法的应然与实然
在法治社会，法是所有人都应当遵守的准则。在违法行为追究中，法律应当是“色盲”，它不分种族、不分阶级、不分贵贱、不分尊卑，一律平等保护。法律的执行者应当是：富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈，维护法律的尊严。
法的应然是基于法律的自身性质应当达到的状态，应当是公平、正义、自由、安全、效率。法的实然，就是法的现实状况。法的应然和实然是矛盾的对立统一。马克思曾言：“英明的立法者预防犯罪行为是为了避免被迫惩罚罪行。但是他预防的办法不是限制权利的范围，而是给权利以肯定的活动范围，这样来消除每一个权利要求中的否定方面....... 无论如何，立法者要肩负起责无旁贷的义务。”虽然现实生活丰富多彩，法律总是难以全面涵盖所有的现象，然已立之法必须是良法。
法的应然是法律人一直追求的理想状态，法的实然是普通民众现实生活中的感受和现实之法。也是实现国家治国方略的转变，所以中央领导人就说：全面建成小康社会是我们的战略目标，全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党是三大战略举措。从这个战略布局看，做好全面依法治国各项工作意义十分重大。没有全面依法治国，我们就治不好国、理不好政，我们的战略布局就会落空。要把全面依法治国放在‘四个全面’的战略布局中来把握，深刻认识全面依法治国同其他三个‘全面’的关系，努力做到‘四个全面’相辅相成、相互促进、相得益彰。十八届四中全会以来，我国加快了从法的应然向法的
实然转变过程，立法者和执法者在这个转变过程中应当任重道远。唯有心存对法的敬畏、关注民生疾苦，才能实现法的实然到应然的华丽转身！
调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度，是由中立第三方主持，在查明纠纷事实、分清是非的基础上，纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神，对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念，在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这种当初基于行政权的不可处分性而作出的规定，随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前，法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践，总结经验。从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。一、我国的诉讼调解制度马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，
古代思想家对法的应然与实然问题的追寻（下） 这些主张，在后来法家的代表人物李悝、商鞅、韩非那里得到进一步阐发，形成了更为完整的法家传统。战国早期的李悝著《法经》，最早从对刑事实体法和程序法作出了较为系统的成文规定，“以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗贼须劾捕，故著《》、《捕》二篇；其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制，以为《杂律》一篇；又以具律具其加减”。“然皆罪名之制也。”51商鞅非常强调法的现实性，所谓“当时而立法，因事而制礼；礼法以时而定，制令各顺其宜”，“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”。52就是说，法律制度不应法古或循今，应随着时代的变迁而变化。商鞅基于其人的本性“好利恶害”的性恶论，主张通过“壹赏”、“壹刊”、“壹教”、“立法明分”，即建立统一的封建法律，厉行封建式法治。商鞅的法治，当然只是有限法治，是封建君主不受制约的“刑无等级”，严格适法，即“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。53而且由于“法之不行，自上乱之”，因此在商鞅的这种封建式法治之下，也要求君主率先垂范，做到“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”。54在适用法律上，“不失疏远，不违亲近”。55时逢战国末年的韩非同样从性恶论出发，主张必须以法制众。他认为法律必须是成文的，以资作为衡量人们遵守的行为准则，所谓“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。56这样的法要得到贯彻，君主必须掺合“术”、“势”，“抱法处势”，藏术于胸，以确保法律的实现。总之，法家强调法律的实定性和实在化，颇似有一些法实证主义的意味。他们无不将法视为成文的、颁布的、统一的，并通过有效刑罚手段加以实施的行为规范。 道家的代表老子从因任自然的自然主义和天人合一论出发，最先提出了类似于古希腊、罗马的自然法思想，主张“贵以贱为本”、“贵贱不分”的平等观，倡导以人为中心，所谓“道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉”。57他认为，凡属人类社会，必有其相互维护其生存的共同法则，但他认为这种法则不是儒家的礼，而是一种自然秩序-道，进而提出带有中国传统色彩的自然法说-“人法地，地法天，天法道，道法自然”。58所谓“天恢恢，疏而不失”。59 “天之道，其犹张弓欤？高者抑之，下者举之；有余者损之，不足者补之。天之道，损有余而补不足。人之道，则不然，损不足以奉有余。”60 “天
实然的刑罚目的与应然的选择 辩证唯物主义告诉我们，世界上的一切事物总是处在发展变化之中。刑罚目的亦是如此。而实然的刑罚目的说明了我国现实的刑罚目的，应然的选择则表明了我国刑罚目的应有的一种发展方向。 一、我国实然的刑罚目的 虽然我国刑法没有明文规定刑罚目的，但是从我国刑事法律的有关条文规定来看，还是可以判断出我国刑罚的实然目的。 现行刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”现行刑事诉讼法第一条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，根据宪法制定本法。”我国监狱法第一条规定：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法制定本法。” 前引三部法律的第一条在说明立法意图时都使用了“根据宪法制定本法”这一用语来说明其立法的法律依据。而所谓“根据宪法”，则应该是指根据现行宪法第28条，即：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动，惩办和改造犯罪分子。”（说明：1999年1月22日，中国共产党中央委员会建议将该条修改为：国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪活动，惩办和改造犯罪分子。）客观而论，宪法第28条实际上从宏观上规定了我国刑事法律的总体目的。从语法角度来看，前引刑法、刑事诉讼法、监狱法的三个条文中，都有一个表示行为目的的状语“为了……”，这就意味着这三个条文分别从微观方面表明了我国刑事实体法、刑事程序法与行刑法的创制目的。由于创制刑事法律的目的反映了国家运用刑事手段处理社会矛盾的基本目的，因此，创制刑事法律的目的集中代表了国家制刑、量刑、行刑的整体目的-即刑罚目的。如果我们以因式分解的方法将前引三个刑事法律条文进行分解与重组，我们可以得到如下的一个等式： 刑罚目的=（惩罚犯罪+保护人民）+（保障国家安全和社会公共安全+维护社会主义秩序）+（惩罚和改造罪犯+预防和减少犯罪） 这里有必要说明：由于在关于刑罚的本质问题上我不认为刑罚是对犯罪的报应（惩罚）而是对实施了犯罪行为的人的报应（惩罚），据此，对上述等式可改造为：
从应然的角度讲教与学 从应然的角度讲，学是本源性（本体性）的存在，教是条件性的存在，无论是从个体成长还是从人类发展来说，学都先于教而存在，教是为学服务的。“教与学的关系处于这样的基本状态：教学的根本目的、出发点和归宿都要体现、落实于学的状态，教的必要性建基于学的必要性，教的现实性取决于学的可能性，教的准备依存于学的准备。整个教学的着眼点在于学的态势。这样，教与学的关系表现为：学是处于规约的地位，它规定着教学的可能性质与进程，体现着教学的总体预想效果；而教则是关系的次要方面，处于辅从地位，教的目的、任务、内容依存于学的目的、任务、内容，教的过程符合、适应于学的过程的内在逻辑，教的任务是否完成要看教学目标是否达到，而后者则落实、体现在学的终态上。”这是因为，首先人具有学习的天性和巨大的学习潜能、发展潜力；其次学生具有独立的倾向、要求以及很强的独立学习能力。当然关键还在于学习是学生的自我活动（自我生成的过程），教师是无法替代的。教师不能代替学生读书，替代学生观察、分析、思考，替代学生明白任何一个道理和掌握任何一条规律。所以教学改革要正本清源，教与学的关系要恢复到其本义上，没有学习就没有教学，学习是教学活动的本位与原点所在，助学、促学、扬学是教学存在的使命与理由，教要在引导、促进、维持、强化、激励上下功夫，真正落实以学定教（定出了教的本性、价值和意义），实现少教多学、不教之教（之学）（教为了不教）、教学相长。从实然和应然相结合的角度讲，教学是由师生双方共同决定和完成的一项活动，教学的水平和质量取决于教与学双方的潜能、智力和责任心、积极性的充分发挥，缺乏任何一方的努力和贡献，教学都不可能达到理想的境界和效果。从实然的角度讲，教学改革要致力于提高教师的素质和更新教师的观念。观念决定教师怎么教（即教的方向），素质决定教师教什么（即教的内容）。教学改革“成也教师、败也教师”，加拿大教育学者迈克尔·富兰（ M.Fullan ）指出，“教育变革的成败取决于教师的所思所为，事实就是如此简单，也是如此复杂。”教师素质是决定教学改革的最终力量和依靠，教师素质跟不上，一切教学改革都将流于形式，提高教学质量更是无从谈起。正如朱永新先生所言“一次次改革之所以最终走入形式主义的老路而成效甚微，根本原因在于教师专业素养的不足。”反过来说，教学改革的使命就是提高教师的素质。“许多教育家认为，学校教学质量的好坏在很大程度上取决于是否有一支高水平的教师队伍。著名教育家苏霍姆林斯基指出教师是学生的领路人，他认为高水平的教师是极富吸引力的。他曾举例说：假如学校里来了一位才华出众的生物老师，用不了多久，他的周围就会出现一群爱好生物课的学生。日本教育家东洋指出教育实践中也存在着另外一种现象，低水平的教师使得那些极富才华的学生变得愚笨起来。他说：‘一个蕴藏着可贵才华的青年，只是由于他落到了某位半瓶子醋的老教书匠之手，于是丧失了英才的光芒，结果以无名小卒告终。'这就说明低水平的教师是不可能教出高水平的学生的。” “《纽约时报》在 2012 年曾经刊发过一篇文章，其中指出：‘如果学生受教于水平在倒数 1% 的老师的班级，其负面影响相当于缺失全学年 40% 的课；但如果水平在前 20% 的老师的班级，其正面影响相当于比他人多学了一至两个月。'更为有趣的是，该文援引的一项研究表明，学生即使在由平均水平老师执教的班级，也比由倒数 5% 水平老师执教班级的学生在将来的职业生涯中平均每人多挣 140 万美元。我想，我们不用去追究究竟这 140 万
死刑存废之应然与实然--陈兴良 「摘要」死刑的存废是一个古老但历来颇受世人关注的活题。原因在于，死刑关系一个人的生死。死刑的威慑力究竟有多大？对杀人犯不处死刑能否得到普遍大众的认可？死刑是否真能阻止住恶性暴力犯罪的日益增加？废除死刑是否会引发犯罪？这些问题都与死刑的存废密切相关。 「关键词」死刑，存废，限制 死刑废止，从其应然性来看，是刑罚人道主义思想的必然结果；从其实然性来看，它又是一个漫长而曲折的过程，不能一蹴而就。对我国现行死刑制度之存废，应持否定的态度。死刑，是存置还是废止，这是一个问题。从应然性上来说，我们应当提出死刑废止的问题，并大力加以弘扬。 在进入21世纪的今天，作为一名刑法学者，我们应当进行死刑废止论的启蒙。也许有人会说，在犯罪形势严峻，死刑广泛适用的今日中国，宣扬死刑废止论是不合时宜的。对此，笔者大不以为然。难道我们今天比意大利刑法学家贝卡里亚第一次正式提出死刑废止论时还更不具备条件吗？回答是否定的。1764年，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中对欧洲中世纪封建专制社会的刑法进行了猛烈的抨击，并以过人的勇气提出了死刑废止论。贝卡里亚提出：“死刑并不是一种权利，笔者已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。 然而，如果笔者要证明死刑既不是必要的也不是有益的，笔者就首先要为人道打赢官司。[1]贝卡里亚以人道的名义向死刑发出了死刑令。只要我们考察一下贝卡里亚提出死刑废止论所处的时代背景，就不能不对他的巨大勇气表示由衷地敬佩了。贝卡里亚生活的时代，欧洲刚从中世纪的黑暗岁月中走出来，但严刑苛罚仍然是这个时期刑法的根本特征。在英国，根据著名法学家布莱克斯通在18世纪60年代保守的估计，当时英国仅规定死刑的成文法便达160多部，而每部成文法中又规定了数种乃至数十种死罪，更不用说普通法上的死罪数了。对于英国刑法的残酷性，恩格斯指出：“谁都知道，英国的刑法典在欧洲是最森严的。就野蛮来说，早在1810年它就已经毫不亚于加络林纳法典了：焚烧，轮辗，砍四块，从活人身上挖出内脏等等曾是惯用的几种刑罚。不错，从那时起最令人愤慨的酷刑固然已经废止，但刑法中仍然原封不动地保留了大量野蛮的和卑劣的酷刑，处死刑的有七种罪（杀人、叛国、强奸、兽奸鸡奸、破门入盗、暴力行劫、纵火杀人）；而以前应用范围广泛得多的死刑，也只是到1837年才限制在这几个方面。” [2]在法国，就在贝卡里亚提出死刑废止论的前十年-1757年3月2日，达米安因谋刺国王被判处死刑并被残酷地执行。这一死刑执行场景，正如同罗伯斯庇尔所说的那样，是一场整个民族进行的隆重的谋杀。法国著名思想家米歇尔·福柯引述了一位目击现场的官员布东留下的记载，详尽地描述了处死的过程。[3]在贝卡里亚的祖国意大利也是如此，废除死刑的观点与18世纪意大利的刑罚残酷现状是格格不入的。1792年1月12日，意大利伦巴第刑事立法改革委员会开会讨论了死刑的存废问题，贝卡里亚处于少数派地位。直至1794年11月28日，贝卡里亚逝世也没有在自己的祖国实现废除死刑的梦想。1859年意大利托斯卡纳地区通过法令废除了死刑。1889年意大利统一后的第一部刑法典第一次废除死刑，但在1926年又恢复了死刑。二战结束后，1947年意大利刑法典废除了普通刑事犯罪和平时的军事犯罪的死刑，一直到1994年才废止了战时军事犯罪的死刑，从而最终实现了死刑的废止。这时，距离1764年贝卡里亚提出死刑废止论，已经时隔200多年。可以想见，贝卡里亚提出死刑废止论的时间，他的心灵是何等的寂寞。正如贝卡里亚所言：“同信守蒙昧习惯的众人发生的喧嚣相比，一个哲学家的呼声确实太微弱了。”[4] 死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。尽管死刑对于犯罪的威慑力，往往被死刑存置论所夸张，并且被大多数当政者所迷信。但相对于其他较轻的刑罚，作为最重之刑的死刑，其威慑力是其他刑罚
从应然精英走向实然精英:论大学生身份定位 摘要：在当前高等教育大众化背景下，大学生面临着身份定位的多重尴尬，这不利于精英人才的培养。为了使“应然精英”顺利过渡到“实然精英”，我们必须坚定精英培养理念，制定多样性的精英培养目标，实施特色化的精英培养模式，提高社会大众对大学生精英的发展性认知，增强大学生的自我精英意识。 关键词：应然精英；实然精英；大学生身份定位；培养途径 未来10年，要基本实现教育现代化，进人人力资源强国行列，人才是关键。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010年～2020年)》指出，全面提高高等教育质量，牢固确立人才培养在高校工作中的中心地位，着力培养信念执著、品德优良、知识丰富、本领过硬的高素质专门人才和拔尖创新人才。当前，随着国家高等教育规模的不断扩大，人才培养逐渐走向大众化和多样化，大学生面临着“精英”抑或“普通劳动者”的身份定位困惑，影响了大学生的成长和成才。诸多现象表明，大学生的身份定位，已经成为新时期人才培养的重要议题。 一、时代召唤：精英身份定位的应然之义 桑多·罗扎克说：“我们生活在这样一个时代，个人认同的找寻及个人命运定向的私人体验本身，都变成是一种主要的颠覆性政治力量。”在当今社会，身份的定位与认同越来越成为个体和社会发展的重要推动力量。作为当代大学生，肩负着时代的使命和国家的重任，理应成为社会的精英，并取得社会的广泛认同。 1知识经济时代迫切需要知识精英 “精英”一词最早出现在17世纪的法国，意指“精选出来的少数”或“优秀人物”。他们在智力、性格、能力、财产等方面超过大多数统治者，在自己的活动范围内取得了成功，对社会的发展起到了重要影响和作用。在历史上，来源于传统权力、超凡权力或法定权力的政治精英代表一定的利益集团，掌握着重大决策权，他们的政治态度和言行对政治发展的方向和前景都会产生重要影响，决定着政治的性质。而占有大量财富和资源的经济精英在经济领域内占据支配地位，与其他群体或阶级、尤其是政治精英一起决定着当时和当地的社会结构。随着社会经济的不断发展，社会的流动性、开放性日益增强，在精英产生的过程中，精英的先赋性因素的优势地位逐渐减弱，后致性因素的帮扶作用越来越大，精英产生的领域和途径越来越多。特别是知识经济时代的到来，知识资源化、产品化、产业化、市场化、信息化和全球化，知识驱动经济，知识创造财富，拥有高深知识、创新思维、综合素质的知识精英对社会的发展将越来越产生积极而深远的影响。 2大学生具有精英潜质 高等教育是高深知识最重要的制度化载体，为其提供了稳定的社会存在形式
认识人的“应然性选择”与“实然性选择” 如果说“必然性”与“偶然性”是人对于客观规律、客观条件、客观现实的认识把握，那么人的“应然性选择”与“实然性选择”才真正从人这个主体去发挥他的认知和实践。在这里，主体的人的思维能动性、主观能动力更加使人的行为实践接近了现实和真理。 认识“必然性”与“偶然性”的辩证关系，我们发现了事物运动发展的普遍性和特殊性。认识人的“应然性选择”与“实然性选择”，我们要厘清人在面向自身的思想与现实、面对理论与实际的选择上，它们是怎样的一些关系。 所谓人的“应然性选择”，是指我们从思维概念上，或者说从思想方面、理论认识上对实际情况作出的认识、判断、选择。比如，专家、理论家们常常告诉我们，事情应该那样去做。人的“实然性选择”，是指人们通过具体的行为实践所做出的现实选择。再比如，我们照着专家、理论家们所说的那样去做了，却发现实际上的操作与理论有偏差或误差，于是我们做出了纠正这种偏差、误差的选择。 由此可见，一、保证“实然性选择”的正确的前提需要保证“应然性选择”的正确。而“应然性选择”的正确需要科学地分析主客观条件。在没有条件、或条件很不成熟、也不能创造条件的情况下，冒然进行了“实然性选择”，摔跟头自然在所难免。因为那是你主观头脑认识的“应然性选择”，不是客观实际的正确的“应然性选择”。
我称之为“非应然性选择”。把“非应然性选择”当作“应然性选择”既是思想认识的错误，也是“实然性选择”的错误。二、即使我们有了“应然性选择”的正确，也未必能完全保证“实然性选择”与“应然性选择”的高度同一。在人的现实选择中，还需要具体情况具体对待，特殊情况特殊处理。 理论对现实具有指导性，也具有普遍性。然而，实践却有“直接现实性”的品格。实践出真知；理论源于实践；实践高于理论的认识（列宁言）；实践是检验真理的唯一标准；理论要联系实际。反过来说，理论不联系实际是教条主义；没有经过实践检验的理论经不起现实考验；来源于实践的理论、真知只有实践才能提升和发展它；我们也发现，人的“实然性选择”（现实选择）是有对错之分、高下之分、好坏之分的。不过，我们可以在现实的磨砺中通过实践纠正错的、不好的行为选择，以达到实践的正确性，以及思维的真理性，即思维的此岸性。 人的“应然性选择”是具有理性精神的。可是，人却不是一个十足的理性动物。甚至我认为，人首先是感性动物，后才是理性动物。所以，人的“应然性选择”与情感、目的、意志发生冲突时，并不是所有人都能做出具有理性精神的“应然性选择”。 现实世界里，人通往正确的“应然性选择”往往只有一条路或几条路。而人在“实然性选择”的过程中却走出了许多条弯路、曲折路，包括死角路。因为，在“应然性选择”与“实然性选择”当中，我们
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/526701076.html, 再论德鲁克的企业目的观 作者：王雅娟 来源：《学理论·下》2010年第05期 摘要:从后现代管理哲学的意义上认为企业利润最大化是农业社会向工业社会转变的经济机制;并提出社会责任将作为一种带有普遍性意义的企业战略经营方式,实现工业社会向后商业社会(或未来社会)转变的经济机制的观点。从德鲁克的企业目的观出发,运用理论逻辑的研究方法来研究企业利润最大化到企业社会责任的演变,并从文化人类学、制度经济学和企业管理学 的维度中阐述其本质。力图揭示出不同社会制度环境下,社会经济机制和企业经营机制的实现 方式从实然向应然的转变,即企业的目的从追求利润最大化到承担社会责任的嬗变。 关键词:企业目的;利润最大化;企业社会责任;社会经济观 中图分类号:C93-05文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2010)15-0042-04 一、德鲁克企业目的观的提出 德鲁克在《管理的实践》中,回答了“企业经营的实质是什么”这一带有哲学命题意味的问题。德鲁克认为,顾客是企业得以生存的基础,他反复强调企业存在的目的只有一个:创造顾客。在他的论述中,首先以西尔斯(Sears)公司的案例得出两个结论:一是企业是由人创造和管理的,而不是由“经济力量”创造和管理的;第二个结论是不能单单从利润的角度来定义或解释企业,利润不是企业和企业活动的目的,而是企业经营的限制性因素。利润并不能解释所有的企业活动与 决策的原因,而是检验企业效能的指标。他认为,企业的目的必须超越企业本身。因为企业是社会的一部分,所以,企业的目的也必须在社会之中来寻找。在企业家采取行动满足了顾客的需求之后,顾客才真的存在,市场也才真的诞生。所以,顾客的需求才是企业目的的本源,是顾客决定了企业是什么,企业生产什么以及企业是否会兴旺发达。德鲁克的这一思想与马克思、熊彼特的 思想有相通之处。从实质上看,德鲁克关于企业经营就是“创造顾客”与马克思关于商品生产的价值与使用价值之间的矛盾和生产决定消费的论述是相联系的。回答企业经营就是“创造顾客”这一命题是从企业目的出发,从分析商品生产的基本矛盾入手破解的。企业存在的目的一方面是 要尽可能地满足社会的需要,也就是追求使用价值;另一方面又要谋求最大的经济效益,也就是要追求利润。这两方面是有矛盾的,这就是马克思所说的商品生产中价值与使用价值的矛盾。奥 地利经济学派代表人物熊彼特也持这样的观点[1]。 本文认为,德鲁克企业目的观没有否定“企业利润最大化”的事实存在状态,并且肯定了企业利润最大化和企业创造社会利益之间的矛盾,但并非将“企业利润最大化”和“创造顾客”、“承担企业的社会责任”完全对立起来。本文认为德鲁克的观点力图阐释的是企业的目的不是利润最大化,而是创造顾客,企业在经营过程中事实上主观创造顾客的过程,正是客观上创造了自己,这是
实然之“人”与应然之“人” ———关于“人”的概念的语用语义分析 赖金良 内容提要 把“人是什么”变换为“`人'是什么”,澄清“人”的概念的不同用法及其意义,有助于避开本质主义的追问方式及其困境。从不同角度或以不同标准去理解人,必然导致“人”的概念规定的多样性。某一时代的思想家通常只能以自己所处时代的人作为现实原型来刻画和建构“人”的概念。与实然之“人”的概念不同,应然之“人”的概念并不是经由从个别到一般、从特殊到普遍的抽象概括,而是经由从描述到规范、从现实到理想的提升建构而形成的。“人”的概念的二重化是一种潜在的方法论模式。人文社会科学中那些最常见的关于“人”的概念规定,与其说是对于实然之人或本然之人的客观描述,还不如说是关于应然之人的某种理想建构。人道主义主要依据本然论证应然,其特点是从本然之“人”的抽象假定导出人的应然状态,而马克思主义则主要依据必然论证应然,其特点是从实然之人的真实存在出发,以人类社会历史发展的客观必然性为依据,来设定和论证人自身发展的应然目标。 关键词 “人”的概念 实然之“人” 应然之“人” 〔中图分类号〕B038 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X(2004)04-0016-08 一、“人是什么”与“`人'是什么” 关于“人是什么”问题的任何实质性而非描述性或解释性的回答,都必然会涉及“人的本质(或本性)是什么”的问题,而这恰恰是包括科学和哲学(神学可视为哲学之变体)在内的人类智慧迄今未能解决的一大难题。考虑到这一点,笔者以为,不妨避难就易,调整一下问题及其思路,把“人是什么”的问题变换为“`人'是什么”的问题,以便在思考人的问题时避开以往那种本质主义的追问方式及其所导致的困境。所谓避难就易,当然只是相对而言,但有一点是比较明确的,即“人是什么”的问题被置换之后,该问题所蕴含接回答,因而也就不必再像以往那样,为那个“人或人的本质应如何定义”的问题去费心纠缠;换句话说,与“人是什么”的问题不一样,“`人'是什么”这个问题,其追问的对象或着眼点,已不再是人本身而是“人”这个概念及其意义,因而其答案不要求弄清“人是什么”或“人的本质是什么”,只要求弄清“人”意味着什么或“人”这个概念的意义是什么,即只要弄清人们在使用“人”这个概念时所表达的意义(含义)是什么就可以了。 诚然,这也不是很容易做到的。实际上,在不同的时间地点条件下或在不同的语用语义环境中,人们使用“人”这个概念所表示的意义或含义,往往是有着很大的差异的;不仅如此,这种差
收稿日期：2012－04－20 作者简介：高文金（1976－），男，辽宁朝阳人，朝阳师范高等专科学校，讲师，主要研究伦理学及马克思主义哲学研究。 2012年第3期辽宁师专学报（社会科学版） NO．32012 （总81期） JOURNAL OF LIAONING TEACHERS COLLEGE （SOCIAL SCIENCES EDITION ） General No．81 道家天人关系本然、实然与应然论 高文金 （朝阳师范高等专科学校，辽宁朝阳122000） 摘 要： 道家只承认天道的最高权威，主张人们应该杜绝人性、伦理的任何发展，只有这样才有可能实现天人合一，即道家宣扬 人们必须放弃人为努力，而无条件地去“与天为一”。道家的“天胜人”说———本然论；天命决定论———实然论；道家的天人合一“与天为一” ———应然论。关键词： 道家；天人关系；本然；实然；应然 中图分类号：B223 文献标识码：A 文章编号：1008—3898（2012）03—0003—02 道家只承认天道的最高权威，主张人们应该杜绝人性、伦理的任何发展，只有这样才有可能实现天人合一，即道家宣扬人们必须放弃人为努力，而无条件地去“与天为一”。道家的“天胜人”说———本然论；天命决定论———实然论；道家的天人合一 “与天为一”———应然论。一、道家的“天胜人”说— ——本然论道家是本初之天的坚决捍卫者，它崇尚自然状态，把天、人置于尖锐的对立之中，强烈反对各种形式的人为努力，认为人的一切作为，都是对“自然”这一完美状态的破坏，并声称这必将受到 “天道”———自然规律的惩罚。上述基本立场在道家创始人老子那里就已全部形成。老子详细描绘了人的作为努力带来的种种危害，他说：“五色令人目盲，五音令人耳聋，五味令人口爽，驰骋畋猎令人发狂， 难得之货令人行妨。”（《老子》十二章）他认为缤纷的色彩、动听的音乐、丰美的佳肴以及驰马打猎、稀有珍宝，这些世人刻意追求的东西，对人都有害。老子还尖锐地指出：“天下多忌讳， 而民弥贫；民多利器；国家滋昏；人多伎巧，奇物滋起；法令滋漳， 盗贼多有。”（《老子》第五十七章）就是说，天下的禁令越多， 人民便越是陷入贫困；人间的精巧器物越多，国家便越是混乱；人们的技术越巧，邪恶的事情便连连发生；而法令越是精细分明，盗贼反而更多。一句话，人们越是绞尽脑汁， 越是事与愿违。为此，老子提出：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”（《老子》二十五章）即认为自然而然、本初天性是最高的准则，天地万物包括人在内，都必须效法这一准则。具体说来， 人间的统治者应该看到：“我无为，而民自化；我好静，而民自正；我无事，而民自富，我无欲，而民自朴。”因为“绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义，民富孝慈；绝巧弃利， 盗贼无有。”（《老子》十九章）总之，只有统治者以及全社会抛弃了计谋、贪欲，人民才有百倍利益；只有抛弃了仁义道 德，人民才能恢复孝慈；只有杜绝了伶俐机巧，盗贼才能消除。 到了庄子那里，上述基本观点更趋极端。庄子借一个“得道之人”宣称：“物（包括人在内）之不胜天久矣。”（《庄子·大宗师》）他为了说明这一点，曾讲了一个动人的寓言故事：“南海之帝为儵，北海之帝为忽，中央之帝为混沌。儵与忽时遇于混沌之地， 混沌待之甚善。儵与忽谋报混沌之德，曰‘人皆有七窍以视听食息，此独无有，尝试凿之’。日凿一窍，七日而混沌死”。（《庄子·应帝王》）混沌长了一个没有眼耳鼻口的光脑袋，但这正是他的本初。儵与忽因为经常在混沌家受到良好的款待， 便商量一个报答的方案。在混沌的光脑袋上挖凿出眼耳口鼻— ——但由于这样违背了自然天性，反而害死了混沌！这充分表明，人必须顺从天性，“天”是不可违背的。 为了论证上述观点，庄子首先详细揭露了各种人对本初天性的严重破坏及其所造成的危害，他经常运用他所擅长的比喻手法， 说：“马，蹄可以踏霜雪，毛可以御风寒，齿乞草饮水，翘足而陆，此马之真性也。虽有义台路寝，无所用之。及至伯乐， 曰我善治马，烧之赐之，刻之雒之，连之以羁馽，编之以皁栈，马之死者十二三矣；饥之渴之，驰之骤之，整之齐之，前有橛饰之患，而后有鞭策之威，而马之死者已过半矣。”（《庄子·马蹄》 ）在庄子看来，马的天性在于马蹄踏雪，皮毛御寒，吃草饮水，翘足跳跃。即使有高台大殿，对马也毫无用处。但到了伯乐（相传最了解马的人）手里，却用铁烧它，剪它的毛， 削它的蹄，烙上印记，络头绊脚把它拴在一块，编入马槽，这样已使马儿死去十分之二三了；然后还要过度使用，使马饿着、渴着、驱驰、奔跑、修饰，前有口衔镳缨的痛苦，后面还有皮鞭的威胁， 这样使马儿死了大半了！总的说来，在本初之天意义上，道家认为，人的自然天性 · 3·
第二十章 法的应然与实然 第一节 法的应然与实然范畴的历史演变 一、自然法学说对法的应然的追问 自然法学说诞生于古希腊城邦国家解体过程之中。 中世纪神学自然法最系统的框架是由十三世纪的阿奎那构建的。 自然法学说的逻辑起点就在于把法分为自然法与实在法，并认为自然法是衡量实在法的标准。 综上所述，我们不难发现，不同时代的自然法观念虽然对法的理解存在着区别，但它们有一个共同点，就是认为不断变化的人定法应该以自然法为基础，如果人定法与自然法相悖，就会失去效力而不再成其为法，即强调法的实然应该与应然相符，否则便不是法，没有法律效力。自然法观念在十九世纪之前在西方法学界占据统治地位。 二、分析实证主义法学对法的实然的探究 十八世纪末十九世纪初，在古典自然法学思想指导下，西方工业国家开展了大规模的立法活动，自然法的原则逐渐被法律化、法典化。 实证主义哲学的创始人是被人们称为社会学之父的法国哲学家、社会学家孔德。 以边沁、奥斯丁为主要代表的分析实证主义法学把法律视为在内容上与抽象的道德相分离的体系。 产生于十九世纪末二十世纪初的社会学法学重视作为社会事实的法律，主张不能仅从“主权者命令”的角度理解法律，认为应该从存在于社会生活中人们现实的价值立场去理解法律与正义的关系，强调社会利益对法律和社会发展的重要性，指出法律的目的在于协调各种相互冲突的社会利益，同时也非常强调对法律的实际社会效果的重视。 三、现代西方自然法学和实证主义法学的争论 现代新分析实证主义法学与分析实证主义法学既一脉相承，又有新的发展，主要以两派为代表:一是凯尔森的纯粹法学(或称规范法学), 一是哈特的新分析法学，其中纯粹法学反对自然法理论最为彻底。凯尔森认为,纯粹法学之所以“纯粹”是因为它为了认识实在法，设法排除了一切与实在法无关的因素。 自奥斯丁分析法学出现以来直至二战之前，自然法学一直处于下风，甚至不再被认为是法学研究的科学态度。但二战结束后，自然法学得以复兴。早期主要表现在战后的德国。依法学界通说是：对纳粹统治的切肤之痛与对分析实证主义法学的反思，使人们普 遍认为分析实证主义法学有关法律与道德的分离、恶法亦法等命题是导致法官与法学家 拒绝探索法的道德性的理论原因，进而在实践上使德国法成为纳粹统治的工具。 二战结束以后，复兴自然法的重心转移到美国。
1996年2月8日，在正式签署1996电信法的时候，克林顿总统承诺说：“我们将建立一个开放的市场，在这个市场里竞争和创新将能够与光同速。”今天，当人们反观过去的10多年，发现美国电信产业给公众带来的并没有克林顿承诺的那样美妙。10多年来，电信法的声誉与电信产业的兴衰一起跌宕起伏。从1996-2000年，电信产业公开交易的股票市值增长上千亿美元，电信法赢得好评如潮；2001年以后，电信产业处于困境，电信法的合理性也开始大受质疑。以美国1996电信法为例，考察传媒规制的应然与实然，对于我们认识传媒规制的演进规律是具有极大的标本意义的。 一、1996电信法出台的立法初衷与实际结果 1996电信法的出台，是以公众利益作为立法基础的。而所谓的公众利益又可以分解为经济利益和民主利益两个部分。 在促进就业和经济增长方面，美国电信产业当初支持立法时预言，新电信法可以增加150万就业岗位，支撑经济上涨2万亿美元。但是，到2003年，电信公司的市值下跌了2万亿美元，削减了50万工作岗位。 在保护公众民主权利方面，1996电信法更是为人诟病。 第一，由于数字电视推广过程中出现了这样一个“先有鸡还是先有蛋”的问题，即如果没有什么东西可看，消费者就没有动力去购买新的数字电视机；而如果没有人看，广播公司就没有动力去提供数字节目。1996电信法解决这一问题的办法是让现存的电视执照持有者，而且也只有现存电视执照拥有者，免费使用额外6兆赫的电视频谱，以便他们能够同时播放传统模拟信号和数字节目以及其他辅助或附加服务。1996电信法免费提供数字电视执照是以在未来某一不确定时刻归还一张执照为条件的。届时广播公司将关闭模拟信号并将频谱归还政府以资他用。频谱何时归还极其重要，因为如果按拍卖方式估算，这些频谱将给美国国库带来700亿美元的收入，同时这些频谱也可以满足无线通讯以及公共安全方面的迫切需求，这一点在9?11事件发生后更为公众关注。但是，尽管当时预期在十多年后，即2006年模拟信号电视频谱将随着数字电视信号的转换而归还政府，可从现在的情形看，至少还需要到2010年前后才能实现。而已经播出数字节目的电视机构既没有吸引人的节目，也没有充分利用多频道广播电视节目的优势为公众服务。fcc甚至没能为数字电视播出公司设定服务公众利益的最低标准。 第二，1996电信法中有关所有权的条款因为减少了公众可以获得的节目来源而被认为损害了公共利益。因为任何一个地区的广播电视台的数量都是有限的，所以，以往fcc是通过设置所有权上限的方法以推进观点的多样化和市场竞争。1996电信法202条款取消了广播所有权的限制，同时还取消了一家公司12座电视台的限制，并把观众占有率上限从25%提高到35%。公众普遍抱怨，地方广播的集中化趋势导致了节目多样化的减少、地方公共新闻和公共事件报道的减少、地方危急事件报道的失落以及当地音乐人、政治候选人、慈善机构等接触电波的机会的丧失。 一些研究者还发现，1996电信法没有提及报纸和广播、广播和电视跨媒体拥有的问题，也就是在同一地理区域内一家传媒公司拥有多种媒体的情况。显著的例子是，在南卡罗来纳州的florence,佛罗里达州的pananma城,佐治亚州的columbus以及田纳西州的bristol，这四座相对较小的市场。每个城市的传媒总公司都兼并了收视率最高的电视台和唯一的日报。因此，严重削弱了这些地区的居民消息来源的多样性。跨媒体所有权的限制依然有效，但是传媒公司寻找到有效规避的方法，而fcc也是睁一只眼闭一只眼。 第三，与数字电视频谱无偿使用和所有权限制的放松受到媒体普遍关注不同，执照更换
校友效益的应然与实然研究 摘要：现代大学制度，要求高校完善大学治理结构。校友作为大学治理结构中的一个相关利益群体，不仅在高校中发挥着重要作用，也对国家和社会有重要的价值。文章阐述了校友的内涵和效益，并通过分析我国校友效益的现状、问题及原因，提出了要制定和完善校友地位、作用、权利和义务的法规制度，建立校企合作机制、提高校友参与度等措施。 关键词：校友效益；参与度；合作机制 一、校友的内涵与效益 校友是包括在某高校学习与工作过的所有学生和教职员工，或是现已归属该高校的原院校或单位学习与工作过的所有学生和教职员工。效益是指项目对国民经济所作的贡献，它包括项目本身得到的直接效益和由项目引起的间接效益。笔者认为校友作为高校的一种人力资源，其本身能够为国家、社会、高校提供经济效益、社会效益。所以，校友效益是指校友对国家、社会、高校所作的贡献，它包括校友本身得到的直接效益和由校友引起的间接效益。 校友对国家所作的贡献表现在：减轻国家在教育经费投入方面的压力。校友通过其校友会组织向社会筹集资金投入到母校的建设中，拓宽学校教育经费的渠道，能够减轻长久以来政府作为高校教育经费投入单一方的压力和风险。 校友对社会所作的贡献表现在：促进校企合作，提高社会效益。由于校友本身的特点，其分布在各行各业，并且对母校的情况比较了解，因此，通过校友的聯系能够促进高校和企业的有效合作。推荐与本企业相关的高级人才，从而促进企业更好的发展。 校友对高校所作的贡献表现在：校友是一个信息丰富、知识密集与母校有着特殊感情的群体,是学校的品牌资源、智力资源、教育资源和财力资源。[1]首先，校友为学校资金的筹集提供了另一条渠道，促进学校建设和进一步发展。其次，校友分布在社会各界各行各业,形成了巨大的关系网络,能够帮助本校毕业生找到合适的工作，提高学校毕业生就业率。再次，在改革开放和社会主义市场经济条件下，通过社会对校友的评价和校友对学校教育工作的评价，高校能够从中得到反馈，制定出科学、合理的人才培养方案。能够提高学校的社会声望，提高学校优秀生源的招生率。[2]同时校友对学校的效益，不应该只是校友一方投入，学校也应该与校友产生互动，比如对于为在职的校友提供二次就学培训的机会；为校友提供一定程度的支持，在学校管理中赋予校友一定的参与管理权等，也给校友带来一定的效益。从校友和学校的发展来讲这种共赢的关系是能够持续发展的。 但是不管校友对国家的效益还是对社会的效益，其由校友资源最终产生的效益受益主体都是高校。
法律在应然和实然中挣扎 法律的应然性和实然性的争端由来已久。在公元前5世纪至公元前4世纪的古希腊，智者们就曾经进行过关于自然法和认为法的思想争论。这一争辩到现在已经演变为应然法和实然法的观念冲突。 持应然法观念的认为，法律从本质上说就是人的规律，因此法律应当以客观规律为基础，其对人的行为的规定不能有悖于客观规律。法律根源于人的永恒不变的本性——社会性和理性。真正的法律应与之相符合，特别是与理性相符合或者以理性为基础，或者说就是由人的理性所发现的人的规律或行为准则。因此国家制定法应该建立在理意志的基础上。就法的功能和目的来说就在于实现正义，所谓正义就是基于公共幸福的合理安排，即享受到他应该享受的权利和平等地承担义务。法律作为一种行为准则能使人们辨是非、知善恶。因此，它也应该与人们的价值观念，特别是其中的道德观念相一致，也就是说法律不能有悖于道义，法律应当具有道德性。这种道德性不仅体现于实体价值目标方面，而且体现于其形式和程序方面。因此，不符合道德的法律就不是良法和不具有正义性。这样以来，道义就成为衡量实在法的好坏的标准。持这一观念的学者们提出了恶法非法的命题。 实在法观念则与应然法针锋相对。他们认为，真正的法或者说严格意义的法布是什么自然法、应然法，而是国家制定的法律。由于这种法律能够被现实经验所感知和真实存在着，所以又叫做实在法，至于自然规律，道德等，只有比喻意义。实在法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。法律规则是中性的，与价值无关，是一种纯技术性和工具性的东西，或者说与政治道德，理性等价值观念无必然的和内在的联系。因此也不能从政治上和道德上进行评价，也即法律不存在什么道义与不道义、良恶的问题。由此他们提出了恶法亦法的命题。 我们的法律到底应该是什么样子？是依照应然法的理念来构建，还是按照实然法的观念来构建？这个问题至今没有一个很明确的回答，以至于出现了不少试图调和二者矛盾的学派。比如实证分析法学派中的制度法学派。另外，从分析法学对自然法的批判和法律社会学、现实主义法学对分析法学的批判上中，二者的冲突也似乎得到了一定程度上的调和。现代的分析法学和信自然法学都不再把法律作明确的二元区分。我认为，出现这样的调和趋势，是社会发展的必然现象。 应然法赋予了法律以美好的德性，使得法律成为人间公正、公平、正当、自由的体现。使得法律不仅约束人的外在行为，而且直指人的内心，将价值观念、道德视为最高的标准，这一观念有其合理性，并且在古希腊、罗马时期及其辉煌。古希腊人创造了自然法的理念，罗马人将其发展为一整套的技术。赛尔苏斯更认为，法律乃善良公正之术。但是自然法观念的缺点也很明显，那就是缺乏现实的经验性。在失去了神学信仰的背景后，自然法观念的来源的正当性也失去了基础。而且按照公平正义为理念建立起来的法律，似乎并不能真正的实现正义。实证分析法学的出现，可谓应运而生。在早期的分析法学思想中，认为法律乃是君主的命令，政令，是权力的体现，从而迎合了了资产阶级取得政权建立统治的需要，为资产阶级取得国家政权论证了正当性。但是在经过了第二次世界大战后，人们认为法西斯的出现并导致人类灾难与分析法学的立场有很大的关系。分析法学坚持的道德与法律相分离，恶法非法的观点受到了责难，分析法学为了回应这种责难，不得不研究法律与道德之间的关系。这里，以上的表述只想说明的是，法律到底应该是一种什么样的状态，并不是一种纯粹理论的的争论，而是与社会的发展过程不可分开。法律作为一种构建的秩序，不是来源于神秘主义的自然和神，也不仅仅是一个封闭的自给自足的逻辑体系。作为诞生于社会的一种秩序，法律应当是社会所选择所认可的，并且是被社会中的人所制定的。在制定过程中，法律必然反映制定者的意志和所处社会的客观规律。社会发展尽管必然对人群作出区分，但是作为特定社会的人类的共性并不因为所处的阶层和集团而有所区分。所以，人类所共有的普遍性价