案例一
美国梯·捷·斯蒂文逊公司与欧文信托公司
诉利比里亚詹尼斯运输公司追索垫付船员工资
、船舶费用纠纷及行使船舶抵押权纠纷案
原告：美国梯·捷·斯蒂文逊公司。
地址：美利坚合众国纽约市约翰街１５号。
法定代表人：小托马斯·斯蒂文逊，公司总经理。
委托代理人：沈震国，上海国际经济贸易律师事务所律师。
委托代理人：唐一麟，上海国际经济贸易律师事务所律师。
原告：美国欧文信托公司。
地址：美利坚合众国纽约市华尔街１号。
法定代表人：里蒙·吉邦，公司副总裁。
委托代理人：尹东年，上海市海事律师事务所律师。
委托代理人：陶勇，上海海运学院研究生。
被告：詹尼斯运输公司。
地址：利比里亚共和国蒙罗维亚市卜劳特街８０号。
法定代表人：李辅平，公司总裁。
委托代理人：唐祖谦，上海市海事律师事务所律师。
１９８５年１１月４日，原告梯·捷·斯蒂文逊公司，以被告詹尼斯运输公司不履行船东义务，未偿付原告垫付被告所属“奥帕尔城”轮（以下简称奥轮）船员工资和其他费用为由，向上海海事法院提起诉讼。原告诉称：为奥轮垫付船员工资以及该轮在澳大利亚怀阿拉港滞留期间所发生的各项船舶费用计３９６１３４．２５美元，具有优先请求权，请求强制变卖奥轮，以偿还上述债务。
１９８５年１２月１２日，原告欧文信托公司，以被告不履行船舶抵押合同，拖欠贷款本息６８０万美元为由，向上海海事法院提起诉讼，请求变卖被告所属抵押船舶奥轮，优先受偿被告所欠的抵押债务。
在诉讼期间，被告未作答辨，后于１９８６年６月３１日致函上海海事法院，明确表示对原告欧文信托公司主张的６８０万美元债权的真实性和完整性不予抗辩。
上海海事法院受理该案后，经审查认为，两原告的诉讼标的是共同的，应为共同诉讼，依照民事诉讼法（试行）第四十七条第一款的规定，可以合并审理。
上海海事法院依法组成合议庭，经公开审理，查明：１９８１年２月２７日，利比里亚派里昂·格菜特运输公司以其所属的利比里亚籍“奥帕尔星”轮作为抵押物，在美国纽约向欧文信托公司贷款８１５万美元。同日，双方向设在美国纽约的利比里亚海事委员会办公室进行了登记，并就达成的船舶优先抵押协议，制作了相应的抵押文书。该抵押文书载明：派里昂·格莱特运输公司违反抵押合同时，欧文信托公司有权宣布所有尚未偿还的贷款本金均已到期，要求一并偿还本金和应付利息，并行使利比里亚海商法或任何其他准据法赋于欧文信托公司抵押债权人的权利。其后，“奥帕尔星”轮更名为“奥帕尔城”轮。
１９８４年１０月４日，欧文信托公司、派利昂·格莱特运输公司将奥轮及船舶优先抵押的权利和义务转让给被告詹尼斯运输公司，并签订了转让合同。合同载明：欧文信托公司作为奥轮的抵押债权人，同意派利昂·格莱特运输公司将该轮及船舶优先抵押的权利、义务全部转让给詹尼斯运输公司。詹尼斯运输公司在取得该轮所有权的同时，取代派利昂·格莱特运输公司成为该轮的抵押债务人，并享受和承担抵押债务人的一切权利和义务。同日，奥轮船舶登记证书所载抵押事项，由设在美国纽约的利比里亚海事委员会办公室作了相应修改，并予以登记。
之后，丹麦东亚有限公司与被告签订了租用奥轮２４个月的期租船合同。合同载明东亚有限公司有权在租船期间将奥轮转租。１９８５年７月３日，东亚有限公司与原告斯蒂文逊公司签订约６０天的租船合同。当月１２日，奥轮驶抵澳大利亚怀阿拉港。
１９８５年３月，中国五金矿产进出口公司（简称中国五矿）与澳大利亚的宝勤山有限公司签订购销２万吨钢坯合同。中国五矿委托美国矿产有限公司向斯蒂文逊公司承租了奥轮。奥轮于当年７月１５日在怀阿拉港装钢坯１９９９９．５２７吨。２４日，奥轮签发了提单。该轮装货后，由于被告拖欠船员工资，船员拒绝开航，致使奥轮长期滞留。在此期间，奥轮船长与被告多次联系，均未得到实质性答复，因而转向斯蒂文逊公司，请求帮助。为了完成该轮原定航次，斯蒂文逊公司于同年９月２７日与奥轮船员达成协议：愿垫付船员工资和船员遣返费２２９６５３美元，时间至同年１０月３１日止。奥轮船长和船员同时将海事请求和其他权益，转让给斯蒂文逊公司。
此外，斯蒂文逊公司还声称，曾为被告垫付奥轮因滞留而产生的其他费用１６６４８１．２美元，但未提供有效证据。
１９８５年９月５日，欧文信托公司因被告未尽抵押债务人的义务，致函被告立即偿还已到期的贷款本息６８０万美元，但被告未予偿还。
奥轮于１９８５年９月２９日离开澳大利亚怀阿拉港，１０月中旬驶抵中国上海港。
以上事实，有船舶抵押文书、抵押转让合同、贷款合同、船舶登记证书、船长报告、船员权益转让协议等证据证明，原告、被告对此均无异议。
同年１０月３０日奥轮全体船员以原告垫付的船员工资只到１０月３１日为由，向上海海事法院提出离船申请。上海海事法院于１１月１日依法准予船员离船申请，并委派专人看管该轮。奥轮船长离船时，向上海海事法院提交了该轮备用的现金２６３０．５０美元和６５８．２０澳元。
原告斯蒂文逊公司于１９８５年１０月１９日提出诉前保全申请后，上海海事法院于１０月３０日依法裁定责令被告在５日内提供４８万美元的现金担保；逾期不提供担保，将扣押奥轮。５日过后，被告没有提供担保，上海海事法院于１１月５日依法裁定扣船，同时发布扣船命令，对奥轮在上海港予以扣押。之后，被告仍未提供担保。该院于１２月１１日裁定变卖奥轮，并发布拍卖该轮的公告。
１９８６年１月１７日，上海海事法院依法公开拍卖奥轮，由叫价最高的欧文信托公司以１３０１０００美元购得，并当地交付定金４０万美元。上海海事法院发布变卖奥轮公告后，澳大利亚宝勤山有限公司以奥轮滞留使其付出额外移泊费、占泊费计４３４３０澳元为由；美国矿产金属公司以被告延期到货造成贷款利息损失及奥轮占泊等额外费用２９９６０３．５２美元为由；美国船级社以奥轮欠船检费２３１６６美元为由，分别提出债权登记申请。当这些债权申请人获悉依清偿顺序实际得不到清偿后，又撤回债权申请。
上海海事法院审理认为：被告系奥轮所有人，由于不尽职责，长期拖欠船员工资，致使该轮在怀阿拉港发生滞留。原告梯·捷·斯蒂文逊公司为使该轮完成原定航次，将已装船货物运抵目的港，垫付船员工资和遣返费用２２９６５３美元所提出的请求，属优先请求权，按照国际通常做法，应从被告所属奥轮变卖款中优先偿还。梯·捷·斯蒂文逊公司请求偿还为被告垫付奥轮因滞留而产生的其他费用一节，因未提出有效证据，不予支付。
原告欧文信托公司与被告签订的船舶抵押合同，根据利比里亚共和国法律向有关机关进行了登记，即具有法律效力。被告违反抵押合同规定，长期拖欠原告贷款本息６８０万美元，应负全部偿还责任。参照国际惯例，应执行船籍国的法律。依照利比里亚共和国法律规定，抵押权在船舶所担保的债权范围内，构成对抵押船舶的优先请求权。
上海海事法院为扣押和变卖奥轮所发生的费用计１４３７２５．０２美元，应首先从变卖船舶所得价款中先行扣除。
综上所述，两原告均有权从变卖奥轮所得价款和利息中，扣除法院的诉讼费用和为扣押和变卖该轮所付费用后所余款项中，优先得到偿还。奥轮备用现金也应用以清偿。
上海海事法院在查明事实，分清责任的基础上，依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第九十七条的规定，于１９８７年１０月７日主持进行了调解，两原告与被告经协商达成如下协议：
变卖奥轮所得价款１３０１０００美元及船舶买主交付的定金的孳息１２８１５．９２美元，另有奥轮备用现金２６３０．５０美元和６５８．２０澳元，扣除扣押和变卖该轮各种费用１４３７２５．０２美元外，所余１１７２７２１．４０美元和６５８．２０澳元，原告梯·捷·斯蒂文逊公司分得２９．２万美元和６５８．２０澳元，原告欧文信托公司分得８８０７２１．４０美元。
案件受理费人民币３１６３１．４５元和其他费用人民币１５５３元，由原告梯·捷·斯蒂文逊公司负担人民币７３４５元，原告欧文信托公司负担人民币２５８３９．４５元。
【案件分析】
争议焦点：
1.垫付船员工资和其他船舶费用产生的债权，和对船舶享有抵押权的债权，应如何在船舶变卖的价款中获得清偿？
案例要旨：
船东不尽职责，长期拖欠船员工资，船舶承租人为完成原定航次，垫付船员工资和遣返费用而产生的债权，应属优先请求权，按照国际惯例，可从该船舶的变卖价款中优先受偿。对该船舶享有抵押权的债权人，因船舶抵押合同合法有效，并经过登记，按照本案准据法的规定，抵押权在船舶所担保的债权范围内，亦构成对抵押船舶的优先请求权。而法院为扣押和变卖该船舶所发生的费用，应首先从变卖船舶所得价款中先行扣除。因此，两债权人均有权从变卖该船舶所得价款和利息，以及该船舶备用现金，扣除法院的诉讼费用和为扣押和变卖该船舶所付
费用后所余款项中，优先得到清偿。
案例二
中国农业银行股份有限公司上海市分行与上海金源国际经贸发展有限公司等应收账款质权纠纷上诉案
浙江省高级人民法院
民事判决书
(2011)浙商终字第25号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司上海市分行。
负责人：刘桂平，该分行行长。
委托代理人：陈进龙、张健，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海金源国际经贸发展有限公司。
法定代表人：周跃进，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：佳宝控股集团有限公司。
法定代表人：方朝阳，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江佳宝聚酯有限公司。
法定代表人：何伟，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江佳宝高仿真化纤有限公司。
法定代表人：何伟，该公司董事长。
上述三被上诉人的共同委托代理人：顾洪锤、周之文，北京市君泽君律师事务所上海分所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司上海市分行为（以下简称上海农行）与被上诉人上海金源国际经贸发展有限公司（以下简称金源公司）、佳宝控股集团有限公司（原名称为纵横控股集团有限公司，以下简称佳宝公司或纵横公司）、浙江佳宝聚酯有限公司（以下简称聚酯公司）、浙江佳宝高仿真化纤有限公司（以下简称高仿真公司）应收账款质权纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月17日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，审判员徐向红、代理审判员楼颖参加评议的合议庭，于2011年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人上海农行的委托代理人陈进龙、张健，被上诉人佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司的共同委托代理人顾洪锤、周之文到庭参加诉讼。被上诉人金源公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：（一）上海农行对金源公司享有债权的事实。上海农行与金源公司之间原有贷款、海外代付融资等业务关系。2009年9月8日，金源公司向上海农行出具确认书一份，确认上海农行对其享有债权为：1.海外代付垫款本金17689204.44美元，截止2009年6月20日逾期利息1301917.03美元；
2.人民币借款本金262671280.14元，截止2009年6月20日的利息人民币15491096.58元；
3.信用证项下垫款本金13279447.51美元，截止2009年6月20日逾期利息667623.45美元，诉讼费人民币635662.64元；
4.前述欠款自2009年6月21日起的利息、逾期利息等。上述确认书出具前后，金源公司通过各种方式陆续归还上海农行部分款项，截止上海农行起诉之日，尚欠上海农行确认书中载明的第2项借款债权项下款项为人民币170496251.86元及相应利息。
（二）纵横公司、聚酯公司、高仿真公司破产重整的相关事实。2009年6月12日，原审法院裁定纵横公司、聚酯公司、高仿真公司及其余三公司破产重整，同时指定管理人；2009年9月23日，第二次债权人会议上经表决通过合并重整的决议；2009年11月30日、12月11日，债权人会议表决通过了重整计划草案；2009年12月16日，根据管理人的申请，原审法院裁定批准了合并重整条件下的重整计划，并终止六公司的重整程序。重整计划中债权清偿方案表明，除破产费用和共益债务先予清偿外，对职工债权、就纵横系企业的特定财产享有担保权的债权均100%受偿，部分债权由担保人直接清偿，且担保人放弃对纵横公司等合并重整六公司的追偿权，普通债权按28%的比例分二期进行清偿。
（三）金源公司在破产重整程序中申报及确定债权的相关事实。经金源公司申报、管理人审核，双方于2010年8月，对其中无异议部分的债权进行了确认，为人民币614016980.75元，其中购销合同项下货款债权为人民币366086898元。
（四）上海农行与金源公司设立应收账款质押关系的相关事实。2009年10月9日，上海农行与金源公司签订权利质押合同一份，约定：上海农行为质权人，金源公司为出质人；为确保质权人与金源公司签订的不同编号的六份借款合同的履行，出质人愿为按六份借款合同所形成的债权提供质押担保；被担保的主债权种类为借款，本金为262671280.14元；质押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息等一切费用；出质人同意以其所有应收账款出质，质押权利详见权利质押清单（应收账款），出质权利暂作价人民币366086898元；质权人同意在处理出质权利所得价款中给予出质人日常经营所需的费用，但出质人上述质押的应收账款应首先全部汇入质权人指定的帐户；出质人承诺对出质的权利拥有合法所有权或依法享有处分权，在本合同签订时不存在被申请撤销、申请宣告无效、异议、查封、冻结、诉讼等情形；需要办理出质登记的，出质人应于本合同签订之日10个工作日内到有关登记机构办理登记手续。双方还就各自详细的其他权利义务、质权实现方法、违约责任等其他有关事项作了约定。在双方另行签署的权利质押清单（应收账款）中载明，金源公司对纵横公司、聚酯公司、高仿真公司在多份购销合同项下拥有应收账款人民币366086898元。同日，双方还签订应收账款质押登记协议一份，对具体办理质押登记的有关事项进行了约定。同年10月10日，上述质押合同项下的应收账款在中国人民银行征信中心办理了应收账款质押登记手续。2009年12月9日，上海农行以“中国农业银行上海市陆家嘴分行”的名义发函给管理人，对希望管理人协调办理的事项进行了告知，其中提出希望管理人书面确认并同意将金源公司已质押给上海农行的清偿债权直接划付至其指定帐户。管理人收函后，于次日回函，称：在同时符合二项条件的情况下，管理人将依法指示重整后的企业按重整计划内容对金源公司实际可清偿部分金额
划付上海农行指定帐户。二个条件为：一是重整计划草案获债权人会议表决通过并经法院批准，二是金源公司可受偿债权未经司法机关冻结、查封，并取得金源公司同意转变支付方式的书面指示。
（五）纵横公司行使追偿权的相关事实及重整计划草案就担保债权的有关安排。重整计划中表明，纵横公司等合并重整六公司的普通债权为人民币7928903847.14元（包括临时债权），其中六公司为债权人提供担保而形成的债权金额为人民币806053327.69元，该债权可与相应债权人的债权互相抵销，另有担保人直接向债权人清偿并放弃追偿权的债权为人民币1131868328.51元，相核减后确定普通债权为人民币5990982190.94元。2010年2月5日，纵横公司向原审法院提起诉讼，要求金源公司支付其代偿的担保债权人民币155781801.44元。该案经审理，原审法院作出（2010）浙绍商初字第12号民事判决。判决确认纵横公司在破产重整程序中，因纵横公司为金源公司提供担保而向上海农行等三家银行清偿了担保债权款人民币155781801.44元，遂判令金源公司向纵横公司偿付该款项。金源公司不服该判决，提起上诉。浙江省高级人民法院于2010年10月27日作出（2010）浙商终字第55号民事裁定，裁定按金源公司自动撤回上诉处理。之后，佳宝公司向原审法院申请执行，执行过程中，原审法院于2011年1月28日、2月16日、2月17日将款项155781801.44元划付给佳宝公司。
2010年7月27日，上海农行向上海市高级人民法院提起诉讼，后移送原审法院，请求判令：一、纵横公司、聚酯公司共同向上海农行支付款项人民币40026049.28元（142950176×28%）；二、纵横公司、高仿真公司共同向上海农行支付款项人民币62478282.16元（223136722元×28%）；三、判令金源公司协助上海农行实现质押权利；四、由金源公司、纵横公司、聚酯公司、高仿真公司承担本案诉讼费用。金源公司在一审庭审中答辩称：一、对上海农行诉称的事实和理由都予以认可。二、到目前为止，金源公司与佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司之间的债权债务确认还未最终完成，2009年12月10日管理人确认的人民币4.2亿余元债权以及2010年9月28日确认的人民币6.14亿余元债权均包括内贸的人民币366086898元应收款。三、因上海农行主张的质权项下的债务人是纵横公司、聚酯公司、高仿真公司，故即便上海农行胜诉，诉讼费用也不应由金源公司负担。佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司在一审庭审中共同答辩称：上海农行诉请没有事实和法律依据，违反企业破产法和物权法的相关规定。一、佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司为金源公司对上海农行所负的债务已经承担了担保责任，上海农行没有理由要求就同一笔债权重复清偿。二、上海农行主张其系质权人，根据有关法律规定，上海农行只能享有优先受偿权，无权直接要求佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司付款。三、因佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司对金源公司具有可抵销事项，按照法院批准的重整计划应当予以抵销。佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司对金源公司享有的担保追偿权应当优先于上海农行与金源公司之间的质押权利。四、上海农行与金源公司签订的质押合同，系在佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司已被裁定进入破产重整的情况下所作，是以合法形式掩盖非法目的，应当认定无效。五、上海农行基于质权要求佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司付款，其请求不符合企业破产法中关于破产债权的规定，其主张为无效请求。综上，请求驳回上海农行对佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案系应收账款质权纠纷，各方当事人的争议有上海农行有无重复主张权利、上海农行直接向出质人的债务人主张权利是否符合法律规
定、上海农行与金源公司签订的质押合同效力及上海农行主张的质权是否成立等几个方面。
一、关于上海农行是否重复主张权利的问题。
佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司提出，上海农行在已经受领担保债权的情况下，再主张应收账款质权，系重复主张权利。上海农行在纵横公司等合并重整六公司的破产重整程序中受偿的是因纵横公司等为金源公司的债务提供担保而形成的担保债权，本案中上海农行主张的是金源公司对佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司存在应收货款债权的质权，两者并不重复。
二、上海农行作为质权人有无直接要求出质人的债务人承担清偿责任的权利。
佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司提出，作为质权人，只能向出质人主张优先权，而不能向出质人的债务人直接主张权利。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百零六条规定，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。根据此规定，上海农行作为质权人，可以选择出质人和债务人共同主张权利，故本案相关诉讼主体符合法律规定。
三、上海农行与金源公司签订的质押合同效力及上海农行主张的质权是否成立。
从形式上看，上海农行与金源公司签订的质押合同，系双方当事人真实意思表示，内容也未违反效力性强制规范，应当确认有效，对合同双方具有约束力。合同签订后，质权人又依照物权法第二百二十八条第一款及《应收账款质押登记办法》第八条等规定，在中国人民银行征信中心办理了出质登记，质权自登记时设立。但质押合同及债权人据此享有的质权能否约束或对抗出质人的债务人，还需出质人对于其债务人确有债权真实存在为前提。上海农行主张，纵横公司等合并重整六公司的管理人在破产程序中已对应收帐款予以认可，但根据本案查明的事实，管理人在出具的相关函件和文书中只是表明，若金源公司在纵横公司等合并重整六公司处有可受偿款项，将配合划付给上海农行，未认可金源公司有确定可受偿的具体款项，尚需结合相关证据进行判断。
就本案查明事实看，纵横公司为金源公司向相关银行借款提供担保，因而对各银行负有担保债务，其承担该担保债务后，有权向金源公司进行追偿。一般情况下，保证人行使追偿权的前提是实际承担了保证责任。但本案存在特殊的情形，即在作为保证人的纵横公司等公司破产程序中，债权银行申报担保债权的情况下，债务人对保证人也享有债权，此时保证人对于债务人享有的担保追偿权何时可享有或抵销，相关法律没有明确规定。事实上，本案中，纵横公司也采取了先按重整计划清偿债务，再以诉讼方式行使追偿权的做法。但事实上，在保证人进入破产程序的情况下，如债务人对保证人享有债权的，因保证人负有的担保债务与对其保证担保中的债务人负有的债务进行清偿的比例必定相同，故在破产程序开始后债权人及债务人各自申报债权的情况下，即已经具备抵销条件，作为保证人的破产企业即可行使抵销权。同时在本案中，重整计划草案已经债权人会议表决通过并经原审法院裁定批准，对包括上海农行在内的债权人应有相应的约束力。重整计划中对纵横公司可向金源公司抵销相应债权的情形作出了明确规定，现上海农行又主张在破产程序开始后才设立的质权，不符合重整计划的规定。另外，在作为债务人的出质人丧失清偿能力的情形下，如果破产企业在承担了担保债务后，又按照清偿比例向其清偿其他应付款项，不但对破产企业不公平，对破产企业的
其他债权人也不公平。
另根据本案查明事实，根据金源公司的申报和管理人审核，现已可部分确认的金源公司在纵横公司、聚酯公司、高仿真公司处的破产债权（包括应收账款人民币366086898元）为人民币614016980.75元，按重整计划确定的28%清偿比例，金源公司可受领款项为人民币171924754.61元；纵横公司因承担担保责任必定可向其追偿的款项为人民币155781801.44元，金源公司在纵横公司处尚有人民币16142953.17元可受清偿，但因该款项是否还属于本案的应收账款范围内并不明确，且金源公司在庭审中陈述另有将对佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司享有的债权质押给其他相关银行的情况，故该部分款项应由纵横公司等合并重整六公司向金源公司清偿后，由金源公司依法处置，本案中不作处理。
综上，上海农行的诉讼请求因其主张的应收帐款事实证据不足而不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百二十八条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百零六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2011年3月31日判决：驳回上海农行的诉讼请求。一审案件受理费人民币554321元，由上海农行负担。
上诉人上海农行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、纵横公司不享有抵销权。我国法律对抵销权有明确规定，除非担保人纵横公司履行了担保责任，否则无权追偿，也无权行使抵销权。1.我国《破产法》对破产企业为债权人清偿担保债务后，何时可以行使追偿权，没有特殊规定。因此，本案只能适用我国《担保法》第三十一条规定，担保项下的追偿权，只能先清偿后追偿。
2.我国《破产法》对破产企业为债权人清偿担保债务后，是否可以与债权人的债权抵销，如果可以抵销则何时抵销，没有特别规定。因此，只能适用我国《合同法》第九十九条规定，互负到期债务时方可以行使抵销权。
3.根据我国《合同法》第九十九条规定，行使抵销权的前提是互负到期债务。而金源公司向纵横公司申报债权时，纵横公司尚未向上海农行履行担保责任，金源公司对纵横公司不负有到期债务。因此，纵横公司不具备行使抵销权的前提条件。
4.纵横公司的破产重整计划并未规定对系争应收账款可以实施抵销。
5.本案不存在不抵销不公平的问题。原判认定金源公司丧失清偿能力没有实事依据；上海农行和金源公司均系纵横公司的普通债权人，纵横公司按28%的比例清偿债务是其法定义务；重整计划是经债权人会议表决通过，是全体债权人的共同意思表示，纵横公司按重整计划履行，不会侵害其他债权人的利益；其他债权人的清偿比例不会因为金源公司可以获得的债权金额的增加或减少而受影响。二、纵横公司事实上未行使过抵销。即使纵横公司享有抵销权，但其事实上未行使过抵销，其对金源公司的应收账款仍然存在，上海农行主张应收账款的质权，应当予以支持。抵销权是一种形成权，根据我国《合同法》第九十九条规定，主张抵销的，应当通知对方，自通知到达对方时生效。根据一审查明的事实，纵横公司在依照重整计划向债权银行履行担保债务后，即向原审法院起诉，向金源公司行使追索权，要求支付清偿款，判决生效后即申请执行，并已执行到位。纵横公司的追索权之诉是给付之诉而非抵销确认之诉，原审法院划付的资金虽由原审法院代管，但其所有权是清晰的，即为金源公司所有。因此，纵横公司始终未行使过抵销权。请求：撤销原判，支持其全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由金源公司、佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司承担。
被上诉人金源公司在法定答辩期内未提交书面答辩状，也未参加本案二审庭
审。
被上诉人佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中辩称：一、重整计划明确规定纵横公司等6公司为其债权人提供担保，在实际分配时可通过行使追偿权予以抵销。该重整计划经全体债权人表决通过并经法院批准生效，对作为债权人的上海农行当然具有约束力。上海农行另行主张质权违背重整计划确定的方案。二、上海农行设置的应收账款质权在在纵横公司重整计划开始后近4个月，其目的是试图在重整中获得超额受偿，恶意明显，应依法认定无效。原审法院基于公平原则，充分考虑全体债权人利益，其判决完全正确。请求：驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：纵横公司为金源公司在上海农行502647107.25元、中信银行股份有限公司上海分行37828808.04元、华夏银行股份有限公司上海分行54577412.40元，总计680345851.54元债务提供保证担保。按照28%的清偿比例，纵横公司代金源公司清偿上述三家银行的债务款项为155781801.44元。根据金源公司的申报和管理人审核，金源公司在佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司处的破产债权（包括质押的应收账款人民币366086898元）为人民币614016980.75元，按重整计划确定的28%清偿比例，金源公司可受领款项为人民币171924754.61元；纵横公司因承担担保责任可向其追偿的款项为人民币155781801.44元，金源公司在纵横公司处尚有人民币16142953.17元可受清偿，但该款项是否属于本案的应收账款范围不明确，且金源公司在一审庭审中陈述另有将对佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司享有的债权质押给其他相关银行的情况。2010年6月21日，绍兴纵横聚酯有限公司变更名称为聚酯公司；2010年7月6日，绍兴纵横高仿真化纤有限公司变更名称为高仿真公司；2010年10月9日，纵横控股集团有限公司变更名称为佳宝公司。其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为佳宝公司对金源公司行使担保追偿权所形成的债权与其所负金源公司的债务是否享有抵销权以及佳宝公司在本案是否实际履行了抵销权；上海农行对金源公司享有的质权是否优先于佳宝公司的担保追偿权；在破产重整背景下上海农行与金源公司签订的质押合同的效力问题。
（一）关于抵销权的问题。根据我国《合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务时可以行使抵销权。因此，纵横公司与金源公司之间是否有抵销权的存在，取决于双方是否有互负的到期债务。本案中，上海农行向纵横公司破产管理人申报担保债权，同时，金源公司也对纵横公司享有债权进行了申报。由于纵横公司进入破产重整程序，纵横公司对上海农行担保债务的清偿和对金源公司债务的清偿，均基于债权人表决通过并由法院裁定批准的破产重整计划，纵横公司对上海农行和金源公司的债务清偿比例和清偿时间均为一致，纵横公司一旦清偿了担保债务，其担保追偿权即产生，不以是否经过诉讼为前提。因此，可以认定纵横公司与金源公司存在互负到期债务的事实。而且，经债权人会议表决通过并经原审法院裁定批准的重整计划草案，对纵横公司可向金源公司抵销相应债权的情形作出了明确规定，对包括上海农行在内的债权人均应有相应的约束力。根据我国《合同法》第九十九条规定，主张抵销的，应当通知对方，自通知到达对方时生效。本案中，纵横公司等关联企业均已进入破产重整程序，而且其已通过诉讼的方式，向金源公司行使担保追偿权，并申请原审法院执行，这实际上也是一种通知方式，即通过诉讼的方式通知对方当事人金源公司。（二）关于上海农行对金源公司享有的质权是否优先于纵横公司担保追偿权的问题。本案中，纵
横公司系出质人金源公司的债务人，而纵横公司又为金源公司向上海农行的借款提供了担保。纵横公司履行了担保义务后，根据《担保法》第三十一条规定，有权向债务人金源公司追偿。根据本案各方当事人的关系，出质人金源公司和出质人的债务人纵横公司之间的互负债务，是一种直接的债权债务关系，而债权人上海农行与出质人的债务人纵横公司之间并没有直接的债权债务关系。而且，质权人能否实现质权取决于出质人提供的应收账款是否真实存在。因此，纵横公司对金源公司所负的债务可以与金源公司因纵横公司向其行使担保追偿权所形成的对纵横公司的债务相互抵销。（三）关于质押合同的效力问题。上海农行与金源公司签订的质押合同，从形式上看，双方当事人意思表示真实，内容未违反效力性强制规范，而且佳宝公司、聚酯公司、高仿真公司并未就此提起上诉，因此，原审法院确认有效正确，本院予以维持。
综上，上海农行相应的上诉理由，缺乏事实和法律依据，均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费554321元，由中国农业银行股份有限公司上海市分行负担。
本判决为终审判决。
审判长王裕灿
审判员徐向红
代理审判员楼颖
二○一一年八月十五日
书记员周云芳【案例分析】
争议焦点：
1.质权人能否要求出质人的债务人承担清偿责任？出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人能否起诉出质债权的债务人？
案例要旨：
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定：“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。”根据该条的规定，质权人有直接要求出质人的债务人承担清偿责任的权利。出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以选择出质人和债务人共同主张权利，也可以单独选择出质债权的债务人主张权利。
担保物权的案例及分析方法担保物权主要涉及抵押权、质押权和留置权三种，在担保物权方面主要涉及的问题是担保是否成立、有无效力、是否可靠，以及被担保的一方当事人是否违约，是全部违约还是部分违约，从而确定担保责任的范围。例如，某公司向银行借款20万元，提供三辆汽车（每辆汽车价值7万元）作为抵押担保，汽车仍由公司使用。不久，在一次交通事故中三辆汽车严重受损，交汽车修配厂大修。公司将此情况通知银行，银行要求公司提供新的保证。公司找到某企业作为保证人，银行予以确认，三方约定如公司不能按期偿还全部本息，由该企业负责偿还。后公司到期未能还款，银行向某企业索赔，企业主张先执行公司未受损的两辆汽车后，剩余债务由企业赔偿。问：未受损的两辆汽车是否仍可作为抵押财产由银行优先受偿？企业各承担什么
性质的法律责任？在分析担保物权案例时，首先区分其权利类型，在此，尤其要区分抵押权和质权，抵押权是不转移占有的权利，而质权则要依法转移占有；其次要注意如果在同一案例中既有抵押权、又有留置权时，哪一个权利人优先行使权利；抵押权和质押权冲突时，权利人的权利如何行使？对于前者，应适用留置权优先的原则；对于后者，则应适用先登记的优于后登记的、经过登记（或公证）的优于没有登记（或公证）的原则，均经登记或者均没有登记的，以登记时间或者权利设立的先后顺序受偿，同时登记或设立权利的，权利人按比例受偿。上述案例中既有物的担保（抵押），又有保证人的保证，依据担保法的规定，保证人（企业，考试、大）只对抵押权以外的债权承担保证责任。债权人（银行）放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证
责任。上述案例中，两辆未受损的汽车担保的债务是14万元（每辆7万元），企业仅对剩余的6万元的债务承担连带责任。12
第十五章担保物权 一、名词解释 1、担保物权 2、抵押权 3、质权 4、留置权 二、单选题 1、5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁一并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（2006年司法考试卷三第9题） A乙可对该房屋行使抵押权 B甲与丙之间的抵押合同已生效 C甲与丁之间转让房屋的合同无效 D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 考点：抵押合同的生效、抵押物处分的效力 2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？（1999年全国律师资格考试卷二第10题） A、抵押、质押均有效 B、抵押、质押均无效 C、抵押有效、质押无效 D、质押有效、抵押无效 考点：抵押合同的生效 3、甲将所持有的A公司债券交付乙，作为向乙借款的质押物。双方签订了书面质押合同，但未在债券上背书“质押”字样。借款到期后甲未还款。甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券。下列说法哪一个是正确的？（2004年司法考试卷三第9题） A.质押合同无效 B.质押合同自签订书面质押合同之日起生效
C.乙对该债券不享有质权 D.乙以债券已出质对抗丙的执行申请，不能得到法院的支持 考点：权利质押合同的效力 4、甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？（2004年司法考试卷三第6题） A.7万元 B.6万元 C.5万元 D.4万元 考点：担保物权的几种形式并存的处理 5、甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？（2012年司法考试卷三第7题） A．将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件 B．如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利 C．如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭 D．乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效 考点：应收账款质权的设立与对抗效力 6、辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？（2010年司法考试卷三第10题） A．属于行使抵押权 B．属于行使动产质权 C．属于行使留置权 D．属于自助行为 考点：债权人的留置权 7、方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（2006年司法考试卷三第8题）
实现担保物权案件法律规定 一、实现担保物权的申请主体有哪些？ 民诉法第196条： 1. 担保物权人 2. 其他有权请求实现担保物权的人 民诉法司法解释第361条： 担保物权人包括抵押权人、质权人、留置权人 其他有权要求实现担保物权的人包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。 二、管辖法院如何确定？ 民诉法第196条： 担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院 实现特殊质权的管辖法院： 民事诉讼法司法解释第362条： 票据、仓单、提单等权利凭证的权利质权案件，可以有权利凭证持有人住所地人民法院管辖 无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖 三、同一债权既有物的担保又有人的担保如何处理？ 民诉法司法解释第365条： 担保人对实现担保物权的顺序有约定的，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或约定不明的，人民法院应当受理。 四、同一财产上有多个担保物权，登记有先有后怎么办？ 民诉法司法解释第366条： 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。 五、申请人在实现担保物权程序中是否可以申请保全？ 民诉解释第373条： 人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以依照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。
六、被申请人有异议如何维护自身权利？ 民诉法司法解释第368条： 人民法院受理实现担保物权申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。 被申请人有异议的，应当在收到通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。 七、人民法院的审查范围包括那些？ 民诉法解释第371条： 人民法院就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查 八、人民法院审查后，会如何处理？ 民诉法解释第372条： （一）无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产（二）有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产 （三）有实质性争议的，裁定驳回申请并告知申请人向人民法院提起诉讼 九、实现担保物权裁定作出后，当事人或利害关系人对裁定不服怎么办？ 民诉法解释第374条第一款： 当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或部分成立的，裁定撤销或改变原裁定；异议不成立的，裁定驳回。 十、当事人、利害关系人提出异议的期限有没有限制？ 民诉法解释第374条第二款： 对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定： 当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出； 利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。
关于申请实现担保物权的若干法律问题 文/王代勇 一、实现担保物权程序的性质 2013年1月1日起实施的新民诉法，将实现担保物权的案件列入特别程序。 二、法院的审限、审级及审判组织 民诉法第一百八十条规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 依照第一百七十八条的规定，适用特别程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大疑难案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。新民诉法司法解释第三百六十九条规定，实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。 三、关于实现担保物权案件的管辖法院 申请实现担保物权，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。新民诉法司法解释第三百六十四、三百六十五条规定，同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。 关于管辖权异议问题，实现担保物权适用特别程序，具有非诉性。民诉法第一百二十七条关于管辖权异议的规定不适用于实现担保物权的案件。同样，不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定，在特别程序案件中不应适用。因此，对于实现担保物权案件中的管辖异议，法院无需作出裁定，也不应再经过管辖异议上诉程序，如果受理法院审查后发现不属于自己管辖，可以裁定驳回申请，申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请。 四、有权申请实现担保物权的主体 民诉法第一百九十六条确定的有权申请实现担保物权的主体是“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。新民诉法司法解释第三百六十一条对此做出了解释：民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。 五、申请实现担保物权应当提交的材料 新民诉法司法解释第三百六十七条规定，申请实现担保物权，应当提交下列材料：（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；
2019《经济法》案例分析题汇总 【案例15】（2019年） 2016年6月6日，甲与乙签订委托合同，委托乙出租自有房屋一套并代收租金，委托期间为2016年6月6日至2018年7月31日。2016年7月4日，甲向乙出具了授权委托书，载明乙有权代理甲处理房屋出租及租金收取事宜，代理权期间为2016年7月4日至2018年7月31日。 2016年8月1日，乙以甲的名义与丙签订书面房屋租赁合同，租期为2016年8月1日至2018年7月31日，租金每月2万元。2017年6月，该房屋卫生间管道严重漏水，丙请求甲维修，甲以租赁合同中未约定由其承担维修义务为由拒绝，丙自行维修，花费2000元。 2018年2月，甲欲出售该房屋，遂通知丙解除租赁合同，丙以甲无权任意解除合同为由拒绝。2018年3月5日，甲在未告知丙的情况下，与丁签订买卖合同，以800万元的价格将房屋出售给丁。为支付房款，2018年3月11日，丁与戊、庚签订借款合同，分别向戊、庚借款500万元和300万元，借款期限均为3个月。 同时，丁还分别与戊、庚约定以房屋作为借款抵押。次日，丁向甲支付了房款。2018年3月20日，甲和丁办理了房屋过户登记。随后，丁为戊、庚办理了顺位相同的房屋抵押登记。 2018年4月2日，丁以其为房屋所有权人为由，要求丙搬离，丙拒绝，并以承租人享有优先购买权为由，主张甲与丁的买卖合同无效。 因丁无力偿还戊、庚的借款，2018年7月12日，戊、庚主张实现抵押权。房屋拍卖所得价款为720万元，戊、庚均要求就拍卖所得价款全额实现自己的债权。 要求： 根据上述内容，分别回答下列问题： （1）甲与乙的委托合同何时生效？乙何时取得代理权？并分别说明理由。 （2）卫生间管道严重漏水的维修费用2000元应当由谁承担？并说明理由。 （3）甲是否有权解除与丙的租赁合同？并说明理由。 （4）丁是否有权要求丙搬离？并说明理由。 （5）丙是否有权主张甲与丁的买卖合同无效？并说明理由。 （6）戊和庚应如何就房屋拍卖所得价款实现各自的抵押权？并说明理由。 【案例15答案】 （1）①委托合同于2016年6月6日生效。根据规定，委托合同属于诺成合同，自双方当事人意思表示一致时成立并生效；②乙于2016年7月4日取得代理权。根据规定，授权行为属于单方民事法律行为，自授权人甲完成授权意思表示时成立并生效。 （2）维修费用应当由甲承担。根据规定，出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人（甲）负担。 （3）甲无权解除合同。根据规定，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，一方当事人不得擅自变更或者解除合同。 （4）丁无权要求丙搬离。根据规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 （5）丙无权主张甲与丁的买卖合同无效。根据规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 （6）按债权比例清偿。根据规定，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。 【案例16】（2018年） 2015年4月，甲公司与乙建筑公司签订写字楼建筑工程总承包合同。双方约定：工程造价4000万元，工期一年。合同签订后，甲公司依约先行支付2000万元工程款，剩余2000万元在工程竣工合格后一次付清。 2015年5月，乙公司从丙融资租赁公司租赁塔吊一台。双方约定：租金共计48万元，从当年6月开始，按月分12期支付，每期4万元。双方未就乙公司拖欠租金时如何处理以及塔吊在租赁期满后的归属作出约定。 2015年8月，因遭受强台风袭击，塔吊损坏。乙公司为修复塔吊花去维修费3万元。乙公司要求丙公司承担维修费，丙公司拒绝。为此，乙公司从2015年9月开始停止支付租金。
担保物权的竞合处理原则与小案例一、处理原则： 二、案例： （一）抵押权与质押权竞合 （1）先抵押后质押
甲于2011年7月将其汽车一辆抵押给乙，2011年8月甲又将该汽车质押给丙。 问：（A）如果甲与乙办理了抵押登记，谁的权利优先？（B）如果甲与乙没有办理抵押登记，谁的权利优先？ 答：（A）因为乙的抵押权成立在先且办理了抵押登记，所以其抵押权优先于丙的质押权。 （B）虽然乙的抵押权成立在先，但由于并没有办理抵押登记不具有对抗善意第三人的效力，所以丙善意取得质押权，且优先于乙的抵押权。 （2）先质押后抵押 甲于2011年7月将其汽车一辆质押并交付给乙，2011年8月甲又将该汽车抵押给丙。 问：（A）甲将该汽车抵押给丙是否需要经过乙的同意？？（B）甲与丙是否办理抵押登记是否影响质押权和抵押权的顺序？（C）乙的质押权优先还是丙的抵押权优先？ 答：（A）由于乙先于丙享有质权，必须经过乙的同意甲和丙之间的抵押权才能成立； （B）甲与丙是否办理抵押登记并不影响抵押权和质押权的顺序； （C）根据（B）可知不论甲与丙是否办理了抵押权登记，乙的质押权都优先。 （二）抵押权（动产）与留置权竞合 （1）先抵押后留置 甲于2011年7月将其汽车一辆抵押给乙，2011年8月甲到丙处修理汽车，因未支付修理费，丙主张行使留置权。 问：乙的抵押权优先还是丙的留置权优先？ 答：因丙合法占有甲的汽车而行使留置权，所以其留置权优先于乙的抵押权。 （2）先留置后抵押 甲于2011年7月到乙处修理汽车，因未支付修理费，乙主张行使留置权并
打算将该汽车抵押给丙。 问：（A）留置权人乙打算将留置的甲的汽车抵押给丙是否需要经过甲的同意？（B）如果丙取得了抵押权，则乙的留置权优先还是丙的抵押权优先？（C）如果不是留置权人乙而是留置物所有人甲想将该汽车抵押给丙，则是否需要乙同意？此时乙的留置权优先还是丙的抵押权优先？ 答：（A）乙虽然享有留置权，但该汽车作为留置物所有权仍然属于甲，所以乙打算将留置的甲的汽车抵押给丙必须经过甲的同意才有效。 （B）如果甲同意乙将该汽车抵押给丙，则丙的抵押权优先于乙的留置权。 （C）不需要经过乙同意，但此时乙的留置权优先于丙的抵押权。 （三）质权与留置权竞合 （1）先留置后质押 甲于2011年7月到乙处修理汽车，因未支付修理费，乙主张对该汽车行使留置权。 问：（A）如果乙打算将该汽车质押给丙，是否需要经过甲的同意？ （B）如果乙对丙谎称该汽车为自己所有而质押给了不知情的丙，丙能否因善意取得质押权？ （C）如果如果经过甲同意或者因善意，丙取得质押权，则丙的质押权和乙的留置权谁优先？ （D）如果不是留置权人乙而是留置物所有人甲打算将该汽车质押给丙，是否需要经过乙同意？丙如果取得质押权则该质押权与乙的留置权谁优先？ 答：（A）由于甲是该汽车的所有权人，乙虽然享有留置权但在留置权真正实现以前并没有权利处分该汽车，所以乙想将该汽车质押给丙需要经过甲的同意。 （B）丙可以因善意取得对该汽车的质押权。 （C）丙如果经甲的同意或因善意取得该汽车的质押权，则其质押权优先于乙的留置权。 （D）甲如果想将该汽车质押给丙，由于此时该汽车因乙行使留置权而
商法案例分析题
四、案例分析题： (2007 年) 五、(本题 20 分) 案情：甲与乙分别出资 60 万元和 240 万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公 司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有 限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款 50 万元未还。乙与白云 公司达成协议约定：若 3 个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让 20%给白云 公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以 “此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。b5E2RGbCAP 东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给 东风公司。 乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出 具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且 未提出异议。p1EanqFDPw 甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟 迟未答应开会。 公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙 不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。DXDiTa9E3d 问题： 1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?
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2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实? 3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措 施? 4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么? 5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法 律对策? 答案： 1、(1)请求东风公司清偿货款本金与利息; (2)请求东风公司承担违约责任; (3)请求行使股权质权(或权利质权)。 2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同; (2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。 3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。 4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担 保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。RTCrpUDGiT 5、甲持有公司 20%的股权，可以请求法院解散公司。 (2006 年) 案情：甲公司签发金额为 1000 万元、到期日为 2006 年 5 月 30 日、付款人为大满 公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A 楼房不过 户。5PCzVD7HxA
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关于实现担保物权案件程序的理解与适用 担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。担保物权的实现是指在债务人不履行债务时，担保物权人经法定程序，通过将担保标的物折价、拍卖、变卖等方式，使其债权得到优先受偿的过程。为了更好地保护担保物权人的合法权益，便利担保物权的实现，节约诉讼资源，新民事诉讼法在第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”一节，对担保物权实现的相关程序性问题作出了规定。 关于担保物权的实现方式，我国现行民法通则和担保法规定，抵押权人与抵押人协议不成的，抵押权人只能通过向人民法院提起诉讼的方式实现。通过诉讼的方式实现担保物权，程序复杂且时间较长，不利于债权人利益的保障。从国外的立法例来看，对于担保物权的实现主要通过简便的非讼方式实现，即如果双方对担保物权的实现方式达不成协议的，担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人可以直接向法院申请拍卖、变卖担保财产，而非通过诉讼的方式实现担保物权。有鉴于此，1999年10月1日施行的合同法第二百八十六条对建设工程价款的支付问题明确规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”2007年10月1日起施行的物权法第一百九十五条明确规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；其第二百二十条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产；其第二百三十七条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。这是我国立法首次明确对担保物权的实现规定为通过非诉讼的方式实现。虽然物权法等实体法中对担保物权的实现方式作出了上述规定，但并未对担保物权实现的具体程序作出规定，民事诉讼法等程序法中也未有与其相对应的程序规范。为了解决上述问题，在本次民事诉讼法修改中，借鉴有关国家和地区的立法及司法经验，在民事诉讼法特别程序中增加一节，对担保物权实现的程序作出了规定。 新民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条对担保物权实现的申请主体、管辖法院等问题作出了规定，但对“人民法院审理该类案件的裁决标准、如何收费”等问题并未进一步作出规定。根据立法的本意并结合审判实践，理解和适用该程序应注意以下几个问题： 一、关于实现担保物权的申请主体 依据新民事诉讼法第一百九十六条的规定，实现担保物权案件的申请人包括“担保物权
担保物权 第三百八十六条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。 条文要义 本条是对担保物权概念的规定。 担保物权，是指债权人所享有的为确保债权实现，在债务人或者第三人所有的物或者权利之上设定的，就债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，优先受偿的他物权。担保物权的基本性质仍属对担保物的支配权，而不是请求权；担保物权所具有的优先受偿性，是基于物权的排他效力产生的，是对物权而不是对人权；尽管担保物权也以权利作为其客体，但担保物权是价值权，而非实体权，仍属物权范畴。因此，担保物权的基本属性仍是物权。 担保物权的特征有：（1）担保物权以担保债权的实现为目的；（2）担保物权的标的是债务人或第三人所有的特定动产、不动产或其他财产权利；（3）担保物权限制了担保人对担保标的物的处分权；（4）债权人享有对担保标的物的换价权；（5）担保物权能够担保其所担保的债权享有优先受偿权。 担保物权的法律属性是：（1）从属性：担保物权必须从属于债权而存在。（2）不可分性：被担保的债权在未受全部清偿前，担保物权人可以就担保物的全部行使权利。（3）物上代位性：担保物因灭失、毁损而获得赔偿金、补偿金或保险金的，该赔偿金、补偿金或保险金成
为担保物的代位物，权利人有权就其行使担保物权。 法律对担保物权的效力另有规定的，依照其规定确定具体规则。 案例评析 安徽金寨农村商业银行股份有限公司[1]与金寨县德宇科技开发有限公司 [2]借款合同纠纷案 案情：原、被告签订借款合同约定：被告德宇公司向原告金寨农商银行借款900万元，被告用其所有使用的房地产作抵押担保，并办理了他项权证。后被告付部分利息，本金分文未付。因此原告请求法院依法判令：被告偿还借款本金900万元，支付欠下利息及罚息至还清为止，并拍买抵押物优先受偿。法院认为：被告未能按合同约定履行还款义务，应承担还本付息及违约责任。根据双方约定的借款年利率和逾期罚款利率，合并执行年利率是15.3504%，该约定不违反法律强制性规定，应予准许。双方在借款时，被告自愿用其所有使用的房地产作抵押担保，并办理了他项权证，原告诉请对该抵押物享优先受偿权，应予支持。 评析：设立担保物权的根本宗旨在于担保债权的实现。按照“担保物权所担保债权必须特定”原则的要求，在担保物权设定或实行之前，必须有需要被担保的合法债权的存在。由此，担保物权最基础的法律属性是从属性。担保物权的成立以债权的成立为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。法院判定被告是否需要承担担保责任的前提，是判定原、被告之间的借贷法律关系是否依法成立。接下来，需要判定担保人是否在担保标的物上设定了担保物权、担保权人是否取得了担保物权。法院的判决清晰明了，通过认定抵押合同合法有效，被告自愿以自用房地产做担保并办理了相关权证，支持了原告对该抵押物享有优先受偿权。 第三百八十七条 债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障 实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担 保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答 1.实现担保物权特别程序与诉讼程序的区别？ 实现担保物权案件既可以通过诉讼程序作出判决后申请强制执行，又可以通过特别程序作出裁定后申请强制执行。当事人通过诉讼程序请求实现担保物权的，人民法院应当告知其可以通过特别程序实现担保物权。实现担保物权特别程序与诉讼程序相比，具有以下特点： 实现担保物权采用特别程序可以缩短周期，提高实现担保物权的效率。实现担保物权特别程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章特别程序之一般规定，审限较短。 实现担保物权采用特别程序可以减少讼累，降低实现担保物权的成本。实现担保物权特别程序实行一审终审，不能上诉，可以节约诉讼费用和其他成本。 实现担保物权采用特别程序可以节约司法资源，加快实现担保物权程序进程。实现担保物权特别程序一般由审判员一人独任审理，按照审查程序进行，不必开庭，无需合议，可以节约一定的司法资源。 2.实现担保物权案件的管辖法院？ 实现担保物权特别程序的管辖法院较固定，为担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院。对于担保物为多个动产且分散在数个法院辖区内的，如果各个法院都有管辖权，申请人可以选择向其中一个有管辖权的法院提出申请。 实现担保物权诉讼程序可能依附于主债务纠纷，也可能单独提出。因主债务、担保合同引发的纠纷属于合同纠纷，故应适用合同纠纷的地域管辖，可能是被告住所地或合同履行地。当事人还可采用书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。 3.申请实现担保物权的前提条件？ 申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保合同当事人在担保合同、主合同中约定的实现担保物权的情形，包括担保人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的情形。 抵押权人申请实现抵押权，不必以物权法第一百九十五条第二款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为前提条件，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产；质权人、留置权人申请实现担保物权，可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院不应以此为由裁定驳回申请人的申请。 4.实现担保物权特别程序的申请人范围？
实现担保物权特别程序实务问题 查看更多不良资产清收法律实务文章可关注公众号“不良资产法律实务” 编者按：2012年修订的新《民事诉讼法》增加了“实现担保物权案件”的特别程序， 极大的提高了有担保物权的债权人实现债权的效率（审限30天，且一审终审），对于金融不良债权清收具有重要意义。但《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》对该程序的部分问题 规定不明确，实践中各地法院做法不一。现笔者对“实现担保物权”特别程序的法律规定及 一些实践做法作出梳理，以供参考。 一、当事人 申请人 担保物权人： 抵押权人、质权人、留置权人 《民诉法》196条 《民诉法解释》361条其他有权请求实现担保物权的人： 抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所 有权人等。 登记在后的担保物权人在之前顺位的担保物 权人债权未实现的情况下，也可提出实现担保 物权。 《民诉法解释》366条 被申请人担保法律关系中的主体。担保人、担保物权人 均可作为被申请人。 / 其他浙江 担保财产的实际占有人可以作为被申请人浙江省高级人民法院 《关于审理实现担保物权案 件若干问题的解答》主债务人未以自有财产提供担保时，不能作为 被申请人 北京 建设工程承包人可以申请实现担保物权 北京市高级人民法院 《关于立案工作中适用<民事 诉讼法>若干问题的解答》担保财产被第三人实际占有的，可以将第三人 一并列为被申请人。 江苏建设工程合同关系中的承包人可以申请实现 江苏省高级人民法院《关于做 好修改后的<中华人民共和国 民事诉讼法>施行后立案审判
担保物权。工作的讨论纪要》 二、管辖 1、一般规定 一般管辖法院担保财产所在地或者担保物权登记地 基层人民法院 《民诉法》196条 实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质 权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法 院管辖。 《民诉法解释》362条无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法 院管辖。 特别管辖法院属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门 人民法院管辖。 《民诉法解释》363条 最高人民法院《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第1条规定，知识产权法院管辖所在市辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设 计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件。 故对于北京、上海及广东省申请实现知识产权质押案件，笔者认为应遵守该专 属管辖规定为宜。 担保物有多个且所在地不同分别向有管辖权的法院申请的，应予受理。《民诉法解释》364条 实践中，分别向有管辖权的法院申请会增加申请人的成本，故一般都是向其 中一个有管辖权的法院申请，从各地法院规定及案例来看，受理法院有权处理 同一债权涉及的不同担保物。 福建 申请人可以向其中一个有管辖权的 法院申请，申请的效力及于其他法院 辖区的担保财产。 福建省高院《关于依法规范金 融案件审理和执行的若干意 见（试行）》 重庆 如果各个法院都有管辖权，申请人可 以选择向其中一个有管辖权的法院 提出申请。 重庆市高级人民法院《关于实 现担保物权特别程序若干问 题的解答》 2、约定管辖法院问题 实现担保物权的管辖法院由民事诉讼法明确规定，故当事人的约定管辖并不能对抗民诉法规定，
银行债权实现之直接实现担保物权 实现担保物权案件，是民事诉讼法规定的特别程序案件，从法律条文上看，其审限仅一个月，与通过诉讼程序来实现担保物权相比，能够极大地节省债权人的时间成本。2015 年1月30日公布，并于2015年2月4日实施的《最高人 民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，“新民事诉讼法司法解释”），对实现担保物权的管辖、实现顺序、人民法院审理要点、审理程序、以及当事人的救济途径等进行了详细规定，相比民事诉讼法与物权法的规定，内容上更加明确具体、可操作性更强。笔者通过分析上述新民事诉讼法司法解释的规定，并结合当前司法判例，对实现担保物权案件的相关法律要点进行分析。一、实现担保物权案件，管辖与适用根据新民事诉讼法司法解 释第196条规定，实现担保物权案件适用专属管辖，由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖。而目前金融机构为便于行使诉讼权利、节约诉讼成本，一般会在借款合同\贷款合同中进行约定管辖，即由“贷款人所在地有管 辖权的人民法院管辖”。因此，贷款人为尽快实现担保物权，同时，又不放弃对借款人主张权利，一笔金融借款纠纷可能需要同时向不同法院提起诉讼，从而在客观上增加诉讼成本。 二、实现担保物权案件，收费标准不统一由于当前国务院、
最高人民法院对实现担保物权案件收费没有统一、明确的规定，致使实践中各地法院实行不同的收费标准。目前各地法院至少有三种做法:1.不收费；2.按件收费，每件80元、100元、400元不等；3.按标的额收费。就北京市而言，笔者通过公开渠道未检索到北京市高院出台的专门性规定，但通过分析北京市部分案例，可以看出对于该类型的案件，北京市法院按照标的额不同，收费不同。比如：（2015）昌民（商）特字第1220号案，标的为2453万元，收取申请费55267元；（2015）顺民特字第1324号，标的约为90万元，收取申请费4267元；（2014）大民特字第28号，标的为392487.09元，收取申请费2917元。三、实现担保物权案件，应尊重当事人对担保物权实现顺序的约定申请直接实现担保物权 特别程序，虽是解决担保物权实现的问题，但其成立与适用也要受合同法的规制，应尊重当事人的意思自治，即，如若当事人各方对担保物权的顺序有约定，而实现担保物权的申请违反该约定并经人民审理后确认属实的，根据新民事诉讼法司法解释第265条规定，人民法院应裁定不予受理该申请。比如，(2015)六民特字第13号案，南京市六合区人民法院 认为，“被申请人用于抵押的房屋经登记部门办理了抵押登记，申请人取得抵押房屋他项权证书，依法对该房屋享有抵押担保物权。但在《个人担保借款合同》中有保证人愿就借款合同项下的全部债务先于物的担保履行保证责任的约定情形
第一讲 什么是法律 ?法律概念：统治阶级制定的，维护统治阶级利益的，以国家强制力保证实施的行为规范。?特征： ?法律的创制性 ?法律的有效性 ?法律的规范性 ?法律的稳定性 ?法律的强制性 ?法律的局限性 法律与政治 ?政治对法的主导作用：1，法律在内容上反映着统治阶级的政治要求。2，政治的发展变化直接导致法律的发展变化。 ?法对政治的制约作用：1，政治斗争原则上必须在法律范围内进行；2，政治权力的划分和行使必须有法律依据；3，各政党必须在宪法和法律的范围内活动。 权与法 ?所有权力都来源于法 ?权力行使要有法律根据。 法律的层次和效力 ?宪法法律法规规章制度
第二讲 法律的本质 ?平等公平正义 法的起源 ?原始社会没有法 ?生产力的发展是法产生的最根本原因； ?法是公平正义的象征： 中国宪法平等权第一案 ? 2002年1月7日，四川大学法学院1998级学生蒋韬将中国人民银行成都分行告上法庭，理由是该行招聘限制身高，违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定，侵犯了其担任国家机关公职的报名资格。此案被称为“中国宪法平等权第一案”。 法院判决和结果 2002年5月21日，成都市武侯区人民法院对“蒋韬诉人行成都分行招录行员行政诉讼”一案作出一审判决，裁定驳回了原告蒋韬的起诉。 一审判决后，原告蒋韬未提起上诉。 中国乙肝第一案 ?2003年6月，安徽芜湖人张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试，经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位的30名考生中名列第一，按规定进入体检程序。2003年9月17日，体检报告显示其属乙肝患者，张先著由于体检结论不合格而不予录取。2003年11月10日，张先著以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格、侵犯其合法权利为由，向法院提起行政诉讼。
【论坛“看”法】开讲啦！！ 担保物权案例分析之混合担保（二）总第23期2016年2月26日 上一期的“论坛看法”和大家一起分享了在同一物上设立多个抵押权的共同抵押的情况。这一期“论坛看法”将通过四个小案例和大家一起分享担保物权中的另个一重要容混合担保。 混合担保的概念
同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证）,称为混合担保。 混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按什么规则来行使其抵押权、质权和保证债权。混合担保规定在《物权法》第176条、第194条第2款和第218条。下面通过四个小案例予以说明。 【例1】 甲欠乙100万。甲以自己价值90万的汽车设立抵押权，丙用价值100万的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，那么乙应当如何履行自己的权利？ （1）在此案例中，如果有约定，则约定优先（合同意思自治，按合同约定优先）。可以共同或分别与债权人乙约定，抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额；
（2）比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丁承担100万的保证责任；也可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丙、丁分别承担50万的担保责任。 这时，体现了民法中约定的优先性。 【例2】 甲欠乙100万。甲以自己价值90万的汽车设立抵押权，丙用价值100万的汽车提供质押，丁提供保证。但未约定当事人如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，那么乙应当如何履行自己的权利？ （1）没有约定的，债权人应先就债务人自己提供的抵押或质押 （2）若乙放弃对债务人甲的抵押权，丙、丁在乙丧失优先受偿权益的围免责（即放弃多少，第三人免责多少），即丙丁仅对10万
担保物权习题 一、单项选择题： 1 以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（） A自合同订立时生效B自办理抵押登记时生效 C自土地管理部门批准后生效D无效 2 甲公司欠乙公司货款500 万元，乙公司要求提供担保，甲公司遂以其在A 有限责任公司所占股份质押给乙公司，双方签订股权质押合同。同日，A 公司其他股东同意甲公司以其股权质押给乙公司并作出董事会决议。为保险起见，乙公司为股权质押合同及相关质押资料办理了公证。下列说法中正确的是：（） A.该股权质权设立有效 B.该股权质权的设立不生效力 C.该股权质权自 A 公司其他股东同意并作出董事会决议之日起有效设立 D.该股权质权自办理公证之日起有效设立 3 以依法可以转让的股票出质的，质权自（）起成立。 A质押合同订立B交付股票 C向证券登记机构办理出质登记D公司同意之日 4下列选项中，可以质押的是（）。05年法硕 A动产和智力成果B动产和权利 C智力成果和权利D人身利益和权利 5担保物权包括（）。 A典权和抵押权B地役权、典权和质权 C质权、抵押权和留置权D典权、质权、留置权 6下列合同中，当事人不能行使留置权的是（）。05年法硕 A借款合同B运输合同C承揽合同D行纪合同 7甲将汽车一辆作价10万元抵押给乙，由甲继续使用。甲在开车外出时不慎翻车，造成汽车严重毁损，该损失（） A 应归甲承担 B 应归乙承担 C 由甲、乙共同承担 D 双方协商承担 8抵押权实现方法中的以抵押物折价是指（） A在订立抵押合同时协商以抵押物折价 B在抵押人资不抵债时以抵押物折价 C在抵押合同成立后以抵押物折价 D在债务人不履行到期债务时同抵押人协商以抵押物折价 9留置权下的标的物应该是（） A 债务人所有之物 B 特定物 C 种类物 D 双方合同项下之物 10业经保险的抵押物毁损、灭失而发生抵押人对保险人的保险金给付请求权，抵押权得以继续存在，这是抵押权的（）的表现。 A从属性B物上代位性C优先性D不可分性 二、多项选择题： 1、根据法律的规定，下列各项中（）的债务人不履行债务时，债权人享有留置权。 A保管合同B租赁合同C运输合同D加工承揽合同 2、根据《物权法》规定，下列财产中可以可以作为抵押权的客体的是：（） A.在建房屋 B.某大学的教九天考资学楼 C.企业的生产设备、原材料 D.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
担保法案例分析题 冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金２０万元。冯向陈借款１０万，以自己的一套价值１０万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款１０万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且以县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计２万元，冯预付定金４０００元，违约金按合同总额的１０％计算，冯已销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付蒋的修理费１万，该设备已被蒋留置。 现问：１．冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？２．冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？３．朱与蒋之间是何种法律关系？４．对该音响设备陈要求行使抵押权，朱要求行使质押权，将要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？５．冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？６．县良种站要求冯支付送鸡费，该请求应否支持？为什么？７．冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？ 参考答案 １．有效。因双方立有抵押字据，根据担保法规定以音响设备作抵押无须登记。
答案依据及解析：担保法第四十三条规定：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。第四十一条规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。根据第四十二条的规定，下列财物应办理抵押物登记：无地上定着物的土地使用权；城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其它动产。 ２．有效。因双方立有质押字据，并且质物已经转移占有。 答案依据及解析：担保法第六十四条的规定：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 ３．承揽合同关系。 答案依据及解析：合同法第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 ４．蒋优先行使其留置权。根据担保法原理，留置权优先。 答案依据及解析：留置权是法定担保物权，而抵押权和质权是约定担保物权，根据物权法原理，法定担保物权的效力优先于约定担保物权。 ５．不可以。合同法规定当事人只能选择其一。 答案依据及解析：合同法第一百一十六条规定：当事人既约定了违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。