兰州大学
本科毕业论文
题目：论医疗过错纠纷
姓名：郭超
学号： 130962153210003
专业：法学
教学站点：张掖电大
入学时间：
指导教师：
兰州大学网络教育学院制
2016年 4 月 1 日
医疗损害责任研究
Research on medical liability for damage
目录
1 引言 (1)
1.1 选题依据与意义 (1)
1.2 国内外研究现状 (1)
1.2.1 国外研究现状 (2)
1.2.2 国内研究现状 (3)
1.3 本文拟采取的研究方法 (5)
1.4 主要重点、难点、创新点 (5)
2 医疗损害责任概述 (6)
2.1.医疗损害责任的概念与性质 (6)
2.1.1 医疗事故与非医疗事故的概念 (6)
2.1.2 医疗损害责任的界定 (7)
2.1.3.医疗损害责任的性质 (7)
2.2.医疗行为的概念与特征 (9)
2.2.1 医疗行为概念 (9)
2.2.2 医疗行为的特征 (10)
3 医疗损害责任的构成要件 (11)
3.1 医疗损害责任的归责原则 (11)
3.1.1 国外医疗损害责任归责原则之考察 (11)
3.1.2 我国医疗损害责任归责原则的立法选择 (12)
3.2 医疗损害责任的构成要件 (14)
3.2.1 医疗过错 (15)
3.2.2 损害事实 (18)
3.2.3 因果关系 (20)
3.3 免责事由 (21)
3.3.1 免责事由概念的界定 (21)
3.3.2 医疗损害责任的免责事由情形 (22)
3.4 医疗损害的鉴定 (24)
3.4.1 医学事故技术鉴定 (24)
3.4.2 医疗过错司法鉴定 (24)
3.4.3 医学事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定的关系 (25)
3.5.医疗损害的举证责任 (25)
3.5.1 举证责任 (25)
3.5.2 国外医疗损害诉讼中举证责任分配之考察 (26)
3.5.3 我国医疗损害诉讼中的举证责任分配 (27)
4 医疗损害责任制度的不足 (28)
4.1 二元化的医疗损害鉴定制度仍未解决 (28)
4.2 举证责任的分配仍不尽合理 (28)
4.3 未构建医疗损害赔偿限额制度 (29)
4.4 医疗机构的免责事由规定得不够周全 (29)
4.5 医疗责任保险制度 (30)
4.6 未构建多元化的解决医疗损害赔偿纠纷的途径 (30)
5 完善医疗损害责任的立法建议 (31)
5.1 统一医疗损害责任鉴定制度完善专家辅助人制度 (31)
5.2 实行举证责任缓和制度 (32)
5.3 建立医疗损害赔偿限额制度 (32)
5.4 增加医疗机构免责事由的情形 (33)
5.5 建立医疗损害责任保险制度 (34)
5.6 建立和完善多元化的解决医疗损害赔偿纠纷的制度 (34)
结语 (35)
参考文献 (36)
中文摘要
医疗损害责任既是社会关注的热点问题，也是侵权责任法的难点问题，它深度体现了医患双方的博弈和妥协。医疗行为的特殊性决定了医疗损害责任与其他侵权责任的不同。立法者不仅要在医疗机构和患者之间平衡利益，而且还要在医疗卫生事业的长远发展与全体患者利益之间做出价值取舍。《侵权责任法》统一了医疗损害责任的概念，终结了二元化的赔偿标准，对解决医疗纠纷有重大意义。但一些问题仍未从根本上解决。本文从医疗损害责任的概念入手，明确医疗损害责任性质——从有利于保护患者合法权益出发，定性为侵权责任性质，阐述了医疗损害的法理基础，指出了医疗损害责任制度的不足，提出了完善医疗损害责任制度的建议。
文章正文分为四个部分：
第一部分为医疗损害责任概述。首先界定了医疗事故、非医疗事故，进而定义医疗损害责任，明确医疗损害责任的性质为侵权责任。其次，阐述医疗行为概念和特征。
第二部分为医疗损害责任的构成要件。这是本文的理论难点。首先，论述医疗损害责任的归责原则，以过错责任原则为主，辅之推定过错原则和无过错原则。其次，阐述医疗损害责任的构成要件，即医疗过错、损害事实、医疗过错与损害事实存在因果关系，并对医疗过错的认定标准，损害范围和因果关系的认定进行了探讨。再次，介绍了我国《侵权责任法》规定免责事由，分析了免责事由的依据。然后，界定医学事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定，厘清了二者之间的关系。最后，考察了国外医疗损害诉讼中举证责任分配，阐述了我国医疗损害诉讼中的举证责任分配的立法选择。
第三部分对医疗损害责任制度的不足进行了探析。我国《侵权责任法》虽然统一了医疗损害责任概念、赔偿标准等，但现行医疗损害责任仍存在一些问题：二元化的医疗损害鉴定制度仍未解决；举证责任的分配仍不尽合理；未规定医疗损害赔偿限额制度；医疗机构的免责事由规定得不够周全；未规定医疗责任保险
制度；未构建多元化的解决医疗损害赔偿纠纷的途径。
第四部分为完善医疗损害责任的建议。这是该文的落脚点。针对医疗损害责任存在的问题，提出了相关立法建议：统一医疗损害责任鉴定制度，完善专家辅助人制度；实行举证责任缓和制度；建立医疗损害赔偿限额制度；增加医疗机构免责事由的情形；建立医疗损害责任保险制度；建立医疗损害责任纠纷仲裁制度，完善医疗纠纷调解制度。
关键词：医疗损害；侵权责任；对策建议
Abstract
Medical liability is the focus of social problems, and the difficulties of the tort liability law, it reflects the depth of the game both doctors and compromise. Medical behavior the particularity of the medical liability and other tort liability is different. Lawmakers should not only in patients with medical institutions and the balance between the interests, but also in the long-term development of medical and health service with all the patients to make choices between interests value. The tort liability law unified the concept of medical injury, end the culture of the compensation standard, to solve the medical dispute has the great significance. But some problems have not been fundamentally solved. Start from the concept of medical liability for damage, clear medical liability for damage to nature - starting from the need to protect the legitimate rights and interests of patients, the qualitative nature of tort liability, this paper expounds the basic theories of medical injury, and points out the tort liability law of medical liability provisions shortcomings and, improving medical liability of countermeasures.
The article main text divides into four parts:
The first part an overview of the medical liability for damage. The first defines
medical malpractice, medical malpractice, and thus the definition of medical liability for damage, a clear medical liability for damage the nature of tort liability. Secondly, to explain the concepts and characteristics of medical practices.
First defines medical accidents, and limiting medical liability, secondly, this paper expounds the concepts and characteristics of medical behavior, clear medical treatment of the legal relationship subject, object and content, and then discusses medical liability is basic relationship is contract relationship, but for liability concurrence, select the tort liability for the legal rights of patients more protection, so limiting medical liability for tort liability.
The second part is the medical liability of legal theory. This is the theory of difficulty. First of all, discusses the medical liability for damage attributable to the principle, the principle of fault liability, combined with a presumption of fault principle and the principle of no-fault. Secondly, described the constituent elements of the medical liability for damage, medical mistakes, damage to the facts, the facts of medical fault and the damage of a causal relationship, and medical mistakes that standard, the scope of damage and causation identified were discussed. Again, defining the technical identification of medical accidents and medical mistakes Forensic clarify the relationship between the two.Finally,introduced China's Tort Liability Act provides exemption subject matter, analysis of the basis for the exemption before the And then to study a foreign medical damage to the burden of proof on our legislative options.
The third part is China's "tort liability law on medical liability of the shortcomings of the provisions on this. Our country "tort liability law" although united medical liability concept, compensation standards and so on, but there are still some problems: the culture of medical damage
identification system is still not solved; The burden distribution is not reasonable; Not provided medical damage compensation quota system; Medical institutions without prejudice to provisions not well; Not provided medical liability insurance system; Not build a multiple solution medical damage compensation disputes way.
The fourth part is perfect medical liability the legislative proposals. This is the essences of this paper. Diagnostic medical liability existing problems and puts forward related Suggestions: united medical liability identification system, perfect the expert auxiliary people system; The easing the burden system; Establish the medical damage compensation quota system; Medical institutions increase without prejudice to situations; Establish the medical liability insurance system; Establish the medical liability dispute arbitration system.
Keywords: medical injury, Tort liability, countermeasures
第一章引言
1 引言
1.1 选题依据与意义
医者仁术也。古今中外医生肩负着治病救人的神圣职责，一直为人们所尊敬和仰慕。然而,近些年来，随着医疗损害赔偿纠纷案件的频发，医疗侵权已经成为社会关注的热点和难点问题之一。据最高人民法院统计，2002 年至2008年，全国法院一审受理医疗事故损害赔偿案件分别是10249、9079、8854、9601、10248、11009、13875 件，结案是8741、9046、8738、9029、10129、10477、12858 件。由于统计是按照医疗事故损害赔偿这个案由进行的，还有大量的医疗纠纷案件不是使用医疗事故损害赔偿纠纷这个案由的。如果全部加上，那么这类案件可能更多。而在这些数字背后，是患者、家属大闹医院、医生被砍等恶性事件在各地持续上演和医生带钢盔上班等奇闻轶事屡见报端。造成这种现象的原因很多，但毋庸置疑，我国解决医疗纠纷的法律法规、不完善，医患双方的合法权益未能平等保护，是导致医患矛盾愈演愈烈的重要原因。在《侵权责任法》制定实施之前，我国审判实践适用由三个双轨制构成的二元化医疗损害制度。一是医疗损害赔偿责任诉因的双轨制，既有医疗事故损害赔偿纠纷，又有非医疗事故损害赔偿纠纷；二是医疗损害责任鉴定的双轨制，既有医学会进行的医疗事故技术鉴定，又有面向社会的司法鉴定机构进行的医疗过错责任鉴定；三是医疗损害赔偿标准的双轨制，医疗事故责任按照《医疗事故处理条例》确定赔偿项目和数额，非医疗事故损害赔偿责任按照《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定赔偿项目和数额。由于适用法律不同，导致赔偿数额差异巨大，患者深感不公平。而同时法院在审理医疗损害赔偿案件时还面临着诸多难题：首先这类案件专业性强，审理难度大，证据认定难；其次医学鉴定多个结论，意见不一，鉴定采信难；再次医患双方严重对立，调处化解难；最后审理周期长，按期结案难。应当说，在《侵权责任法》实施后，上述问
题得到了一定程度解决，初步实现了立法者确定的基本目标，即：建立一个一元化结构的医疗损害责任制度，改变二元化结构医疗责任的法律适用矛盾问题，建立统一的、完善的医疗损害责任制度，统筹兼顾、公平、妥善地处理受害患者的利益保护、医疗机构的利益保护以及全体患者利益保护之间的平衡关系，推进社会医疗保障制度的健全发展，保障全体人民的医疗福利。但客观看待《侵权责任法》第七章的医疗损害责任，规定得并非尽善尽美，实践中的一些老问题依然没有妥善地解决，而新问题还不断滋生，如何公正处理医疗损害赔偿案件，平等地保障医患双方的权益，实现医患双方乃至整个社会的共赢，成为一项重要的法律课题。研究医疗损害责任有如下重要意义：一是明确医患双方在医疗过程中的权利和义务。职责不清，权利不明，是当下医疗关系的写照。造成这种现象原因很多，最根本的是没有厘清医疗关系的法律性质。医疗关系是一种特殊的法律关系，在发生医疗损害时，由于医患双方权利义务关系的内容不明确，导致对发生的医疗争议无法解决。因此对医疗损害责任的研究，有利于明确医患双方在医疗过程中的权利和义务，以及在不履行义务或者在违反义务时应承担的法律责任，从而最大限度地预防和减少医疗损害的发生；二是确保医疗纠纷案件能够得到公平、公正地解决。医疗纠纷案件专业性强、鉴定不统一、审理难度大、周期长、法律适用乱，这在一定程度上影响了案件的公正处理，造成了社会新的不稳定因素。本文对医疗损害责任研究，对如何理解和适用现行的法律及基本原则，阐述了自己的观点，指出了不足，提出完善医疗损害的立法建议。
全文共分为六个部分。其中第一部分是导论，主要阐述写作的目的与意义及相关背景；第二部分是医疗损害责任概述；第三部分是医疗损害责任的构成要件（医疗损害的归责原则、构成要件、免责事由、医疗损害的技术鉴定、举证责任）进行了分析；第四部分指出现行医疗损害责任制度的不足；第五部分是完善医疗损害责任的建议；第六部分是本文的结语。
1.2 国内外研究现状
1.2.1 国外研究现状
（1）医疗合同的性质：医疗关系是医患关系的核心，它是在患者在接受医
疗服务过程中与医疗机构发生的法律关系，属于医疗合同关系。由于大多数的医疗损害都是医疗机构在履行医疗合同中发生的，故对医疗关系性质的界定事关医疗损害责任的承担。国外有关医疗合同的性质的学说有：一是准委任契约说。此说系日本通说。该说认为医疗合同是患者为了治愈疾病，委托医师开展适当的诊疗活动，如果没有特殊的约定，并不要求把治愈好疾病作为合同的内容。二是雇佣契约说。此说为德国通说。德国民法规定，委任合同为无偿合同，而医疗合同大部分是有偿合同，所以医疗合同不能成为委任合同，且医疗合同不以治愈疾病为合同内容，也不适用承揽的规定，因此为雇佣契约。在英美法上主流学说也认为医疗契约系雇佣契约。
（2）医疗损害的违约责任与侵权责任的竞合。一是法条竞合说。认为违约责任与侵权责任请求权的竞合是两个法条的竞合，而非请求权的竞合。侵权行为违反的是一般义务，违约责任违反的是特别义务，同一行为既有侵权责任的规定，又有违约责任的规定，依照特别法优于普通法的原则，适用违约责任的规定。在医疗关系中，医患双方者形成合同关系，医方因过失而导致医疗损害发生时，应按照合同法的规定承担赔偿责任。二是请求权竞合说。此说认为，侵权责任和违约责任是两个不同的制度。某一具体事实，既符合违约责任的构成要件又符合侵权责任的构成要件，发生两个相互独立的请求权。受害人既可以选择违约请求权，也可以选择侵权侵求权，尊重其自主选择。三是请求权规范竞合说。此说与请求权竞合说不同的是，当某一事实符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任构成要件时，不产生两个请求权，仅产生一个请求权，而有两个法律基础，其内容结合两项基础规范，由债权人选择对其有利部分。在医疗关系中，医疗损害同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，患者可结合两个基础规范，选择对自己有利的法律规范行使请求权。
（3）医疗损害责任分配。美国医疗损害赔偿诉讼中适用“事实本身说明过失原则”，即医疗损害的发生应该是医务人员的过失行为所致，而医务人员又是可能应当承担责任的人。德国法采用表见证明规则，即以高度盖然性的经验法则为前提，从医疗损害的事实推断出医疗过失的要件事实。
1.2.2 国内研究现状
（1）医疗关系的性质: 一是“公益说”。这种学说认为我国的医疗机构是具有一定福利性质的非营利性机构，并不以盈利为目的，必要时国家还适当给予财政补贴。故医疗关系应由行政法予调整。但是近年来随着医疗体制改革的不断深入，大量的民营医院、外资医院和私人诊所等非营利性医疗机构也雨后春笋般不断涌现，医疗机构的公益性大打折扣，因此“公益说”并不符合我国国情。二是消费行为说。该说认为，医疗关系是消费关系，应适用《消费者权益保护法》。因为患者到医院就医接受医疗服务的行为系消费行为，医疗机构为患者提供的医疗服务行为系经营行为，故双方之间系消费者与经营者的关系。这种观点也不完全正确。医疗机构并不是严格意义上的经营者，患者前去就医，因患者个体体质的差异性、医疗水平的局限性和医学学科的诸多未知性等因素，导致医疗机构并不能百分之百完全治愈疾病，而且医疗机构与患者并非一对一的关系，还涉及全体患者的医疗利益等，这些都决定了医疗关系不同于消费关系。三是医事法说。这种观点认为，由于医疗行为具有特殊性，不宜用一般律调整，须制定专门的医事法。这种提法颇具新意，但现阶段不具有可操作性。四是医疗服务合同关系说。此种观点认为：医疗关系本质上就就是医疗服务合同法律关系。患者去医疗机构就诊，须缴纳医疗费用，医疗机构收取费用后，为患者诊断治疗，双方是医疗服务合同中的权利和义务关系。五是侵权行为说。该种学说认为，医务人员负有遵守法律、法规、规章及诊疗规范的一般注意义务，当其违反义务，造成患者损害后果时，应承担侵权责任适用侵权行为法。六是责任竞合说。该说认为，医疗关系本质是合同关系，在发生医疗损害后，医疗机构一方面因不适当履行债务构成违约，另一方面因造成人身损害构成侵权，由此形成违约责任和侵权责任的竞合，当事人可自行选择，一般而言，选择侵权对受害人权利保护较为有利。
（2）医疗损害责任归责原则。一是过错责任原则说。这种学说认为，医疗损害责任的归责原则过错责任原则，只有医疗机构的行为有过错，才能承担责任。在坚持过错责任原则能较好地平衡了患者、医疗机构及全体患者之间的利益，有助于改善医患关系。二是过错推定原则说。该学说认为，医疗行为具有特殊性，
由于医患双方地位不对等，不宜适用过错原则，应适用过错推定，医疗机构应就其在医疗损害中无过错及医疗行为与损害后果之间没有因果关系承担举证责任，如果不能证明，则推定医疗机构有过错，承担赔偿责任，三是综合说。此说代表人物中国人民大学教授杨立新认为，医疗损害责任的归责原则应采用三元的归责原则体系，即以过错原则为主，推定过错和无过错原则为补充的多元归责体系。具体而言，一般情形下适用过错原则，特殊情形适用推定过错原则，对医疗产品损害责任，则适用无过失责任原则。
（3）医疗鉴定制度。《侵权责任法》并没有解决医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定不统一的问题。在同一医疗损害案件中，选择不同的案由提起诉讼，则交由不同的鉴定机构进行鉴定。如果患者选择医疗事故的案由的，则由各地医学会组织的专家组对医疗事故进行鉴定；如果患者选择非医疗事故案由的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的司法鉴定机构对医疗过错进行鉴定。这样同一起案件选择不同的案由导致不同的鉴定机构进行鉴定，形成多头鉴定的混乱局面，加之双方无隶属关系，亦不存在效力高低问题，故造成法官采信鉴定结论相当困难。为此，中国人民大学教授杨立新、最高人民法院法官林文学等学者建议统一医疗过错鉴定体制。
（4）医疗仲裁。我国现行法律法规没有赋予患者对医疗纠纷提出仲裁的权利。但由于提起诉讼，周期长、成本高、效率低，致使患者的合法权益未能得到及时有效的保护，而提请仲裁不失为解决医患纠纷的的有效举措。学者柯阳友、吴英旗、杨传兰等提出建立医疗纠纷仲裁机制。
1.3 本文拟采取的研究方法
本文拟研究方法主要有实证分析的研究方法、比较分析的研究方法、历史的研究方法等。
1.4 主要重点、难点、创新点
本文的重点是从医疗损害责任的概念着手，厘清医疗损害责任的性质，阐述医疗损害责任的构成要件，找出医疗损害制度的不足，以期完善。难点是医疗损害责任涉及患者、医疗机构和全体患者之间三方的利益，如何恰当平衡，妥善
处理，选择最佳路径颇费思量。创新点是立足我国具体国情，在《侵权责任法》的基础上，通过对医疗损害责任的法律问题进行详细分析，从立法建设的角度提出了完善医疗损害责任的对策。
本文有关医疗纠纷的相关数据缺乏，所涉及的医疗损害责任相关理论比较复杂，加之本人的理论功底和学术研究水平薄弱，都影响到对问题的深入和系统研究。
第二章医疗损害责任概述
2.医疗损害责任概述
2.1.医疗损害责任的概念与性质
在《侵权责任法》实施之前，我国医疗损害的被分为医疗事故和非医疗事故，并因此导致了二元化责任体系。故欲界定医疗损害责任，须厘清医疗事故与非医疗事故，进而准确定义医疗损害责任，明确医疗损害责任的性质。
2.1.1 医疗事故与非医疗事故的概念
医疗事故是我国处理医疗纠纷中最先使用的概念。早在1987 年国务院颁布的我国第一部专门处理《医疗事故处理办法》（以下简称办法）第 2 条规定：“本法所称的医疗事故，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成患者死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”。应当说，在当时特定的历史条件下，《办法》对医疗事故的界定，无疑对妥善处理医疗纠纷和维护医患双方合法权益起到了一定的积极作用，但这个定义并不准确，首先《办法》将医疗事故的主体限定为医务人员而非医疗机构；其次，它将医疗事的主观状态故限定于诊疗护理过失而未包括故意；最后，它将赔偿范围限定于造成患者死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的而不包括未造成患者死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的情形。针对以上不足，2002 年 4 月 4 日国务院颁布的《医疗事故处理条例》第 2 条重新规定了医疗事故，是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《医疗事故处理条例》在总结实践经验的基础上，
扩大了医疗事故的内涵，较之《医疗事故处理办法》有明显的进步。
与医疗事故相对应的概念是非医疗事故，它是指除医疗事故之外原因引起的其他医疗损害，通常是指虽不构成医疗事故，但医疗机构的医疗行为有过错而致使患者人身受到的损害。2003年1月6日最高人民法院发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，将医疗损害赔偿案件分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷。此后，我国司法实践遂将医疗损害人为地分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷，由于二者在诉因、审理程序、适用法律及赔偿数额的等方面差异巨大，最终导致形成了二元化结构的医疗损害责任体系，造成同一种医疗侵权行为类型在法律适用上的不统一，无法对患者的权利统一进行法律保护。由此可见，医疗事故与非医疗事故的划分既不科学，亦不准确，反而引起法律上适用的混乱。
2.1.2 医疗损害责任的界定
为了改变上述局面，制定一个统一的、一元化的医疗损害责任迫在眉睫。《侵权责任法》第七章使用了医疗损害责任这一名称，抛弃了医疗事故和非医疗事故的称谓，终止医疗侵权概念、案由及法律适用上的混乱的局面。最重要的是维护了法律的统一，实现了患者权利统一、平等的一体保护。所谓医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗活动中因过失造成患者损害，应承担损害赔偿的不利后果，或者只要造成损害，法律规定应当承担责任的，不问有无过失，都应当承担赔偿的责任。医疗损害责任涵盖了所有的医疗侵权行为，包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任等。依据这个定义可以排除以下四种情形适用医疗损害责任：（1）医疗机构设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自杀、自残的（2）医院机构管理有瑕疵导致损害的；（3）医疗机构故意伤害患者的；（4）非法行医致人死亡的。对于上述行为产生的人身损害赔偿责任，适用《侵权责任法》关于人身损害赔偿的一般规定，而非医疗损害责任的规定。
2.1.
3.医疗损害责任的性质
医疗机构的职责是治病防病，救死扶伤。在其履职尽责过程中，不可避免会发生医疗损害，这种损害系医疗机构及医务人员在医疗活动中因过失造所致，
故既非刑事责任，也非行政责任，而是一种民事责任。但这种民事责任是何种性质，需要从医疗关系着手分析。
（1）医疗关系。所谓医疗关系是指医疗机构受患者委托或者其他原因，对患者实施诊断治疗、紧急救治等行为所形成的法律关系。这种法律关系是以合同关系为基础，是医患关系的核心,但也包括非合同医疗关系的无因管理和强制治疗。由于非合同医疗关系中的无因管理和强制治疗不是本文探讨的重点，故不再赘述。患者到医院就诊，其挂号行为视为要约，医疗机构给付患者的挂号单视为承诺，双方医疗合同即告成立。在紧急情况下，患者被送至医院，医师采取救助措施，医疗合同就宣告成立。我国《合同法》第22 条规定：“根据习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的，可不以通知的方式作出承诺”。医疗法律关系包括主体、客体和内容。医疗关系的主体是医疗机构和患者。医疗机构是指依据法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构和个人诊所，它包括综合医院、中医医院、康复医院、乡镇卫生院、中西医结合门诊部、民族医门诊部等。这里需要探讨的是医务人员是否是医疗关系的主体。所谓医务人员是在医疗机构中具体实施操作医疗行为的人员包括医师和护士。医务人员系医疗机构的工作人员，当其在诊疗过程中因过失造成损害的，由医疗机构承担赔偿责任，而非医务人员承担责任，故医务人员不是医疗关系的主体。患者是医疗关系主体的另一方，通常是指患者本人和发生医疗损害导致患者残疾或者死亡时，患者需抚养的人及精神权益受到损害的近亲属。医疗关系的客体是医疗关系主体的权利义务所指向的共同对象，即医方的医疗行为及所产生的结果。医疗法律关系的内容就是医疗机构及医务人员与患者的权利义务关系。一般而言，医方的权利有：治疗主导权、对患者进行诊断治疗的自由裁量权和医疗费用支付请求权等。医方的义务有：诊疗义务、制作和保存病历义务、告知说明义务、转诊义务、保密义务等。患者的权利有：接受诊疗服务的权利、获得适宜医疗的权利、合理限度的医疗自由权、生命健康权、知情权、隐私权、身体自主权、人身受到损害时的赔偿请求权等。患者的义务有：配合治疗的义务和支付医疗费用的义务等。
医疗关系是合同关系没有异议，需要探讨的是医疗合同究竟属于哪一类合
同。目前的学说有准委任说、委任说和雇佣契约说。笔者倾向准委任说，因为它同我国的委托合同最为类似，但需要明确的是，我国委托合同的规定不能完全适用医疗合同。第一，医疗合同中的医疗费用与诊疗债务不是对价关系，故患者未支付诊疗费用时，医生不能行使同时履行抗辩权。第二，在医疗合同中，医方不能随时解除合同，否则会造成患者生命、身体的损害。由此，医疗合同作为一种无名合同，仅只在委托处理事务上与委托合同类似。
（2）医疗损害责任的竞合。数个权利存在于同一标的，而其行使可生同一结果，称为权利之竞合。在权利竞合中，违约责任与侵权责任竞合最为常见，但如何处理二者的竞合，不同国家的对策不尽相同。法国采取禁止竞合方式，认为违约责任和侵权责任是不相容的，不承认二者竞合。德国采取允许竞合的方式，赋予受害人两个请求权，既可提起违约之诉，也可提起侵权之诉，但不能实现两个请求权。英美法国家采取限制竞合，承认受害人的双重请求权，同时又对这种双重请求权作出限制。我国承认违约责任和侵权竞合的竞合，但如何限制未做规定。《合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在医疗损害责任中，医疗机构在履行合同中因过失造成患者人身损害后果的，既因未适当地履行债务而构成违约，也因侵害了患者的生命、健康权等而构成侵权行为，由此形成违约责任与侵权责任的竞合。作为患者，可以按照医疗服务合同关系进行救济，也可以按照医疗侵权损害赔偿关系进行救济。由于侵权责任和违约责任在归责原则、举证责任、免责条款的效力和责任范围等方面存在诸多不同，通常应由当事人自主选择。考虑到医疗服务合同没有规范的文本，权利义务约定不明确，认定违约较为困难，而相比较而言，认定侵权责任较为简单、能给患者充分合理的赔偿、可排除合同上免责条款的适用及对精神损害赔偿予以承认等因素，故认为医疗损害责任的性质为侵权责任较为妥当，对受害人合法权益的保护较为有利。
2.2.医疗行为的概念与特征
2.2.1 医疗行为概念
医疗损害是由医疗行为所致，故医疗行为是产生医疗损害的前提。但何谓医疗行为我国的法律没有明文规定。通常认为，医疗行为就是以诊断治疗疾病为目的的诊断治疗行为。我国台湾地区行政院卫生署1976 年 4 月6 日卫生署医字第107880 号函：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤残或保健为直接目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之总称，为医疗行为”。然而随着医学技术的发展和人们观念的转变，医疗行为已经不仅局限于诊断治疗疾病，而且包括医学整容、医学实验及医疗侵袭等。有学者借鉴日本的“医行为”定义的内涵来定义医疗行为，即医疗行为是若欠缺医师的医学判断标准及其技术，则对人体会有危害的行为。应该说该定义扩大了医疗行为的范围，符合医学发展的趋势，可称之为广义的医疗行为，但其不足也是显而易见的：其一，我国并没有医行为和医疗行为之分，故缺乏理论支撑；其二，该定义晦涩难懂，实践中不易把握。我国《侵权责任法》没有规定医疗行为的概念，在医疗损害责任一章中多次使用的是诊疗活动的概念。根据卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定：“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出的判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助恢复健康的活动。”在诊疗活动中实施的上述行为即为诊疗行为。由此可见诊疗行为与医疗行为在本质上是相同的。所谓诊疗行为是指医疗机构及其医务人员运用医学知识、使用医疗设备仪器及药物等，对患者进行的诊断、检查、治疗、护理、保健、医疗美容及开展以上服务的所需的后勤和管理等活动的总和。应当说，这个概念比较准确地界定了医疗行为的内涵和外延。
2.2.2 医疗行为的特征
医学科学是人类目前为止仍在不断研究的科学，它集社会科学与生命科学于一体，是一门以实践性为主的具有很强未知性和探索性的学科，故医疗行为具有其特殊性。
(1)医疗行为具有高度的专业性与探索性。由于医疗工作的内容的高度专业化，要求医务人员必须经过专业的训练、具备专业的知识和相应的能力才可以履职。所以一名合格医务人员的培养需要经过长时间系统的学习和不间断的专业训
练，并通过国家医师资格考试后，方能取得从业的医师资格。以我国为例，培养一名专科医师至少需要15 年时间。与此同时，医学科学是一门仍在不断发展的科学，时至今日，人类对生命里的许多现象还无法解释，对许多疾病的发生原因还不清楚，即使已知发病原因的，亦有许多无法治愈。此外个体体质的差异，也使人们对医学的探索充满了艰辛，如众所周知青霉素的使用，有人过敏，有人不过敏，有人这次过敏而下次不过敏。诸如此类问题甚至医学专家也无法预知、无法解释和无法控制。
(2)医疗行为具有高度的风险性。医疗行为是受到诊疗水平、仪器设备、药物、手术方法等制约的科学行为，所以，本身充满着风险性。这种风险既有来自医师的职业风险，即无法保证准确诊断与完全治疗，也有来自患者自身的风险，即因个体差异对于不同的患者实施相同的医疗行为，可能产生不同的后果，此外还有外来风险等诸多不确定性因素，使医疗风险不断被放大。(3)医疗行为具有侵袭性。医疗行为虽然是以诊断治疗疾病为目的，但毕竟是一种外界的侵入行为，不可避免对患者的身体造成侵袭和损害。如截肢、心脏搭桥、器官移植、放射性治疗等医疗行为等均具有侵袭性。这种侵袭性被限制在一定范围内，唯有医师履行了高度注意义务，认真检查了患者身体，严格遵照诊疗规程，实施成熟、稳定的治疗方法才能受到法律的保护，即遵循法学上所认同的“可允许的范围内”原则，医疗行为的侵袭才具有合法性。(4)医疗行为具有自由裁量性。在诊疗活动中，因医疗行为受到诊疗水平、仪器设备、患者个体差异等多种条件的限制，为了及时救治，医师必须根据患者的症状采取不同的治疗方案，并随时调整，以求最好的疗效。所以，医疗行为必须具有自由裁量性。
3 医疗损害责任的构成要件
3.1 医疗损害责任的归责原则
归责原则是医疗损害责任的核心，它直接规定了医疗损害责任的承担，体现了法的价值判断，是统帅医疗损害责任的灵魂。
3.1.1 国外医疗损害责任归责原则之考察
医疗损害责任归责原则涉及责任的承担，在世界各国法律上争议一直不断。
在英国，考虑到不同病人对相同治疗的方法可能有不同的反应，其结果无法预知，故当医师的行为符合职业标准时，医师的行为即无过失。也就是说，英国采用的是过错责任原则。美国也同样采取过错责任原则，因为医疗服务的提供与商品交易不同，对医生不应课以严格责任。在Hoven v Kelble 一案中，法院认为：（1）医疗服务经常具有实验性质，非专业人员所能控制，亦缺乏结果的确定性和稳定性；（2）医疗服务为社会所绝对必需；（3）课以严格责任将阻碍医学发展；（4）严格责任将增加医疗服务的成本，会超出患者的支付能力，影响医疗服务的活动。德国的医疗损害责任亦采用过失责任原则。在我国台湾地区，台北地方法院1996 年度诉字第5125 号民事判决书，认为医疗服务属于《消费者保护法》的服务范围，即使医师的行为符合当时的科技或专业水准也不能免责，医疗服务提供者应承担无过失责任。判决一出，台湾医学界一篇哗然，法学界也争论不止。后台湾地区商“高等法院”2002 年度上字第215 号民事判决采取目的解释方法将医疗服务排除在《消费者保护法》之外。2004 年 4 月28日修正的台湾地区《医疗法》增订第82 条第 2 项，该项规定，“医疗机构及其医事人员因执行业务致生损害于病人，以故意或过失为限，负损害赔偿责任”。该规定被解读为医疗伤害案件的损害赔偿责任以故意或过失为限，排除了无过失责任的适用。以上不难看出，鉴于医疗行为的探索性、风险性、侵袭性等特点，大多数国家和地区采用过错原则作为医疗损害责任的归责原则。
3.1.2 我国医疗损害责任归责原则的立法选择
《侵权责任法》颁布实施之前，我国医疗损害责任的归责原则经历由过错原则到推定过错原则两个阶段，以最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》为分水岭，在此之前采用的是过错原则，在此之后，适用的是过错推定原则。实践证明，采用过错原则，对患者合法权益保护不利，而采用过错推定原则，医疗机构为减少诉讼风险，则加强防御，保守治疗，最终受害的还是全体患者。在制定《侵权责任法》时，立法者考虑到了这一因素，采取了三元的归责原则体系，即一般情形适用过错责任原则，特殊情形适用推定过错责任原则，医疗产品损害责任适用无过错责任原则。
（1）过错责任原则
所谓过错责任原则是指以行为人主观上是否有过错作为其承担侵权责任的依据。过错责任原则是《侵权责任法》的基本原则之一，该法第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益, 应当承担侵权责任。”医疗损害责任中一般情况下适用过错责任体现在《侵权责任法》第54条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”在医疗损害责任中，坚持过错责任原则较好地平衡了患者、医疗机构及全体患者之间的利益，有助于改善医患关系。在判断医务人员是否存在医疗过错时，主要审查其是否尽到了医务人员的注意义务，即医务人员在实施医疗行为时，应当按照法律、法规、部门规章和临床诊疗技术操作常规和规范、行业惯例等要求，保持审慎注意的态度，以预见医疗行为的结果和避免不良结果发生的义务。未尽到注意义务，就构成医疗过错。
（2）推定过错原则
过错推定原则是指在法律有规定的情形，从损害事实的本身推定行为人有过错，除非行为人证明自己无过错，否则就应承担责任。《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。”过错推定原则实际上将举证责任倒置给被告，依据被告的举证表现作为事实上判断其有无过错，因此，过错推定原则与举证责任倒置联系紧密。在医疗损害责任中适用过程推定原则，是因为医疗机构具备较强的专业知识，掌握相关的证据，拥有充足的信息，相比较而言患者处于劣势，欲让其证明医疗机构存在过错，绝非易事，故法律上规定过错推定原则，实行举证责任倒置，平衡双方权益。患者只需证明医疗损害事实、侵害行为以及损害事实与侵害行为之间存在因果关系即完成举证责任，至于医疗机构是否有过错的举证责任,由医疗机构自己承担，如果医疗机构不能提供充分证据证明其不存在医疗过错，则推定其有无过错,并承担损害赔偿责任。《侵权责任法》第58 条规定:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错: (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三) 伪
医疗损害赔偿诉讼证 据规则
医疗损害赔偿诉讼证据规则 一、人身损害司法鉴定及医疗技术鉴定的功能区别及证据属性 人身损害司法鉴定属于法医学，多数属于对故意或过失性的人身侵权行为的损害结果进行的鉴定，多数为侵权行为单一且与损害结果之间的因果关系明显，鉴定目的主要是确定人身损害程度及后期治疗费用。而包括医疗事故及医疗过失鉴定在内的医疗技术鉴定则属于临床医学，而由于医疗纠纷均是因过失性临床医疗侵权行为导致的纠纷，临床医疗行为也存在医疗措施本身所具有的侵袭性、患者体质的多样性、损害原因的复杂性、医疗效果的不确定性、病症发展的不可控制性等特点，医疗技术鉴定的目的在于确定医疗行为过错及与损害结果之间的因果关系，与人身损害的司法鉴定有所区别。因此，不能简单地将人身损害司法鉴定等同于医疗事故与医疗过失的医疗技术鉴定。 医疗技术鉴定是对医患双方争议的事实作出的医疗专业判断，是对医疗事故进行行政处理的证据，也是处理医疗纠纷的重要证据。因此，医疗技术鉴定应当针对是否存在医疗侵权行为事实作出医学技术认定。即医疗技术鉴定结论的内容，应当包括提交鉴定的医疗行为是否具有损害行为、损害结果及损害行为与损害结果之间是否具有因果关系、医疗行为本身是否具有过错等侵权责任的四个构成要件。对因患者原患疾病、医疗合理损害、医疗非正常损害等混合因素形成的人身损害结果，医疗技术鉴定应当对医疗过失侵权行为导致的人身损害结果的等次及比例作出确认，以克服医疗事故鉴定覆盖面狭窄的缺陷。 医疗技术鉴定固然重要，但是，其只是法官认定事实的证据材料之一而非全部，甚至不是关键。在事实认定中，其能起多大作用，归根结底还是要由法官根据案件的全部
医疗机构医院医疗损害鉴定管理办法 目录 第一章总则 (2) 第二章鉴定机构和鉴定人员 (3) 第三章鉴定的委托和受理 (5) 第四章鉴定实施 (8) 第五章监督管理 (15) 第六章法律责任 (16) 第七章附则 (19)
第一章总则 第一条为规范医疗损害鉴定工作，确保医疗损害鉴定工作有序进行，维护医患双方合法权益，根据《医疗纠纷预防和处理条例》等法律法规，制定本办法。 第二条本办法所称医疗损害鉴定，是指医疗损害鉴定机构组织相应专家，对委托人提交的医患双方因诊疗活动引发的争议中是否存在医疗过错、患者的损害后果、医疗过错行为与医疗损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度等专门性问题进行专业技术判断，并向委托人提供鉴定意见的活动。 第三条医疗损害鉴定应当坚持科学性、公正性、同行评议的原则。 第四条国家卫生健康委、司法部是医疗损害鉴定的主管部门，负责制定医疗损害鉴定标准、规范性文件，组建国家医疗损害鉴定专家库，指导、监督全国医疗损害鉴定管理工作。 省级和设区的市级卫生、司法行政部门负责管理本行政区域内医疗损害鉴定机构、鉴定人员，组建本行政区域内医疗损害鉴定专家库，管理和督导本行政区域内实施的医疗损害鉴定工作。 第五条医疗损害鉴定机构接受委托开展医疗损害鉴
定活动，应当遵照本办法。 第六条医疗损害鉴定以服务司法和社会为目的，医疗损害鉴定机构收费应当注重社会公益性。患方因经济困难无力支付鉴定费用的，可按规定申请相应的救助、援助。 鉴定费预先向医患双方收取，最终按照责任比例承担。 医疗损害鉴定收费由省级价格部门会同同级卫生、司法行政部门确定价格管理方式。 第二章鉴定机构和鉴定人员 第七条从事医疗损害鉴定业务的医学会应当是省级医学会或者设区的市级医学会。 从事医疗损害鉴定业务的司法鉴定机构应当具备下列条件： （一）经省级司法行政机关审核登记，且同时具有法医临床和法医病理鉴定业务范围； （二）所属司法鉴定人进入医疗损害鉴定专家库的人员达3人以上，其中法医临床和法医病理专业各有1人以上为高级技术职称； （三）符合法律、法规、规章规定的其他条件。 符合条件的医学会和司法鉴定机构可以从事医疗损害鉴定业务，并于开展首例医疗损害鉴定之日起5个工作日内同时向所在地省级卫生、司法行政部门备案，备案材料应当
《侵权责任法》医疗损害赔偿部分条款解读胡家强 《侵权责任法》以法律单章形式规定了医疗损害责任，堪称侵权责任立法一大亮点，不仅为规范医疗机构及其人员依法行医，患者及其家属依法维权，有关机关解决医患纠纷提供了法律依据，而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注，是我国医疗侵权立法的一大进步。 一、关于医疗侵权责任的基本归责原则 《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述规定表明，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构存在过错，就要承担赔偿责任，不再要求构成医疗事故，且无需进行医疗事故技术鉴定，确定了医疗侵权归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。具体而言，在适用第54条过错责任原则条件下，诉讼中采取的是“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则，由患者就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果，而在适用第58条推定过错责任原则条件下，采取的是由患者证明医疗机构存在上述三种法定情形，若医疗机构不能证明自己无过错，则推定其存在过错。这种类似的附条件的推定过错还体现在第55条、第57条，以及第59条。 二、关于医疗机构告知和说明义务 《侵权责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，这不仅体现了患者的健康权益，而且体现了对患者自主决定权的尊重。而“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，则要求在诊疗活动中，医务人员必须向患者或其近亲属履行告知和说明义务，不仅要向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，而且还必须及时地说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书面同意，若医疗机构不能举证证明其尽到了告知和说明义务，以及取得了患者或其近亲属的同意，患者因此受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。 三、关于医疗机构的依法诊疗义务 《侵权责任法》第58条第1项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，且“患者有损害”的，应“推定医疗机构有过错”，第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，不仅重申了医疗机构实施违反法律、行政法规规定的情形为过错，而且从医务人员职业特点出发规定了其应尽的谨慎注意义务，要求医疗机构严格遵守医疗规章以及其他有关诊疗规范的规定，采取合理的医疗措施，履行相应的诊疗义务，否则患者因此而受到损害，医疗机构应当承担责任。因此，在未来的医疗纠纷中，医务人员是否尽到了谨慎义务将是
浅议医疗损害赔偿纠纷案件的认定及其法律适用问题(一) 内容提要：近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中将医疗纠纷分为医疗事故和非医疗事故的医疗纠纷两类，并要求人民法院在审理非医疗事故的医疗纠纷时适用《民法通则》的规定。但是在司法实践中，由于医患双方的利益冲突，人民法院在审理医疗纠纷案件时，如何认定此类案件的性质、如何适用法律存在不同的观点。本文就谈谈医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题。 关键词：医疗事故非医疗事故的医疗纠纷法律适用 近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点，由于医患双方的利益冲突，对医疗纠纷的法律适用也有不同的主张。人民法院审理医疗纠纷案件，应当依据我国现有法律、行政法规的规定，依法平等保护医患双方的合法权益，以实现社会的公平与正义。正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗纠纷案件掌握的基本原则。而在这类案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。本人就医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题，谈谈看法。 一、医疗纠纷的种类及责任性质根据2002年4月4日国务院第55次常务会议通过发布的《医疗事故处理条例》和2003年1月6日最高人民法院发出的《关于审理参照医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的相关规定，可以将医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。 所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。 从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《医疗事故处理条例》强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。 医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了
医疗事故鉴定由什么机构负责 规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。 在医疗事故发生后，进行医疗事故鉴定的，当事人一定要注意医疗事故鉴定机构的选择，那么按照我国法律规定医疗事故鉴定由什么机构负责呢?如果你对此不太清楚的话，可以看看下文进行具体了解。 一、医疗事故鉴定由什么机构负责 《处理条例》第二十一条规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。”第二十二条规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”
二、怎样申请进行医疗事故鉴定 1、医患双方共同委托鉴定的 如果医患双方在治疗过程中，发生医疗纠纷的，并且协商一致，通过医疗事故鉴定，来确定是否构成医疗事故、构成何种等级的医疗事故、医疗事故赔偿数额的。通过医疗事故鉴定来解决医疗纠纷的，可以由医疗纠纷双方当事人共同委托当地医学会组织医疗事故鉴定。 按照《医疗事故处理条例》规定，医疗事故鉴定的组织，是由医疗纠纷发生地的卫生行政部门主管。卫生行政部门下属的医学会，专门设有医学会，该委员会是负责医疗事故技术鉴定工作的。 如果是医患双方共同委托鉴定的，委托鉴定的提出即可以是在医疗诉讼前的协商过程中;也可以是医疗诉讼的庭审过程中。不过，该程序也有其特殊性，双方共同委托的，要求医疗纠纷双方当事人协商一致，共同委托医疗事故鉴定。在这种情况下，医学会是不接受单方委托的!也就是说如果患者及其家属单独要求做医疗事故鉴定的，当地的医学会是不会受理的。 2、卫生行政部门组织鉴定的 如果当地的卫生行政部门，接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告，或者医疗事故争议当事人，要求处理医疗事故争议
关于《医疗损害鉴定管理办法 （征求意见稿）》的起草说明 一、起草背景 （一）起草依据。《医疗纠纷预防和处理条例》（国务院令第701号，以下简称《条例》）已于2018年10月1日实施。《条例》统一规范了诉讼前的医疗损害鉴定活动，从鉴定标准、程序和专家库等方面明确医疗纠纷民事处理过程中开展鉴定的统一要求，并要求国家卫生健康委和司法部共同制定医疗损害鉴定的具体管理办法。 （二）专门性鉴定。《条例》规定的医疗损害鉴定，作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定。医疗损害鉴定并不等同于法医类鉴定，也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。同时，医疗损害鉴定也不同于医疗事故技术鉴定，后者将作为卫生行政部门处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员的依据。 （三）统一规范的意义。按照《条例》的要求，对医疗损害鉴定的机构和人员条件、鉴定专家库、鉴定程序等方面作出具体规定，十分必要。根据医学会、司法鉴定机构均开展医疗损害鉴定的现实情况，建立统一的医疗损害鉴定管理模式和专家库，也有利于解决“二元化”鉴定的问题，提高
鉴定意见的科学性和公信力。科学管理医疗损害鉴定，是依法解决医疗纠纷的重要手段。对医疗行为科学、公正的评判，在维护医患双方合法权益、促进医学发展等方面起着至关重要的作用。 二、起草过程和原则 （一）起草过程。按照《条例》的要求，国家卫生健康委、司法部与相关部门加强沟通，组织医学、法学等方面的专家，经过全面论证、专题论证，开展调研，深入讨论，广泛征求了中央政法委、中宣部、中央网信办、最高法、最高检、发改委、财政部、公安部、民政部、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、国家中医药管理局等部门和各省级卫生、司法行政部门意见，不断完善，形成了《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）。 （二）原则。一是坚持公平性原则。《办法》按照相关法律、法规、规章的要求，明确了医疗损害鉴定的管理部门，规范了鉴定机构，统一了鉴定专家库和鉴定的标准、程序、鉴定内容等，确保鉴定的公平性。二是坚持科学性原则。医疗损害鉴定，要采用符合医学科学客观规律的方法手段，得出科学的结论；鉴定案例的研究、鉴定情况的汇总分析有利于消除医疗安全隐患，预防医疗纠纷，促进医学科学发展。 三是坚持同行评议的原则。临床医学分科越来越细，医
目录 中文摘要 (Ⅰ) 英文摘要 (Ⅲ) 前言 (1) 1材料与方法 (5) 1.1材料 (5) 1.2方法 (5) 2结果 (10) 2.1医疗损害案件的流行病学调查研究 (10) 2.2医疗损害参与度重新评定 (12) 2.3两次参与度评定的等级差异性统计学分析 (12) 2.4医疗损害参与度不一致案件的统计分析 (13) 2.5将两次参与度等级的差异点进行医疗过失分析 (14) 3讨论 (16) 3.1医疗损害技术鉴定的主要任务 (16) 3.2医疗损害技术鉴定中因果关系及参与度评定 (16) 3.3结合《侵权责任法》谈医疗损害因果关系参与度 (21) 4结论 (24) 参考文献 (25) 综述 (27) 致谢 (37) 在校期间参与的科研课题与研究成果 (38) 个人简介 (39)
山西医科大学硕士学位论文 医疗损害技术鉴定中参与度评定的研究 摘要 目的： 通过对医疗损害案件中医疗损害的责任类型以及医疗损害因素参与度的分析，结合2010年7月颁布、实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中对医疗损害案件的侵权责任的相关条款的规定及其相关解读，探讨如何更科学、公正的对医疗损害技术鉴定中医疗损害参与度进行评定。在法医学与法学之间架起桥梁，明确医疗损害技术鉴定中参与度评定的鉴定思路，规范我国医疗损害技术鉴定实践中参与度的评定。 方法： 从北京市某鉴定机构建立的“医疗损害技术鉴定案例数据库”中挑选出2003～2012年符合研究条件的医疗损害案件340件。对340件医疗损害案件按以下6步方法进行研究分析：1.文献研究：通过研究近几年国、内外关于医疗纠纷的司法/技术鉴定、医疗损害因果关系及参与度评定的文献，初步了解国内外医疗损害技术鉴定的思路方法、标准，目前我国医疗损害参与度评定的思路。2.医疗损害因素参与度评定规定的讨论：通过查阅大量医学、法医学、法律的书籍及关于《侵权责任法》条款解读的文章，积极参与2013年由中华人民共和国司法部批准，法大法庭科学技术鉴定研究所和司法部司法鉴定科学技术研究所共同起草，法大法庭科学技术鉴定研究所提出的司法鉴定技术规范《人体损害参与度评定指南》（以下简称“指南”）的讨论、编制过程。3.医疗损害案件的流行病学调查：对340例案件按照医院等级、发生科室、医疗损害责任类型、医疗损害参与度大小等分别进行统计。4.系统抽样及对医疗损害参与度重新评定：根据不同医疗损害责任类型的案件在340例案件中所占的比例，进行系统抽样，抽取出200例样本；并根据《指南》中“医疗损害参与度评定”之规定，对200件案件中的医疗损害参与度进行重新评定；同时邀请2-3位临床专家参加（专家与初次鉴定听证时邀请的专家情况基本一致）；遇疑难复杂的案件，邀请主任法医师进 I
医疗损害责任一般条款的理解与适用 作者：杨立新 关键词: 医疗损害责任一般条款过错责任替代责任请求权基础 内容提要: 在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持”四要件说”,侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。 《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第７章“医疗损害责任”第５４条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第５４条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第７章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第５４条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。 一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位 《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。 （一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次 侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了
医疗事故技术鉴定陈述书 患者：刘锦涛 医方：湛江市霞山区妇幼保健院 陈述人：母：白云美，父：刘春林 一、简要事故和治疗经过： 患者刘锦涛2016年7月12日01点25分在霞山妇幼保健医院出生，当时接生医生邓秋媚把孩子抱给我看说是男孩，我说好。当时我特意留意了孩子的腿，他的双腿活动灵活，哇哇的哭声，双眼自然转动都很正常。医生给小孩量身高、称体重，做体检查，说一切都正常。还把小孩带出去给我老公看了。医生说一切都好，我特别高兴。小孩平平安安比什么都好，我和儿子还在产房观察了两个钟头，4点多钟才转入住院部。12日早上医生来查房，9点多护士抱宝宝出去洗澡按摩，下午3点到4点又抱出去洗澡。晚上我老公来了后，我还是担心之前胎检说小孩的腿有点弯曲，发育不好。我们就打开尿片再看看，看到他的腿好好地不弯。他的双腿活动都很好，当时我和老公都好高兴。 7月13日早上医生护士查房，然后抱宝宝出去洗澡、游泳、按摩、下午也一样。晚上我给小孩换尿片时一动他就哭得很厉害。我一看他的腿有点肿，当时我叫我老公看。7月14日，早上医生护士又来查房，然后抱宝宝去洗澡、游泳、按摩，回来后，我又看了小孩的腿，发现越肿越大。过了一会儿，医生又来抱小孩去做全身检查。从医生的表情看，我觉得有点不对。下午我妈妈来医院，我就给她说小孩的腿有点问题。她当时看了说怎么肿这么大。3点多护士又来抱小
孩去洗澡、游泳、按摩。我叫我妈跟去看看，她回来说小孩洗澡时哭的好厉害。当时我们都觉得小孩腿不对。决定出院前拍片看看。 15日早上就叫来医生拍片，结果一看小孩的腿断了。我妈就去办出院手续。开始医生不给办，我妈说我们要回老家去给小孩治腿。医生问我妈，你们坐什么车回去，坐火车要好几天会误了宝宝的治疗时间。我妈说坐飞机回去，他们说宝宝没出生证坐不了飞机。医院办出生证要一个月才能拿到。我妈说小孩在你们医院出的事，你们医院是有责任的。医院办公室主任马上就叫我妈去拿我老公的身份证，找人给我们办出生证。后来我们一想，这事不对呀！我们小孩在你们这里出的事，你们应该负责。我们与医院办公室主任交涉，要求先给孩子留医院治疗腿，其它事宜待孩子康复后再协商解决。当时主任说这里治不了要转院，有个医生说可以请别的医院的专家过来治，叫我们给300元介绍费。我们说不管你们是转院还是请别的专家过来都好，反正你们要把宝宝治好。他们请的是附属医院的专家来给小孩接骨。 当晚小孩就转到新生儿科保温室。院方要我们交1800元押金，说600元一天，我们说没那么多钱，先交600元。那个医生就打了个电话，不知道说了什么，最后说那先给600元。16日上午我们去看宝宝，他在保温箱里，双腿用胶布缠起来，吊在保温箱架上。专家说是股骨骨折，用这种悬吊式接腿，是最好的方法。如果是先天性假关节，那就没办法、长不好，留院观察长两三星期再拍片就知道是骨折还是先天性。根据拍片显示，这是一起人为的责任事故，小孩腿是人为搞断了的。孩子不是先天性的，而是出生两天后，护士抱去洗澡回来，小孩腿就断了。孩子就这样在保温箱里在没有母乳的情况下痛苦
医疗损害鉴定实施细则（试行） 第一章总则 第一条为规范省市医学会组织医疗损害鉴定工作，统一医疗损害鉴定程序，根据《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准（试行）》和《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》的相关规定，制定本实施细则。 第二条医疗损害鉴定是指对在医疗过程中医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等作出明确认定的鉴定。 第二章医疗损害鉴定的委托与受理 第三条人民法院委托的医疗损害鉴定，除具有法定回避情形外，医学会应当受理。 各市医学会原则上负责组织本行政区域内人民法院委托的医疗损害案件鉴定工作，对异地人民法院因案情需要委托的医疗损害鉴定也应予受理； 省医学会负责组织医疗损害案件重新鉴定，和经省高级人民法院司法技术部门同意后，全省有重大影响的医疗损害案件的初次鉴定。
第四条医学会接受医疗损害鉴定委托时，应当要求委托法院出具《医疗损害鉴定委托书》，填写《医疗损害鉴定委托登记表》，同时提供与委托鉴定事项相关的已经质证后的鉴定材料。委托单位需提交以下鉴定材料： （一）医患双方有效证件，医疗机构执业许可证复印件，经治医生等相关人员资格证书和执业证书复印件； （二）患者的门诊病历原件及复印件，住院病案原件及复印件，疾病诊治相关的客观病案资料复印件，病理切片、影像资料等； （三）委托法院对鉴定资料的质证笔录和质证意见； （四）医患双方书面陈述材料； （五）重新鉴定的，需提交市级医疗损害鉴定书复印件。 医学会应当妥善保管委托法院移交的鉴定材料。鉴定时若需耗尽检材或者损害原物，可能导致证据灭失的，医学会应当提前告知委托法院征求当事人同意。 第五条医学会在收到鉴定委托后，应当及时对委托鉴定事项和鉴定材料进行审查。医学会认为需要调取与医疗损害争议有关的第三方医疗机构病历资料、反映患者目前损害后果的相关临床检查资料以及其他相关鉴定材料的，应当及时告知委托法院，由委托法院向双方当事人
最高人民法院公告 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过，现予公布，自2017年12月14日起施行。 最高人民法院 2017年12月13日 最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释 （2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过， 自2017年12月14日起施行法释〔2017〕20号） 为正确审理医疗损害责任纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，推动构建和谐医患关系，促进卫生健康事业发展，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。 第一条患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。 患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。 当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。 第二条患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。
患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。 第三条患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的，应予受理。 患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者、医疗机构中部分主体，当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。 患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，参照适用前两款规定。 第四条患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。 患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。 医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。 第五条患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。 实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。 第六条侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、
负责医疗事故鉴定的机构有哪些 设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。 一、负责医疗事故鉴定的机构有哪些 根据《医疗事故处理条例》规定：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医
学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。 二、医疗事故鉴定需要哪些材料 负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当自受理医疗 事故技术鉴定之日起5日内通知医疗事故争议双方当事人提交 进行医疗事故技术鉴定所需的材料。 当事人应当自收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩。医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料应当包括下列内容： (一)住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件; (二)住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件; (三)抢救急危患者，一定要在规定时间内补记的病历资料原件; (四)封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物，或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告;
医疗纠纷诉讼不一定要做医疗事故鉴定 我国法律并没有规定医疗纠纷诉讼一定要经过医疗事故鉴定，医疗事故鉴定并非医疗纠纷诉讼的前置程序。一般来说，患者只要有证据证明接受过医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害，就可以直接向人民法院起诉要求损害赔偿，人民法院就应当立案受理。 医疗纠纷诉讼案件可以分为两类，一类是医疗事故损害赔偿纠纷，另一类是医疗人身损害赔偿纠纷，即医疗事故之诉与医疗人身损害之诉。虽然这两类案件都与医疗行为有关，但前者是以构成医疗事故为前提，而后者则是不构成医疗事故的其它医疗过失行为。医疗事故损害赔偿纠纷与医疗人身损害赔偿纠纷，无论是法律适用、鉴定类别、赔偿项目，还是计算方法和赔偿数额上，都有很大的不同。一般的说，以医疗人身损害赔偿纠纷为案由向法院起诉，无论是从诉讼策略，还是从利益权衡上讲，都对患者更为有利。 《医疗事故处理条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”所以，有的人就认为不构成医疗事故医疗机构就不赔偿，这显然是一种误解。《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法确立的对侵权行为造成损害予以救济的基本原则，也是法制社会对人权提供的最基本法律保障，作为行政法规的《条例》，不可能与民事基本法的这一基本原则相抵触。《条例》调整的仅是因医疗事故而造成的损害赔偿纠纷，仅限于医疗行政处理的层面。而对于不属于医疗事故、没有经过医疗事故鉴定或者经鉴定不属于医疗事故的其它因医疗行为而造成的人身损害赔偿纠纷，自应当适用《民法通则》的相关规定处理。所以，对于《条例》第49条第2款的规定，应当理解为：不构成医疗事故的，医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但是，该条规定并没有免除其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权民事赔偿责任。在有的情况下，虽然患者身体因医疗机构的过错行为受到了损害，但是经过鉴定，医疗机构的行为不构成医疗事故，或者没有经过医疗事故鉴定以及无法进行医疗事故鉴定。对于这类情况的医疗纠纷，当然不能作为医疗事故进行处理。但医疗机构仍应当对因自己的过错行为给患者身体造成的损害承担民事赔偿责任。不能因为医疗机构的过错行为不构成医疗事故，就不对受害人的损失承担赔偿责任。 “医疗人身损害赔偿”和“医疗事故损害赔偿”，在法律适用、鉴定类别、赔偿项目、赔偿标准和赔偿数额上，都有很大不同。 1、在法律适用方面，审理“医疗人身损害赔偿”案件适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；而审理“医疗事故损害赔偿”案件，则要参照《医疗事故处理条例》。相对而言，前者对医疗患者有利。 2、在鉴定类别方面，“医疗事故损害赔偿”案件，必须委托医学会组织专家组进行医疗事故技术鉴定；而“医疗人身损害赔偿”案件则可以进行司法鉴定即可。相对来说，前者对医疗机构有利，后者对患者有利。 3、在赔偿项目方面，“医疗事故损害赔偿”没有“死亡赔偿金”，且在项目计算及赔偿系数上差异很大。 4、在赔偿数额方面，以一个城镇居民死亡为例，按“医疗人身损害赔偿”案审理，可能赔偿二十余万元；而按“医疗事故损害赔偿”案审理，则最多只能赔偿六万元。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第2款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任”，即举证责任倒置。对此，应作以下几个方面的理解。 患者（原告）应当承担初步举证责任。患者（原告）应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。如果患者（原
最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释 （2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过，自2017年12月14日起施行） 为正确审理医疗损害责任纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，推动构建和谐医患关系，促进卫生健康事业发展，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。 第一条患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。 患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构 实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。 当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。 第二条患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，起诉部分或者全部就诊的医疗机构的，应予受理。 患者起诉部分就诊的医疗机构后，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时，人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。
第三条患者因缺陷医疗产品受到损害，起诉部分或者全部医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的，应予受理。 患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者、医疗机构中部分主体，当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的，应予准许。必要时,人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。 患者因输入不合格的血液受到损害提起侵权诉讼的，参照适用前两款规定。 第四条患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。 患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。 医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。 第五条患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。
《医疗损害鉴定大全》 医疗损害鉴定释义医疗损害鉴定是指，医疗机构及其医务人员，因为在日常医疗行为中存在法定过错并造成患者人身损害而导致的医疗损害民事诉讼中，人民法院对于医疗技术等专门问题对外委托的鉴定，统一称为医疗损害鉴定，医疗损害鉴定。 百分网“医疗损害鉴定”名称的演变 xx年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，医疗损害民事诉讼中的鉴定因人民法院委托的鉴定机构不同，其鉴定名称也不同。人民法院委托医学会进行的鉴定，称为“医疗事故技术鉴定”，委托司法鉴定机构进行的鉴定称为“医疗过错司法鉴定”。 为了正确适用《侵权责任法》，最高人民法院于xx年6月30日发布《关于适用侵权责任法若干问题的通知》，《通知》第三条规定：人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行鉴定的，统一称为医疗损害鉴定。 但是，对于人民法院委托到医学会进行的鉴定，xx年6月28日卫生部发布的《卫生部关于做好贯彻实施工作的通知》（卫医管发61号）规定为“医疗损害责任技术鉴定”。对于人民法院委托到司法鉴定机构进行的鉴定，xx年11月18日发布的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知规定为“医疗损害责任过错鉴定”。 百分网医疗损害鉴定规则的适用 xx年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，医疗事
故技术鉴定适用卫生部xx年颁布实施的《医疗事故技术鉴定暂行办法（试行）》，医疗过错司法鉴定适用xx年司-法-部颁布实施的《司法鉴定程序通则》，鉴定材料《医疗损害鉴定》。 卫生部xx年6月28日发布的《卫生部关于做好贯彻实施工作的通知》指出，医疗损害责任技术鉴定仍然适用《医疗事故技术鉴定暂行办法》。而医疗损害责任过错鉴定，将仍然适用《司法鉴定程序通则》进行鉴定。 百分网医疗损害鉴定的内容 当事人有权对以下内容申请鉴定：医疗损害鉴定 （1）医疗机构的诊疗行为有无过错; （2）医疗机构是否尽到告知义务; （3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查; （4）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系; （5）医疗过错行为在损害结果中的责任程度; （6）人体损伤残疾程度; （7）其他专门性问题。 百分网医疗损害鉴定的主体 人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。
?解读侵权责任法之医疗损害责任 ?北京大学法学院孙东东教授 ?第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 [解析] ?一、诊疗行为：医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为。包括：诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。?二、非诊疗行为： 1、因医疗机构的设施有瑕疵导致患者摔伤、自残、自杀。 2、因医疗机构管理有瑕疵导致损害。如抱错婴儿。 3、医务人员的故意伤害行为。 4、非法行医。 因非医疗行为导致的人身损害，适用本法人身损害赔偿的一般规定。 ?三、医疗损害侵权责任的构成要件： 1、法定医疗机构及其医务人员的诊疗行为。 2、患者有损害结果。必须具有客观性、真实性、确定性。 3、诊疗行为与损害结果之间有因果关系。即直接、间接因果关系，一果多因。 4、医疗机构及其医务人员的有过错。[详细] 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，
并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 [解析] ?一、医务人员的告知义务。法定义务！ 二、患者的知情同意权。自我决定权——特别的人格权。不仅体现了健康权益， 还体现了自我决定的人格利益和人格尊严。 三、告知的内容：病情、措施（包括有无替代方法）、风险。 四、医务人员履行告知义务的标准：能够让患者足以做出正当合理判断所必须掌握的信息。即以不产生歧义为标准。 五、医疗机构的赔偿责任——侵害患者知情同意权侵权责任的构成要件： 1、违法行为——未依法履行告知义务。 2、损害事实——损害事实有结果。 3、因果关系——损害结果与未告知有因果关系。 4、主观过错——故意的不愿告知、过失的没有告知。 六、患者知情同意权的限制：防止患者滥用知情同意权，保护医务人员的自由裁量权，真正维护患者的合法权益。必须对患者的知情同意权加以限制。具体如下： 1、患者拒绝或放弃——医务人员履行了告知义务，但患者拒绝或放弃知情同意权，如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是否同意的决定等，不能认定医务人员侵害其知情同意权。 2、基于公共利益的强制医疗行为——传染病防治、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等。 3、医务人员履行说明义务的自由裁量行为——医务人员在诊疗过程中履行说明义务时，向患者告知的内容、对象、时机、方式等具有一定的选择权。 医生要注意——
遇到医疗纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/50101110.html, 医疗事故技术鉴定申请书范文(2017最新) 对于医疗事故的鉴定，需要医疗事故的受害人到相关部门申请事故技术鉴定，以确定事故的等级。很多人可能不知道规范的医疗事故技术鉴定申请书需要哪些内容以及具体的格式要求。下文就是医疗事故鉴定申请书的范文。 医疗事故鉴定申请 申请人： 被申请人：医院，地址，联系电话。 法定代表人(负责人)：姓名：职务医院院长。 申请事项 申请对申请人与被申请人之间的医疗纠纷作医疗事故技术鉴定； 事实和理由
2008年11月11日下午，申请人之子xxx(病人)因身体不适到被申请人处就诊，并住院治疗。至11月13日下午，经检查，诊断为肺血栓”，并将病情告知病人。至11月14日凌晨，申请人接到医院病危通知后，赶到医院时，看见病人躺倒在离病床2米远的地上，左脸有一伤口，血流至耳朵(已凝固)，且手脚冰凉，已死亡。因被申请人工作人员违反医疗护理常规，草率治疗，未及时做转院处理，抢救不力，导致病人不治身亡。 一、被申请人工作人员违反医疗常规，未给病人进行病理检查就让其住院，且至住院第二天即11月12日已经在给病人用肺血栓针(已经证实得了肺血栓，当天费用清单为证)，第三天下午，才检查出病人患的是肺血栓”，延误了病情，使病人未得到及时救治，而不治身亡。不仅如此，被申请人在明知病人病情很严重的情况下，不仅没有及时给病人予以救治，而且直至病人死亡时，采取的均为二级护理，病房中无任何救治设备放置，且病人死亡时，并非死在自己的病床上，而是死在离自己病床2米远的地上，且脸上有血。从以上情形不难看出，院方未尽到应尽的医治和护理义务，严重违反医疗常规，对病人未给予及时救治和护理，是导致病人死亡的最直接原因。 二、被申请人诊断出病人的病情为肺血栓”后，根据诊疗常规，在明知自己无医治条件的情况下，对病人未及时做出转院处理或特级