第四章清末法制变革评价与启示
第一节清末法制变革结果及评价
一、法制变革的先进性清末法制变革是清末新政的一部分，是清政府为了挽救行将就木的专制统治而被迫做出的一次自上而下的变革。虽然在变革开始后不久，清王朝就灭亡了，法制变革对清王朝而言，所起的作用十分有限，但是，它对后世的影响却是十分深远的，它是中国法律近代化的开始，被誉为世纪法律变革之里程碑。从这个角度看，清末法制变革颇具进步意义。
（一）法制变革引进西方先进的法律制度，改变了中国传统法律“诸法合体”的状况，初步形成了中国近代法律体系与法律制度。中国的历代法典发展到清朝，虽然“体例复杂，体系详备”但是一直遵守“以刑为主、诸法合体”的原则，不存在独立的法律体系，公法和私法、实体法与诉讼法相互交织在一起，缺乏一个科学的结构。这次变革在所修订法典的外在形式上移植了西方法律体系和制度，不仅建立了一个相对比较完备的法律体系，还引进了西方法律编纂的某些原则和制度。
1、西方的法典编纂体例。彻底废除了中国两千多年以来“诸法合体”的法典编纂体例，并且在很大程度上采用了大陆法系的编订体例，如《大清新刑律》正式以总则、分则分篇，《大清民律草案》仿德国民法，分总则、债权、物权、亲属、继承5篇，这些都体现了近代法律体例。此外，还把实体法、程序法分开，民法、商法等从刑律中剥离出来，各自单独成篇，并制定了一系列相关的法律、法规。这些法律、法规构成了一个全新的、基本符合近代法制规范的法律体系。从此中国有了实体法和程序法、刑法和民法、商法、行政法的明确分工。尽管这些法律、法规主要是为封建专制统治服务的，但是，在客观上全面突破了原有的“诸法合体”的法律体系。这样的法律体系就为中国建立完全近代意义上的法律制度奠定了基础，成为南京临时政府、北洋政府、南京国民政府法律制度的基石，并且，它也影响到了在此之后的中国法律体系的形成和发展。通过这次法制变革，中国基本上形成了近代法律体系。
2、西方的宪政制度。在清政府仿照日本明治宪法制定的《钦定宪法大纲》中的《附臣民权利义务》中规定了臣民的九项权利义务，尽管它具有很强的欺骗性和不可操作性，但却是第一次以“宪法”的形式明确规定民众的权利、义务，开创了中国宪政制度的先河。
3、西方的“民商分立”体制。仿照德国民法制定了《大清民律草案》，仿日本商法制定了《大清商律草案》及《公司律》、《票据法》、《商人通例》等单行商事法规。这些法律、法规的制定，标志着中国法律开始走上了民商分立的发展道路。
4、西方的“六法”体系。仿效法国、日本建立中国“六法”体系雏型，初步形成近代法律体系，并开始与大陆法系接轨。
（二）法制变革接受了西方资产阶级的法律思想和主张，并在新律中援用了西方资产阶级的法律原则。
1、开始建立现代法律观念中国封建社会中的等级观念和专制集权相互融合，对人们的法律观念的影响甚深。但是随着西方先进法律思想的传入，一部分先进的知识分子改变了原有的看法。康有为最先提出：“所谓变法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。”；“今变法行新法，故为治强之计，然臣窃谓政有本末，不先定其本而徒从事于其末，无当也。立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强可计日待也。”义和团运动和八国联军入侵的内忧外患，也使得清王朝认识到变法图强的必要性。因而在1901年放弃了“祖宗成法万世不变”的思想，承认“法积则弊，法弊则更，要归于强国利民而已。”“须知国势至此，断非苟安补直所能挽回厄运，惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国民生之转机。”“法令不更，痼习不破，欲求振作，须议更张。”清末最终确立了“变法图强”、“以法为治”的法律观念。
2、确立罪刑法定原则中国法制存在的“比附援引”制度根深蒂固，流弊深远，它适应了古代司法、行政不分的混乱局面，导致了一系列弊端：“第一，司法之审判官，得以己意，于律无证条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。”“第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参与官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机井杀人也。”“第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁决难期统一也。”针对这种弊病，又根据“欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者”的世界形势，清末修律中引进并确立了罪刑法定的刑法原则。《大清新刑律》第十条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”《违警律》第二条：“凡本律所未载者，不得比附援引。”这就是沈家本所说的“一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不得比附援引之大原则”，即罪刑法定原则。这个原则直到现在仍是我国刑法的基本原则之一。
3、吸收轻刑重教思想中国封建统治阶级为了维护自身的统治，一直以来就实行残酷的刑罚。西方法律中的一些轻刑重教思想对清末法制变革产生了一定的影响。“欧美各国死刑从前极为惨虐，近年则日从轻减”，西国之刑法，“近数百年以来，逐渐改而从轻。”70这种改重为轻的人道主义，在清末法制改革中得到了体现。沈家本在《删除律例内重法折》中提出“刑法之改重为轻，固今日仁政之要务”，建议删除法中重者，而现
行律例中，极应删除者有三项：“一曰凌迟、枭首、戮尸”，“一曰缘坐”，“一曰刺字”。“以上三事，皆法之重者”。他还主张死刑唯一说。清政府采纳了他的意见，降旨：“凌迟、枭首、戮尸三项永远删除……至缘坐各条，除知情者治罪外，余悉宽免。刺字等项，亦概行革除。”72这使中国法制文明又向前迈进了一步。4、引进平等观念首先，取消了旗人在法律适用上的某些特权。沈家本认为：“法不一，则民志疑……法一，则民志自靖。”73新定的《大清新刑律》中贯彻了沈家本的“一体同科”思想，取消了旗人犯遣军流徙各罪换刑、减等以及诉讼方面的特权。对旗人特权的取消有利于消除民族隔阂和偏见，贯彻执行平等法律观念。其次，沈家本还提出了男女平等的主张。他说：“夫为妻纲乃三纲之一，然夫之于妻与君父之于臣子微有不同。妻者齐也，有敌体之意，论情谊，初不若君父之尊严，论分际，亦不等君父之悬绝。”他认为旧律对于夫妻之间犯罪量刑的轻重过于“悬绝”，“实非妻齐之本旨”75因此，主张这类案件“与凡人稍示区别”，他还主张在新刑律中废除“无夫奸”等罪名。
5、开始关注人权问题。人权保障之观念是西方法律文化传统之一。在法制变革中，西方资产阶级人权思想也体现出来。沈家本在《禁革买卖人口变通旧例议》一文中说：“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取”，“我朝振兴政治，改定法律，百度维新，独买卖人口一端，为古昔所本无，拟请革除此习，嗣后无论满汉官员军民人等，永禁买卖人口。如违，买者、卖者均照违例治罪。”他还针对清代盛行买卖、打杀奴婢的实际情况一再强调：“今既以不准买卖为宗旨，自应一律禁止”，“嗣后买卖人口……概行永远禁止，违者治罪。”76 并拟订十一条办法，其中第二条即为酌定买卖人口罪名。这些办法虽然不彻底，但是已经触犯王公贵族利益，以至一度被束之高阁。后经沈家本反复陈述，才由宪政编查馆奏请通行。制定《大清现行刑律》时，将此全部吸收。同时，法律开始注重对诉讼双方当事人权利的保护。在《大清刑事民事诉讼法草案》中，对原告、被告的人格、名誉以及身体等保障作了比较系统的规定。比如该草案第十五条规定：“凡审讯一切案件，概不准用仗责、掌责及其他刑具，或用语言威吓，交逼令原告、被告及各证人偏袒供革治罪”。并且，为了切实保障诉讼相对人的权利，还规定了承审官、巡捕官等的归责原则，若违反规定进行刑讯逼供则“即行革除治罪”。此外，对人犯的人权也有相应的规定。比如规定了拘留、逮捕人犯要经过有关程序，还需要有法院签发的拘票；刑、民事犯人分开关押；不得勒令犯人充当苦工等。这些规定开创了历史的先河，对后世有极其深远的影响。（三）司法机构从行政机构中脱离出来，开始成为一个独立的体系。中国古代司法和行政不分，这样容易产生弊端。光绪三十二年十二月，御史吴钫认为：“中国审判向由州县兼司，簿书填委，积弊丛生……国家欲借州县官宣德达情，而州县官以滥用法权，反致民离众畔”，“推其缘故，则已州县官事繁，既须抚字催科，而又劳行诉讼……且审判一事须平日熟谙法律，而案情万变，悉待推求，行政官以目不暇给之躬，用之于非其素习之事，以致授权幕友，假手书差，枉法滥刑。”针对这种情况，吴钫建议中国确立司法独立制度：“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实证，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝，是司法制度之不可不分立。”沈家本也从近代分权原则出发，主张政刑分离，实行司法独立，在他看来，使行政和司法相分离进而保障司法独立是宪政运动的必然产物，他指出：“东西各国宪法之萌芽，俱本于司法独立”，实行司法独立是“异日宪政之始基。”出使考察政治大臣戴鸿慈认为：“司法与行政，两权分恃独立，不容相混，此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也。盖行政官与地方交接较多，迁就瞻徇，势难所免。且政教愈修明，法律愈繁密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意。行政官既已瘁心民事，岂能专精律文？故两职之不能相兼，非惟理宜当然，抑亦势所当尔。”他们都主张司法权“专属之法部，以大理院任审判，而法部督之，君与行政官相对峙，而不为所节制。”上述司法与行政分立观点的提出，开启了中国理性司法之门。1906年清政府改革官制，初步确立司法独立的体系。并把刑部改为法部，主要掌管司法行政，不再参与审判；把大理寺改为大理院，成为全国最高审判机关，并有权解释法律、监督地方审判活动。即“行政之事，专属之内阁各部大臣，故分之为各部，合之皆为政府，而情无隔阂，入则参阁议，出则各治部务，而司事贯通”；“司法之权，则专属之法部，以大理院审判，而法部监督之”；“此外有资政院以持公论，有督察院以任纠弹，有审计院以查滥费，亦皆独立，不为内阁节制。”并且，为了进一步保障司法独立，修订法律馆在光绪三十三年八月拟订出《法院编制法》草案，于宣统元年十二月颁布。在改革以后，减少了行政机构对司法审判的干预，使司法审判开始走上独立的轨道。
二、法制变革失败的主要原因
纵观晚清修律，虽然制订了一系列具有时代意义的重要法律，初步建构了具有资本主义性质的近代法律体系，其结果却是所确立的立法原则和精神不同程度遭到了歪曲和抛弃。所制订的各类新法，分别面临着三种结局:一是制订后遭到反对而被搁置，如《刑事民事诉讼法》;二是虽已制订成律，但未及颁布，清王朝便覆亡，如《大清民律草案》、《大清商律草案》、《大清刑事诉讼律草案》等;最后一种是经过反复修改妥协虽最终得以颁布施行，却由于脱离了实际情况而成为一纸空文，无法执行。另外，有关司法独立的改革仅以照搬西方法典
为主要方式，没有结合中国实际情况，并且领事裁判权这一“治外法权”的存在严重打击了司法独立的现实基础，破坏了国家司法主权的统一，司法独立之制名存实亡。从这个意义上说，法制变革是失败的。它并没有达到预期目的，使清王朝摆脱统治危机继续其封建统治。造成这种失败的因素是多方面的：《光绪政要》，光绪三十二年九月，《庆亲王等奏改内阁部院管制疏》。首先，资本主义经济发展薄弱，是法制改革失败的关键所在。虽然中国资本主义经济早在明朝中后期就开始萌芽了，但是封建统治者一直推行重农抑商的政策而严重阻碍了资本主义的进一步发展。尽管在清朝末年，清政府为了摆脱严重财政危机，曾奖励实业，使得资本主义经济在20世纪初有了一个比较明显的发展。但是，这与西方资本主义国家相比是微不足道的，资本主义的经济基础还相当薄弱。中国的资本主义经济尚停留在初始阶段而与西方资本主义经济存在着巨大的差异。这样薄弱的经济基础自然很难推动上层建筑的进一步变革。据统计，19世纪80年代，中国农业产值占国民经济总产值的66%，而近代工业加上手工业的产值仅占7%，其它经济占27%。在相当长的时期内仍然是自然经济占着绝对优势，社会经济基础反映在上层建筑上，就是封建地主阶级仍然牢牢地掌握着国家政权，资本家阶级在国家政权中没有地位。统治者进行改革的目的是巩固封建统治，因此不可能从根本上触动其封建统治的政治基础。其次，政治改革的不彻底性，是法制变革失败的外部因素。清末的政治改革从根本意义上说并没有触动封建统治的根基，它仅仅是在维护自身统治基础上对包括法律制度在内的政治制度作了一些改良，它不可能象西方资产阶级革命那样彻底地摧毁封建统治。在法制变革过程中虽然曾经拟订了一些比较有进步意义的法律，但未及颁布便由于遭到诸多反对而流产。它的根本出发点还是为了维护封建统治的权威，在森严的等级制度之下是不可能实现西方所提倡的“法律面前人人平等”、“司法独立”等明显有违封建纲常伦理的立法原则的。保守派一再上书朝廷，称:“政治与时变通，纲常万古不易，法律可随世局推移而改，因修改法律而毁灭纲常则大不可。政治坏其祸在亡国，有神州陆沉之惧;纲常坏其祸在亡天合吾国礼俗，即将上奏之民律稿本，亦显违父子之名分，溃男女之大防。新律既导人不孝，亦导人败节，如若颁布施行，将使天理民彝澌灭寝尽，乱臣世贼子接踵而起。直斥法律大臣离经叛道，置本国之风俗于不问，专取欧美平等之法。并请清朝廷再定国是。不问新律可行不可行，先论礼教可废不可废。断不容法律馆阳奉朝廷尊崇礼教之旨，而阴破纲常自行其是; 天命未改，岂容抗命之臣。该大臣倘再行拒改，即重治以违旨之罪。”再次，法制变革仅仅简单地照搬、照抄西方模式，脱离本国国情，缺乏可操作性和现实性是变革失败的现实原因。清末法制变革是为了挽救清朝末年的统治危机而进行的，因此在短短几年间制定的一系列的法律法规仅仅是依靠翻译西方的法律典籍和照搬大陆法系的法典模式。法制变革没有根据中国当时的国情出发，尽管制定了一系列的法律法规，但是许多法规由于没有实际操作性而根本没有付诸实施，而有些则由于脱离了中国的实际情况而无法实施。比如《破产律》是仿日本相关法律制定的，但当时的中国并没有建立起相应的企业运行机制，因而颁行不久，便只能缓行。最终结果也只能是束之高阁。又如，清朝末年民间典买卖行为仍极流行，然而，在《大清民律草案》债编中，却删去了典权，这样的立法脱离了中国的实际情况，并不能很好的调节社会关系。张之洞曾就这一问题提出了批判:“东西各国政法，可采者亦多。取其所长，补我所短，揆时度势，诚不可缓。然必须将中国民情风俗，法令源流，通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从。外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理，一一考证，正为此也”，“若果不察情势，贸然举行，而自承审官、陪审员以至律师证人等，无专门学问，无公共道德，骤欲行此规模外人貌合神离之法，势必良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起而莫惩，案久悬而不结。此臣所谓难挽法权而转滋狱讼者也。”
第二节清末法制变革对我国法律现代化的启示
清末法制变革影响深远，“它宣示了旧世纪的终结和新世纪的开端。”它不仅给后世提供了经验和教训，还对我国法律现代化有着诸多启示：第一，在社会主义市场经济发展过程中，借鉴西方法律是必要的。中国建设社会主义市场经济就是要建立与之相适应的现代法治社会，由法律来确立和调整市场经济活动参加者的权利和义务关系。90年代以来，十多年的努力已经使社会主义市场经济初步建立，契约关系得到了长足发展，国内工商业迅速发展，国际经济交往日益频繁。为了适应这一经济环境的要求，中国要建立健全的市场经济法律体系，必然要借鉴西方社会更加先进的法律制度、思想和理念。并且，法律具有普遍适用性，适用于西方、促进西方社会发展的成熟法制，也可能给我国带来良好的法治。因此，适度地借鉴西方法律制度和吸收西方法律原则是非常必要的。第二，移植要与本国实际相结合，走本土化之路。陈寅恪先生在论述引入西方思想时认为：“窃疑中国自今日以后，即使能忠实输入北美及东欧之思想，其结局当亦等于玄藏唯实之学，在吾国思想史上，即不能居最高之地位，且已终归于歇绝者。其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收外来之学说，一方面不忘本民族之地位。”思想如此，法律更是如此。孟德斯鸠也指出：“一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那是非常凑巧的事。”清末法制变革没有使清朝走上富国强民的道路，其主要原因之一就是照搬照抄西方法律，而没有与本国实际相结合。实际上，各国的自然环境、政治、经济、历史、文化的环境各不相同，它的礼法精神也存在差异，如果不加选择地照搬照抄其他国家的法律制
度，必然会出现问题。因此，任何一个国家在借鉴或者移植其他国家的法律文化或者制度的合理因素来为本国法治服务时，要注意与本国实际情况相结合。我国在建设社会主义的实践中形成的“有中国特色的社会主义”发展道路，实际上就是在如何认识和处理本国传统、国情与现代化之间的关系问题上得出的科学结论。在建设社会主义法制国家的进程中，一方面，应勇于移植、吸纳世界法律文明成果，加速法制现代化的进程；另一方面，还应对这些引进的法律进行本土化改造，使之与民族传统协调发展，相互促进。
第三，法制改革过程中要重视法律教育，培养法律人才。一个国家法制建设的发展离不开法律教育和人才培养。伍廷芳认为，法律如果修成，却没有“讲求”法律之人，那么，在施行过程中必然会遇到阻遏，因此，非专门设立学堂来培养法律人才不可。为了适应法制变革的需要，在沈家本的倡导下建立了京师法律学堂，开始培养“精研中外法律”的人才，各地也纷纷设立法律学堂配合法制变革的进行。在短短几年间，这些法律学堂培养了大批法学人才，毕业者达到一万多人，为新法的执行做了人才上的准备。法律在社会主义市场经济中的地位是十分重要的。为了使法律能更好地贯彻和执行，加大普法力度，培养法律人才就成了重中之重。因此，绝不能忽视法律教育，清末法制变革过程中对法律教育的重视和法律人才的培养至今仍有十分重要的借鉴意义。
中国法制史：清末、民国时期的法律 基本内容一、清末修律的特点与影响(一)清末修律的主要特点1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初十年间， 逐渐对原有的法律制度进行了不同程度上的修改与变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。它的主要特点有：在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，坚行君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。(二)清末变法修律的主要影响清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显着的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始
第十三章清末法制变革 (公元184O年一1911年) 重点、难点： 一、清末预备立宪活动； 二、晚清法制变革过程中的“礼法之争”； 三、清末司法制度的变化。 1840年开始的鸦片战争，是中国历史上一个重大的转折点。帝国主义列强通过发动侵略战争和阴谋手段，强迫中国与之签订了一系列的不平等条约，攫取了在政治、经济、军事、司法等范围内广泛的特权。外国资本主义的侵入，严重破坏了中国自给自足的封建经济基础和国家主权的独立，使中国由半封建社会一步步地演变成半封建半殖民地社会。鸦片战争后，清王朝虽然在形式上还保持着虚假的独立和专制帝国的躯壳，但实际上已逐步演变为殖民主义、帝国主义控制下的地主和买办阶级专政的半殖民地、半封建政权。随着社会性质的变化和阶级关系的变动，自清初沿用下来的法律已不能满足统治者的需要，为了在新的条件下继续维持日益衰败的专制统治，清政府对原有的法律制度进行了一系列的调整和改革，从而使中国的法律体系发生了前所未有的变化，中国法制的历史从此进入新的发展阶段。 一、清末的预备立宪 （一）预备立宪的发生及其性质 1894年中日战争和1900年八国联军之役后，中国社会民族危机空前严重。清王朝统治者和人民之间的矛盾更加尖锐激化，资产阶段革命运动和全国各族人民自发的反抗斗争日渐合流，猛烈地冲击着处在风雨飘摇中的清王朝。而1905年日俄战争的结局，更使朝野震动。当时国内除资产阶级立宪派乘机鼓吹“日本以立宪而胜，俄国以专制而败”，要求改革政体外，一些朝廷大臣和满族亲贵也为革命形势所震慑，相继奏请变更政体，实行立宪。朝廷也在来自革命派、立宪派以及当权派集团的一些人的压力下，于1905年派载泽等五大臣出国考察宪政。次年，五大臣回国复命，在奏请宣布立宪的密折中提出：“立宪之利最重要者三端：一曰皇位永固。一曰外患渐轻。一曰内乱可弭”。经过七次召见出访大臣和召开一系列御前会议后，慈禧于1906年9月1日颁布了预备立宪的上谕，宣布：“时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政”。并宣布预备立宪的原则是：“大权统于朝廷，庶政公诸议论，”而“立宪”的时间，要待数年后“查看情形”而定。因此，预备立宪变成了预备期不定的清政府不预备兑现的空头支票。 清朝统治者宣布预备立宪的目的，一是为假借立宪之名，行抵制革命之实；二是为适应帝国主义侵略政策的需要，借以取得帝国主义的进一步支持，其实质，是为了继续维护封建君主专制主义政权。 （二）预备立宪的主要活动
中国清末法制变革（网络搜索） 2007-12-26 17:20 清朝是中国历史上最后一个君主专制王朝，统治全国达268年之久。以鸦片战争为界，它可分为前后两个时期。清朝前期，社会经济空前发展，取得了较大成就。1840年以后，西方列强用鸦片走私和坚船利炮打开了清朝长期闭锁的国门，中国一步步地变成了一个半殖民地半封建国家。与此相对应，清朝前后期的法律制度也显示出不同的特色。清朝前期，继承发展汉唐宋明等历代法律制度的主要成就，将古代法制建设推向了一个新的阶段；清朝后期，由于西方法文化的影响和冲击，中国传统法律制度开始转型，兼具近代化和半殖民地化的双重特色。 19世纪末20世纪初，资产阶级革命派走上历史舞台，并在各地组织了一系列的起义暴动，力图推翻腐朽的满清统治者，在中国建立美国式的资产阶级共和国，从而把中国的民主革命推进到一个崭新的水平。这使清廷和它的主子西方列强十分恐惧，希望通过预备立宪来消弭革命，同时希望利用预备立宪对外抵制西方列强的侵略，以维护自己的统治利益。这一时期，官僚立宪派和资产阶级立宪派对在中国实行君主立宪政体的政治主张进行了大力宣传和积极吁请，清廷为了回应朝野立宪派的这一请求，不得不对外宣布预备立宪，以顺应舆论压力，并求得自救出路。所以说清末修律变法是中国近代社会经济发展的必然结果。 修律的主要内容 1．《大清现行刑律》与《钦定大清刑律》 2．《大清民律草案》 3．主要商事立法 4．法院组织法与诉讼法 5．《大清监狱律草案》 在清末变法修律过程中，产生了“礼法之争”。即以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。就《大清新刑律》而言，法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几方面： 第一、关于“干名犯义”条存废问题。 第二、关于“存留养亲”制度。 第三、关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。 第四、关于“子孙违反教令”问题。 第五、关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。 在修律的方向和宗旨等问题上，礼教派的观点实际上代表了包括清朝廷、社会上层贵族官僚、食古不化的封建士大夫在内的保守势力的观念和态度。“礼法之争”以法理派的退让和妥协结局，在新刑律后加上5条《附则》，称《暂行章程》。 所以说清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上又一次重大革新，开启了中国法律文化现代化的最初进程，与法律有关的制度、思想、观念的引进、解说与形成，对以后的中国社会产生了极其深远的影响，便于我们全面正确地理解整个近代中国的法制变革，更好地学习中国法制史。
中国法制史期末复习题 中国法制史—晋藩—第三版—中国政法大学—31元 客观题请见在线作业题 一、名词解释 ?法律答问(2.1) ?折杖法(5.3) ?枷号(8.4) ?春秋决狱(3.2) ?领事裁判权(9.6) ?廷杖(8.4) ?九卿会审(8.5) ?五听(1.7) ?五权宪法(11.4) ?六法全书(11.4) ?八议(4.2) ?三司推事(5.6) 二、简答题 ? 1.简述《北齐律》的基本容。(4.1) ? 2.简述国民政府立法原则和立法特点。(11.3) ? 3. 简述唐律中老少废疾犯罪减免处罚的原则。(5.3)? 4.简述《法经》的基本容。(1.8) ? 5. 简述汉代文景时期的刑罚改革(3.1) ? 6. 简述元代刑事立法的基本特色。(7.4) ?7. 简述《大清民律草案》的制定和基本容。(10.5)
?8. 简述西周实行同姓不婚的原因。（1.5） ?9.简述《中华民国临时约法》的基本容。(11.1) ? 三、论述题 ? 1.试述明初重典治国成效和后果。（8.1） ? 2.学习中国法制史有哪些历史和现实意义？(本书未涉及) ? 3.试述汉代刑罚制度改革的原因、容及意义。（3.1） ? 4.试述古代中央司法体系的特点。(本题综合) ? 5. 试论明朝初年的立法思想与立法活动。（8.1） ? 6.试述汉代刑罚制度改革的原因、容及意义。（3.1） ?7.试论唐律的特点与影响。（5.4） ?8. 试述唐律的主要特点。（5.4） ?9. 试述清末法律制度变革的原因。（10.2） ?10. 试述唐律中有关违律为婚的规定。（书中未涉及） ?封建法律规定：①同宗共姓不准通婚。唐律规定：“诸同姓为婚者，各徒二年，缌麻以上，以奸论”。封建婚姻制度明、清律都有同样的规定。②严禁良贱通婚。封建社会的所谓贱民 名称历代并不划一，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、 官户、奴婢。清代以士、农、工、商四民为良，“奴仆及倡优 隶卒为贱”（《清会典·户部》）。良贱通婚为违律婚。按唐律，“诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半。女家减一等离之，其奴 自娶者亦如之。主知情者杖一百，因而上籍为婢者，流三千里。 即妄以奴婢为良人，而与良人为夫妻者，徒二年，各还正之。” 良贱不能通婚，是封建等级制度在婚姻关系上的反映。
晚清法律改革中的外国人 晚清法律改革中的外国人 摘要晚清法律改革是中国法制走向近代化的重要环节。修订法律馆在近十年间先后聘请了几位外国法学家作为修律顾问，他们实际参与立法，在具体的法律起草和修改工作中，发挥了重要的作用。 关键词晚清法律改革外国人 作者简介：池建华，上海师范大学人文与传播学院，硕士研究生，研究方向：中国法律史。 中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-003-02 晚清法律改革在中国法制史里是一个重要的阶段，承前启后，影响深远。“二十八年（1902年），直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞、会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。皆如所谓，并谕：‘将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理’。”①立法作为一项重要的国家权力，通常情况下，外国人的作用有限，而在晚清中国，以冈田朝太郎为代表的外国人实际参与各项立法，起草法律草案，并在其中发挥了重要作用，这不能不说是一个令人深思的现象。 刑律是我国历代封建王朝极为重视的法律，在两千余年的封建社会中，刑律是影响普通民众最广泛的法律，也是历代统治者维护专制统治的最有效工具。从《法经》到后来的《九章律》、《开皇律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》，这些系统完备的刑事律典构成了中国传统法律文化中最重要的刑事法部分。1840年鸦片战争以降，西方列强的武力一次次地冲击着日益衰微的清王朝封建统治。领事裁判权等司法权的出现深刻警示着中国传统法律变革的紧迫性。如何在复杂的国际国内环境下运用西方国家所谓的法治文明去改变中国，成为各界人士思考探索的焦点。封建刑罚的残酷性日益成为西方国家批评的对象，并且直接阻碍了领事裁判权的收回，因此对《大
浅析清末司法制度之变革(一) 论文关键词:司法制度变革借鉴 论文摘要:清末司法制度的变革,是鸦片战争后,引进西方法律文化的成果之一。它主要吸收借鉴了德国、日本司法机构及审判制度的某些成功经验。这种变革,虽然有其历史局限性,但却在一定程度上开了我国近现代司法独立的先河。 一、清末司法制度变革的历史背景及肇因 清末司法制度的变革是“预备立宪”官制改革的一个重要内容,也是其包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的整个修律活动的重要环节。1840年鸦片战争后,在西方列强入侵中国的同时,西方先进的自然科学技术和社会科学成果也传入了中国。中国的一些近代知识分子为改变国家落后挨打的状况,提出了学习西方、进行变法的种种主张。“向西方学习”是鸦片战争后很长一段时期内的一种时尚和潮流,有人这样说过:“道光、咸丰以来,中国再败于泰西,使节四出,交骋于外。士大夫之好时务者,观其号令约束之明,百工杂艺之巧,水陆武备之精,贸易转输之盛,反顾赧然,自以为贫且弱也。于是西学大兴,人人争言其书,习其法,欲用以变俗。”〔1〕早期的代表人物有龚自珍、魏源、林则徐等人。19世纪末期,代表民族资产阶级上层的资产阶级改良派康有为、梁启超等人,在光绪皇帝的支持下,发动了“百日维新”,这场运动虽然以失败而告终,但是变法维新思想对中国民众尤其是知识分子起到了一定的资产阶级思想启蒙作用。 所谓变法维新,实质上就是要自上而下地用改良的方法在中国发展资本主义和建立资产阶级君主立宪政体。康有为、梁启超等人主张仿行西方的三权分立制度。康有为说:“近泰西论政,皆言三权,有议政之官,有行政之官,有司法之官。三权立,然后政体备。”〔2〕具体而言,就是由国会行使立法权、国务大臣行使行政权、审判厅行使司法权。这种要求司法与行政相分离、司法独立的思想认识,为清末司法制度的变革奠定了思想舆论基础。以上这些有关进行司法体制改革的舆论,是鸦片战争以前所未有也不可能有的。只有在海禁大开,社会经济结构发生了重大变化,改革司法体制已成为当务之急的条件下,才是可能的。外国资本主义深入的经济侵略,破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。男耕女织式的自给自足的经济逐渐解体,商品经济有所发展。到19世纪末20世纪初,资本主义性质的民族工商企业,已经在社会经济生活中占有一定的比重。行政长官兼理司法、民刑不分的司法制度,已不足以调整和保护新出现的这些生产关系,这是清末司法制度改革的经济原因。 清末修律运动得以实施及司法制度改革成为其先声,离不开收回治外法权,特别是收回领事裁判权这一总目的及立宪筹备这一大背景。西方列强自打开中国大门后,就借口清朝法律野蛮落后,攫取了领事裁判权。领事裁判权是通过《虎门条约》及稍后的《中英五口通商章程》得以确立的。光绪二十八年(1902年),英国为了缓和中国民众的反抗情绪,并为其攫取领事裁判权辩护,在与清政府派出的吕海寰、盛宣怀谈判续订通商航海条约时,达成如下协议:“中国深欲整顿本国律例,以期与西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断方法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”〔3〕以后,清政府与美国、日本、葡萄牙等国家续订通商航海条约时也有类似规定。 列强的上述允诺,是在义和团运动以后,意欲扶植清政府作为列强共同的统治工具,以镇压中国民众反抗的背景下提出的,无疑带有欺骗性。但它在客观上适应了中国人要求收回治外法权的强烈愿望,一定程度上也推动了清政府修改律例的活动。修订法律大臣沈家本、伍廷芳等在上奏开设法律馆以来工作要点时,开宗明义地说:“臣等奉命修订法律,本以收回治外法权为宗旨。”〔4〕60年后,法学家谢冠生在总结这段历史时,曾经指出:“距今60年前,我国开始改革原有的法律及司法制度,当时动机就是为的要取消外国人领事裁判权……所以当时一切变法措施,不得不尽量舍己从人,以期符合外国人的希望。”〔5〕不仅如此,在新的历史条件下,为维持摇摇欲坠的统治,一贯坚持“祖宗之法”不可变的清王朝也不得不推行新政,预备立宪。
第四章清末法制变革评价与启示 第一节清末法制变革结果及评价 一、法制变革的先进性清末法制变革是清末新政的一部分，是清政府为了挽救行将就木的专制统治而被迫做出的一次自上而下的变革。虽然在变革开始后不久，清王朝就灭亡了，法制变革对清王朝而言，所起的作用十分有限，但是，它对后世的影响却是十分深远的，它是中国法律近代化的开始，被誉为世纪法律变革之里程碑。从这个角度看，清末法制变革颇具进步意义。 （一）法制变革引进西方先进的法律制度，改变了中国传统法律“诸法合体”的状况，初步形成了中国近代法律体系与法律制度。中国的历代法典发展到清朝，虽然“体例复杂，体系详备”但是一直遵守“以刑为主、诸法合体”的原则，不存在独立的法律体系，公法和私法、实体法与诉讼法相互交织在一起，缺乏一个科学的结构。这次变革在所修订法典的外在形式上移植了西方法律体系和制度，不仅建立了一个相对比较完备的法律体系，还引进了西方法律编纂的某些原则和制度。 1、西方的法典编纂体例。彻底废除了中国两千多年以来“诸法合体”的法典编纂体例，并且在很大程度上采用了大陆法系的编订体例，如《大清新刑律》正式以总则、分则分篇，《大清民律草案》仿德国民法，分总则、债权、物权、亲属、继承5篇，这些都体现了近代法律体例。此外，还把实体法、程序法分开，民法、商法等从刑律中剥离出来，各自单独成篇，并制定了一系列相关的法律、法规。这些法律、法规构成了一个全新的、基本符合近代法制规范的法律体系。从此中国有了实体法和程序法、刑法和民法、商法、行政法的明确分工。尽管这些法律、法规主要是为封建专制统治服务的，但是，在客观上全面突破了原有的“诸法合体”的法律体系。这样的法律体系就为中国建立完全近代意义上的法律制度奠定了基础，成为南京临时政府、北洋政府、南京国民政府法律制度的基石，并且，它也影响到了在此之后的中国法律体系的形成和发展。通过这次法制变革，中国基本上形成了近代法律体系。 2、西方的宪政制度。在清政府仿照日本明治宪法制定的《钦定宪法大纲》中的《附臣民权利义务》中规定了臣民的九项权利义务，尽管它具有很强的欺骗性和不可操作性，但却是第一次以“宪法”的形式明确规定民众的权利、义务，开创了中国宪政制度的先河。 3、西方的“民商分立”体制。仿照德国民法制定了《大清民律草案》，仿日本商法制定了《大清商律草案》及《公司律》、《票据法》、《商人通例》等单行商事法规。这些法律、法规的制定，标志着中国法律开始走上了民商分立的发展道路。 4、西方的“六法”体系。仿效法国、日本建立中国“六法”体系雏型，初步形成近代法律体系，并开始与大陆法系接轨。 （二）法制变革接受了西方资产阶级的法律思想和主张，并在新律中援用了西方资产阶级的法律原则。 1、开始建立现代法律观念中国封建社会中的等级观念和专制集权相互融合，对人们的法律观念的影响甚深。但是随着西方先进法律思想的传入，一部分先进的知识分子改变了原有的看法。康有为最先提出：“所谓变法者，须自制度法律先为改定，乃谓之变法。”；“今变法行新法，故为治强之计，然臣窃谓政有本末，不先定其本而徒从事于其末，无当也。立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强可计日待也。”义和团运动和八国联军入侵的内忧外患，也使得清王朝认识到变法图强的必要性。因而在1901年放弃了“祖宗成法万世不变”的思想，承认“法积则弊，法弊则更，要归于强国利民而已。”“须知国势至此，断非苟安补直所能挽回厄运，惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国民生之转机。”“法令不更，痼习不破，欲求振作，须议更张。”清末最终确立了“变法图强”、“以法为治”的法律观念。 2、确立罪刑法定原则中国法制存在的“比附援引”制度根深蒂固，流弊深远，它适应了古代司法、行政不分的混乱局面，导致了一系列弊端：“第一，司法之审判官，得以己意，于律无证条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。”“第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参与官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机井杀人也。”“第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁决难期统一也。”针对这种弊病，又根据“欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者”的世界形势，清末修律中引进并确立了罪刑法定的刑法原则。《大清新刑律》第十条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”《违警律》第二条：“凡本律所未载者，不得比附援引。”这就是沈家本所说的“一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不得比附援引之大原则”，即罪刑法定原则。这个原则直到现在仍是我国刑法的基本原则之一。 3、吸收轻刑重教思想中国封建统治阶级为了维护自身的统治，一直以来就实行残酷的刑罚。西方法律中的一些轻刑重教思想对清末法制变革产生了一定的影响。“欧美各国死刑从前极为惨虐，近年则日从轻减”，西国之刑法，“近数百年以来，逐渐改而从轻。”70这种改重为轻的人道主义，在清末法制改革中得到了体现。沈家本在《删除律例内重法折》中提出“刑法之改重为轻，固今日仁政之要务”，建议删除法中重者，而现
论述清朝末年的法制改革 清朝我中国封建社会的末代王朝，统治了全国达268之久。以鸦片战争为界，它可分为前期和后期。清朝的前期，经过康、雍、乾三朝100余年相对稳定的统治，无论是经济、政治、文化都取得了超越前朝的明显的发展；而后期，即1840年鸦片战争以后，外国侵略者凭借着不平等条约攫取了中国的经济、政治、司法大权，使中国社会发生巨变——由一个封建专制国家逐渐变成了半殖民地半封建国家。与此相对应，前后期的法律制度也显现出不同的特色。前朝前期，继承发展了汉唐宋明等历代法律制度的成就；清朝后期，由于西方法文化的影响和冲击，使得以儒家伦理为核心的传统法制观念开始更新，中国法律制度开始改革。清末法制改革是中国法制近代化的开端，也是传统法制向近代化转型的重要标志。 一、清末法律变革的主要内容 根据慈禧发布的“务期中外通行”的方针，清政府确定了所谓“参考古今，博辑中外”、“折冲樽俎，模范列强”的基本原则，对法制进行了以下几方面的改革： （一）“预备立宪”与宪法文件 为了抵制势不可遏的革命运动的历史潮流，敷衍和拉拢要求改革政体的资产阶级立宪派，并进一步取得帝国主义的支持，以巩固清朝的封建专制主义政权，清朝统治者实行了预备立宪的改革活动。可以这样说，“预备立宪”是清政府在20世纪初进行的以预备“仿行宪政”为名的政治欺骗活动。 作为清政府“预备立宪”的一个步骤，光绪三十四年颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》共计23条，由“君上大权”和作为附则的“臣民权利义务”两部分构成。《大纲》规定“君上神圣尊严，不可侵犯“，大量规定了君主的权利，基本的立法权、司法权、解散议会权统率海陆军等权利都掌握在君主手中。至于臣民权利、自由的规定，十分狭窄，根据《大纲》，凡合乎法定“资格”之臣民，有言论、著作、出版及集会结社的自由，有呈诉权、财产权、居住权，臣民只受“法律所定审判衙门之审判”。《大纲》体现了“大权统于朝廷”的精神，突出了皇帝专权，人民无权的特点，给封建专制披上宪法的外衣。但是，这毕竟是在中国法律史上第一次明确规定了臣民的权利义务，这对于启发民智，培养近代的法律意识具有一定的意义；光绪三十三年，清朝设立了资政院、咨议局和议事会，同时拟定了《资政院院章》和《咨议院章程》。作为中央咨询机关的资政院，只是清朝皇室直接控制的御用机关，根本不是资产阶级的议会组织。作为地方咨询机关的咨议局，不具备地方议会性质，它只充当着“民主”的点缀品。但在一定程度上，资政院和咨议局都对当时的中国民主意识的觉醒产生了不可小觑的影响，对于提高国民的民主觉悟和权利意思起到了积极的作用；而在清廷“大局已几乎瓦解”时抛出的“急切挽救之方”——《重大信条十九条》，其在形式上被迫缩小了皇帝的权力，但仍然强调“皇帝神圣不可侵犯”，完全着眼于皇帝和国会的关系，人民的权利只字未提。这种立法倾向冲淡了它的价值，完全是一种应急的政治策略。 （二）制定《大清民律草案》 19世纪末20世纪初，资本主义的民族工商企业，已经在社会经济中占有一定的比重，原有的民法已经不能调整当时复杂的财产关系。随着西方法文化的输入和中国传统封闭的法文化状态的被打破，开始了国人由传统的法观念向近代的法观念转型。基于这样的思想认识，清廷制定了《大清民律草案》。 《大清民律草案》仿照大陆法系民法的体系和结构，共分五编：总则、债权、物权、亲属、继承，三十六章，一千五百六十九条。其遵循的立法原则主要有以下三个方面：(1)采纳各国通行的民法原则；(2)以最新最合理的法律理论为指导；(3)充分考虑中国特定的国情
简论晚清法律改革 摘要：鸦片战争之后，中国开始沦为半殖民地半封建社会的国家。人民生活穷苦潦倒，国家政权动荡不安。清朝统治者为了维护自己的王权统治，不得不采取各种改革措施。当然其中最重要的就是法律制度的变革。晚清司法改革在我国近代历史法律发展上作用巨大。对后世影响也极大。因此，本文将从晚清司法改革的历史背景动因，改革的具体内容和改革的影响几个方面简单论述晚清司法改革。 关键字：法律冲突宪政大清现行刑律大清民律草案 晚清法律改革是我国传统法律制度近代化历史进程的开始，也是我国法律近代化进程中极其重要的阶段。晚清法律改革通过《钦定宪法大纲》、《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《刑事民事诉讼法》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》的确立，晚清法律改革的最重要的成果就是通过辛亥革命变更政权直到到民国时期形成了我国近代六法体系，晚清法律使我国法律近代化历程得以完成。任何一项改革的背后都有深刻的社会背景，即包括了内在动因也包括了外部的推动力量。 一、晚清法律改革的社会背景 （一）晚清法律改革的内在动因 19世纪晚期，中国传统的小农经济被打破，经济结构发生了深刻的变化。同时，由于经济结构的变化直接导致中国阶级结构的变化，最后影响至中国社会矛盾的深刻变化，资产阶级旧民主主义革命也开始兴起。在革命的过程中，各种民主思潮不断的涌现。甲午战后，中国面临亡国灭种的危机。仁人志士纷纷寻求变法图存之道。梁启超说：“唤起中国四千年之大梦，实自甲午一役。”【1】。康有为上书清帝主张变法“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡，然则守旧开新之效，已断可睹矣。以皇上之明，观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强， 【1】梁启超：《戊戌政变记》，《饮冰室合集·专集之一》，中华书局1989年，第113页。
清末法制改革 第一节预备立宪 一、戊戌变法与晚清新政 练新军、改官制（裁撤冗员——如督抚同城的巡抚；设立外务部、商部、学部等、改刑部为法部等）、发展工商业（如颁布商事法规）、废科举办新学（如1901年要求各级书院改为大学堂、中学堂等；1905年废科举） 二、仿行立宪 （1）考察宪政 载泽所上的《奏请宣布立宪密折》指出君主立宪有三大利：“皇位永固”“外患渐轻”“内乱可弭” （2）仿行立宪 ○11906年，清政府宣布“仿行宪政”，确立“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的立宪原则。○21908年《钦定逐年筹备事宜清单》，规定为期九年的“预备立宪”期。 ○3设立“宪政编查馆”，作为预备立宪的工作机构。 （3）资政院与咨议局 ○11907年下令设立资政院，1909年《资政院院章》，1910年10月开院。 资政院：立法、财政决议、行政监督讨论后请旨定夺；具有国会的性质，咨询机构。 ○21908年批准《各省谘议局章程》 为督抚提供相关咨询意见，督抚可以否决其意见 （4）钦定宪法大纲 作为“预备立宪”阶段的纲领性文件，共23条，由“君上大权”和“臣民权利义务”两部分组成。宪政编查馆参照1889年《日本帝国宪法》制定，删去日本宪法中限制君权的有关条款，充分体现“大权统于朝廷”。 ○1张君权（立法、行政、司法、军事）：大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴；君上神圣尊严，不可侵犯。 ○2附民权：在一定程度上限制了君权，如“十、总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。” 毕竟为传统上无限制的君主权力画出了一个界限也在中国历史上，第一次为民权保留了一定的空间。 （5）《十九信条》 1911年清王朝迫于武昌革命风暴，匆匆命令资政院迅速起草宪法，企图度过危机，资政院仅用3天时间即拟定，并于11月3日公布。 ○1“皇帝之权，以宪法所规定者为限” ○2责任内阁制 ○3国会(议会)有制定宪法、改宪、选举内阁总理大臣、宣战、媾和及决定财政等权力 ○4皇族不得为总理大臣及其他国务大臣 ○5民权的缺失 第二节刑事法律制度 一、修律动因 （1）列强允诺放弃领事裁判权 （2）刑法严峻 二、《大清现行刑律》 （1）公布的原因与过程。《大清现行刑律》是清政府在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，于1910年５月15日颁行。
清末司法制度的改革 篇一：清末司法制度改革后 清末司法制度改革后,有关的法律名词术语几乎都是从德、日两国法律和法学书籍中借用来的。如起诉、当事人、审级、管辖、回避、预审、公判、上诉、证人、鉴定人、管收、保释、讼费等。1910年的《法院编制法》确定的初级、地方、高等审判厅和大理院就仿效了1890年日本《裁判所构成法》所规定的四级审判机构:区法院、地方法院、控诉法院、大审院。 1877年德国颁布的《法院组织法》确定的普通法院体系也是由区法院、地方法院、高等法院、帝国法院四级构成。另外,清末在法院内部设检察机关,也是仿效德国、日本的结果。如日本《裁判所构成法》规定,各级法院均附设检事(检察官)局,检察官的主要任务是侦查犯罪,提起公诉,指挥刑之执行;关于民事,在必要时亦可向法院提供意见。德国1877年的《法院组织法》中也规定刑事诉讼起诉权归检察官。还有清末《民事诉讼律草案》规定了宣告禁治产程序(指根据民事实体法关于保护精神发育不全者之利益而设的特别诉讼),宣告准禁治产程序(指精神衰弱人、浪费人,据民律规定有申请权人之申请,受准禁治产之宣告或撤销其宣告的程序)。日本在1890年公布民事诉讼法的同时就公布过作为民事诉讼法补充法规的《关于婚姻事件、收养养子事件及禁治产事件的诉讼规则》。而追根溯源,近代关于禁治产程序及准禁
治产程序在德国法中规定的最早、最全面。总之,清末司法制度的改革,从机构的设置、审级的规定,以及一些特别诉讼程序、名词术语基本上都是对德国、日本司法制度的移植。 四、对清末司法制度改革的评价 清末司法制度的改革在中国法制现代化的历史进程中有着十分重要的地位。首先,从形式特征上,它结束了在中国延续几千年的司法与行政合一、皇帝总揽司法大权的体系,初步确立了司法与行政分立的司法独立原则。并对以后中华民国各政府的司法制度有直接的影响。如1915年北洋政府将清末的《法院编制法》稍作修改,就正式公布,审判机构仍然分为初级、地方、高等审判厅、大理院四级。 但是,也应该看到在近代,这些形式看似合理的司法制度并没有真正实行,“新制度是有其名而无其实,这些制度渐渐地,但却从来没有完全地获得实质性的发展”〔13〕。清末司法制度改革有些法律未及颁行,清王朝就覆灭了,因而就连形式意义上的从中央到地方的独立司法机构也未来得及完全建立起来。直至民国初年,在省及中央一级确立了三权分立制度,司法独立作为民国政治的重要内容,在各省及中央政体中基本确立。但在省以下的地方政府中,中国历史上几千年的司法与行政合一的传统模式,几乎未受多大触动,仍然在地方机构中起着主导作用。1914年,北洋政府颁布《县知事兼理司法事务暂行条例》,以法令的形式确认了这种行政、司法合一的体制在地方政府中的合法性。第二,从法律价值意义上看,有助于人们形成新的司法观念。清末司法制度改革中力图吸取西方诉讼法中当事人诉讼权利平等及保障当事
清末变法修律特点影响 (一)清末法律改革的主要特点 1.立法指导思想 清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。 2.变法修律的内容 清末修订的法律表现出封建****主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，坚行君主****体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护****统治的传统;另一方面又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。 3.法典编纂形式 在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。 4.变法修律的功能 它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主****政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。 (二)清末变法修律的影响 1.中华法系解体。 清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。 2.为法律近代化奠定基础。 清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对其后民国政府法律制度的形成与发展提供了条件。 3.引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。 清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度，是中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了一部分中国人的法治观念。 4.变法修律有助于经济的发展和教育制度的近代化。 清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。