论法律选择中的替代条款
——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条
张丽珍
【学科分类】国际私法
【出处】《北方法学》2011年第6期
【摘要】替代条款要求在案件与一国有更密切联系时，排除冲突规则对案件的适用，发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款，实为一大憾事
【关键词】替代条款；最密切联系原则；特征性履行；《涉外民事关系法律适用法》第41 【正文】
2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条中的“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择，这很自然会让人联想到替代条款的问题。
一、概念界定
替代条款（displacement clause, the escape clause），又称“例外条款（exception clause）”、[1]“例外规范”、[2]“邻近原则”、[3]“避开条款”、[4]“推定规则”或“异议规则”、[5]“修正条款”，[6]学者们提法不一，而对替代条款的概念界定，同样也各具特色，如“在特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决涉外案件”，[7]“从整体情况看，如果某一法律比根据冲突规范指引的法律具有更密切的联系，则适用这个更密切联系的法律”，[8]“如果合同与立法者确定的最密切联系地之外的另一法律明显具有更密切的联系，则适用该另一法律作为该合同的准据法”等。[9]综合以上种种，笔者将其界定为：替代条款是指各国立法和国际公约中所规定的，如一国法律与案件有更密切联系，则其他连结点所指引的法律被排除适用，转而适用更密切联系地法”。替代条款中往往用“更密切联系”的字眼进行表达，并且，“更密切联系地法”替代客观连结点指引的法律予以适用，概念中重在凸显“替代”二字，因此，笔者采韩德培先生使用的“替代条款”[10]这一提法。
替代条款并不否定冲突规范的存在，只是当其他地方的法律比冲突规范所指向的法律具有更密切联系、更适合适用到案件中时，该冲突规范所指向的法律被“更密切联系地法”取而代之，因此，替代条款的核心无疑是最密切联系原则。而众所周知，最密切联系原则是20世纪上半叶反对“一致性”的美国法律现实主义（legal realism）对法律形式主义批判的产物，因此，也可以认为，替代条款是英美法系的自由裁量与大陆法系的严格规则或机械
主义较量的结果。
二、相关立法例
一般认为，替代条款的倡导者是奥地利的施温德（Schwind）教授，而据说最早的替代条款见之于沃克（Walker）1913年所提交的《澳大利亚国际私法法典》草案中。[11]二战后，较早规定替代条款的国际公约是1980年欧共体的《关于合同义务法律适用公约》（即《罗马公约》），该公约第4条第一款至第四款是关于特征性履行的规定，其第五款规定：“如果合同的整体情况表明合同另一个国家的法律有更为密切的联系，就会撤销上述规定，转而适用与合同有更密切联系的国家的法律。”而事实上，在公约制定之初，曾围绕特征性履行的价值问题以及替代条款专门召开了一个研讨会，“如果没有替代条款，特征性履行是不可能被接受的”。[12]而就国内立法而言，1987年《瑞士联邦国际私法》第15条是典型的替代条款，该条规定：“如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一国法律确有更为密切的联系，则本法所指引的法律例外不予以适用。”受《瑞士联邦国际私法》这一世界范围内国际私法立法典范的影响，很多国内或国际立法都规定了替代条款。按照替代条款在所在国内法典或条约中的地位，又可分为以下三种立法例：
（一）普遍适用的立法例
很多国内或国际立法借鉴《瑞士联邦国际私法》中替代条款原则性地位的规定，在总则中也确立了“替代条款”普遍适用的一般条款地位。如欧盟在2007年制定的《关于非合同之债法律适用的规则》（《罗马Ⅱ》）第4条“一般性规定”的第三款即表明，“若从案件各种事实来看，侵权、不法行为明显与本条第一、第二款[13]以外的国家有更密切联系的，则适用该另一国家的法律。与另一国的更密切联系，可能是建立在先前存在于当事人之间且与侵权、不法行为密切相关的某种关系之上，如合同关系”。在这一原则指导下，《罗马Ⅱ》第5条“产品责任”第二款、第10条“不当得利”第四款、第11条“无因管理”第四款、第12条“缔约过失”第二款第3项都是替代条款的体现。另外，欧盟2008年《关于合同义务法律适用规则》（《罗马Ⅰ》）在序言第20段即开宗明义规定，“如果合同与本规则第4条第一款、第二款所指国家以外的其他国家显然具有更密切联系，则替代条款应规定适用该另一国家的法律。为确定该国家，还应考虑合同是否与其他一个或多个合同具有非常密切的关系。”在这一规定指导下，《罗马Ⅰ》正文的第4条“一般合同”第三款、第5条“运输合同”第三款、第7条“保险合同”第二款、第8条“个人雇佣合同”第四款体现了替代条款。除此之外，确认替代条款原则性地位的还有：1985年海牙国际私法会议制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第三款、1996年《加拿大魁北克民法典》第十卷国际私法第3082条、1999年《斯洛文尼亚关于国际私法与诉讼的法律》第2条第一款、2001年《立陶宛共和国民法典》第1.11条第三款、2004年《比利时国际私法典》第19条、2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第3条。
（二）具体适用的立法例
更多的国家只在国际私法个别具体领域采用替代条款，如1991年美国路易斯安那州国际私法只在侵权领域中的“行为与安全纠纷”、“损失分摊与经济保护争议采用”、“产品责任”和“惩罚性损害赔偿”方面适用替代条款；1992年《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》在第78条和第102条将替代条款适用于一般合同和劳动合同；1992年《澳大
利亚法律选择法案》第6条“类似于侵权的请求权”第八款（a）项也是替代条款的规定；《奥地利共和国关于国际私法的联邦法》(2009年12月30日文本）第35条将其适用于“合同条款”; 2007年《土耳其关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》将替代条款适用于“一般合同之债的准据法”（第24条第四款）、雇佣合同（第27条第四款）、货物运输合同（第29条第三款）和侵权行为（第34条第三款）;2006年日本《关于法律适用的通则法》将替代条款引入到债权领域，其中第15条规定适用于无因管理和不当得利，第20条规定适用于一般侵权行为、产品责任、名誉或者信用侵害。
（三）德国和保加利亚的特色规定
德国《民法典施行法》（截至2010年1月2日）虽然在总则中没有规定替代条款，但在其他具体领域却对这一条款大力推广，包括一般合同领域（第28条第五款）、涵盖不当得利、无因管理和侵权行为的非合同债务关系领域（第41条，该条名即为“实质性更密切联系”）。特别令人注目的是物权领域，该法典在第46条中规定，“如果存在比依照第43条至第45条所确定适用的法律具有更密切联系的另一国法律，则适用该国法律”（第43条至第45条分别规定“对物的权利”、“地产侵扰”和“运输工具”的法律适用）。同样情况的还有2005年《保加利亚国际私法法典》，其第94条第八款规定了一般合同领域的替代条款，而第96条第四款、第105条第三款、第111条第四款、第112条第四款分别将替代条款适用于个人劳务合同、侵权行为的一般规定、不当得利和无因管理领域。
三、替代条款的理论依归
（一）灵活性和确定性的博弈
“法律的确定性和个案公正性之间的较量与法律本身一样古老”，[14]勒内·达维德也曾说：“在任何国家都存在并将继续存在这样的一种矛盾，即在两种正义要求之间的矛盾，一方面法律必须具有明确性和可预见性，另一方面又必须针对具体情况而具有灵活性和变通性。”[15]替代条款就是最密切联系原则所体现的灵活性和传统冲突规则的确定性之间博弈的结果。
自德国法学巨匠萨维尼提出“法律关系本座说”之后，欧洲各国开始了如火如荼的国际私法立法进程，并且这些立法活动在很大程度上受到“法律关系本座说”的影响，将涉外民商事案件的处理和该法律关系的“本座”紧密相连。不可否认的是，这些在法典中定就的明确的法律选择规范有利于使当事人预见法律行为的后果，并且在不考虑各国对外国法排除适用制度的作用下，能保证无论案件在哪里起诉，根据这些整齐划一的冲突规范都能得到大致相同的判决结果，实现萨维尼所谓的“判决的确定性、可预见性和一致性”的传统国际私法目标。但是，任何事物都有两面性，“确定性”的另一面就是僵化性，而机械性和僵硬性导致的是法律选择中公平正义观念的缺失，概念主义和形式主义的蔓延导致法律选择有岌岌可危之势，于是，美国的国际私法学者以拯救为主旨，以“没有法律选择规则，我们会更好”
[16]为代表口号，掀起了轰轰烈烈的“冲突法革命”，革命的中心任务就是对已有的固化理论进行批判和抨击，而首当其冲的就是第一次冲突法重述的报告人比尔的“既得权理论”，在疾风骤雨般的批评和声讨之下，《第一次冲突法重述》形同枯槁。当然，打碎一个旧世界后同样面临着新理论的建构问题，激情与理性并存的“革命者”穷思竭想，创造更符合现实世界的法律选择理论。这一时期的代表性理论有莱弗拉尔（Leflar）的“更好的法”、埃伦
茨威格（Ehrenzweig）的“法院地法优先说”、荣格（Juenger）的“实体法方法”、卡弗斯（Cavers）的“优先选择理论”、柯里（Currie）的“政府利益分析说”以及里斯（Reese）的“最密切联系原则说”等，这些理论虽然具体内容各异，但是都主张涉外案件的处理不能依赖传统的、僵化的冲突规则，而应根据个案情况依据相关标准灵活适用法律，实现个案公正。尤其是美国《第二次冲突法重述》报告人里斯的最密切联系原则说将案件的处理交付给法官的自由裁量，由公断人选择与案件有实质上最重要联系的法律来作出最终判决，颠覆了对同样的涉外民商事关系适用一成不变的传统冲突规则的传统，给“美国冲突法革命”时期的法律适用带来了一股清新的风，并且这股风势头强劲，它直接跨越大西洋飘到和美国隔岸相对的欧洲大陆，最密切联系原则对因传统冲突规范的机械性和盲目性而饱受批判之苦的欧陆立法者来说如获至宝，决然将该原则引人本国立法之中，引发了一场“静悄悄的革命”。但是，重理论、重逻辑和尊传统的欧陆各国不会将自己的传统规则全然摒弃，但是又不能抵挡最密切联系原则的灵活性和对个案公正的巨大诱惑，于是，“吸收精华，保留真我”的技巧性改造产生了，这就是传统冲突规范和最密切联系原则的奇怪混合。但毋庸置疑的是，这样的融合保持了规则的确定性，更体现了法律选择的灵活性。
当然，美国的“冲突法革命”早已偃旗息鼓，因为灵活的诸学说和理论充满了太多的不确定性，使冲突法领域成为“阴暗的沼泽地”，[17]法官在实践中往往不敢涉足，唯恐泥足深陷，曾经灵活的“方法”有被束之高阁的危险。美国学者看到了“规则”和“方法”在欧陆相融合而异彩纷呈的景象，于是将“规则”从历史的故纸堆中重新寻回，如此，例外条款也在美国本土生根发芽。西蒙尼德斯在评价例外条款在美国所起的作用时说：“例外条款成为达到美国冲突法实现确定性和灵活性衡平的必要因素，没有它是不可能实现规则回归的。”
[18]
无论是西蒙尼德斯所谓的“美国已在确定性和灵活性之间获得新的平衡，只是后者忠于前者”，[19]还是欧洲国际私法“小剂量、有控制的注入灵活性，最终也在确定性和灵活性之间获得了新的平衡，只是前者多余后者”，[20]但西蒙尼德斯同时坦承，“确定性向灵活性移动的另一个表现，是使用预先规定的例外条款来摆脱法律选择规则的结果”。[21]作为替代条款的最密切联系原则在美国和欧洲大陆的勃兴都证明，灵活性在这场“确定性”和“灵活性”的博弈中侥幸小胜。
（二）“规则”与“方法”的角逐
早在19世纪之前，欧洲大陆的国际私法规则在历代国际私法学者的理论完善基础之上稳步向前发展，艳羡于这些“规则”带来的判决的确定性、可预见性和一致性，美洲大陆的学者开始了小心翼翼的移植和大胆的考证过程，斯托里（Story）、库克（Cook）和后来的比尔（Beale）就是典型代表，但是，在欧陆枝繁叶茂的“规则”之树被移植到美洲大陆不久却有水土不服的迹象，并且最终花果飘零、东橘西积。本土人士失望之至，锐意改革，最终酿就风起云涌的冲突法革命。这场革命所带来的是迥然有别于“规则( rule)”的“方法(approach) ”，“‘方法’是典型的英美法上的概念，它是一个公式，并不预先设定具体的解决办法，只简单罗列应考虑的因素，在司法过程中形成个案分析方法”。[22]从“政府利益分析方法”、“更好的法”、“实体法方法”至“最密切联系方法”无不如此，都并不具体指明应适用的法律，而仅仅提出“方法”作为法院在进行法律选择时的参考和指引。不可否认，冲突法革命一度如火如荼的开展，但“方法”虽灵活性有余而确定性不足的特点却导致实践中法官无节制地自由裁量，于是，美国冲突法犹如“一千零一夜故事”，[23]每个判决虽有
与众不同的独特情节，判决的结果却矛盾而混乱，追求个案公正的初衷并不能全然保障。随着“方法”的负面效应愈益显现，又有学者开始怀念“规则”的美好及其所带夹的“安全性”。
[24]学者里斯也困惑有加，曾经一度发出这样的疑问：冲突法到底是应该以规则的方式继续存在下去，还是应代之以一种方法？[25]在这样的犹疑不定之下，当1971年美国“冲突法革命”硝烟散尽之后，里斯代表美国法律协会担任《第二次冲突法重述》的报告人时，可想而知他不会全然偏废任何一方，于是，今天的《第二次冲突法重述》虽有最密切联系原则贯彻始终，但是并不偏废对冲突规范的运用，而是在更多的涉外民商事关系领域制定了相应的传统冲突规范，作为法官推定最密切联系地的指引。并且，针对诸多传统冲突规范的内在弊端，又确立了“最密切联系原则”的矫正功能。[26]这种矫正功能即为替代条款，体现了最密切联系原则这一“方法”对比冲突“规则”的优势地位，这样的安排大概和里斯作为“最密切联系原则”的提出人有一定关联。有学者指出：“冲突规则在美国的此次回归，并不是传统冲突规则的‘卷土重来’，再次推翻现代法律选择方法，而是冲突规则找到了自己新的定位，即与现代法律选择方法的融合。”[27]可以说，替代条款是“规则”所体现的秩序价值和“方法”所体现的正义价值的完美契合，并且在与传统的角逐中小胜一筹。
（三）实质正义和冲突正义的较量
正义是法的一个古老命题，从古至今，多少智者仁人为其殚精竭虑、穷神思辨，一部法的历史就是正义以“不同的面貌”演化的历史。美国法理学家博登海默曾指出，“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”
[28]从法理上讲，正义有形式正义与实质正义之分。反映在国际私法上，法的价值区分为冲突正义和实质正义。所谓国际私法的冲突正义是指，通过法律选择规则确保每一多国冲突都能依据与其有最适当联系的国家的法律得以解决。[29]“‘适当性’并非依据准据法的内容来界定，也不是依据准据法所提供的解决办法的质量来界定，却是依据地理意义上或场所意义上的术语来界定”。[30]或者说，在涉外民商事案件的处理中，法官只应关注将某一涉外民事问题分配到合适的国家，而不应关注所适用法律的实体内容以及适用该法律对具体案件的结果。而实质正义是指，国际私法应当关注涉外民商事关系所适用法律的具体内容以及适用该法律对具体案件的结果。用德国克格尔（Gerhard Kegel）的话说，国际私法“致力于寻找空间意义上的最好的解决方法……而实体法却致力于寻找实质意义上的最好的解决方法”。[31]庞德曾指出：“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨逻辑机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造因素，是极不恰当的。”[32]国际私法不应该只满足于其独特的、较低层次的公正目标，即所谓的“冲突正义”，而应该追求“实质正义”或“实体正义”。[33]
植根于而又超脱于传统法律选择规则的最密切联系原则要求：在选择法律时，应当根据各种联系的相对重要程度，确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家或地区，并适用其实体法的一种方法或原则。[34]最密切联系原则和如自动售货机的“盲目”[35]的传统法律选择方法不同，它脱离了传统规则的机械性和僵硬性，要求法官综合权衡和案件相关的所有因素，[36]要求法官秉持公正处理案件的理念，最终确定和案件有实质联系的地点，并且适用该地法律作出对当事人公正的判决。“最密切联系原则是对传统冲突规范的革新，是将管辖权选择上升到结果选择，它不仅关注法律的选择过程是否最合适、最公正合理，而且同样关注法律适用的结果是否公正合理，它要求适用的法律能够得到最佳的结果”。[37]关于最密切联系原则对实质正义的关注，美国法官富德（Fuld）曾在多个判决中予以阐明：“正义、
公平以及最佳的案件结果……只有给予与事件或当事人具有关系或联系而且对诉讼中的特定问题拥有最大利害关系的法域的法律以及支配性的效力，才能得到最好的实现”。[38]“最密切联系原则的运用，为国际私法找回了正在失落的公正价值”。[39]
综上可知，传统冲突规则是对冲突正义的最佳诠释，而最密切联系原则从其在美国成长之初便蕴涵了实质正义的理念。替代条款的大量存在，也说明了冲突正义让位于实质正义这一不争事实。维希尔教授在评价《瑞士联邦国际私法》的例外条款时指出：“第15条（例外条款）努力为硬性双边冲突规则注入灵活性因素，并不限于与案件的属地联系，也不限于某些情况下的属人联系。我们倾向于采用一种更加充分的调控方法，足以容纳对实体因素的考虑。因此，第15条也可以适用于下列情形：冲突规则指引的法律与当事人的正当期望不符，或者冲突规则指引的法律完全不足以满足当事人或案件所涉法律问题的需要。”[40]对“当事人正当期望的保护“和“满足当事人要求”的立法考量充分显现了替代条款的实质正义价值。
四、对《涉外民事关系法律适用法》第41条的思考
《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条第二句反映了在缺乏当事人意思自治情况下的法律选择，即“特征性履行人的经常居所地法”或“与合同有最密切联系地法”，但需要强调的是条文中的“或者”二字，显然将“特征性履行人的经常居所地法”和“最密切联系地法”放在同等重要的位置，由法官进行选择适用，“最密切联系地法”没有适用上的优先性，不能体现出最密切联系原则对传统冲突规范的矫正功能，因而不是替代条款。
回顾我国之前国际私法立法及司法解释的规定，早在1987年对《涉外经济合同法》的司法解释意见《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第二部分“关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题”曾这样规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律。”紧接着用冲突规范的形式规定了13类合同的具体法律适用，紧随其后又规定：“但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”一般认为，该条主旨是最高人民法院指导法官正确运用最密切联系原则确定合同的最密切联系地，13类合同法律适用的冲突规范规定是特征性履行理论的外在表征，从规定来看，特征性履行理论是运用最密切联系原则的方法，给法官处理涉外经济合同纠纷提供了明确的指引，这个规定在当时对一时无法适应作为英美法系自由裁量主义体现的弹性十足的最密切联系原则的我国法官来说无疑是行动的指南，甚至在随着1999年《合同法》的生效而导致该《解答》失效后的若干年内还在司法实践中得到运用，成为司法领域的一大怪现象，但是同时也体现了规定本身的划时代意义。该部分的最后一句无疑体现了替代条款，使最密切联系原则灵活性的功能进一步发挥，修正特征性履行说与生俱来的明确性有余、弹性不足的缺陷。在此之后，2007年《最高人民法院关于涉外民事或商事合同法律适用的规定》第5条第一款体现了合同自体法理论，而第二款规定了合同最密切联系地的确定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”在这一规定指导之下又列举了17类合同的具体法律适用，而在该条的第三款作出了这样规定：“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切
联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”这一款规定是典型的替代条款，是对之前《涉外经济合同法》司法解释断档整整二十年之后的延续，体现了法律选择的确定性和灵活性之间的张力。
被我国学界持续高度关注的《涉外民事关系法律适用法》终于搭上“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的末班车，无论该搭车稍显仓促也好还是时机刚好也罢，该法没有规定现存立法中已有的替代条款不得不说是一大缺憾，在第41条“或者”二字所赋予法官在“特征性履行人经常居所地法”和“最密切联系地法”之间进行自由裁量权的情形之下，法官更多情形下倾向于适用具有相对确定性的特征性履行人的经常居所地法，虽然多数情况下特征性履行说是对最密切联系原则的具体化，但该理论对特殊种类的合同如易货合同、分销协议、物与劳务交换的合同等领域却不能发挥作用，该适用法第41条体现了对法的安全价值的考量，但却是以公平价值的缺失为巨大代价的。安全和正义价值孰轻孰重，这一问题不言自明。
里斯曾经说过：“立法，无论其多明智，也无法预料到几乎是无限多的可能性。”[41]特鲁曼也曾说：“立法的固有特性使其无法捕捉到事物的细微差别以找到正当和令人满意的法律选择方法。”[42]替代条款“由于规则解释上的模糊性为结果选择的冲突法敞开怀抱”。
[43]替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是功能主义法学对概念主义法学的胜利，是英美法的自由裁量和大陆法的机械严格规则主义的较量，替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了现实主义法学在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛，是法律现实主义曾经辉煌的延续。替代条款的矫正功能在我国的《涉外民事关系法律适用法》中应得到彰显和体现
近因原则 案例1： 王女士2003年买了意外伤害保险。2005年8月，她被一辆中速行驶的轿车轻微碰擦了一下，顿觉胸闷头晕。不幸在送往医院途中病情加重，最后在医院不治身亡。医院的死亡证明书指出死亡原因是心肌梗塞。王女士家人拿着有效保单及死亡证明等资料，向保险公司索赔，但保险公司以导致死亡的事故为非保险事故，不属于意外伤害，因此不予理赔。 王女士家人想不明白：如果不是车辆碰擦，就不会跌倒引起心肌梗塞，更不会导致死亡,保险公司是否在推卸责任？ 分析：“近因原则”指导致损失发生的最重要和最根本的原因，是否保险合同中指定的事故原因，如是，保险公司必须赔偿；如不是，则无须赔偿。 经常有这种情况，即损失是由一系列关联的事件引起，这时要区别对待。在人身意外伤害险和健康险中，如果由一系列原因引起，而原因之间又有因果关系，那么前事件称作诱因。确定诱因是否“近因”，要看如果在健康者身上可引起同样后果，那诱因即是“近因”；反之如诱因发生在健康者身上不会引起同
样后果，则诱因不能成为“近因”。王女士被汽车轻微碰擦，如果发生在健康者身上，是不会导致死亡的，所以她身故的近因不是车辆碰擦，而是自身健康的原因——即心脏病所致。虽然车辆碰擦是个意外，但不是导致王女士死亡的近因，因此保险公司不能予以赔偿，否则就是对其他健康投保人的不公。 案例2 被保险人购买了意外伤害保险。外出打猎时不慎从树上掉下来，受伤后的被保险人爬到公路边等待救援，因夜间天冷又染上肺炎死亡。肺炎是意外险保单中的除外责任，保险公司以此拒绝给付保险金，但法院认为被保险人的死亡近因是意外事故——从树上掉下来，因此保险公司应给付赔偿金，至于肺炎只是意外事故发展进程中的必然，可以说，没有“从树上掉下来”，也就不会发生肺炎及死亡的结果。因此，意外事故属于决定性、支配性的原因，是导致被保险人死亡的近因
最密切联系原则之比较法角度分析 字数：2853 字号:大中小 摘要：最密切联系原则作为现代国际私法新发展，冲破了传统冲突规范的束缚，其灵活选择法律的做法更加务实，也更符合国际民商事关系发展的实践要求。本文通过普通法系和大陆法系的对比分析，初步探讨了最密切联系原则在各国的具体运用及本身存在的问题。 关键词：最密切联系原则；大陆法系；英美法系；自由裁量权 20世纪初，欧洲的国际私法学者开始通过比较的方法研究冲突规范及其法律适用理论，以弥补传统冲突规范的机械性和僵化性带来的弊端。冲突法学革命，大大推动了冲突法学说和制度逐渐由传统观点向新观点过渡，而其中最引人注目的成就便是最密切联系原则的诞生。最密切联系原则是近几十年来在国际私法领域出现的一项崭新的法律制度，也是现代国际私法的重要基石。最密切联系原则是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律有关的各种因素，确定一个地方(或国家)与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方(或国家)的法律为法律关系的准据法。 一、最密切联系原则在普通法系和大陆法系的具体适用 最密切联系原则最初是作为解决多法域国家内部法律冲突的原则产生于英美国家，产生之初主要适用于合同领域，但在发展过程中，各国的立法和司法实践根据其自身需要和条件赋予了该理论新的特点，直至今天，最密切联系原则已经扩大到侵权、婚姻家庭、继承、国籍、住所、仲裁、信托等多个领域，成为各国在确定涉外民事法律关系准据法时普遍采用的做法。但由于各国法律历史传统等因素的影响，最密切联系原则在各国的运用很不相同。 (一)最密切联系原则在世界各国立法中的适用范围和方式 纵观世界各国的立法和司法实践情况，各国对于最密切联系原则的规定各有不同。有的国家将其作为基本原则规定，适用于冲突法的所有领域，如《奥地利联邦国际私法法规》总则第1条的规定；有的国家将其作为当事人自治原则的补充性一般原则规定，适用于多数领
论保险法上的近因原则 黄奕新(2005-8-9) 近因原则是英国海上保险法最早确立的用以认定因果关系的基本原则，经过长期实践的总结和发展，现已为许多国家保险法所采用。我国各保险公司在保险事故发生时，也经常以非近因致损为由，拒绝赔付。但由于我国保险立法没有明确规定，各地法院对这一舶来品普遍陌生，法官不会或不敢在裁判文书中适用，造成了一些保险纠纷案件的疑难或说理不清。为完善我国保险立法，与国际保险实践相接轨，我国应当尽快在立法和司法上确认近因原则。本文试着作一阐述，以抛砖引玉。 一、近因原则的涵义 “近因”，英文为 Proximate Cause，其中Proximate意为“(时间、场所或、次序上)最接近的、近似的、前后紧接的”，中文难找与之完全相对应的词，如译成“直接原因”（对应的是Direct Cause）不能完整涵盖其内涵，故现在干脆直译成“近因”。引进这个舶来品，不仅仅是赶时髦，跟它一起来的，还将是英美法那一整套调整因果关系的成熟的法律规则体系。而“近因原则”，简言之，即指保险人承担赔偿责任的范围应限于以承保风险为近因造成的损失。虽然我国现行保险法和海商法均未规定有关因果关系原则,但在涉外关系如海上保险中遵循国际惯例，普遍适用近因原则，最高法院2003年12月公布的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释 (征求意见稿 )》也已经采用了这一概念。该征求意见稿第 19条明确规定:“人民法院对保险人提出的其赔偿责任限于以承保风险为近因造成的损失的主张应当支持。” 近因原则源于英国1906年海上保险法(Marine Insurance Act,1906)。该法第55条（1）款规定：“依照本法规定，且除保险单另有约定外，保险人对于以承保危险为近因所致的损失，负有责任，但对于非由以承保危险为近因所致的损失，不负责任。” 这是由于海上保险合同是一种较为严格的“限定性赔偿合同”，保险人的赔偿责任范围，不能是保险标的发生的全部损失，而是一定范围内的原因危险 (即所谓“承保风险”)造成的某些损失（即所谓“承保损失”）。因此，在海上保险理赔中，应适用特别的因果关系原则，即普通法中所谓的“近因原则”。该原则要求保险人承保危险的发生与保险标的的损害之间必须具有符合海上保险法的因果关系。这一原则，逐渐地被英美法系的法官和学者引伸到整个保险法乃至侵权行为法（甚至部分合同法）领域。目前，世界许多国家的保险立法大都将近因原则确定下来，作为保险法的基本原则。 但由于英美法系重个案分析而轻抽象归纳 ,故近因的含义迄今也未全然明确。如美国著名侵权法教授Prosser认为 ,Proximate一词 ,系谓时间与空间上最近。而《布莱克法学词典》认为 :“这里所谓的最近 ,不必是时间或空间上的最近 ,而是一种因果关系的最近。损害的近因是主因或动因或有效原因。”尽管如此 ,在长期的审判实践中 ,两大法系法官通过判例与学说对近因的判定确立了三项基本规则: 第一、最近原因是造成损害结果的实质性的 ,重大的并且积极的因素；
论最密切联系原则在我国的适用 摘要：密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。 关键词：国际私法，最密切联系原则，冲突法 最密切联系原则,又称为“最真实联系”、“最强联系”、“最重要联系”，是指“在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以使用原则”。最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则，它通过对最重利益分布的认定或对最重利益分配的承认来选择适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。 最密切联系原则最初仅适用于合同和侵权领域，而后又被一些国家扩展适用于多法域国家准据法的确定、国籍积极冲突的解决、继承关系的法律适用、夫妻关系的法律适用、亲子关系的法律适用、扶养关系的法律适用、住所积极冲突的解决、营业所积极冲突的解决、仲裁的法律适用、信托的法律适用等领域。现在许多国家的立法和司法实践都不同程度地采纳了该原则，并规定了它的具体适用范围和适用方法。 二、最密切联系原则对国际私法理论的新发展 目前，国际私法学界无不肯定最密切联系原则的理论价值和实用价值，但人们对它的认识还不完全一致。目前主要有三种学说： （一）原则 这一观点认为，最密切理论是进行法律选择的基本原则。他们认为最密切联系原则就是指某一涉外民事关系或某一涉外案件应适用与该法律关系或该案件有最密切联系的那个地方的法律。作为一项原则，它对法院在处理涉外案件时在法律选择上具有约束力。 （二）方法 这一观点认为，最密切联系理论是一种法律选择方法。最密切联系原则只是一种与其他法律选择方法具有同等法律效力的方法，而不是一项原则，它对法院没有强制约束力，法院可以根据具体案情和有关法律决定是否采用与案件有最密切联系的那个地方的法律。
WTO体制下的最惠国待遇原则和国民待遇原则 来源：中国论文下载中心作者：张羿 - 摘要：最惠国待遇原则与国民待遇原则是WTO中最为重要的基本原则。我国已经成为WTO 的正式成员方，正确理解和运用这两个原则是我国在WTO中维护我国的权利履行我国的义务的重要条件。本文论述了最惠国待遇原则和国民待遇原则的历史渊源和定义，比较了两原则的区别联系，论述了最惠国待遇原则和国民待遇原则在货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权领域以及在与贸易有关的投资措施领域的适用及其例外等，分析了最惠国待遇原则和国民待遇原则在我国的适用情况，探讨实现我国最惠国待遇和国民待遇实践与WTO体制下最惠国待遇原则和国民待遇原则的协调，并提出了一些建议。 关键词：最惠国待遇国民待遇我国的实践 一最惠国待遇原则 （一）最惠国待遇原则的定义 1．最惠国待遇的历史渊源 最惠国待遇原则中“最惠国”一词首次出现是在17世纪。但是，最惠国义务可以追溯到11世纪。当时地中海沿岸的意大利各城邦、法国、西班牙城市的商人，在外国经商时开始想独占当地的市场而挤走竞争对手，一旦不能达到目的便寻求在该国市场上获取同等进入和竞争的机会。为此，西北非阿拉伯王子们一度发布命令给予他们与捷足先登的威尼斯、比萨等城邦以同样的特许权，12世纪威尼斯也向拜占庭当局要求享有与热那亚、比萨的商人同等的权力。15世纪和16世纪商业的发展迫切要求在贸易关系中订立具有最惠国型的贸易条约，但大多数类似的有最惠国性质的贸易条约是强国迫使弱国单方面给予的或订立的结果。 随着国际贸易规模的扩大，商业关系的发展，由此导致了政治条约与通商条约的分立，开始出现一些相互给予"最惠国待遇"的做法。在1713年英国与法国《乌特勒支通商条约》中规定：一方保证，应将它给第三国在通商与航运方面的好处同样给予另一方。1778年美国在自己对外签订的第一个条约中包括了一项"有条件的"最惠国条款（与法国签订）。19世纪这类条约在欧洲各国流行，但都是通行的"有条件的"最惠国待遇模式，即以受惠国作出与第三国承诺相当的承诺为条件。这种有条件以互惠为基础的最惠国原则在1860年发生了实质性的突破，1860年英法通商条约的签订，使现代意义的无条件的最惠国待遇才真正诞生。在随后的贸易关系中，虽几经波折，也曾出现过有条件最惠国原则的情况。但由英法通商条约所体现的自由贸易基础的“相互给予无条件最惠国待遇”也成了现代国际贸易中最惠国原则本身内涵的重要特征，“最惠国待遇条款是现代通商条约的柱石”成了各国贸易关系的一句名言。 第一次世界大战后，无条件最惠国待遇受到严重挑战。各国普遍倡导和实行以高关税为主要特征的贸易保护主义政策，纷纷对贸易加以限制；而30年代的大危机更是使保护主义泛滥。甚至连一直在全球范围奉行自由贸易的英国也放弃了无条件的最惠国原则而实行大英帝国特惠制度。尽管如此，在1920--1940年向全球范围所签署的含有最惠国待遇条款的条约共600多个。第二次大战后，关贸总协定在世界范围内把最惠国待遇原则纳入多边贸易体制之中，使最惠国待遇成为世界经济贸易的重要基石，实现历史性的新突破。 2．最惠国待遇原则的概念 最惠国待遇原则是国际经贸条约中一项传统的法律原则。最惠国待遇是指一国在贸易、航海、关税、国民法律地位等方面给予另一国的优惠待遇不得低于现时或将来给予任何第三国的优惠待遇。该项待遇的给予通常是通过签订双边贸易条约并在其中订入最惠国待遇条款得以进行。享有最惠国待遇的国家为受惠国，给与最惠国待遇的国家为给惠国。
论最密切联系原则 【摘要】最密切联系原则，又称最强联系原则、重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件中，应权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则.这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居住地、住所地或形成政治权利、从事业务活动的场所以及个人的意愿等。最密切联系原则最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。2010年10月，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则，以立法的形式确认了该原则在国际私法中的地位，彰显了最密切联系原则的重要性。 【关键词】准据法；冲突法；最密切联系原则；适用； 最密切联系原则，是指法官在审理涉外民商事案件时，要结合案件的具体情况，确定与案件当事人或者涉外民商事法律关系有最为真实、最为密切联系的国家或地区的法律来加以适用的一种方式。最密切联系原则，最早起源于萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展却是近几十年的事。现阶段，最密切联系原则既可以被视为是一种法律选择的指导原则，又可以作为一个系属公式而大量出现在各种冲突规范中。 一、最密切联系原则的基本理论及适用 (一)最密切联系渊源 最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼（Savigny,1779-1861）的“法律关系本作说”。萨维尼认为每个法律关系只有一个“本座”，人们可以而且必须一套机械的法律选择规范体系。要在某一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。他认为，涉外民事法律关系所适用的法律，只应是该涉外民事关系依其本身所固有的“本座”所在地方的法律。这里的“本座”一词，含义接近于“最密切联系”。因此，可以说法律原则本座说是萨维尼将法律关系与本座的联系固定化、机械化、公式化又使之始终难以突破传
论国际私法中的最密切联系原则 13律师班37号杜程最密切联系原则又称最强联系原则，是指法院在审理某一涉外民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一个国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行综合分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案所应适用的法律。 最密切联系原则是自由裁量权的一个延伸，是自由裁量权在法律实践中的具体运用。自由裁量权在国际私法上是指法官或仲裁庭在涉外民商事案件的审理过程中，依据法律条文规定的内容的弹性，经过理性的分析和思考从而正确选择适当的法律来解决涉外民商事纠纷的一种权利。 最密切联系原则的特征，包括以下几个方面： (1)该原则克服了传统法律选择方法的呆板和僵硬性。随着社会的进步，立法者再也不像以前那样费尽心机地想把所有社会生活关系纳入法律调整的范围，他们已经认识到：“立法是一种面向复杂的人文系统，以未来为时间序列的认识活动，其处理的对象是一些具有不可重复性的历史个体。因此，它们之间的关系就并非线性的单义的自然因果关系，而是一种有多种原因决定的多元因果关系。”最密切联系原则正是顺应历史的需要对传统珐法律单一的选择模式的弊端和缺陷进行了挑战，适应了社会的发展，采取在多种连接因素中选择最恰当的方式解决问题。 (2)据以确定准据法的连接点的灵活性。法官根据对客观事实的把握从不同的角度去分析案件的实质，如既可以从法律关系各方当事人也可以从法律关系发生的时间或地点来分析，从而找出不同的连接点，从这一个方面来说选择法律的依据不再是单一的、固定的，而
是灵活的、多样的、具有可选择性的。 (3)该原则的适用有利于法律公平正义价值的实现。传统法律选择方法追求形式上的正义。所谓形式正义，是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它们的实质原则是什么，即要求在执行法律和制度时，应平等地适用与属于它们所规定的各种各样的人。形式主义强调法律的稳定性，但是随着人们对个人利益保护需求的提升，单纯的为了法律的稳定和国家的利益而牺牲个案当事人的利益已经难以被接受。适用最密切联系原则就可以缓解法律由于稳定性而导致的僵化性，从而达到实现实质正义的目的。 (4)赋予了法官较大的自由裁量权。最密切联系原则在运用的过程中，对各种连接点的考虑、分析和比较、运用的过程，都是在法官主观思维的指导下进行的，也就是说该原则的运用是法官对涉外纠纷的各种因素进行综合分析、评价之后得出一种结果。但是，法官的自由裁量权并不能必然得到原则期许的结果，甚至与其相悖。因此，法官的自由裁量权必须得到限制。我们不能把这种自由裁量权看成是法官的一项专利，而应该是看作在综合分析客观存在的各种因素的基础上，进行分析、评判的一种结果。 最密切联系原则是一种新的法律选择理论和方法，正日益成为国际私法中调整各国法律冲突和利益冲突的最重要的原则，适用密切联系原则的目的，是确认和证明某法律应当是某争议的准据法或者适用法。也就是证明适用某特定法律是正确、合理和合法的选择。当然，也就是为了解决两个或者多个法律之间的竞争和冲突。但是最密切联系原则在赋予法官自由裁量权的同时，也容易使得这一原则被滥用，成为法庭任意解决冲突的工具，因此，在实践中，中国法院应当参考国际上关于最密切联系的实践做法，合理、合法地运用最密切联系原则。
一、最密切联系原则的基本理论 （一）最密切联系原则的概念 最密切联系原则( )是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用，而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点，阐明了最密切联系原则最主要的两大特征，其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性，主张从具体情况及特定事实出发，结合案情决定应适用的法律，选法手段更为科学；其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间，在遵循立法精神的基础上灵活选法，以达成最终判决的实体正义。 另外，韩德培教授认为，“最密切联系原则，指的是合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法，不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为该法与合同存在密切的联系。”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上，且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法；值得一提的是，与此密切相关的特征性履行（）是指，在双务合同中，具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。 笔者认为，张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。因其凸显了原则的双面优势及进步实质，既避
免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷，又继承了该学说追求正义的精华意义，是对原则最为恰当的界定。下面，我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。 （二）最密切联系原则的理论渊源 最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（）所在地，并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发，适用该“本座”地法。该学说的意在于，强调追求对起诉案件判决结果的一致性，即对于同一案件，不论在何地受理，均能依同一个连结点指向同一地准据法，最终得到一致的判决。然而，“本座”这种过于机械和单一的理想化分类方法可实践性不强，面对由瞬息万变的现代社会所产生的愈加错综复杂的法律关系，过于一刀切地审视纠纷判断问题，实质上就是对双方当事人的不公正，结果反而违背了最初的法律基本精神。 后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。年威斯特莱克《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”的概念。年法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同年，莫里斯在《论侵权行为自体法》中将其引入侵权行为领域。 真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。 年，在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案，奠定了适用最密切联
海上保险近因原则案例 一、案例分析1996年7月25日，湖南省进出口公司与英国G公司签订傅货合同，进出口公司向G公司出售600吨电解金属粉，价格条件为CIF进出口公司将提单转让给G公司8月8日，进出口公州就该批货物的运输向原告某保险公司投保一切险货物装上船后，山于水手操纵吊杆失误，导致船舶倾斜，部分集装箱掉进海里，包括进出口公司托运的一个集装箱另外两个没有落水的集装箱被运往目的港，G公司凭提单提取了该两个集装箱G公司仅向进出口公司支付了两个集装箱的贷款，进出口公司向保险公司索赔落水集装箱所装货物的损失保险公司向进出口公司支付了保险金，取得了进出口公司签署的权益转让书，对被告某船务公司提起诉讼，要求其所支付的保险金损失及利息分析：1．本案保险公司是否能够取得代位求偿权？为什么？2．海上保险代位求偿权取得须满足的条件？(5，分)法院判决及理由：广州海事法院经审理认为，提单具有货物所有权凭证的法律效力，进出口公司在对提单作了空白背书后交给GYIT，构成了提单的合法转让，提单项下的货物所有权随之转让给了GY-IT;同时，风险也已在货物装上船后转移给了GYIT因此，只有GYIT才有权依据提单向承运人索赔尽管保险公司已向进出口公司实际支付了保险赔偿金，并取得了进出口公司出具的权益转让书，但因进出口公司不具有对承运人的索赔
权，保险公司并没有有效取得代位求偿权，不能向承运人提出货损索赔法院据此判决，驳回保险公司的诉讼请求本案中，作为保险标的的集装箱货物因为实际承运人启通公司的过错受到了损失，进出口公司没有直接向启通公司索赔，而是向湖南保险请求赔付，湖南保险也实际给付了保险金，表面上似乎符合上述保险代位权取得的条件然而，我们仔细分析后却可以发现，湖南保险对进出口公司的赔付是一个完全错误的决定，它根本不可能因此获得保险代位权因为，第一，进出口公司本身无权向承运人索赔；第二，进出口公司在损失发生时已经不是被保险人下面我们就围绕CIF价格术语来具体分析这两点保险代位求偿权的取得保险代位求偿权是指在财产保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三人请求赔偿的权利当保险标的物因保险责任事故而发生的损失系由第三人的违约或侵权行为所致时，被保险人与第三人之间形成损害赔偿关系被保险人可以选择不向第三人追究，而直接向保险人索赔；保险人作出赔偿后，即取得原属于被保险人的权利，有权向第三人请求赔偿可见，保险代位求偿权实质上是一种债权转移，即被保险人对第三人的损害赔偿请求权的转移保险人取得代位求偿权需要具备一定的要件，我们可以将其简要概括为“一项前提，两个条件”一项前提是指，代位求偿权的取得必须以被代位人享有损害赔偿请求权为
国民待遇和最惠国待遇 基本案情: 1993年12月15日，为了实施M国的《清洁空气法》，M国环境保护局颁布“汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”。 “汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”规定： 1、对1990年经营6个月以上的国内炼油商适用“企业单独基准”。 2、对外国炼油商适用“法定基准”。 3、对某些进口商，同时是国外炼油商的，如果1990年它在国外的炼油厂生产的汽油中至少有75%出口到M国，则适用“企业单独基准”，又称为75%规则。 环境保护局设定的这两种基准，“企业单独基准”，它的质量数据由企业自己提供。 “法定基准”，适用于环境保护局认为不能提供足够的或可信的数据的企业。 1995年1月23日，W国认为M国的“汽油与汽油添加剂规则——改良汽油与普通汽油标准”违反了GATT的精神，根据GATT第22条第1款、《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第4条，要求与M国进行磋商。 思路 依据GATT第3条与第20条规定来判断“汽油与汽油添加剂规则—改良汽油与普通汽油标准”是否符合规定。 相关法律法规 1、《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU） 第4条磋商 1．各成员确认决心加强和提高各成员使用的磋商程序的有效性。 2．每一成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的、影响任何适用协定运用的措施的交涉给予积极考虑，并提供充分的磋商机会。 3．如磋商请求是按照一适用协定提出的，则请求所针对的成员应在收到请求之日起10天内对该请求作出答复，并应在收到请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商，以达成双方满意的解决办法，除非双方另有议定。如该成员未在收到请求之日起10天内作出答复，或未在收到请求之日起不超过30天的期限内或双方同意的其他时间内进行磋商，则请求进行磋商的成员可直接开始请求设立专家小组。 4．所有此类磋商请求应由请求磋商的成员通知DSB及有关理事会和委员会。任何磋商请求应以书面形式提交，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，并指出起诉的法律根据。 5．在依照一适用协定的规定进行磋商的过程中，在根据本谅解采取进一步行动之前，各成员应努力尝试对该事项作出令人满意的调整。 6．磋商应保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。 7．如在收到磋商请求之日起60天内，磋商未能解决争端，则起诉方可请求设立专家小组。如磋商各方共同认为磋商己不能解决争端，则起诉方可在60天期限内请求设立专家小组。 8．在紧急案件中，包括涉及易腐货物的案件，各成员应在收到请求之日起不超过10天的期限内进行磋商。如在收到请求之日起20天的期限内，磋商未能
论法律选择中的替代条款 ——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条 张丽珍 【学科分类】国际私法 【出处】《北方法学》2011年第6期 【摘要】替代条款要求在案件与一国有更密切联系时，排除冲突规则对案件的适用，发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款，实为一大憾事 【关键词】替代条款；最密切联系原则；特征性履行；《涉外民事关系法律适用法》第41 【正文】 2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条中的“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择，这很自然会让人联想到替代条款的问题。 一、概念界定 替代条款（displacement clause, the escape clause），又称“例外条款（exception clause）”、[1]“例外规范”、[2]“邻近原则”、[3]“避开条款”、[4]“推定规则”或“异议规则”、[5]“修正条款”，[6]学者们提法不一，而对替代条款的概念界定，同样也各具特色，如“在特殊情况下，通常的冲突规范所指引的法律不予适用，而适用其他的法律来裁决涉外案件”，[7]“从整体情况看，如果某一法律比根据冲突规范指引的法律具有更密切的联系，则适用这个更密切联系的法律”，[8]“如果合同与立法者确定的最密切联系地之外的另一法律明显具有更密切的联系，则适用该另一法律作为该合同的准据法”等。[9]综合以上种种，笔者将其界定为：替代条款是指各国立法和国际公约中所规定的，如一国法律与案件有更密切联系，则其他连结点所指引的法律被排除适用，转而适用更密切联系地法”。替代条款中往往用“更密切联系”的字眼进行表达，并且，“更密切联系地法”替代客观连结点指引的法律予以适用，概念中重在凸显“替代”二字，因此，笔者采韩德培先生使用的“替代条款”[10]这一提法。 替代条款并不否定冲突规范的存在，只是当其他地方的法律比冲突规范所指向的法律具有更密切联系、更适合适用到案件中时，该冲突规范所指向的法律被“更密切联系地法”取而代之，因此，替代条款的核心无疑是最密切联系原则。而众所周知，最密切联系原则是20世纪上半叶反对“一致性”的美国法律现实主义（legal realism）对法律形式主义批判的产物，因此，也可以认为，替代条款是英美法系的自由裁量与大陆法系的严格规则或机械
关于近因原则的案例分析 一、近因原则的含义： 近因，是指在风险和损失之间，导致损失的最直接、最有效、起决定作用的原因，而不是指时间上或空间上最接近的原因。 近因原则是指是判断风险事故与保险标的的损失直接的因果关系，从而确定保险赔偿责任的一项基本原则，是保险当事人处理保险案件，或法庭审理有关保险赔偿的诉讼案，在调查事件发生的起因和确定事件责任的归属时所遵循的原则。按照近因原则，当保险人承保的风险事故是引起保险标的损失的近因时，保险人应负赔偿( 给付) 责任。长期以来，它是保险实务中处理赔案是所遵循的重要原则之一。 《保险法》上的近因原则的含义为“保险人对于承保范围的保险事故作为直接的、最接近的原因所引起的损失，承担保险责任，而对于承保范围以外的原因造成的损失，不负赔偿责任。”按照该原则，承担保险责任并不取决于时间上的接近，而是取决于导致保险损失的保险事故是否在承保范围内，如果存在多个原因导致保险损失，其中所起决定性、最有效的，以及不可避免会产生保险事故作用的原因是近因。 由于导致保险损失的原因可能会有多个，而对每一原因都投保于投保人经济上不利益且无此必要，因此，近因原则作为认定保险事故与保险损失之间是否存在因果关系的重要原则，对认定保险人是否应承担保险责任具有十分重要的意义。 中国《保险法》、《海商法》只是在相关条文中体现了近因原则的精神而无明文规定，中国司法实务界也注意到这一问题，在最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第十九条规定了“（近因）人民法院对保险人提出的其赔偿责任限于以承保风险为近因造成损失的主张应当支持。近因是指造成承保损失起决定性、有效性的原因。” 二、实际应运用近因原则的细节 按照近因原则，如果是单一原因导致保险损失的，则只需判断该原因是否为保险合同所约定的保险事故，适用较为容易。但存在多个原因的，近因原则的适用较为复杂，以下结合案例来具体分析： ⒈保险损失由一系列原因引起，则前一原因（即诱因）是否构成“近因”应判断各原因之间是否存在因果关系及性质。 ⑴各原因之间不存在因果关系的，前一原因（即诱因）不构成“近因”。（案例：保险船舶因大雾偏离航线搁浅受损，本案近因是大雾导致船舶搁浅，超载和不适航与大雾没有因果关系不是近因。） ⑵各原因之间存在因果关系的，则应判断因果关系的性质。A、不存在必然因果关系的不构成“近因”。（案例：保险车辆遭受暴雨泡浸气缸进水，强行启动发动机导致发动机受损，近因是强行启动发动机，暴雨并不必然导致发动机受损而不是近因。）B、存在必然因果关
遇到国际法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/5517551734.html, 最惠国待遇若干原则理解与运用 《1994年关贸总协定》有关最惠国待遇若干原则的理解与运用 运用最惠国待遇条款，还必须正确理解最惠国待遇条款中有关具体原则的确切含义。 1.原产于” 关贸总协定最惠国待遇是直接给予原产于(Originating in)各 成员方的产品，其目的是使各种优惠待遇只给予成员方生产或加工的产品，而不涉及非成员方的产品。这就是说，凡属原产于成员方境内生产或加工(这里的加工必须达到一定标准)的产品，即使转经非成员方关境进入另一成员方境内，仍然享受关贸总协定规定的最惠国待遇;反之，若是非成员方境内生产或加工的产品，即使通过另一成员方进入进口成员方境内，还是享受不到最惠国待遇。所以，最惠国待遇与原产地规则密切相关，确定进口产品原产地成为是否适用关贸总协定最惠国待遇原则的重要前提条件。
应当指出的是，《1994年关贸总协定》的最惠国待遇只适用于原产于成员方之间生产或加工的产品，这一原则区别于关贸总协定任一成员方通过双边条约提供给任何非关贸总协定成员方的最惠国待遇。非关贸总协定成员方通过双边贸易协议享受到的最惠国待遇是有限的。非关贸总协定成员方生产或加工的产品只能享受到与其签定含有最惠国待遇条款的双边协定的关贸总协定的成员方已经给予或即 将给予关贸总协定其他成员方的各种优惠待遇，但享受不到关贸总协定其他成员方已经给予或即将给予的各种优惠待遇。如果非关贸总协定成员方想要获得这些优惠待遇，就必须分别与其他关贸总协定成员方签定含有最惠国待遇条款的双边贸易协议。 2.任何其他国家” 《1994年关贸总协定》第1条第1款使用了任何其他国家”(Any Other Country)一词，这里的任何其他国家”不仅指关贸总协定的任何成员方之间相互给予的各种优惠待遇应立即地、无条件地给予其他成员方，而且也包括关贸总协定任一成员方已经或将要给予非成员方的各种优惠待遇也应立即地、无条件地给予关贸总协定的其他成员方。任何其他国家”这一规定使关贸总协定成员方享受的最惠国待遇可以因一部分成员方通过双边贸易协议向非成员方提供最惠国待遇 而呈现扩大的趋势，因此最惠国待遇制度所带来的影响实际上超出了调整其成员方之间贸易关系的范畴，使得在优惠的基础上发展国际贸
国际私法：浅谈最密切联系原则在我国的应用
浅谈最密切联系原则在我国的应用 --以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为背景法律硕士专业龙会会（20104101001247） 摘要：2010年10月28日，我国出台了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法在一般条款中规定了最密切联系原则，宣示着最密切联系原则作为国际私法的一般原则被确立起来，这对我国国际私法的立法和实践都有很重要的理论和实践意义。本文以此为背景，对最密切联系原则在我国的应用加以分析。 关键词：最密切联系原则国际私法我国现行立法 一、前言 最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、行使政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 2010年10月28日，我国出台了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），该法第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定本法。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”至此最密切联系原则作为国际私
法的一般原则被确立起来。基于此，笔者将至今最密切联系原则在我国的适用情况梳理如下。 二、最密切联系原则在《涉外民事关系法律适用法》中的体现 （一）作为兜底原则。本法第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”也就是说，在涉外民事关系的法律适用中，最密切联系原则可以作为兜底原则进行适用。 （二）对于区际法律冲突，本法第六条规定：“涉外外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”我国对于外国存在不同法域的情形，不适用该外国的区际法律适用法，而是以最密切联系原则直接确定适用那一法域的实体法。 （三）对于适用国籍国法律中国籍国的确定，本法第十九条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”本条是一条有条件的选择性冲突规范，只有在多个外国国籍发生积极冲突（中国不承认双重国籍，如果有中国国籍且在中国就认为其国籍为中国国籍）且在所有国籍国均无经常居所的，才适用最密切联系原则确定所适用的国籍法。 （四）对于有价证券的法律适用问题，本法第三十九条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”本条作为一条无条件的选择性冲突规范，规定有价证券的法律适用可以自由选择适用权利实现地法律或者最密切联系地法律。 （五）对于合同适用的法律，第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本条规定了合同适用的法律的适用规范，作为一条有条件的选择性冲突规范，最密切联系原则需要在当事人未协议选择时才可适用。 三、密切联系原则在其他民事法律中的适用
浅谈最密切联系原则的作用和地位 摘要：最密切联系原则是冲突法发展的必然结果，是随着国 际民商事法律关系的不断发展，非常具有优势的国际法理论。最密 切联系原则在处理冲突规范过程中，有不可取代的优越性，科学性 和合理性。得到世界各国的广泛认可和关注。作为当代国际私法最 重要的法律适用原则，其在维护正义，保障法律灵活适用等方面发 挥重要作用。 关键词：最密切联系原则；冲突规范；灵活性 中图分类号：d997 文献标识码：a 文章编号：1006-4117（2011）12-0021-02 一、国际上最密切联系原则地位的不同认识和定位 最密切联系原则作为现代国际私法在国际法相关领域的新突破， 在人们的思维方式改变上起到了相当重要的关键作用，将法律选择 引导到更多注重务实的方向。与此同时，随着国际民商事新形势的 不断变化，这就要求在处理问题上更多注重方式多样，采用最密切 联系原则也符合了这一发展的要求。然而我们在充分重视最密切联 系原则，不能只关注最密切联系原则的优点，而对传统国际冲突规 则在国际法发展中的作用彻底否认，最密切联系原则一直在力求做 到传统国际私法冲突规则所拥有的确定性、可预见性和一致性。不 同的学者对于最密切原则存在于国际私法体系中发挥的作用和其 在国际法领域的地位，有着很多不同的看法，而且在立法中以这些
不同看法为依据，对最密切联系原则进行了不同的定位。 首先，有些国家的学者将最密切联系原则看做是国际私法中的基本原则，因此，在相关立法中就把最密切联系原则定位为冲突规则的一般原则。我们知道，法律的基本原则是贯穿于该法的根本性的准则。而国际私法中的基本原则就是是在国际私法起到始终的最基本、根本性的原则，贯穿于国际私法的其他方面的相关制度和原则据以存在的基础性建筑。把最密切联系原则看作是基本原则在某些方面未免太过分强调了最密切联系原则的作用，放大了该原则的作用。原因是，最密切联系原则仅仅在准据法的法律选择过程适用，而并不是在国际私法各个部门各个环节过程中都适用。在具体实践中，法院在处理这些相关案件时，最密切联系原则也不是绝对适用的。如果在准据法选择过程中出现了按照最密切联系原则选择出来的法律和案件法院地国的公共秩序、社会公共利益或者国家主权相抵触，一般法院都会以该行为与公共秩序保留制度、反致制度等相冲突来排除适用依最密切联系原则选出的法律，则最密切联系原则很有可能不会被法院地国最后采用。所以最密切原则是可以被国家主权原则推翻的。因此，我们可以得出这样的结论，将最密切联系原则和国家主权原则等放在一起成为国际私法的基本原则是很不合适的。 还有学者的观点是认为，最密切原则在国际私法中只是法律选择的方法中的一种，是系属公式中的一种。“‘最密切联系地法’能否
案例分析： 1、刘某为其妻魏某投保了一份人寿保险，保险金额为8万元，由魏某指定刘某为受益人。(1)半年后刘某与妻子离婚，离婚次日魏某意外死亡。对保险公司给付的8万元，若：a魏某生前欠其好友刘某5万元，因此刘某要求从保险金中支取5万元，你认为这说法正确吗？为什么？ b魏某的父母提出，刘某已与王某离婚而不具有保险利益，因此保险金应由他们以继承人的身份作为遗产领取。你认为这种说法正确吗？为什么？（2）刘某与魏某因车祸同时死亡、分不清先后顺序，针对万某的身故保险金，刘某的父母和魏某的父母分别向保险人索赔，问保险人应如何处理？ 答： （1）a不正确。因为在指定了受益人的情况下，保险金受益人所得，不是被保险人的遗产，不能用来返还被保险人生前的债务。b不正确，保险金应当给刘某。因人身保险的保险利益只要求在保险合同订立时存在，而不要求在保险事故发生时存在。在本案中，刘某在投保时与受益人（妻子）存在保险利益关系，虽然在被保险人因保险事故死亡时已与妻子不存在保险利益，保险合同仍然有效。同时，保险利益原则只是对投保人的要求，并不要求受益人。 （2）刘某与魏某因车祸同时死亡、分不清先后顺序，依据“共同灾难”条款规定，推定受益人刘某先于被保险人魏某死亡，针对魏某的身故保险金，由被保险人魏某的父母以其继承人身份领取保险金。 2.胡某为其妻汪某投保一份人身意外伤害保险合同，约定保险金额为10万元，汪某指定胡某为受益人。半年后胡某与其妻汪某离婚。离婚次日，汪某因发生意外导致其终身全部残疾，对于汪某该合同项下的10万元伤残保险金，汪某和胡某分别向保险人提出索赔，问保险人应如何处理？为什么？ 答：本案伤残金应由被保险人汪某领取。因被保险人汪某是受保险合同保障的对象、享有生存保险金请求权，受益人胡某则仅享有身故保险金请求权。 人身保险合同对于保险利益只要求投保人在投保时对于保险标的具有保险利益，索赔时不具有保险利益并不影响被保险人得索赔权。故本案10万元伤残金应由汪某领取。 3、某企业为职工投保团体人身保险，保费由企业支付。职工老余指定妻子为受益人，半年后老余与妻子离婚，离婚次日，老余意外死亡。对保险公司给付的5 万元保险金，企业以老余生前欠单位借款为由留下一半，另一半则以余妻与老余离婚为由交给老余父母。（1）此企业如此处理是否正确？（2）保险金按理应当给谁？为什么？ （1）不正确。 （2）保险金应当给老余的妻子。因人身保险的保险利益只要求在保险合同订立时存在，而不要求在保险事故发生时存在。在本案中，老余在其企业投保时与受益人（妻子）存在保险利益关系，虽然在被保险人因保险事故死亡时已与妻子不存在保险利益，但不影响其获得保险金给付。企业不可以留下一半。在指定了受益人，且指定的受益人有效的情况下，保险金不能作为遗产，因此不能用来偿还被保险人生前的债务。
遇到国际法问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.doczj.com/doc/5517551734.html, 准确理解和运用最惠国待遇原则 最惠国待遇原则是WTO的基本原则之一，核心是要求一成员方给予其他成员方的利益、优惠、特权或豁免，都应当立即无条件地给予所有任一成员方。换言之，一成员方给予另一成员方的利益、优惠、特权或豁免，无论在现在或将来，都不应低于其给予任何其他成员方的各种优惠待遇。根据这一原则，一国不应在其贸易伙伴之间造成歧视，他们都应被平等地给予最惠国待遇。例如，美国、日本、韩国、欧盟都是WTO的成员，则其相同排气量的汽车出口到中国时，中国对这些国家的汽车进口要一视同仁，不能在它们中间搞歧视待遇。 最惠国待遇原则的基本意义在于，通过相互间承担给予最惠国待遇的义务，为所有其他成员的相同产品和服务在任一成员的国内市场上公平竞争提供了保障，也为任一成员方相同产品和服务在一个更广阔的市场上面临最充分的竞争提供了约束，对任一成员作出的任一单方面让步，都将变成对全体成员的普遍义务。因此，我们在作出任一关税减让或市场开放等优惠的承诺时，必须从WTO全体成员的整体角度来全面考虑，而不能仅仅考虑满足某一成员的某种特殊要求，否则就是对最惠国待遇的直接违反，将不可避免地引起国际贸易争端，甚
至遭受WTO争端解决机制的制裁。如1995年委内瑞拉和巴西与美国关于汽油标准纠纷案。委内瑞拉和巴西认为，美国环境保护部门为执行改良汽油标准而于1993年12月15日颁布的汽油规则”中的某些规定违反了GATT第1条，并将最终导致该两国企业受到损失。委内瑞拉和巴西要求专家组提议美国采取措施，保证汽油规则”与其根据总协定承担的义务一致。专家组最后认定，在本案中只有特定国家可以从该规则中受益，所以这一规定违反了1994年关贸总协定第1条，即最惠国待遇原则。 最惠国待遇具有多边性，不是双边的，当WTO任一成员给予另一成员方最优惠的待遇时，其他140多个国家和地区亦同时享有。这一最惠国待遇原则意味着，除有明确例外规定之外，WTO成员之间相互给予的任一优惠，我们都可以无条件享有。因此，我们应当全面研究其他WTO成员相互之间通过多边或双边协议所相互给予的优惠待遇，以为我所用，从而保证能够最大限度地充分享受到WTO多边自由贸易体制给我们带来的好处。比如，中国、印度、韩国、墨西哥等都是向美国出口纺织品的主要国家，中国纺织品要获得在美国市场上与上述国家公平竞争的机会，首先必须充分了解至少以下几方面的基本情况：美国与这些国家间是否分别订有有关纺织品领域的协定?这些协定是否规定有相互间给予优惠待遇的内容?这些优惠待遇是否已经给予了中国?是否在中国与上述国家之间构成了歧视?是否已经或将要 对中国纺织品出口造成影响?是否违背了WTO最惠国待遇原则?如果