不履行”，包括拒绝履行、不完全履行、迟延履地、不能履行等违约形式。 我国新合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一般认为，该条采用了无过错原则，当事人不履行合同义务或者履行不符合约定就应当承担违约责任，除法定免责的以外。因此，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就可适用定金罚则。但由于第三人的原因造成合同不能履行的，是否适用定金罚则，存在着分歧。有人认为，因第三人的原因导致合同不能履行的不适用定金罚则。 笔者认为，因第三人的原因导致合同不能履行的，违约方仍应承担定金责任。理由是：一、定金罚则的目的旨在对违约行为予以制裁，从而担保合同债的履行，若因第三人的原因造成不能履行合同而免除适用定金罚则，则使相对方在无任何过错情形下处于不利地位，且极易给违约方提供“借口”，也容易造成法官自由裁量权的滥用。 二、根据最高人民法院法函(1995) 76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》中指出：“凡当事人在合同中明确约定预付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的以外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后可依法向第三人追偿。”该复函为第三人的原因导致合同不能履行的违约方仍应承担定金责任提供了法律依据，在司法实践中应当参照执行，并根据此复函辩驳违约方以此理由所进行的抗辩。
首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上，法律推理有着不同的涵义。 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）：Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair，“Legal Reasoning：in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review，59， pp.821-58. （1971）。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核
遇到安全生产法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/695177557.html, 收受定金的效力主要表现在哪些方面 收受定金的效力表现在这些情况：当合同履行时，当合同可归责于收受定金当事人的事由，或者当合同可归责于收受定金当事人的事由而陷入不能履行时，收受定金的一方当事人应当双倍返还定金，详细的内容请阅读下文。 收受定金的效力主要表现在哪些方面 一、当合同履行时，定金应当返还或者作为给付的一部分。合同得以
履行，定金应予以返还。若定金与应为给付的种类相同，以可以作为给付的一部分。 二、当合同由于可归责于定金给付当事人的事由而陷入不能履行时，给付定金的一方无权要求返还定金。给付定金的一方本应向对方当事人就其违约行为付损害赔偿责任，双方当事人约定了定金，守约方可以径直占有定金作为损害赔偿。受约方不能再向给付定金的一方提出赔偿请求。 三、当合同可归责于收受定金当事人的事由而陷入不能履行时，收受定金的一方当事人应当双倍返还定金。由于作为违约方的定金收受方既应向定金给付方赔偿预定金数额相同的损失，又应向定金给付方返还其收受的定金，故作为违约方的定金收受方自应予以返还。 定金的最高限额规定 定金的数额由当事人约定，但不得超过合同标的的百分之二十。 定金数额不宜定得过低，也不宜定得过高。定金数额过低，则起不到担保合同履行的作用;但若定金数额定得过高，则有可能使得受约方获得的损害赔偿过分的高于其实际损失。 在司法实践中，如果定金合同中约定的数额超过了主合同标的的20%，
则把定金合同中约定的定金数额降至主合同标的的20%即可，而不应将此种定金合同视为当然无效。 ?连带责任保证及相关规定(2018) https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668779.html ?污染环境罪的规定(2018) https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668778.html ?什么是留置权成立要件https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668777.html ?当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的要如何处理https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668776.html ?金钱担保有哪些方面https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668775.html ?复议不被受理应怎么提起诉讼https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668774.html ?签订定金合同应注意的问题https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668773.html ?网上晒照片需要注意肖像权https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668772.html ?房产抵押需要满足哪些条件https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668771.html ?人身自由权法律依据https://www.doczj.com/doc/695177557.html,/w/aq/668770.html
定金罚则和赔偿损失同时适用问题 周某（甲方）与吴某（乙方）于2009年8月1日签订一份《房屋买卖合同》，约定甲方出售、乙方受让甲方名下房屋；房屋位于南京市广州路5号，建筑面积29.55平米，成交价格为505000元；付款方式为2009年8月1日付5000元，8月2日付15000元，供2万元作为定金，首付款465000元在乙方付给甲方后进行房屋产权过户，余款2万元于2009年11月28日交付钥匙时一次性付清；甲方于2009年11月28日前将房屋腾空交付乙方占有使用。合同签订后，乙方按约支付了定金2万元，但甲方2009年11月12日违约将房屋以60万元价格（超出合同价95000元）出让给第三人并办理产权变更登记，致使甲乙双方购房合同无法继续履行。 2010年3月10日，本所接收原告吴某（乙方）委托后起诉被告到南京市鼓楼区人民法院，要求双倍返还定金4万元，并赔偿损失750000元。经鼓楼法院一审后判决由于被告的违约行为导致原告支付了更多的资金购买房屋，定金罚则不足以赔偿原告的损失，原告要求参照被告的违约获利进行举张损失于法有据，故判决支持原告的诉讼请求，即返还4万元定金+赔偿损失75000元。随后被告上诉到南京市中级人民法院，二审查明事实与一审相同，南京市中级人民法院认为双倍返还定金的诉讼请求符合法律规定应予以支持，但认为双方在合同中未约定违约金条款，也未约定适用定金罚则后低于造成损失的守约方可以另行举张条款，据此二审改判为支持返还双倍定金4万元。 本律师认为，原告的诉讼请求应该获得全部支持，主张95000元的
损失有事实依据，为此继续代理向江苏省高院提起申诉，省高院开庭调解无果后指定南京中院再审，南京中院经审理后并经审判委员会谈论通过改判维持一身判决，撤销二审判决。再审中判决中写到：随着房价的上涨，由于被告的违约行为，导致原告此后购房实际支出了更多的资金，被告与案外人约定的总房价高于原被告约定的总房价95000元，原告主张95000元为其损失，有事实依据。 至此，本案经历一审、二审和再审后终于支持了原告的诉讼请求，纵观本案，事实清楚，但是在适用法律时南京中院二审明显错误，相信学习过《合同法》的都知道，合同纠纷中定金罚则适用后未能弥补损失的，可以另行举张，定金罚则不可和违约金同时适用，并且这个知识点在每年的司法考试题目中都会出现，但是恰恰就是这个问题，南京中院某法官竟然以未约定适用定金罚款后低于造成损失的，守约方可以另行举张损失改判了鼓楼法院的一审判决，让代理人、当事人不能不多想，是因为法官的法律水平问题还是故意为之。 本案的另外一点值得大家借鉴学习，就是在商品房买卖合同违约后实际损失多少的举张问题，以后在此类案件中，均可以以此案为例，以被告违约获利作为损失进行举张，甚至可以以当事人同地段实际支持的高出价进行举张。 江苏朗宁律师事务所余成虎律师
定金和订金，押金的区别 “定金”指为保证合同的履行，消费者预先向家具销售者（卖方）交纳一定数额的钱款。合同上是“ 定金” 的，依据《合同法》相关规定，一方违约时，双方有约定的按照约定执行；如果无约定，家具销售者违约时，“定金”双倍返还；消费者违约时，“定金”不返还。“定金”的总额不得超过合同标的的20% 。 而对“订金”，目前法律上没有明确规定，一般可视为“预付款”。“订金”的效力取决于双方当事人的约定。双方当事人如果没有约定，“订金”的性质主要是预付款，家具销售者违约时，应无条件退款；消费者违约时，可以与家具销售者协商解决并要求经营者退款。如果双方当事人另有约定，则按照约定执行。 定金与订金的区别，主要表现在：一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。四、定金具有担保性 质，而订金只是单方行为，不具有担保性质。 押金是保证金，不一定是买卖 定金和订金都是买卖的名词 订金能退 定金不能退 押金比较自由，一般都是交的时候双方协议达成的 定金是指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。目前我国现行法律中对定金的规定主要有《民法通则》第89条、《担保法》第二章、《合同法》第115条、116条、128及《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》。单从担保的角度看，定金主要有以下法律特征： 1、定金担保是有惩罚性的，《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现。 2、定金担保的主体具有特定性。即债务人只能自己为自己提供债的定金担保。这种担保方式较为便捷，较为有效。 3、定金担保的标的物具有特定性。即法律规定为金钱的偿付。 4、定金担保有最高限额的规定。《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”。《担保法解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，