《侵权责任法》医疗损害赔偿部分条款解读胡家强
《侵权责任法》以法律单章形式规定了医疗损害责任，堪称侵权责任立法一大亮点，不仅为规范医疗机构及其人员依法行医，患者及其家属依法维权，有关机关解决医患纠纷提供了法律依据，而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注，是我国医疗侵权立法的一大进步。
一、关于医疗侵权责任的基本归责原则
《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述规定表明，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构存在过错，就要承担赔偿责任，不再要求构成医疗事故，且无需进行医疗事故技术鉴定，确定了医疗侵权归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。具体而言，在适用第54条过错责任原则条件下，诉讼中采取的是“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则，由患者就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果，而在适用第58条推定过错责任原则条件下，采取的是由患者证明医疗机构存在上述三种法定情形，若医疗机构不能证明自己无过错，则推定其存在过错。这种类似的附条件的推定过错还体现在第55条、第57条，以及第59条。
二、关于医疗机构告知和说明义务
《侵权责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，这不仅体现了患者的健康权益，而且体现了对患者自主决定权的尊重。而“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，则要求在诊疗活动中，医务人员必须向患者或其近亲属履行告知和说明义务，不仅要向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，而且还必须及时地说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书面同意，若医疗机构不能举证证明其尽到了告知和说明义务，以及取得了患者或其近亲属的同意，患者因此受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。
三、关于医疗机构的依法诊疗义务
《侵权责任法》第58条第1项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，且“患者有损害”的，应“推定医疗机构有过错”，第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，不仅重申了医疗机构实施违反法律、行政法规规定的情形为过错，而且从医务人员职业特点出发规定了其应尽的谨慎注意义务，要求医疗机构严格遵守医疗规章以及其他有关诊疗规范的规定，采取合理的医疗措施，履行相应的诊疗义务，否则患者因此而受到损害，医疗机构应当承担责任。因此，在未来的医疗纠纷中，医务人员是否尽到了谨慎义务将是
过错责任认定时需要考量的重要内容。《侵权责任法》将“当时的医疗水平相应的诊疗义务”作为认定过错的标准，强调的是诊疗行为在当时条件下的应有水准，是过错责任原则在医疗侵权责任中的客观化。这一规定不仅有利于受害人的举证，而且有利于过错责任的独立判断，也有利于医务人员在诊疗活动中积极履行应尽的职责，对其实施的每一个环节所具有的危险性加以注意，有义务在诊疗活动中做出最佳合理的判断，进而有利于促进医务人员能力及医学科学的发展。“当时的医疗水平”并非仅指某个医务人员个人的医疗水平或其所在医疗机构的医疗水平，而是全社会的医疗水平状况。因此，这就要求医务人员在不能及时作出诊疗决断时就应及时请求会诊；如果本院不能解决，就应积极联系其他力量或转院治疗，否则患者因此受到损害，医疗机构就应承担赔偿责任。
四、关于病历的保管与提供
在以往的诉讼中，医方经常主张病历需由懂医的人员鉴定，鉴定之后，病历就不具有单独的证据价值，同时，由于相关法律对病历规定的缺位，导致一些医疗机构借自身掌控病历资料的优势，采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式来影响法院的判决。这种做法不仅加剧了医患对立，也在一定程度上损害了法律的公平正义。《侵权责任法》第61条规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”第58条规定“医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，以及“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“应推定医疗机构有过错”，患者因此受到损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。根据上述规定，今后医疗机构只要有诊疗行为就必须有病历，且病历要按照规定填写；不仅要妥善保管，更不能隐匿；在患者提出要求时，医疗机构必须提供查阅、复制。医疗机构不履行这些义务，特别是隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料，人民法院就可直接推定医疗机构存在过错，并据此判决对患者承担损害赔偿责任。
五、关于紧急情况下的医方紧急救治权
尽管《医疗机构管理条例》第33条规定了“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”，但由于未明确规定对抢救生命垂危患者勿须患者亲属的签字才能施救，为此曾引起社会的热议。患者生命垂危是否须经其亲属签字同意医院才能施救，这不仅关涉患者及其家属的知情权和同意权，而且更关乎人的生命与健康。为实行人道主义和对生命健康权的关爱和特殊保护，《侵权责任法》第56条规定“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”，赋予了医疗机构在紧急情况下履行必要程序后的特殊行医权，划定了医疗机构不得拒绝抢救的法定义务，排除了医疗机构非经患方签字而拒绝抢救的理由。
六、关于医疗机构不得实施过度检查的义务
以往，一些医疗机构或受经济利益的驱动，或为有意规避医疗损害责任，往往对患者实施不必要的检查，小病大治，对患者实施过度的检查，开具大处方，形成天价医疗费用，而法律又没有明确界定其属于违法行为，不仅给患者带来相当大的心理负担，而且造成不必要的精神损害和财产损失，遭到社会普遍诟病，甚至被戏称为“被消费”，为此《侵权责任法》第63条规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗
规范实施不必要的检查”，将对医疗机构及其医务人员的职业道德和执业规范的要求提升为法律层面上的约束，不仅扩大了对患者保护的力度和范围，而且对控制和降低医疗费用过高问题，具有十分重要的意义。但是，应当注意的是“必要”与“不必要”是相对的，是非常模糊的概念。一名医务人员给患者看病，应做多少检查才算是不漏诊？如何界定医务人员已经尽到了相应的义务？这本身就是一对矛盾，在诊疗常规内实施的治疗一般情况下都是必要的，或者当时认为应该，但过后可能就是不必要的，这很难界定。一般认为，“不必要检查”分为两种：一是本来不需要检查的却要求患者检查；二是本来可以采用简单诊疗技术检查，却用复杂、成本高的诊疗技术检查。因此，笔者认为，“不必要检查”应以“不违反诊疗规范”为前提，而诊疗规范必须通过一定的程序来认定，这就涉及到了举证责任以及有关医疗部门的鉴定以及相应的配套细则和部门规章的细化问题，为此建议最高人民法院尽快出台司法解释或相应的配套细则，将何为“符合诊疗规范的检查”作出明确的限定，并规定应由医院来举证证明其检查符合诊疗规范。
（作者系德衡律师集团事务所合伙人、兼职律师）