论神示证据制度
刘侨
内容摘要
神示证据制度作为人类证据制度发展史上的第一个阶段，有其存在的历史必然性。本文通过对其构成部分、历史轨迹以及社会背景的研究，对我们了解古代人类证据制度的严格以及法律文化的发展有着重要意义。此外，神示证据制度的积极作用以及在现代证据制度的遗风往往被人忽视，本文将从神示证据制度本体及其价值方面予以揭示。
关键字：
神示证据制度宣誓神明裁判心理与道德规制社会秩序
人类证据制度的发展经历了神证、人证和物证三个阶段。而出现于人类奴隶社会的神示证据制度，即神证，作为原始诉讼形态裁判依据的第一道分水岭，并跨越数个世纪以致并残存至封建社会末期，有其历史的必然性。这是显而易见的，生产力的落后导致生产方式的低级状态，这便是神示证据制度产生的最为本质的历史背景及原因。
可以设想，当人类还处于奴隶社会的“初始状态”中，思想意识的滞后导致认识能力的狭隘性。他们很难估量出他们视野以外的事物的存在方式，没有先进工具的辅助也就直接导致了他们对周遭环境及自然小心谨慎的态度。神秘令他们不安，变化无常的天气、火山暴发、洪水的肆虐等激烈的自然现象使他们原本忐忑的心更加惶恐那些存在于他们感知范围之外的“生物”。这是“外界高等生物”的惩罚——智者们的猜测成了人们坚定的信仰，他们开始相信作为最高主宰者的神的存在，并无时无刻的监视着他们的行为。
而他们的想象却只能停留在他们的“所见所闻”，即他们所能掌控的生产工具，或许在此范围上略微有所拓展。生产技术的落后、生产方式的不合理直接决定了思想认识的局限性。就诉讼形态来说，由于缺乏相应的裁判资源，他们不得不求助于神明的“裁决”。正如美国学者霍贝尔所说：“从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件真实是非常普遍的。”【1】
一、神示证据制度的内涵与外延
关于神示证据制度的定义，有学者认为“是根据神明的启示来判断证据并进而认定案件事实，解决诉讼的一种证据判断。”【2】何家弘认为，“是司法活动中
采取一定方式邀请神灵帮助司法官员判断案情，并且通过一定形式把神灵的旨意
采取一定方式邀请神灵帮助司法官员判断案情，并且通过一定形式把神灵的旨意表现出来，作为裁判依据。”【3】由此，笔者认为，神示证据制度具有如下特征：第一，其证明效力源于神明的意思表示。神示证据制度之所以在当时被世人所采信，在于人们对神的追崇，进而认为神的意思表示具有与法律相当，甚至高于法律的效力。这一点在古希腊人身上体现的尤为明显，他们曾认为，“司法裁判的职责不能掌握在人的手中，而只能掌握在神的手中，法官之所以能就案件作出裁决，也是因为有神的帮助”【4】；第二，证据获取的方式为与神明进行假想性质的沟通。如宣誓即宣誓者与上帝或神进行心灵或灵魂上的沟通，火审水审等则是世人将当事人的身体送交神的一种托付；第三，其设置目的在于揭示案情“真相”，作为解决纠纷的一种途径；第四，与弹劾式诉讼制度密切相关。法官在审判过程中处于消极的仲
裁地位，只是起到主持审理过程的作用，而法庭只是请求神灵揭示案件事实的一种场所和工具。控诉由原告主动提出，且被告在处于与原告平等的地位上进行抗辩，而在案情仍存在争议的情况下，往往诉诸于神明的裁判；第五，作为统治阶级平息纠纷、稳定社会及司法秩序的工具。因神在当时的至高无上的地位，故其所作出的裁决往往具有威慑力和公信力。
因而，可以将神示证据制度理解为：审判者通过反映神的意志的方式来作为其裁判诉讼争议事实的依据的制度。通过对神示证据制度的界定，不难看出其客观唯心主义的理论基础以及宗教迷信的思想基础。恩格斯曾云：“一切宗教都不过是支配着人们日常生活的外部力量在人们头脑中幻想的反映，在这种反映中，人间的力量采取了超人间力量的形式。”【5】而正是这种停留在世人意识层面上的超人间力量的借助及运用构成了神示证据制度的本质。
按照目前主流观点，神示证据制度由宣誓和神明裁判两部分组成，亦有学者将其划分为神誓法和神判法，【6】但二者在本质上是相同的。
所谓宣誓，即诉讼双方在陈述相冲突时，裁判者要求双方分别对神灵发誓，以证明其陈述的真实性。【7】其中，宣誓者在宣誓过程中的表现被审判者看作是神灵意志的间接表现。如果宣誓者不敢发誓、表现出慌乱的神态或是口吃结巴，则被认为是某种神灵报应的迹象。究其实质是对宣誓者的一种心理强制，出于对信仰的强大压力或是恐惧以及道德的制约而形成内心矛盾的外化。
神明裁判即指，通过某种冠以神的名义的自然力量的方式，让当事人接受身体上的考验来证明案件事实的方法。神明裁判的证明方式有很多，并且与不同国家、不同地区的宗教信仰和图腾崇拜有密切关系。如火审、水审、决斗等等。与宣誓对应，神明裁判则是采用对当事人的一种身体上的强制，这是一种对神力更为虔诚的笃信。由于其依靠的是不以人的意志为转移的听之天命的客观力量，故其是对司法审判公正性的严重破坏。
二、宣誓
作为奴隶社会以及封建社会部分时期诉讼活动取证来源的宣誓，在许多国家的法典、文书中均有明确的规定。
其中3800年前制定的《汉穆拉比法典》有诸多涉及。第20条，“倘奴隶从拘捕者之手脱逃，则此自由民应对奴隶主指神为誓，不负责任。”第126条，“设若某人并没有失落什么而声称自己失落了某物，并诬陷自己的邻居，则他的邻居应在神前发誓来揭穿他并没有失落什么，而他则应加倍偿还他的邻居自己所贪图的物品。”第131条，“倘自由民之妻被其夫发誓诬陷而她并为被破获有与其他男人同寝之事，则她应对神宣誓，并得回其家。”第226、227条：“如理发师不告知奴隶的主人而为奴隶剃落奴隶印记，则此理发师应断指。但是如果理发师因被自由民欺骗而剃落奴隶印记，则此理发师应宣誓：‘我非有意剃之’，从而就可免负刑事责任。”第249条，“设若某人租用牡牛，而神击中它以致倒毙，则租牛的人应凭神发誓并免除责任。”【8】
此外，《苏美尔法典》第7条规定：“引诱自由民之女离家外出，而女之父母知之者，则引诱此女之人应对神发誓云：‘彼实知情，过应在彼’。【9】《亚述法典》第8条：“如果有人破坏他的同伴间的大片田界，有人以誓言揭发他并证明他有罪，那么他应加倍交还他破坏而取得的田地；他应斩掉一指，受一百杖责，并应服王家劳役一整月。”【10】公元20世纪的埃什嫩那国王卑拉拉马的法典第2条：“倘自由民并无他人所负任何之债，而拘留他人之女奴为质，则女奴主人应对神宣誓说：‘我不负任何债务’，该自由民则应付出与女奴身价相等之银。”【11】另外，公元5世纪西欧墨洛温王朝《萨利克法》规定，在法庭上一方必须一丝不苟地按正确形式和姿势对神宣誓并提出指控。另一方按同样严格的方式对神宣誓并作出反驳。若一方出现形式上的错误，或陈述中出现口吃，则判其败诉。【12】而按照古日耳曼人的法律与习惯，也采取让各方当事人正式宣誓的方法进行裁判。【13】
在我国奴隶社会时期也有关于宣誓制度的记载，如《周礼·秋官·司盟》：“有狱讼者，则使盟诅”，“日盟诅，各以其他地域之众庶，共有牲而改焉，既盟则为司盟共祈洒脯。”据《墨子·明鬼》记载，齐庄公下有王里国、中里徼二臣。二人打了3年的官司依然无果。于是让这两人各准备一头羊，并到齐国神社去宣誓。宣誓时刺羊出血，洒于祭坛，并让二人读誓词。王里国顺利读完了誓词，而中里徼的誓词只读到一半则被羊角触死。故判王里国胜诉。
在古代宣誓制度中，除了直接宣誓，即当事人自己宣誓外，还包含辅助宣誓。在涉及严重罪行的案件中，若双方均信誓旦旦，则要有他人进行辅助宣誓。这些人被称为旁证人或助誓人。他们要宣誓证明当事人的誓言是真实的，若他能顺利通过宣誓，则胜诉。关于辅助宣誓的规则在各国均有不同的规定，但大致上来讲，其数量是由案件争议事实性质的严重程度来决定的。【14】此外，他们无须了解案件争议事实，他们唯一需要了解的则是当事人的品行，并通过宣誓的方法予以
证明。同样辅助宣誓在一些法典中也有所规定，如《萨利克法典》第58条规定：
“如果有人杀了人而交出自己的所有财产，但还是不够偿付依法所该付的罚款，那么他必须提出12个共同宣誓人，他们将宣誓说‘在地上、在地下，除已交出的东西外，并没有其它任何财产。’”
这里，无论是直接宣誓还是辅助宣誓，其誓词内容往往有所规定。《汉穆拉比法典》第9条，“自由民遗失某物而发现其失物在另一自由民之手。倘占有此失物者云：‘此物由一卖者售与我，我在证人之前买得’，而失物之主亦云：‘我能提出指导此为我物之证人’，则买者应领到出售此物之卖者及购买时为之见证之证人；而失物之主人亦应提出知此为其失物的证人。法官应审理他们的案件，而交付买价时为之见证之证人及知此失物之证人，皆须究其所知，声明于神之前。卖者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银。”古日耳曼法也有类似规定，当事人对自己的陈述必须宣誓：“我的陈述是真实的，毫无虚伪之处。”【15】公元9世纪英国“盎格鲁－萨克逊法律”中规定：“索赔被窃财物的原告誓词：‘我在上帝面前宣誓，指控他就是盗窃我财物的人。这既不是出于仇恨、嫉妒或其它非法目的，也不是基于不实传言或信念。’被告人的誓词为：‘我在上帝面前宣誓，对于他对我的指控，我在行为和意图上都是无罪的。’助誓人的誓词为：‘我在上帝面前宣誓，他的誓词誓清白和真实的。’”
三、神明裁判
神明裁判作为古代神示证据制度的一部分，与宣誓有着一定的联系。两者虽都是审判者裁判的依据，但这种在现在看来极端荒谬、毫无意义且最为形式的裁判方法在当时却往往有着终局性的效力。出于一种将纷繁复杂的案件托付于神之最终处断的信念，它在某种程度上成为宣誓过后的下一审判环节。
就表现形式上看，神明裁判与宣誓有着明显的区别，前者的表现形式明显更为丰富。这里，笔者将择要进行列举和介绍：
水审，分为冷水审和沸水审。冷水审一般是指将被告人投入河水中，就其是否能摆脱困境而进行案件事实的裁判。《汉穆拉比法典》第2条：“设某人控他人行妖术，而又不能证实此事，则被控行妖术的人应走进河中。如果他能被河水制服，则揭发者可取得他的房屋；反之，如果河水为他剖白，使之安然无恙，则控他行妖术的人应被处死，而投河者取得揭发者的房屋。”第132条：“妇女与别的男子通奸案件，在这类案件中，妇女为了表白自己没有通奸，应投入河中，接受河水的考验。”此外，古日耳曼人将当事人的膝盖绑起来，再用一根绳系在腰部，慢慢放入水中。根据她的头发长度在绳上打个结，如果她的身体沉入水中的深度足以使那个绳结没入水中，则被告人清白。这是因为洗礼教派的“圣洁之水”不能容纳提供虚假证言的恶人。【16】而在我国云南的景颇族也有类似的裁判方法。当事人双方亲友帮助各出二
三十头牛，送往山官处作抵押，然后在村寨头领的主持下，让当事人沿一根插入深水中的竹竿下潜，谁在水下潜的时间较长则视为有理并获得对方的牛。【17】至于沸水审是指通过将当事人的手伸入沸腾的水或油锅，事后观察其受伤程度来进行案件事实的裁判。如在我国云南景颇族、佤族和四川的彝族等让当事人在放有钱币的开水锅中捞钱币；贵州台江等地的苗族让当事人在混有黄蜡、牛油的开水中捞斧头。据《十六传》记载有一种名为“捞油”
的沸水审，是先将酥油倒入锅内，再用约两钱重的黑白石子各放一枚在锅里。将油烧开，原、被告用水和牛奶洗手后，便伸入油中捞取石子，捞着白子者则有理，反之无理。【18】
火审，通过让当事人接触火焰或被烧至滚烫的硬物，事后观察其受伤程度来进行案件事实的裁判。公元9世纪法兰克人的《麦玛威法》中规定：“凡犯盗窃罪必须交付审判。如在审判中为火所灼伤，即认为不能经受火的考验，处以死刑。反之，不为火所灼伤，则可允许其主人代付罚金，免处死刑。”中世纪的欧洲盛行一种“热铁审”，即牧师先给烧红的铁块洒上圣水并说道：“上帝保佑，圣父、圣子和圣灵请降临这块铁上，显示上帝的正确裁判吧！”再让被告人手持热铁走过9英寸的距离，最后被告人的手被包扎起来，三天后进行检查，若有溃烂的脓血则视为有罪。这与我国古代《南齐书》卷五十八列传第三十九记载十分类似：“扶南国‘无牢狱，有讼则……烧锁令赤，著上捧行七步，有罪者手皆焦烂，无罪者不伤。’”决斗，是指由争讼双方当事人进行搏击，以搏击的胜负结果来现示神意，并据以认定案件事实。【19】决斗主要在西方国家盛行，如丹麦国王弗罗陀曾下令要求一切争执都通过决斗来解决。条顿族要求控告人在“证人作证”和“以决斗作保证的证据”之间做出选择。其中以在法国盛行时间最长，一直持续到1818年才废除。决斗执行程序一般在法律中予以规制，如双方当事人社会地位必须相当或属于同一等级，农民是不配与封建领主决斗的。此外，决斗中所使用的器具也要视双方的社会地位而定。若双方是封建领主或绅士则可用剑和盾为武器来决斗，如果是农民则只能用木棍相互搏斗。【20】另外，一些国家在决斗前会让当事人对神宣读誓词，决斗中只允许休息3次，每次1小时，决斗要进行到一方被杀死为止。【21】除上述以外，还有很多神明裁判方式在某一时期的某一地区盛行。如基督教式的十字形证明是指让原、被告面对面站立，两臂左右平伸，使身体呈十字形，接受上帝的考验。维持该姿势站立较为持久的一方即所言真实。以占卜的方式定罪量刑在我国奴隶社会国家曾予以适用，在我国商代的甲骨卜辞中记载：“贞：王闻唯辟？”“贞：王闻不唯辟？”另外还有大量的神明裁判方式不胜枚举，如规定于古印度《那罗陀法典》的毒审法、秤审法、圣谷审法、抽签审法，我国《论衡》中所记载的“以兽触罪”以及少数民族沿用至20世纪前期的嚼米、鸡蛋判、首或首、磨掌、扎手、吊簸、打头等神明裁判法。【22】
值得一提的是神明裁判在古代审判官的适用倾向性问题。根据上述介绍，当事人在神明裁判的考验下很难不受伤害，而倘若受到伤害则要承担相应的法律责任，这对接受考验的一方明显不利。因而，古代审判官对于神明裁判的适用一般是在案情严重或十分复杂的情况下，并适用于嫌疑极大的当事人。
四、神示证据制度的正价值及其影响
正如柏拉图所预言：“诚然，在这当今世界上，神秘方法已不盛行。人们对
于神的信仰已经变化，于是法律也必须变化。”神示证据制度从12世纪开始走向衰落。1215年，欧洲天主教拉特兰大教会明令禁止使用神明裁判后，荷兰最早废除，随后法国于1260年，罗马帝国、英国于1290年相继废除该制度。【23】
神示证据制度在现在看来是荒谬愚昧的，其对司法公正的破坏往往成为人们关注的焦点，但其之所以能横跨奴隶社会、封建社会这人类历史两大阶段，其所蕴涵的正价值不容忽视。首先，不能用现在的标准去衡量神示证据制度在当时的社会背景下的价值。就宣誓而言，仅仅通过被告人的一句誓言即可免责在现在来说是十分可笑的。然而这种制度却选择诞生在了
人类初期对世界的初步探索与认识阶段，作为当时人类灵魂寄托的神使得宣誓笼上了庄严而神圣的外衣。由于人感受到自己在自然面前的渺小，便将神与自然等同了起来，在定期举行的宗教祭祀活动中更加巩固和加强了神灵在人们心中高不可攀的地位以及无所不能的本领，这包括认为神能审视人类的行为甚至思想灵魂。也许是当时的这种主流思想使得几乎所有人都不会去怀疑神的存在和能力，这也就决定了宣誓对当事人的心理规制力。一句简单誓言对于他们来说有着非同寻常的意义，因为他们所说的每一句话将会受到神的审视，而不诚实的陈述被视为对誓言的违背、对神的亵渎。这在某种程度上，这便形成了对撒谎者心理压力及道德的约束，他们在法庭上往往表现的神情紧张、忐忑不安。是心中思想斗争的外化使他不敢正视法官，以至于在念诵誓词时出现口吃、结巴等现象。而诚实者由于心中坦荡，故能无所顾忌的吐露事实，并表现出镇定的神态。
因此，神示证据制度在当时的条件下一个很重要的作用便在于借助神力对当事人，尤其是撒谎者所造成心理压制力。无论审判官当时是否意识到这一点，但这种制度本身往往能起到让人意想不到的效果。如前所述，除宣誓外，决斗中也容易由于当事人内心的惶恐、心神不定而使得其丧失斗志并败于对手。曾经盛行于欧洲国家法庭上的面包奶酪法同样也体现了对当事人心理乃至生理上的影响。法官要求被告人快速吃下一块大约有一盎司重的大麦面包和同样大小的一块奶酪。如果被告吞咽困难或是发生呕吐现象，则被视为有罪。然而其中却蕴涵着科学合理的解释，这是因为有罪者在心理压力的作用下会出现唾液分泌减少等现象，从而使其口干舌燥、难以下咽。【24】此外，在我国宋朝时期也发生过这样的案例。一地方官在审理一盗窃案件的过程中将数名犯罪嫌疑人带到一古刹前，并告知其寺内有一口极富灵性的古钟，真正的有罪者在触碰该钟时，该钟会发出响声。于是，地方官让每一名嫌疑人依次进寺内摸钟。然而，他在事先已让人在钟上涂上墨汁，而真正的罪犯，出于心理的恐惧便不敢摸钟，这样在地方官检查手掌时也只有他的手上不沾墨汁。
这也正是为什么宣誓仍“留存在我们的诉讼程序中，每个证人的立誓便带有附条件的乞神灵降祸的意味：‘我发誓我将说的是真话，句句实情，绝无谎言。上帝保佑我！’”【25】并成为当前西方很多国家庭审前必经的一道程序。在一个有信仰的国度，这不仅仅是一种形式，它在发挥着对信徒们强大的心理规制的同时也发挥着对他们道义上的指引和善的规劝。宣誓成为神示证据制度保持至今的
最为明显的遗迹，而其所体现的一定的现实价值不容小觑。
神示证据制度的另一个价值则体现为对当时社会秩序的稳定，具体的说是通过司法秩序的稳定从而维护社会秩序的稳定。神示证据制度的适用赋予了法庭审判宗教性的特点，它是司法与宗教相结合的典型。虽然这种模式无法与当代追求公正价值的司法体制相比拟，但它却毫无疑问的在当时获得了社会普遍效力。由于是神意的表示，以此为审判依据的判决与人民心中的信仰产生共鸣，他们不能怀疑至高无上的神的旨令，自然也就不能与审判官的裁决相对抗。这样，司法权威便提到了一个历史的高度，而当事人及其亲属乃至社会都会尊重并履行司法审判的裁决。无论多么复杂、严重的案件最终都会有个结果，原、被告双方终会有一方得到制裁，另一方得到补偿，事实上，即便是败诉的一方也难以通过其它途径进行上诉，同时他们往往也不会采取激烈的对抗行为，因为在神的面前他们是没有任何权利的。
司法审判结果的公信力避免了诸多矛盾的激化，一切纠纷都会在这里得到公正或不公正的化解。这也就直接导致了社会秩序的稳定，人们更加诚实的遵从法律的规定。神示证据制度也就在一定程度上成为统治者治国的工具。这里且不论其在若干年后被世人所怀疑、攻击、摒弃，至少在其盛行的时代里，它确实起到了“镇定剂”的作用。
刑事证据展示制度研究- 刑事证据展示?DisclosureofEvidence?，又称刑事证据开示，是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围的证据材料向对方展示的制度。其核心要求是，在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。刑事证据展示制度，是对抗制刑事诉讼的基本制度，是审判公正兼顾效率的基本保障。 一、刑事证据展示制度的起源 作为控辩双方在庭审前相互展示证据的一项制度，证据展示发端于英美当事人主义对抗制的刑事诉讼。因为在英美对抗制的刑事诉讼中，实行起诉状一本主义以及法官消极的中间仲裁者地位，决定了证据展示极为必要，否则法庭审判将完全演变成一场纯粹的司法竞技，案件的客观真实难以发现，控辩双方在诉讼中的相互突袭不可避免。所以美国学者在论证《联邦行使诉讼规则》第16条时，指出这一规定中确立的证据展示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的诉讼程序变得高效、迅捷。因此，尽管在其产生的过程中也存在过争论，但证据展示制度在英美刑事诉讼中无疑已成为一项十分重要的证据制度。 美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条中首次确立了证据展示规则，以后各个州也相继进行了规定，并逐渐扩大了证
据展示的范围。英国历史上从17世纪中叶开始就陆续出现过证据展示的司法判例，及至本世纪90年代，又对证据展示问题进行了系统的改革，在皇家刑事委员会的努力下，1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》（CriminalProcedureandInvestigationAct1996?中以实体法典的形式对证据展示问题进行全面的规定。不仅如此，一些传统上采用大陆职权主义诉讼形式的国家，如意大利、日本等，在诉讼模式由纠问式转向对抗式的过程中，摒弃卷宗移送主义的同时，建立了证据展示制度。 二、我国在刑事证据展示立法上的缺陷 我国刑事诉讼立法没有设立刑事证据展示制度。《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。而这里犯罪事实的材料也只能是《刑事诉讼法》规定的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。对于主要证据，《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第116条解释为：?1?起诉书中涉及的刑事诉讼法第42条规定的证据种类为主要证据；?2?同种类多个证据中被确定为主要证据的，如果某一种类证据只有一个证据，该证据即为主要证据；?3?作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。应该讲，这种解释弹性是很大的，尽管较最高人民法院等六部委的规定?“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部司法部、全国人大常委会
浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及 在我国的完善与发展 摘要：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。刑事诉讼中坚持实事求是的证据原则，同时排斥自由心证制度的使用．而现阶段出于司法公正与效率的衡量，应该在两者之间寻找契合点，通过提高法官素质、完善合议制度等措施使得自由心证制度作用能够得到最大发挥。 关键字：刑事诉讼自由心证事实认定 1，自由心证制度产生的背景以及在我国的发展 自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。它在大陆法国家中已由法律明确规定，“内心确信”（I’intime conviction）一词来源于法国，法国于1808年率先在刑事诉讼法典中明确规定了内心确信。(即自由心证)证据制度．现行《法国刑事诉讼法典》第三百五十三条规定：‘‘在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和。精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第四百二十七条规定：。除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。，其后，意大利于1865年，德国于1877年相继在本国的刑事诉讼法典中确立了自由心证制度．比利时、荷兰、西班牙，奥地利、瑞士等欧洲大陆国家也先后采用这一原则。自由心证原则成为继法定证据 制度之后大陆法系国家普遍采用的证据制度。 我国自由心证最早是清末修律从日本转译而来，作为证据评价的原则在诉讼中确立了地位，并一直沿用到国民政府垮台。新中国成立后随着学术界的讨论深入，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其中第64条在法律上第一次承认了自由心证作为 证据评价的原则。虽然第64条没有直接表明自由心证为我国证据评价的原则，但从内容上理解实是自由心证原则。自由心证作为评价证据的一般原则不仅在民事证据中适用，刑事证据中也应适用。 由于我国主流观点是认为“实事求是”是我们评价证据应当遵循的原则。因此为了坚持“实事求是”证据制度，我们更多的是对自由心证原则的否定与拒绝：l、
论自由心证原则在我国的确立 【内容摘要】自由心证原则是大多数国家普遍采取的证据法原则，该原则能够在 世界上很多国家得以确立并发展至今，说明它经受住了实践的考验，它无论在理论层面还是实践层面都是合理的。我国传统观点对“自由心证”存在误解，立法也一直没有正式确立自由心证原则。我国有必要确立自由心证原则，但这并非是 无条件的，它需要具备内、外两方面的条件。 [Abstract]Principle of free intention is a principle of evidence law that most countries generally adopted.This principle can be in many countries of the world to establish and development so far,That said it has withstood the test of practice.It no matter in theoretical or practice level are reasonable.China's traditional opinions on"the free proof"misunderstood.The legislation also had not been formal establishment free proof of principle.It is necessary to establish the free proof rule,but it is not unconditional,It needs to have the inside and outside two conditions. 【关键词】自由心证原则合理性条件意义 [Key words]principle of free intention;rationality;conditions;significance 引言： 自由心证原则是大多数国家普遍采取的关于如何评价证据之证明力的原则，是指对于各种证据证明力的大小以及案件事实如何认定，法律不预先作硬性的规定，而是由法官本着理性和良心，根据调查和辩论中形成的内心确信予以认定，从而对案件作出结论。①对证明力的自由评价是自由心证原则的核心。对证据证明力的判断问题，历史上先后出现了两种截然相反的做法，即法定证据制度和自由心证原则。 中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家杜波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国颁布了世界上第一部专门的《刑事诉讼法典》，正式确立了自由心证原则。后来，欧洲大陆各国的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。②在英美法系国家，由事实裁判者对证据进行自由评价是一种沿袭已久的司法传统。17世纪英国资产阶级革命时期，就明确提出了“法官自由心证”原则，并反映在审判活动中。例如， ①魏虹主编：《证据法学教程》，中国政法大学出版社2008年版，第70页。 ②樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第23页。
浅析法定证据制度 证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节之一。其基本涵义是指关于证据概念，种类及运用证据之规则的总和。证据制度具体体现在各类诉讼法典和其他法律之中，包括证据的分类制度，证据的收集、查证、认证及证据保全等制度。证据制度作为一国诉讼制度的重要内容之一，其重要性是显而易见的。 首先，证据制度决定着实体公正的实现程度。通过证据制度的各项规则，明确应受追诉者，保护无辜者。因此，完善证据制度对于实现法律的最终目的，即实体正义与程序正义，具有极其重要的意义。 其次，证据制度决定着一国司法制度先进与否。司法制度先进与否关键在于其程序制度能否有效地保证实体公正的实现。证据制度作为一国诉讼制度的核心必然决定着实体公正的实现程度。因此，要较大程度地实现实体公正，即诉讼最终结果必须以先进的证据制度为保障。由此可见，一国司法制度先进与否，最终决定于该国证据制度的发展状况。 在国外，证据制度作为诉讼法的一项基础制度，广受关注。相较而言，我国的证据立法尚不完善，证据理论研究也还处于初步阶段。我国实行实事求是的证据制度。其主要内容是司法人员办理刑事、民事、行政诉讼案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分，可靠的证据为根据，准确地查明案件的真实情况。具体情况具体分析，实事求是，是我国证据制度的基本精神 .我国现行的证据制度对于维护我国的社会秩序起过非常重要的作用。但是随着我国社会、经济、政治条件的逐步转变，公民的权利观念日趋增强，尤其是我国庭审方式逐渐由职权主义向当事人主义转换，我国现行证据制度已不适目前司法实践的需要。 首先，随着社会主义市场经济有序地发展。市场观念、个人本位已深入人心。在此情况下，人们对行为的判断更为理性，从而对诉讼结果的可预测性要求更高。因此，司法实践迫切需要以科学、完备的证据规范排除诉讼过程中的意外因素。我国原则的证据立法根本无法适应这种新情况。 其次，现行证据制度的滞后已经在很大程度上阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。改革开放以后，我国的诉讼制度有了较大的改善，形成了较为完备的诉讼法体系。它以各诉讼法典为基础，辅以大量的司法解释及个案批复，各诉讼法律制度大多处于良性发展之中。但我国现行证据制度的滞后，明显阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。要想使我国诉讼制度改革取得进一步推进，必须对作为诉讼制度核心的证据制度进行改革。 证据制度的改革迫在眉睫。为此，我们必须搞清楚我国现行证据制度存在的问题，通过分析其存在的问题进而谋求解决问题的途径。 一、我国现行证据制度存在的问题分析 （一）首先从宏观上加以分析 第一，我国证据制度的立法过于原则。
英美法证据展示制度评介 证据展示（Discovery或Disclosure ）又常被译为证据开示或证据公开等。作为一种制度，证据展示最早发端于英美法国家。其运作机理是：在辩方提出合理申请的情况下，法庭可以要求控方在审判前允许辩护方查阅或得到其掌握的证据材料；同时，在法律规定的特定情况下，法庭也可以要求辩方将其准备在审判中提出的证据材料向指控方予以公开。 构成 1.证据展示的责任 所谓“展示责任”，是指诉讼双方依法承担的向对方展示证据的义务。在英国，长期以来证据展示责任几乎都是单方面的，即强调控诉一方向辩方展示证据。1996年制定的《刑事诉讼与侦查法》增加了辩方向控方展示证据的义务，而且还对辩方违反展示义务应承担的不利后果作出了明确的规定。这样，英国刑事诉讼中的证据展示责任就由单方转变为双方，并以立法形式确定下来。 2.证据展示的范围 在英国，除了法定的例外情况，原则上检控方应向辩方开示其所掌握的全部证据信息。这些证据信息分为两大部分：一部分是将在法庭上用以指控被告人犯罪的证据。另一部分则是检控方不准备在法庭中使用的证据，这些证据通常是一些可能会削弱控方而有利于辩方的证据。 相对于检控方的展示，辩方的展示范围要小得多。他们需要开示的只是关于被告人案件的性质方面的信息。那些关于案件性质的信息通常载明在辩护陈述中（也有译作抗辩声明）。在辩护陈述中记载着本方与检控方争议的焦点和本方的辩护要点及理由。辩护陈述的具体内容包括：辩护方提出辩护的一般性质；辩护方与检控方发生分歧的事项；辩护方与检控方发生分歧的理由。如果辩护方把不在犯罪现场作为辩护理由，它必须把支持这一辩护的证据细节，如证明被告人不在犯罪现场的证人的姓名和地址以及可用来发现姓名或地址不明的这种证人的信息，载明在辩护陈述之中。 3.证据展示的程序 在英国，证据展示主要是通过集中展示进行的，集中展示分两个阶段：第一个阶段是初次展示；第二个阶段是二次展示，如前所述，初次展示阶段展示的主要是检控方不准备在庭审中使用的证据材料。英国的警察机构设有专门的证据展示官，其职能就是把可能准备用做控诉证据的材料制成卷宗，连同不准备用做指控证据材料的目录一并移送检察官，在检控方完成证据初次展示以后，辩护方应向检控方展示其证据。即将辩护方的辩护陈述提交给检察官。检察官在对辩护陈述审阅后，将其交给证据展示官，证据展示官在对辩护陈述阅览分析的基础上，对其所保存的证据材料进行检查，以决定提请检察官注意哪些材料应在第二次展示中使用。需要强调的是，检控方的二次展示，是以辩方的展示辩护陈述为前提的。辩方若不履行该展示义务，依法将丧失要求控方二次展示的机会。此外，无论在初次展示还是二次展示中，控方都有可能以某项“公共利益豁免”为由对某份证据材料拒绝展示。而这份证据材料是否关乎“公共利益”控辩双方看法未必一致，如果辩方不同意控方意见，它有权请求法院发布命令要求控方向辩方展示该争议证据。倘若法院认为辩方请求合理，则会向控方发布展示证据的命令，控方必须遵守该项命令。 4.违反证据展示义务的法律后果 在英国，对于控方违反证据展示义务的后果，法律并未作出明确的规定，但是法院判例却确立了一些规则，比如对于控方无故拒绝向辩方展示的证据，法院可以采用证据排除手段使该证据失去证明效力。在有的判例中，对于控方以“公共利益豁免”原则为由拒绝展示某份证据的行为，法院有权对其理由进行审查，如果控方拒绝提交审查，该案件将被撤销。就辩方而言，其承担的展示义务虽比控方少得多，但对其违反展示义务的法律制裁并不轻缓。
现行证据制度存在的问题及对策(一) 我国的证据制度是以马克思主义、毛泽东思想作为理论基础，是长期的司法实践经验的科学总结，它对于发展社会主义经济，维护社会主义法制的统一起到了积极作用。但随着我国社会主义法制建设的日益加强，法学研究的广泛开展，我现行的证据制度越来越表现出与法制建设不相适应的一面，一些法学界人士对此也提出了诸多疑义。笔者从事审判实务多年，在这其间对我国的证据制度感受颇深，我们现行的证据制度确有许多缺陷需要改进。一、证据是诉讼灵魂。证据是理所当然的诉讼的核心和灵魂。所有的诉讼都应是围着证据展开的，所有的裁判文书都应是以证据为依据。所以有的学者认为“整个诉讼活动不过是玩弄证据的艺术”，笔者认为这一观点并不过份。所以谈到证据制度的改革，其实就是谈我国审判制度的改革。1994年笔者开始从事审判工作，这时法院的审判方式基本上表现为纠问式审判方式，审判员的庭审中法庭调查阶段的思路大致是：原告陈述→被告答辩→向原、被告发问→原、被告举证→原、被告相互发问。至于质证、辩证因大多数审判人员认为是属于法庭辩论而在调查阶段被忽略，对证据认定，在庭审中几乎是不多见的。幸喜，随着我国这些年审判制度改革的深入，我国法院的法官终于从纠问式审判方式中走出来，在庭审中更趋向于当事人主义的审判方式，法庭调查阶段的思路大致是原告陈述→被告答辩→原告举证→被告质证→法庭认定→被告举证→原告质证→法庭认定→原、被告相互发问，而向原、被告发问原先必经的程序在庭审中已不常见。现在看来无疑是一个大的飞跃。我国审判制度的改革也终于走向正轨，证据制度也由审判制度的分支成为核心。二、证据基本特性的划分。谈到证据基本特性，无非是谈证据的三性：真实性、关联性、合法性（也有的学者提法为客观性、因果性、合法性）。笔者认为将证据基本特性归为这三性是混淆了证据的实体与程序的关系。证据三性具有明显的不合理性。证据的三性是指作为定案的证据要同时具备真实性、关联性、合法性，这一观点在审判实践中实在难以操作，在审判实践中不具有合法性的证据确是案件的主要证据的情况普遍存在，如无效的合同因其内容不合法，而我们要否定它作为定案的证据，那我们应依据什么证据来判案，而我国法律规定无效合同应由有过错方承担责任，但无效合同在诉讼过程中不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变成无证据支持，因而过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。尽管这样有的学者仍坚持认为“证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件的联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据”（摘自《证据学》，胡祥福主编）。笔者认为证据的基本特性应从实体与程序两方面划分，所谓证据的实体性是指证据本身所具有证明力的性质，它应包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特性：客观真实性，关联性。证据实体中的合法性与否不应列入其内，如无效合同应列为定案证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，因此我们不能否定无效合同作为定案证据，由此也可以得出证据实体合法与否不影响证据作为定案证据的效力。所谓证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。它应具有以下特性：（一）证据的取得必须符合法律规定。证据的取得必须符合法律规定，用非法手段、非法途径取得证据是为法律所严格禁止的，如刑讯逼供、欺诈等手段取得的证据和通过赌博途径取得欠条都应禁止。强调证据取得合法是为了充分保证证据内容的客观真实性，作为证词的真实性才能得到保障。前不久，笔者看到一文，文中作者建议仅对那些危害国家安全的犯罪嫌疑人在证据不足的情况下，可以使用非法取得的证据，如刑讯逼供取得的证据。笔者对此观点极不赞同，如此观点成立，必然是刑讯逼供成为合法化，那将是我国法制的一个大的退步。（二）表现形式必须符合法律规定。根据我国诉讼法规定，凡是作为证据的材料，必须是法律规定的表现形式，证据法定的表现形式在我国三大诉讼法中大同小异，如物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。证据的法定形式离不开证据的内容而单独存在。证据如果没有证明案件真实情况的事实，即使是它具备
中外证据制度比较 内容摘要：人类证据制度的发展经历了神证、人证和物证三个阶段。而出现于人类奴隶社会的神示证据制度，即神证，作为原始诉讼形态裁判依据的第一道分水岭，并跨越数个世纪以致并残存至封建社会末期，有其历史的必然性。这是显而易见的，生产力的落后导致生产方式的低级状态，这便是神示证据制度产生的最为本质的历史背景及原因。在我国，证据是诉讼的基础，证据制度是诉讼制度的核心内容。从中国有诉讼开始，与诉讼制度相伴随的证据制度也即产生并随之不断地发展、完善乃至成熟。但是，在对中国古代法律制度进行研究的时候，证据制度却较少得到关注。 关键词：证据，神示证据制度，制度史，证据种类 一、国外神示证据制度的概念 神示证据制度是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。神示制度曾普通存在于亚欧各国的奴隶社会，甚至在欧洲封建社会早期还保留神示证据制度的残余。 在奴隶社会时期，诉讼采取控告式诉讼程序，起诉权由私人掌握，原告、被告双方的利害关系是直接对立的，在案件审理过程中，双方当事人往往争执不下。在当时的历史条件下，出于维护奴隶主阶级统治的需要，加之生产力发展水平十分低下，人们不可能通过科学的方式正确认识人类的社会现象和自然现象。那时人们信奉神灵，认为神是人类的主宰，是无所不知的也是最公正的。因此，对于难以查明的案情，难以决断的争议，便求助于神意来判明是非和解决争议，并以此为基础对案件作出判决。 由于神本身是一个虚拟的抽象物，事实上根本不存在，所以，神意只能通过人所确定的方式表现出来。对神宣誓、水审、火审、决斗、十字形证明以及卜筮等，是神示证据制度中具有代表性显示神意的方式。但由于各民族的风俗习惯、历史传统、民族区域
英美刑事诉讼中的证据展示制度的启示(1) 所谓证据展示制度，是控辩双方在庭审前相互展示证据的制度，是英美当事人主义对抗制刑事诉讼中的一项独特的证据制度。但两国的证据展示制度又有各自具体的做法与特点。 英国的证据展示制度[1] 在英国，刑事诉讼中的证据展示制度包括两大基本内容:一是检察官向被告人的展示义务，二是辩护方向检察官的展示义务。其中检察官向被告人的展示义务包括两个方面:一是检察官应当向辩护方告知他将要在法庭上作为指控根据而使用的所有证据，这被称为“预先提供信息的义务”。二是检察官应当向辩护一方展示其不准备在法庭上使用的任何相关材料，即所谓的对检察官无用的材料，这也是检察官的展示义务之一。 1.检察官的初次展示 在司法实践中，检察官的“初次展示”通常是带有主观性的，是否展示、展示什么，基本取决于检察官的决定。检察官如果认为并不存在需要展示的材料，应当向辩护方提交一份书面说明。 那么，“初次展示”的证据标准是什么呢?英国法院曾经作出过相关的判例，将其限定为三个标准:与案件有关或
可能有关;其存在提出或可能提出一个新的问题;会成为发现上述两种证据的线索。按照英国内务大臣DayidMcLean的观点，检察官在初次展示阶段需要展示的证据是那些“对支持检察官的指控具有不利影响的”证据，它们不限于“对此指控提出基本问题的材料”，而主要是“可以帮助被告人的辩护人而又未经展示的材料”。但是，如果一份材料能够提出一个新的问题，而该问题对于被告人的辩护又是有利的，它为什么不能列入初次展示的范围呢?这种分歧表面看来是由法律规则缺乏可操作性引起的，但更主要的是与立法者给“初次展示”设定了过于主观的标准有关。这种设计的目的就在于，排除法庭对此进行司法审查的可能性，促使辩护方随后依法履行其向检察官展示本方证据的义务。 2.辩护方的证据展示 检察官的“初次展示”通常是在移送起诉过程中完成的。而在案件被移送到刑事法庭后和法院审判开始前，辩护一方有义务将自己的辩护陈述提交给检察官和法庭。所谓辩护陈述，就是一份记载着辩护要点以及辩护方与指控方主要争议点及理由的书面陈述。在刑事法院对可诉罪的审判中，辩护方的这种展示是带有强制性的。因为他们如果不能或不愿依法承担这种义务，也就将意味着丧失要求检察官进行第二次证据展示的机会。而由于“初次展示”标准的主观随意性，检察官往往将大量的，特别是对被告人有利的证据未予展
浅谈民事诉讼中的自由心证制度 介休法院蔡国强 自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。 自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。 自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。 2.提高结案效率。 3.更注重实体正义。 缺陷：1.对法官素质要求很高。
2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。 3.对程序正义的妨碍。 自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度： 我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。 我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。 2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。 《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据
自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、 理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。证据制度的选择与一 个时代人们对于立法与司法的态度有关。法定证据制度所表达的一种立法中心主义的价值取 向，自由心证制度所表达的是一种司法中心主义的价值取向。自由心证以司法中心主义为其 价值支撑，因此它需要有高素质的法官和系统的司法方法相配套。如果法官正确运用“自由 心证”原则，抓住细节进行合理推理，通过法庭调查形成自己的内心确信，同样可以判决案 件。我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析 经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高 的。现代自由心证符合我国司法实践的现状，我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当 事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为 此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自 由心证主义但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法 官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发 现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，这主要归咎于现代 自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据 的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这 些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争 论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。我国可以借鉴英美法 系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部 对审判法官的非法干预。但不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时 又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用“。法官在遵守证据规则的制度的前提 下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。公开原则是现代国家的一项根本诉讼原则。 我国《民事诉讼法》也有庭审过程和审判结果公开的相关规定。采取自由心证主义的国家除 有类似规定之外，还规定了心证的公开。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官 就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当 事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。归纳一下，心证公开的 内容应包括以下五项内容：一心证前提的公开，二是心证过程的公开，三是心证结果的公开， 法官通过这一个自由心证着一个严密的过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开；四 是心证理由的公开，五是“心证结果的监督机制及其监督结果的公开”。自由心证过程公开， 作为一种诉讼程序上的设计，程序参与原则要求诉讼当事人主动参与到诉讼中来，通过自己 对法官心证形成的影响来能动的影响判决结果。这不但有助于当事人实体权力的实现，也有 助于通过这种程序上的正义来保障实体正义。[!--empirenews.page--] 1、程序参与原则 程序参与原则是指“那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充 分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。” 民事诉讼程序的设计及运行，必须确立与强化当事人享有的程序主体权，充分尊重当事人的 “应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，诉讼权利和主体地位， 在裁判作成之前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见；在未被赋予此项机会之 情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成判决之基础。2、程序公开原则该项 原则是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程 序公开使当事人和社会公众亲眼见到正义的实现过程，是程序公正的基本标准和起码要求， 成为衡量司法程序是否公正的一个重要指标。心证公开则使法官对事实和法律上的内心认知 情况适时向当事人予以必要的阐明，强化了审判过程的透明程度，体现了程序公开原则的要 求。3、程序公正原则作为一种程序设计，心证过程公开要求体现程序正义。一方面，法 官通过过程公开这个程序，既有利于当事人明确法官的观点，也有利于当事人收集提供充分
论我国的证据制度问题 内容摘要：证据是正义的基础。人们常说“打官司就是打证据”，可见证据在当代诉讼中的重要地位。广义上的证据制度是指规定证据、证据收集、审查判断证据及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称；狭义上则仅指证据制度类型。人类历史上，证据制度经历了从神示证据制度到法定证据制度，再到自由心证的证据制度的发展过程。神示证据制度因其的不理性和野蛮性而被历史所淘汰，而法定证据制度也因其的过分僵化和机械性而被自由心证的证据制度所取代。自由心证原则经历了传统自由心证和现代自由心证两种形态。传统自由心证由于其的过分强调法官自由裁量，不加任何形式的限制，而易导致司法的任意性 长期以来，我国受原苏联及东欧社会主义国家哲学思想、政治主张的影响，而实行“实事求是”的证据制度。要求法官审查判断证据必须以“实事求是”为原则，以“客观真实”为标准，强调法官判案必须以案件的客观真实为依据，赋予法官极大的审查判断权。这种过分追求“客观真实”的诉讼证明要求，实际上是不符合我国的诉讼实际的，在本质上也是违背马克思主义哲学认识论的认识规律的。在新一轮的司法改革中，改革和完善证据制度已成为制约我国司法改革能否成功的关键。对于证据制度中存在的问题，我们应深入地研究，提出各种切实可行的解决办法。 关键词：证据制度自由心证“实事求是”的证据制度法律真实法官心证 一、证据制度的概念、种类、分类、作用及历史发展 （一）证据制度概念、种类、分类、作用 所谓证据制度，广义上是指规定证据、证据收集、审查判断以及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称，是一国关于证据的一系列的规定、规范的总和。而狭义上的证据制度是指证据制度类型。人类历史上曾经经历了神示证据制度、法定证据制度、自由心证的证据制度的发展过程。 证据的种类主要有以下9种：物证、书证、证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、当事人的陈述、鉴定结论、勘验、检查笔录及现场笔录、视听资料。 根据不同的分类方法，证据可分为原始证据和传来证据、言词证据和实物证据、有罪证据和无罪证据、直接证据和间接证据、本证和反证等。 证据的作用：证据是整个诉讼活动的基础和核心，是公安、司法机关进行立案、侦查、起诉和审理，以及定罪判刑和正确认定事实的依据，是司法人员查明和认定案件事实的基础。在刑事诉讼中，证据是揭露犯罪、证实犯罪的重要手段，是迫使犯罪分子认罪服法、接受改造的有力武器。在民事诉讼和行政诉讼中，双方当事人权利、义务关系发生争议时，证据是解决发生争议案件的事实基础，人称“打官司就是打证据”充分地说明了证据的地位和作用。另外，证据还是对公众进行法制教育的工具。 （二）证据制度的历史发展 以审查、判断证据的原则为依据，参照欧洲大陆证据制度的发展模式，对外国历史上出现在过和现实中仍然存在的证据制度，可以划分为以下几种： 1、神示证据制度 所谓神示证据制度是指根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度，其是与弹劾式诉讼程序相适应的。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会，在欧洲甚至延续到封建社会末期。其基本的形态是让民事诉讼的当事人履行一套既成的形式或仪式，如对神宣誓、水审、火审、决斗等，再根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来断定案件的是非曲直，解决民事纠纷，将证据证明力的判断委诸于神的裁判，十分的野蛮和愚昧。在神示证据制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，法官的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得…神灵指示?设置的场所。”所以，在神示裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据，是“非理性”的。 2、法定证据制度 法定证据制度，通常被认为是在否定神示证据制度基础上出现的，其基本内涵是指一切证据的证明力以及对证据的取舍和运用均由法律预先明文规定，法官在诉讼中只需依据法律的规定被动、机械地计算证据的证明力和判断规则的规定并据以认定案情，而无权依照自己的认识和思维自由判断证据。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追求案件实质真实而导致的恣意司法密切相关。 法定证据制度是对神示证据制度的否定，是证据制度的一次历史性进步。其进步意义体现在人类不再将案件事实真实性的判断标准交给神示的主宰，而是诉诸人类的智慧和经验。但同时其自身的历史局限性也是十分明显的。法定证据制度的最大缺陷在于以法定的方式将不同证据的价值加以绝对化，强调法官无视具体情况对证据机械地、划一地予以评价。在此证据制度下，法定证据以一种畸形的方式得到了前所未有的强调，并且判决并不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。法定证据制度本是为了防止司法擅断，维护司法公正，提倡司法理性的，但其矫枉过正，过于僵化的缺陷恰恰妨碍了法官正确认定案件事实，同样导致司法不公。因此，法定证据制度不可避免地要为自由心证所取代，并成为证据制度上的一个历史范畴。 3、自由心证的证据制度 所谓自由心证，是指法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的证明力有无、大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地、自由地进行判断，并以此基础上形成的心证作为裁判的基础。自由心证是一个具有鲜明时代色彩的制度，经历长期的演变形成了两种主要形态，即传统自由心证形态与现代自由心证形态： （1）传统自由心证 传统的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何形式的干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。相对机械、僵化的法定证据制度，它具有进步意义。但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官自由裁量权过大，易被滥用，破坏司法公正。 （2）现代自由心证 自上世纪30年代起，各国逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性、不合理因素，既强调法官独立审查判断证据的心证自由，也强调法律、法规特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程和结果的公开。自由心证不再是不受任何限制的秘密心证，而是有所限制的公开心证。现代自由心证对法官心证的必要限制，符合当代社会人权、自由思想的要求，强调“对等的自由”，不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人权利，保障社会公众的舆论监督权利。
试论我国民事证据开示制度 X远证据开示又可称为证据展示，证据交换，指的是在开庭审理之前双方当事人相互向对方展示自己所掌握的证据。它是作为诉讼中提前获知对方当事人所掌握的证据的一种方法而应用和发展起来的。至于设立证据开示制度的目的，美国联邦最高法院在1958年指出：证据开示制度的目的在与使审理能够在光明之下进行，他必须排除借裁判演恶作剧的把戏。在可能的X围内基于开示的争点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。由此可见美国确立的证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭”，这也是其他各国设立此制度的初衷。不过从根本上说，设立证据开示主要还是为了诉讼公正和效率。 证据开示源于16世纪下半期英国衡平法实践，至19世纪英国司法改革，合并衡平法和普通法诉讼时，证据开示程序才开始形成。1938年美国《联邦诉讼规则》将证据开示制度法典化，正式确立为一项法定程序制度。作为一种新的程序制度，它尽管有助于法庭的公正审判，但是在设立之初，他也是不完善的，暴露了许多问题，如制度制定的不完善，容易被钻空子，借开示之名，拖延诉讼，以至于反而影响了诉讼效率。因此，美国在20世纪80年代后多次通过修正案对《联邦诉讼规则》进行完善。同时，英国也在不断改革，至1981年《最高法院规则》和1984《郡法院规则》制定时，英国证据开示制度才发展完善。经过不断发展完善的证据开示制度在诉讼实践中发挥着巨大的作用： (一)有效的防止了“证据突袭”。所谓“证据突袭”就是一方当事人玩证据游戏，在庭审中神不知鬼不觉的便出示一些证据，使对方当事人一时无法应付，从而陷入不利境地，而对方借此优势往往能够赢的官司。由此可见，证据突袭严重影响着案件的公正审理，因为他好象是对方代理律师辩论技巧的展现，
自由心证制度 一、自由心证制度的命名 自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种证据制度。资产阶级革命推翻了专制独裁的封建帝制，是人类历史上一次更大的飞跃。资本主义国家在政治、经济、文化、法制等各个领域都发生了重大的变革。其在诉讼制度上的变革，是将纠问式诉讼变为体现当事人主义的控辩式诉讼。与此相适应，在证据制度上则是以“自由心证”取代了封建社会实行的“法定证据”。在刑事证据史上占有一席之地的著名人物----法国议员杜波尔，最先把封建社会实行的证据制度命名为“法定证据制度”，但后来又给予了猛烈的抨击。1790年12月26日，杜波尔在法国议会发表了一篇引起争议的著名演说，他建议：应当废除以往实行的法定证据制度，而改为“法官自由心证”。杜波尔的主要观点是：法官在审理案件时，其全部的注意力应当集中到一点上，即：如何判明案件的真实情况。而判明案件的真实情况可以有两种办法：一种是由法律预先把各种证据的证明力都一一规定出来——什么样的证据是完全可靠的；什么样的证据则不完全可靠。不管法官的内心是否相信它，法官只需要按照法律的规定去判断；另一种办法则是，把那些用来证明案情的一切证据材料，都详细地收集起来，摆在法官的面前，不加任何限制地任凭法官去自由判断，让他们得出自己的内心确信。杜波尔给前一种办法起了一个名字，称为“法定证据”，而把后一种办法，则称之为“道德证据”。他把这两种办法的利弊得失做了一番详细比较，最后得出的结论是：法定证据是一种荒唐的证据制度，应当予以废除。法国议会经过激烈的辩论，于1791年1月18日通过了由杜波尔起草的一项决议，确立了法官自由心证的原则。同年9月29日，法国宪法议会发布训令正式予以公告。1808年，法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，从立法上把自由心证规定为刑事诉讼中判断证据的一项制度。其后，欧洲大陆许多国家也都效仿法国，纷纷通过立法将自由心证确立为审查判断证据的基本原则，如1865年的意大利《刑事诉讼法典》、1877年的德国的《刑事诉讼法典》等都规定了自由心证的证据制度；此后日本从明治维新开始，以及我国民国时期，也都采用了自由心证原则。目前，自由心证已成为资本主义各国普遍实行的一项制度。 二、自由心证制度的内容 1808年通过的《法兰西刑事诉讼法典》在第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说：…你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的?，法律也不向他们说：…你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看作是充分证实的。?法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：…你们真诚地相信吗??”这一段表述，一向被认为是关于“自由心证”的古典公式。自由心证
浅谈对自由心证的认识 木子 20150214 【摘要】自由心证在司法实践活动中使用普遍，本文在此对自由心证简要阐述，主要对自由心证的的产生及发展以及面临的缺陷等进行阐述，并提出自己的一些见解。 【关键词】自由心证产生认识 一、自由心证原则之含义 自由心证原则无论是在英美法系还是大陆法系都是得到普遍适用的，在国外普遍称为自由心证主义，自由心证是一种常人认知模式，它是指预先规定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑经验和自己的理性良知判断证据和认定事实。 所谓自由心证原则是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”。自由心证是以证据的存在为前提，而不是以单纯的“自由”心证而认定事实。它相对于法定证据原则提出的，强调法官判断的自由，包括自由的运用证据方法、证据能力的自由、证明力评价和选择经验法则的自由和法官斟酌辩论全意旨。自由心证制度的核心内容是法律赋予法官完全自由的关于证据力评价的权力，也是法律希望法官能在良知、学识和对法律负责的基础上发挥其理性优势的集中体现。 自由心证，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理过程中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的原则。自由心证原则要求，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。
《证据法学》练习题一答案 名词解释 1、传来证据 凡是间接来源于案件事实的证据，也即经过转、述、传抄、复制的第二手以及第二手以下的证据，是传来证据，也叫“派生证据”或“衍生证据”。如证人从他人处得知案件事实的证言、书证的副该、音像资料的复制品等都是。 2、书证 书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式，从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性，因此能够作为认定案件事实的根据。 3、非法证据排除规则 非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。 4、自由心证制度 所谓自由心证制度，是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”。近年来，“自由心证”制度在我国有渐进之势，民事案件中用自由心证审案也见诸报端。围绕自由心证能否成为我国法官判断证据的标准，我国法学界一直颇多争议。但是，实践中自由心证的运用，以及目前进行的庭审改革，将庭审由原本法官的职权主义模式变为当事人对抗主义模式，都为自由心证的运用提供了土壤。 5、证明责任 证明责任最初是德国民事诉讼法的术语，后经日本传入中国。其基本含义是，在诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。证明责任又称举证责任。 6、直接证据 直接证据就是能够直接证明证明对象的证据。一般说来，直接证据的可靠性大，证明效力强。是依据证据与案件主要事实的证明关系这里所说的证明关系，是指证据对案件主要事实是以直接证明还是间接证明的方式起证明作用。凡能单独直接证明案件主要事实的证据即为直接证据；间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。 6、物证 物证是指以外部特征，物质属性、所处位置以及状态证明案件情况的实物或痕迹。 8、鉴定结论 证据的一种。在诉讼中运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断，称为鉴定。进行这种鉴定活动的人，称为鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。有的国家称为鉴定意见。 9、口供 刑事被告人就其被指控的犯罪行为所作的口头供述（包括对其他人的揭发检举）。在我国，公安、司法机关办理案件，必须坚持实事求是，重证据，重调查研究，不轻信口供的原则。口供经过查证属实，才能作为一种证据。只有口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。 10、证据为本