抵押权
第一节 一般抵押权
第三百九十四条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
条文要义
本条是对抵押权概念的规定。
抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的抵押财产，于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该物变价优先受偿的担保物权。其法律特征是：（1）抵押权的性质是担保物权；（2）抵押权的标的物是债务人或者第三人的不动产、动产或者权利；（3）抵押权的标的物不需要移转占有；（4）抵押权的价值功能在于就抵押财产所卖得的价金优先受偿。
在抵押权法律关系中，提供担保财产的债务人或者第三人为抵押人；享有抵押权的债权人为抵押权人；抵押人提供的担保财产为抵押财产，也叫作抵押物。
抵押权是最重要的担保类型，被赋予最高的担保地位。其价值功能，就在于被担保债权的优先受偿性。其表现在：（1）与债务人的普通债权人相比，抵押权人有权就抵押财产卖得的价金优先于普通债权人而受清偿。（2）与债务人的其他抵押权人相比，抵押权登记生效的，按照抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（3）抵押合同自签订之日起生效，抵押权登记的，按照登记的先后顺
序清偿；无须登记的，已登记的抵押权优先于未登记的抵押权，均未登记的，按照债权比例清偿。（4）债务人破产时，抵押权人享有别除权，仍可以就抵押财产卖得的价金优先受偿。
抵押权人优先受偿的范围，以抵押财产的变价款为限，如果抵押财产的变价款不足以清偿所担保的债权，则债权人就未清偿的部分对于债务人的其他财产无优先受偿的效力，与其他债权人一起平均受偿。
案例评析
中国长城资产管理公司济南办事处[1]与中国重汽集团济南卡车股份有限公司[2]、山东小鸭集团有限责任公司[3]借款抵押合同纠纷案
案情：原债权人东郊工行与借款人小鸭股份公司签订先后签订了4份流动资金借款合同和5份抵押合同，均办理了抵押登记手续。同年，中国重型汽车集团有限公司（以下简称“重汽集团”）并购重组小鸭股份公司，东郊工行出具确认函并签订了五方协议，确认其债权随同小鸭股份公司被购回资产转至新组建的小鸭电器有限公司。2005年，山东分行转让给长城公司其对债务人小鸭股份公司所欠山东分行的贷款本息的债权。长城公司和山东分行公告了债权转让和催收。后债务未如约偿还，长城公司起诉，主张应由重汽济南卡车公司、小鸭集团承担偿还债务责任，确认其对抵押物享有优先受偿权。一审法院认为，依据债务随着资产走的原则，小鸭股份公司对东郊工行的债务已转由小鸭集团承担。二审法院认为，小鸭股份公司是本案抵押担保物权设定时的抵押人，但抵押担保法律关系中的抵押人名义上仍应为重汽济南卡车公司。在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权，不得请求抵押人直接承担债务人的债务。故长城公司对相应抵押物折价或拍卖、变卖后的价款或征用补偿金在小鸭集团不能清偿相关债务范围内享有优先受偿权。
评析：抵押权具有从属性，在主债权发生转移时，担保该债权的抵押权随同主债权的转移而转移给新债权人。本案中，长城公司作为受让债权的新债权人成为新的抵押权人。主债权的债务人是小鸭集团，但抵押人名义上仍应为重汽济南卡车公司。本案一审判决忽略了抵押登记对确认抵押人主体的效力；二审判决注重案件事实的详尽查明，综合理解与把握了《物权法》相关法条的精神。
第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
条文要义
本条是对抵押财产的规定。
抵押财产，也称为抵押权标的物或者抵押物，是指被设置了抵押权的不动产、动产或者权利。
抵押财产的特点是：（1）抵押财产包括不动产、特定动产和权利，抵押财产主要是不动产，也包括特定的不动产，建设用地使用权、地役权等物权可以设置抵押权。（2）抵押财产须具有可转让性，抵押权的性质是变价权，供抵押的不动产或者动产如果有妨害其使用的目的，具有不得让与的性质或者即使可以让与但让与其变价将会受到影响，都不能设置抵押权。
法定的抵押财产范围是：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）海域使用权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、飞行器；（6）交通运输工具；（7）法律、法规规定可以抵押的其他财产，例如土地经营权。
依照学理，允许抵押的财产可以分为以下三类：（1）不动产。允许抵押的不动产包括房屋、厂房、林木、没有收割的农作物及其他地上附着物，还包括正在建造的建筑物。（2）特定的动产。允许抵押的动产主要包括：生产设备、原材料、产品、航空器、船舶（包括在建）、交通工具，以及家具、家用电器、金银珠宝及其制品等。（3）权利。以权利作为抵押财产须符合两个条件：1）只有不动产上的用益物权以及特别法确立的特许物权才能进行抵押；2）依据物权法定原则，不动产上的用益物权以及特别法确立的物权只有在法律允许抵押时才能抵
押。符合这样条件的权利，有建设用地使用权以及土地承包经营权上设置的土地经营权。
案例评析
LYZ公司与高某某等民间借贷纠纷案[4]
案情：2008年，LYZ公司与XJY公司签订租赁合同，XJY公司承包经营秦皇求仙入海处，合同第7条约定承包人不得在标的物上设置抵押权等他项权利。之后，XJY公司从黄某某处借款50万元，从高某某处借款810万元，XJY公司以所有的阳光白领公寓住宅及秦皇求仙入海处一年经营权提供担保。后XJY公司又从黄某某处借款682.5万元，以阳光白领住宅作为抵押。XJY公司退出对阳光白领公寓的合作开发后，高某某、黄某某要求其重新提供担保，但XJY公司拒不重新提供担保。高某某、黄某某遂起诉，要求XJY公司立即偿还借款1542.5万元以及相应的利息，同时要求被告对其中810万元的债务以秦皇求仙入海处一年的经营权承担保证责任。一审法院认为，依据《物权法》第180条第7项规定，现法律、行政法规未禁止经营权抵押，故本案中以经营权做担保的行为合法有效。二审法院认为，XJY公司以承租地的经营权向债务人作抵押，违反了租赁合同第7条之约定，是无权处分，因此《物权法》第180条的规定不能成为XJY公司以经营权作抵押的依据。抵押权人应当就XJY公司是否有权设定抵押进行审查，此为基本的注意义务；如因未进行审查而产生风险，应由其自行承担。因此，XJY公司以秦皇求仙入海处一年的经营权作保证系无效民事行为。
评析：现代社会生活中，许多动产在价值上并不逊于不动产，因而法律认可建设用地使用权、土地经营权等，但前提均须是有权处分。民法典第395条没有明确禁止抵押经营权，第7项将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”作为兜底条款。在本案中，抵押人违反了与有权处分人先前的合同约定，无权处分其设立抵押的经营权所涉及的标的物。抵押人明知未经有权处分人同意，对抵押合同无效负有重大过失。
第三百九十六条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
条文要义
本条是对浮动抵押的规定。
浮动抵押，也叫动产浮动抵押，是指企业、个体工商户、农业生产经营者作为抵押人，以其所有的全部财产包括现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为标的而设立的动产抵押权。
浮动抵押的法律特征是：（1）抵押人具有特殊性，只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以作为浮动抵押的抵押人。（2）抵押财产具有特殊性，包括生产设备、原材料、半成品、产品，既包括抵押人现有的财产，也包括抵押人将来取得的财产。（3）抵押财产在浮动抵押权实现前处于变动之中，数额是不能固定和具体明确的。（4）对抵押财产抵押权人在抵押期间仍然可以使用处分，其财产的进出并不受限制。
浮动抵押权具有抵押人利用其财产自由经营的特点，对于抵押人来说，在抵押权实现前可以放手进行经营，具有优势；对于抵押权人来说有所不利，则是浮动抵押的缺陷，因为在抵押权实现之前，抵押人的财产是不断变化的，如果抵押人的财产状况恶化，抵押权人就不能从抵押财产的价值中完全受偿。因此，对于浮动抵押权的适用范围应当进行适当限制。
浮动抵押的抵押人可以就其财产进行经营活动，为收益和处分。只有在浮动抵押权确定时，抵押人的全部财产才成为确定的抵押财产。浮动抵押权的效力及于浮动抵押确定时，包括确定时的抵押人所有的或者有权处分的全部财产。为了防止抵押人恶意实施损害抵押权人利益的行为，浮动抵押权成立后，抵押人在经营过程中处分的财产不属于抵押财产，但抵押人为逃避债务而处分公司财产的，抵押权人享有撤销权，可以请求撤销该处分行为。
浮动抵押权的实现，自抵押权人向人民法院提出实现抵押权的申请，经人民法院作出浮动抵押权实现的决定时开始。人民法院作出浮动抵押权实现的决定应当予以公告，并同时发布查封抵押人总财产的公告，抵押人的全部财产由财产管理人管理，财产管理人应当在抵押人住所地办理浮动抵押权登记的机关进行浮动抵押权实现开始的登记。
浮动抵押权的实现与其他抵押权的实现没有特别之处，应当按照一般抵押权实现的方式实现，债务人不能履行债务时，债权人有权就浮动抵押确定时的动产优先受偿。
特别提示：浮动抵押与民法典第404、411、416条的规定密切相关。
案例评析
中国民生银行股份有限公司成都分行[5]与聂某某等借款合同纠纷案案情：2014年，民生银行成都分行向聂某某、陈某甲借款300万元，签订了借款合同。同日，贵簇公司和心梦缘公司为上述连带责任保证担保，签订了担保合同；同时，签订了“动产浮动抵押合同”，该合同未约定具体内容，但就案涉产品（床、衣柜、沙发）办理了抵押登记。上述借款逾期未归还，民生银行成都分行诉请判决债务人和担保人承担相应责任，并请求法院判决对心梦缘公司提供的抵押财产享有抵押权。一审法院认为，民生银行成都分行诉请判决对心梦缘公司提供的抵押财产享有抵押权，缺乏相应事实依据和法律依据。二审法院认为，根据《物权法》第181条和第189条的规定，虽然争议双方签订的“动产浮动抵押合同”中没有约定心梦缘公司提供抵押财产的具体内容，但结合双方向登记机关办理抵押登记时提供的证据来看，心梦缘公司是以其所生产的产品（床、衣柜、沙发）提供抵押担保，故该抵押属于动产浮动抵押。故民生银行成都分行要求对心梦缘公司的财产（床、衣柜、沙发）享有抵押权的上诉请求成立。
评析：《物权法》第181条不是孤立的，应结合《物权法》第189条判定浮动抵押是否依法设立并生效，是否产生对抗第三人的效力。具体而言，首先，应当签订书面抵押合同；其次，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。本案中，二审法院根据《物权法》第181条、第189条的规定和查明的事实，通过办理抵押登记时提供的证据来补正抵押合同内容不明确的证明力瑕疵，认为本案实际上符合动产浮动抵押设定的要件，是对相关法条的正确理解与适用。
第三百九十七条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建
筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产
视为一并抵押。
条文要义
本条是对建筑物与其建设用地使用权一并抵押的规定。
我国对建筑物所有权和土地所有权、建设用地使用权的关系，实行房地一体主义，民法典第149条和第150条对此作出了原则规定。
在抵押权中同样实行这个规则。所以，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。这样规定的目的就在于体现和维护“房随地
走”和“地随房走”的原则，实现房地一体主义，避免在抵押权设置上出现纠纷。
案例评析
中国银行股份有限公司南昌市南湖支行[6]等诉江西溪远生物科技有限公
司[41]等金融借款合同纠纷[42]
案情：中行南湖支行与天祥公司签订借款合同，约定由中行南湖支行向天祥公司发放借款5600万元。梁某某、天人公司为此提供连带责任保证；由溪远公司提供连带责任保证，且以其所有的土地使用权提供抵押担保，并办理了抵押登记。因天祥公司拖欠借款本息，中行南湖支行起诉，要求对溪远公司该地上建筑物享有优先受偿权。一审法院认为，因中行南湖支行未举证证实溪远公司有以该地上建筑物作抵押担保的意思表示，亦未对该地上建筑物办理抵押登记，故中行南湖支行的上述诉请，于法无据。二审法院认为，依据《物权法》第182条的规定，只要土地使用权和其附着的建筑物之一项办理了抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。即便在土地使用权他项权利证明书中并未注明抵押物包括了地上建筑物，该土地使用权之抵押权效力也及于其所附着的建筑物，中行南湖支行亦应就本案享有的债权依法对案涉土地所附着的建筑物享有优先受偿权。
评析：我国民法典物权编明确确立了房地产交易中的“房随地
走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现的困境，从而导致损害债权人利益。判断房地产抵押关系，首先应该回归抵押权设立的合意基础，即双方的抵押合同约定。其次，应该判断是否满足登记要件。依据民法典第397条的规定，在“合意+公示”的物权变动模式之下，无论是建筑物抵押还是建设用地使用权抵押，在当事人的合意之外，均需履行抵押权设立的登记手续。本案二审法院针对当事人的抗辩理由进行逐一回应，充分说理，详细阐明了房地一体原则在实务和立法两个层面的具体变迁，结合案情事实认定抵押的土地使用权上的建筑物视为一并抵押。
第三百九十八条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
条文要义
本条是对乡村企业的建设用地使用权不得单独抵押的规定。
我国严格限制农用地转为建设用地，除了在兴办乡镇、村企业和村民建设住宅经依法批准使用本农民集体所有的土地，或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，都必须依法申请国有土地的建设用地使用权。由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，如果对农村建设用地使用权的抵押不加以任何限制，可能出现规避法律，以抵押为名将农村建设用地直接转为城市建设用地的后果。因而本条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。如果是以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，则是允许的，将其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
案例评析
铁力市农村信用合作联社诉陈某甲等金融借款合同纠纷案[7]
案情：被告陈某甲向原告铁力市农村信用合作联社申请贷款重组。原告与被告陈某甲、周某某、陈某乙、铁力市鑫诚源粮油公司签订
个人担保借款合同，约定借款金额97万元。陈某甲、陈某乙以其名下的房屋、铁力市鑫诚源粮油公司以其所有的机器设备为此提供抵押担保，并办理了抵押登记。陈某甲未能按约定偿还贷款本息，故原告诉至法院。两审法院均认为，根据《物权法》第183条、第184条的规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。本案中个人担保借款合同所涉及抵押房屋所占有的土地使用权为集体土地使用权，未一并办理任何抵押登记手续。该抵押房屋产权证上显示的是农村住宅用房，故被上诉人提供的担保房屋及其占用范围内的土地使用权不得设立抵押权。
评析：集体所有的土地使用权与乡镇、村企业的建设用地使用权并非同一个概念。前者关乎集体所有的耕地、宅基地、自留地、自留山等基础生存权益，依据民法典第399条的规定，禁止抵押；而后者依据民法典第398条的规定，出于经营发展的融资需求，可与该土地上的乡镇、村企业的厂房等建筑物一并抵押，禁止单独抵押。可见，对土地使用权的定性非常重要。并非所有集体所有的土地上的厂房都可视为乡镇、村企业的建筑物，本案两审判决均谨慎定性，结合产权登记和抵押登记的事实，区别认定了涉诉建筑物和涉诉动产抵押的效力。
第三百九十九条 下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
条文要义
本条是对禁止抵押财产的规定。
基于公共利益、社会政策等各种考虑，法律禁止抵押的财产范围比较大。
以下财产禁止抵押。
1.土地所有权：无论是国有土地所有权，还是农民集体土地的所有权，都禁止设置抵押权。
2.宅基地、自留山、自留地等集体所有土地的使用权，但法律规定可以抵押的除外：在这些土地上设立的土地使用权，都具有不可流转性，设置抵押权无法实现，因此禁止设置抵押权。
3.学校、幼儿园、医院等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施：这是因为，无论是公办还是民办，这些单位都是以社会公益目的设立的，这些设施一旦设定抵押权，在抵押权实现时将会造成公益目的无法实现的后果，因而禁止设置抵押权。
4.所有权、使用权不明或者有争议的财产：这些财产会发生权属争议，不仅对抵押权的实现有影响，而且会酿成新的纠纷，故予以禁止。
5.依法被查封、扣押、监管的财产：因这些财产被采取强制措施，不能自由流转，因而禁止设置抵押权。
6.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
案例评析
李某某与杨某某等合同纠纷[8]
案情：原告李某某（甲方）与被告杨某某、李某某（乙方）签订借款协议，约定甲方借给乙方人民币200万元，乙方以其所有的自建房及一辆汽车提供担保。案涉自建房系修建于杨某某等人的宅基地上。被告逾期未还款，原告遂起诉请求法院判决被告及时履行借款协议中的担保条款约定办理案涉担保物的抵押登记义务。一审法院认为，根据《物权法》第182条的规定，房地一体抵押是法律的明确规定，如果修建在宅基地上的自建房能够办理抵押手续，则意味着宅基地也会被一并抵押。而根据《物权法》第184条的规定，包括宅基地在内的集体所有的土地使用权是禁止抵押的。因此，原、被告之间达成的用修建于宅基地上的自建房进行抵押担保的约定违反了法律的规定而无效。二审法院认为，依据《物权法》第184条规定禁止宅基地抵押。该条规定应属效力
性规范，违反了法律的禁止性规定的担保条款无效。
评析：民法典物权编确立的“房地一体”的原则要求：在建筑物上单独设立抵押权的，应一并审查其占用范围内的土地使用权的抵押效力。本案的争议焦点是《物权法》第184条的效力，原告主张为管理性强制规范，二审法院判决认定为效力性规范。第184条的立法考量是基于公共利益、社会政策，集体所有的土地使用权，除乡镇、村企业的商用建筑物外，严格禁止抵押，因此该条是效力性强制规范。根据《合同法》第52条第5项的规定，违反了法律的效力性强制规范的合同条款无效。
第四百条 设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数
额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量
等情况；（四）担保的范围。
条文要义
本条是对抵押合同的规定。
抵押权设立，是取得抵押权最常见的方式，即债权人与债务人或者第三人通过抵押合同设定抵押权。基于法律行为取得的抵押权也叫做约定抵押或意定抵押。抵押合同是要式行为，应当订立书面抵押合同。
抵押合同应当包括的内容为：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量等情况；（4）担保的范围。抵押合同不完全具备上述内容的，可以补正。
本条关于抵押合同条款的上述规定，没有说明其主要条款。事实上，任何合同都有主要条款。其中“被担保的主债权种类”和“抵押财产”条款是抵押合同的主要条款。具备这两个主要条款，即使其他条款不明确或者没有约定，抵押合同亦成立；不具备这两个主要条款，即使其他条款都具备的，抵押合同也不能成立。
抵押合同的当事人是抵押权人和抵押人。取得抵押权的主体也就是主债权人，是抵押权人。在自己的财产上设定抵押权而为自己或者他人的债务提供担保的人，就是抵押人。债务人用自己的财产提供抵押的，债务人就是抵押人；第三人以其财产为债权人提供抵押的，该抵押人也
叫物上担保人或限物担保人。
案例评析
蒋某某诉苏某某等民间借贷纠纷案[9]
案情：2014年4月，刘某将案涉房屋抵押给第三人，并办理了抵押登记。2014年12月，刘某与蒋某某签订借款合同，约定借款金额40万元，债务人刘某将其所有的案涉房屋的房产证交与债权人蒋某某抵押保管，但未到相关部门办理抵押登记。苏某某为上述债权提供连带责任保证。刘某未如约支付借款本息，蒋某某诉至法院。关于保证人承担的担保责任的范围，一审法院认为，抵押不因没有办理抵押登记而致使无效，因蒋某某怠于处置抵押权利，直接损害了担保人苏某某的权益，故其应对未予登记抵押自行承担相应责任。担保人苏某某应在该抵押物价值不足的范围内承担担保责任。二审法院认为，本案抵押合同有效，但抵押权并未生效。《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”抵押合同为要式合同，必须与登记结合，才能设立抵押权。本案借款并未设立抵押权，不存在物的担保，故苏某某对本案借款负有全部清偿的连带责任。
评析：抵押权的生效需要同时具备两个要件：其一是根据民法典第400条规定，须具备要式书面合同；其二是根据民法典第402条的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权，以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，即须在土地登记部门进行抵押登记后，抵押权才正式设立。登记是抵押权的生效要件。因此，本案中，虽然以书面形式订立的抵押合同有效，但是抵押权并未生效。本案担保人要对主债务承担全部清偿的连带责任。
第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
条文要义
本条是对禁止流押的规定。
流押，也叫做流押契约、抵押财产代偿条款或流抵契约，是指抵押权人与抵押人约定，当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押财产的所有权的协议。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定在债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有。抵押权人和抵押人订立的流押契约、流押的条款一律无效。即使是在抵押权实现时订立的实现抵押权协议，也不得出现流押契约。只有当事人以抵押财产折价方式清偿债务的，才是正常的抵押权实现方法。
订立流押条款的，虽然流押条款无效，但是，抵押权仍然成立，因而只能依法就抵押财产优先受偿，使债务得到清偿。
在实践中，下列约定也被认为属于流押契约：（1）在借款合同中，当订有清偿期限届至而借款人不还款时，贷款人可以将抵押财产自行加以变卖的约定；（2）抵押权人在债权清偿期届满后与债务人另订有延期清偿的合同，在该合同中附以延展的期限内如果仍未能清偿时，就将抵押财产交给债权人经营为条件的约定；（3）债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人订立一个不动产买卖合同，但并不移转该不动产的占有，只是约明在一定的期限内清偿债务以赎回该财产。此种合同虽然在形式上是买卖，实际上是就原有债务设定的抵押权，只不过以回赎期间作为清偿期间罢了。
案例评析
舟山东方大港置业有限公司、华升建设集团有限公司合同纠纷[10]
案情：华升建设集团有限公司（以下简称“华升公司”）承建东方大港置业有限公司（以下简称“东方公司”）开发的建设工程。后双方签
订“以房抵付工程款协议”，约定由东方公司（甲方）以特定价格转移部分商品房所有权给华升公司（乙方）或其指定人员，甲方将应收取的房款折抵其所欠付乙方的工程款。甲方承诺房产证在签订“商品房买卖合同”后四个月内具备做证条件，否则向乙方支付房屋销售款的0.1%的每天违约金。由于东方公司原因案涉房屋无法做权证，华升公司向法院起诉请求判决被告支付违约金。争议焦点是“以房抵付工程款协议”的法律效力问题，原告上诉主张该协议违反《物权法》第186条有关禁止流押
的禁止性规定，该协议自始无效，有关违约金的约定亦无效。二审法院认为，双方的“以房抵付工程款协议”是为实现各自权利义务的平衡而进行交易，因此，不属于《物权法》第186条及《担保法》第40条规定的禁止性情形。一审判决认定“以房抵付工程款协议”合法有效，法律适用正确。
评析：2015年12月4日，最高人民法院发布了《19起合同纠纷典型案例》，在对案例十四的典型意义进行分析时，指出：“禁止流押”作为物权法的一大原则，旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。债权人为保证其债权的顺利实现，签订的担保借贷合同的买卖合同的标的物价值通常都高于借贷合同的标的。本案中，“以房抵付工程款协议”约定：上诉人出于真实意思表示，通过收取原告经其同意出售房屋获得的房款，来折抵欠付原告的工程款。这是一种平衡双方利益的交易安排，并不违背“禁止流押”原则的立法宗旨，不属于民法典第401条规定禁止的情形。
第四百零二条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
条文要义
本条是对不动产抵押权登记的规定。
抵押权登记，是指依据财产权利人的申请，登记机关将与在该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿上的事实。其基本功能是：（1）保障交易安全，通过抵押权登记，将物上是否设定了抵押权的状态向外界加以展示，不仅能够节省交易成本，而且能够有效地避免抵押权人与其他利害关系人发生利益冲突，维护交易安全。（2）强化担保效力，在抵押权经过登记而成立的情况下，法律就认为第三人已经知晓抵押权的存在，因而使抵押权对债权的担保功能得到进一步强化。（3）有助于预防纠纷和解决纠纷，抵押权登记簿的存在既可以事先预防各类冲突，还可以为法院审理案件提供确实的证据。
抵押权是担保物权，设定抵押权除了要订立抵押合同之外，对某些不动产抵押设置抵押权还须进行抵押权登记，并且只有经过抵押权登
记，才能发生抵押权的效果。本条规定，须登记发生法律效力的抵押权是：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）海域使用权；（4）正在建造的建筑物。以这些不动产设置抵押权的，在订立抵押合同之后，应当进行抵押权登记，经过登记之后，抵押权才发生，即抵押权自登记时设立。这种登记效力被称为绝对登记主义。
案例评析
中国工商银行股份有限公司日照石臼支行[11]与于某某、许某某、日照昊海世纪投资发展有限公司[12]借款合同纠纷案
案情：被告于某某向原告工行日照石臼支行申请个人商业用房贷款30万元。保证人昊海投资公司自愿向贷款人提供阶段性担保，保证合同约定：下列条件同时满足的，保证人对该等条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：（1）本合同第16.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕；（2）贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。案涉房屋虽办理房产证，但未办理抵押登记手续。被告逾期仍未归还部分借款本息，原告起诉要求被告承担还款责任和担保责任。法院认为，根据不动产抵押权设立“登记生效主义”和《物权法》第187条的规定，房屋抵押权的设立应以登记为准，原告与被告昊海投资公司均认可案涉房屋未办理抵押登记，抵押权未设立，被告亦不能举证证明未办理抵押登记的过错在于原告。贷款人不可能收到案涉房屋的他项权利证书，合同中约定的保证人免除保证责任的两个条件均未成就，原告要求被告昊海投资公司连带清偿诉争债务符合其阶段性担保的合同约定。
评析：民间借贷中，以民法典第402条规定的必须办理抵押权登记的财产或财产权利作为担保的，应当到相关登记机关办理登记手续。本案中，当事人虽然约定了抵押案涉房产，但根据债权与物权相区分原则，抵押合同的成立并不必然意味着抵押权的设立。本案的担保合同约定保证人免除保证责任的条件是抵押权设立，因此，在案涉房屋未经依法登记的情况下，抵押权未有效设立，保证人的连带清偿责任不符合约定免除的条件。
第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
条文要义
本条是对动产抵押设立时间的规定。
以动产抵押的，例如民法典第396条规定的生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具等，采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立；未经抵押权登记的，抵押权亦设立，只是不得对抗善意第三人。这种登记对抗要件主义，也叫相对登记主义。
案例评析
扬州亚星客车股份有限公司诉高某某买卖合同纠纷案[13]案情：扬州亚星客车股份有限公司（以下简称“亚星公司”）与被告上海同强汽车租赁有限公司（以下简称“同强公司”）签订买卖合同，被告同强公司向原告购买客车共20辆，总金额为人民币712.5万元，分期付款；同强公司以上述20辆客车作为履行上述买卖合同的抵押担保物，且同强公司任意一期违约，原告均可要求其立即履行担保责任，无须首先向同强公司主张债权和车辆抵押权。同时，德勤公司和被告高某某分别书面承诺为上述合同债权提供连带责任担保。后原告如约履行了包括交付客车在内的全部义务，同强公司也已将上述20辆客车登记在自己名下，但并未按约定及时足额地给付购车款。原告遂起诉，请求判令同强公司立即给付剩余购车款，并支付逾期付款违约金；被告同强公司以抵押的5辆客车的折价款、变卖款或者拍卖款优先偿还上述全部债务等。法院认为，双方之间的抵押担保关系依法成立并发生法律效力，尽管因被告同强公司的原因而未能办理抵押登记，但根据《物权法》第188条的规定，原告依法就案涉客车享有抵押权，仅是不能对抗善意第三人，故原告要求对案涉的5辆客车变现后的价款优先受偿的诉讼请求于法有据。
评析：根据我国民法典第403条的规定，动产抵押权的设定依当事人意思表示即能成立，无须办理登记。登记并非抵押权设立的生效要件，未办理登记，仅不产生对抗效力，即不能对抗善意第三人而已。本案不存在第三人，争议双方已经通过合同明确设定了动产抵押权，不需
要登记即可在当事人间产生设立抵押权的法律效力。
第四百零四条 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
条文要义
本条是对动产抵押不得对抗抵押财产正常流转的规定。
动产抵押采取登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人；不仅如此，而且对即使办理登记的动产抵押，也不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，如果在动产抵押过程中，抵押人在与他人进行正常的经营活动，对抵押财产与对方当事人进行交易，对方已经支付了合理价款、取得了该抵押财产的，这些抵押财产就不再是抵押权的客体，抵押权人对其不能主张抵押权。
案例评析
中信银行股份有限公司昆明分行、常某某返还原物纠纷案[14]
案情：原告常某某向被告亚超公司支付了购买轿车的价款，并将车辆提走。亚超公司未交付车辆合格证，被告加速度公司承诺限期内交付合格证，逾期将承担违约责任。后被告逾期仍未交付车辆合格证，原告遂诉至法院。经查明，涉案车辆由被告神龙公司生产，交付给雪铁龙公司销售。根据合同约定，亚超公司向中信银行股份有限公司昆明分行（以下简称“昆明分行”）贷款，以现有及将有的车辆提供抵押担保，并办理了抵押登记，但昆明分行仅就案涉车辆合格证进行监管质押，车辆及其他手续实际由亚超公司管控。亚超公司将车辆销售款交付昆明分行后，得到质押的对应的车辆合格证。现亚超公司未将案涉车辆销售款交付给昆明分行。法院一审判决认为，案涉车辆未移交占有，质权未有效设立。二审判决认为，根据《物权法》第189条规定，昆明分行虽已办理车辆抵押登记，但其抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。依据《物权法》第35条规定，现上诉人持有车辆合格证已妨害并损害到被上诉人所有权的完整行使，故上诉人应当将车辆合格证交付给被上诉人。
评析：一审法院、二审法院均支持了原告的诉讼请求，但适用法律不同。一审法院对法律关系认定有误，认为案涉质押合同自质物移交于质权人占有时才生效，案涉车辆合格证处于债权人的监管质押下，表现形式虽类似于质押，但案涉车辆未移交债权人占有，不产生担保物权的法律效力。二审法院判决根据《物权法》第189条的规定，在认定案涉车辆上依法设立了抵押权的前提下，判决抵押权人对实际控制下的合格证的权利，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的原告。
第四百零五条 抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
条文要义
本条是对抵押对租赁关系影响的规定。
对抵押权设立之前的抵押财产出租，租赁关系不受抵押权的影响。其条件是：（1）订立抵押合同前抵押财产已出租；（2）成立租赁合同关系并且已经将租赁物转移占有。如果抵押权设立之前仅订立了租赁关系，但是抵押财产并未被承租人占有，或者抵押权设立之后对抵押财产进行租赁，不论抵押财产是否被承租人实际占有，租赁关系都受到抵押权的影响。
案例评析
郑某某与平安银行股份有限公司上海分行案外人执行异议之诉案[15]案情：2010年，被告平安银行股份有限公司上海分行（以下简
称“平安银行”）取得案涉房屋的抵押权，2013年，案涉房屋被查封。2014年，法院生效判决要求债务人张某某、王某某向平安银行承担偿还借款本息责任，并确认平安银行享有案涉房屋上设立的抵押权。2015年，浦东法院对案涉房屋启动评估拍卖程序，原告郑某某作为合法承租人提出执行异议，被法院裁定驳回。原告遂起诉，主张：2011年，原告借款给第三人王某某，因王某某逾期不归还借款，双方达成以租金抵借款的协议。案外人袁乙早于抵押权设立之前就承租于案涉房屋内，之前
是直接与房东王某某签约，后由王某某与原告先签订租赁合同，再由原告转租给袁乙。因此，要求法院确认其对执行标的享有租赁权。
法院认为，根据相关法律及司法解释的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，房屋租赁合同对受让人不具有约束力。本案中，原告与第三人签订房屋租赁合同的时间晚于抵押权的设立时间，对于原告所称，设立抵押之前，袁乙已在系争房屋内承租一事，原告没有证据可以佐证，被告亦不予认可，故原告要求确认其对执行标的享有租赁权，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
评析：同一抵押财产上同时存在抵押权和租赁权，当两种权利发生冲突时，遵循成立在先原则。成立在后的不得对抗成立在先的权利关系。本案中，租赁人不能充分举证证明租赁关系成立在抵押权之前，其主张的租赁关系不能对抗成立在先的已登记的抵押权。
第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
条文要义
本条是对抵押期间转让抵押财产效力的规定。
对于在抵押关系存续期间，抵押人转让抵押财产的，《物权法》第191条采取比较严格的规则，即抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，当然应当准许转让。
事实上，在财产上设置抵押权，并不禁止抵押财产的流转，只要抵押权跟随抵押财产一并移转，就能够保障抵押权人的权利。故民法典在
规定抵押期间转让抵押财产的规则上，改变了《物权法》的上述规定，采纳了从宽的规则，具体如下。
1.抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，并不加以禁止，只是在转让时应当通知抵押权人。
2.如果当事人对此另有约定的，按照其约定。
3.抵押期间，抵押人将抵押财产转让的，抵押权不受影响，即抵押财产是设有抵押权负担的财产，进行转让的，抵押权随着所有权的转让而转让，取得抵押财产的受让人在取得所有权的同时，也负有抵押人所负担的义务，受到抵押权的约束。
4.抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
案例评析
王某某诉成都众意置业发展有限公司、陈某某案外人执行异议之诉
案[16]
案情：2013年，被告成都众意置业发展有限公司（以下简称“众意公司”）将案涉车位抵押于被告陈某某，为其向陈某某借款200万元提供担保，双方签订了房地产抵押合同，并办理了抵押登记。2014年，原告王某某购买案涉车位，并支付了全部价款。众意公司向原告王某某交付了该车位，但该车库至今仍然登记在众意公司名下。由于众意公司未按期归还被告陈某某借款剩余本金，陈某某向法院申请强制执行，法院将案涉车位查封。王某某提出执行异议，被法院裁定驳回。王某某不服，遂起诉。法院认为，被告众意公司以案涉车位向被告陈某某抵押借款并办理了抵押登记，被告陈某某因此对该车位享有抵押权。王某某购买案涉车位在该车位抵押于被告陈某某之后，依《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。原告王某某主张案涉车位所有权的抗辩不能对抗已办理登记的抵押权人被告陈某某。
中华人民共和国民法典(草案) (2019年12月16日稿) 目录 第一编总则 第一章基本规定 第二章自然人 第一节民事权利能力和民事行为能力 第二节监护 第三节宣告失踪和宣告死亡 第四节个体工商户和农村承包经营户 第三章法人 第一节一般规定 第二节营利法人 第三节非营利法人 第四节特别法人 第四章非法人组织 第五章民事权利 第六章民事法律行为 —1—
第一节一般规定 第二节意思表示 第三节民事法律行为的效力 第四节民事法律行为的附条件和附期限第七章代理 第一节一般规定 第二节委托代理 第三节代理终止 第八章民事责任 第九章诉讼时效 第十章期间计算 第二编物权 第一分编通则 第一章一般规定 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记 第二节动产交付 第三节其他规定 第三章物权的保护 第二分编所有权 第四章一般规定 第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权—2—
第六章业主的建筑物区分所有权 第七章相邻关系 第八章共有 第九章所有权取得的特别规定 第三分编用益物权 第十章一般规定 第十一章土地承包经营权 第十二章建设用地使用权 第十三章宅基地使用权 第十四章居住权 第十五章地役权 第四分编担保物权 第十六章一般规定 第十七章抵押权 第一节一般抵押权 第二节最高额抵押权 第十八章质权 第一节动产质权 第二节权利质权 第十九章留置权 第五分编占有 第二十章占有 —3—
第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同第 十六章保理合同 第十七章承揽合同 —4—
2020年民法典草案全文 民法，社会生活的记录和表达。民法典，“社会生活百科全书”，也是市场经济的基本法则。民法典的每一条都与你我息息相关！！！ 十三届全国人大三次会议召开在即，民法典草案即将提请全国人代会审议，中国民法典呼之欲出。我国的民法制度也将迎来民法典时代。民法典改善了一个国家的治理。《中国民法典》是中国特色社会主义法律体系“大厦”的重要支柱，将为中国法治建设打下坚实基础，为实现“两大法治”提供有力保障。百年目标”。 时光回溯到2014年10月，编纂民法典——党的十八届四中全会决定提出了这一重大立法任务。 我国民法典编纂采取“两步走”：第一步出台民法总则;第二步编纂民法典各分编，并将修改完善的各分编草案同民法总则合并为完整的民法典草案，由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。 为了保护人民的权益，提高人民的生活水平，民法典的编制对促进全面法治具有重要意义。民法的一般原则具有程序性作用，规定了民法活动必须遵循的基本原则和一般规定，并支配着部门和部门，因此受到了广泛的关注。2016年6月，《民法通则》草案首次提交全国人民代表大会常务委员会审议，标志着《民法典》的编制已正式进入立法程序。 2017年3月，民法典编纂完成了关键的“第一步”。作为中国民法典开篇之作的民法总则，获十二届全国人大五次会议表决通过。
2018年8月，民法典编纂迈出“第二步”，各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议，其中包括6编，即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1034条。 此后，2018年12月、2019年4月、2019年6月、2019年8月、2019年10月，十三届全国人大常委会第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次会议对各分编草案进行了拆分审议。
2020年民法典草案全文 第41条 自然人下落不明 的时间自其失去音讯之日 起计算。战争期间下落不明 的，下落不明的时间自战争 结束之日起或者有关机关 确定的下落不明之日起计 算。 民法典强调平等保护物权，将“单位”修改为“组织”，扩大范围。 第45条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。 失踪人重新出现，有权请求 财产代管人及时移交有关 财产并报告财产代管情况。 《民法典》总则编将“要求”改为“请求”。 52条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为 无效。 《民法典》总则编将收养关系改为收养行为。
第53条被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法继承编取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。 利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。 第83条营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位
和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。 第108条非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。 第111条自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。 第112条自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。 第四节民事法律行为的附
《中国民法典：侵权行为法编草案建议稿》理由概说 张新宝中国人民大学法学院教授 （一） 上传时间:2002-5-19 目录 引言 （一）课题、课题组成员及其分工 （二）课题的进展 （三）指导原则 （四）成果与意义 一、关于第一章一般规定 （一）立法模式的选择、归责原则、责任能力 （二）关于损害 （三）关于因果关系与共同侵权的相关问题 （四）关于抗辩事由 （五）关于第一章中的“其他规定” 二、关于第二章自己的侵权行为 （一）对人身权的侵害 （二）对财产权和财产利益、精神利益的侵害 （三）关于专家责任 三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定 （一）监护人的责任 （二）法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 四、关于第四章准侵权行为：严格责任的规定 （一）关于物造成的损害 （二）关于污染环境及危险作业等致人损害 （三）机动车和其他高速交通工具致人损害 （四）产品责任 五、关于第五章侵权的民事责任 （一）侵权的民事责任的一般问题 （二）损害赔偿 （三）其他民事责任方式 余论 引言：项目概说 （一）课题、课题组成员及其分工 《中国民法典·侵权行为法编建议稿》（以下简称侵权行为法建议稿）是中国社会科学
院法学研究所梁慧星研究员领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的一个子项目。参加该子项目的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。 （二）课题的进程 课题组从2000年夏季开始设计章节结构的总体方案，2000年底提出“框架”，同时由留德博士研究生焦美华女士将该框架翻译成德文，邀请德国著名民法学家、欧洲民法典起草研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔教授对框架提出了详细的修改建议。在该框架的基础上，课题组各位成员按照分工于2001年秋分别完成了各自负责的条文。课题组于2001年10月、2001年12月和2002年2月在北京、济南举行三次工作会议讨论草案初稿。复旦大学法学院段匡教授参加了2001年10月在北京举行的第一次工作会议，山东大学法学院部分教师和研究生列席了2001年12月在济南举行的第二次工作会议。刘士国教授因为出国访问未能参加第三次讨论会，但是提交了书面发言稿。在总结三次工作会议各种意见的基础上，2002年2月对全部条文草案进行整理统稿和最后的修改定稿。定稿后的侵权行为法建议稿首发于《法学研究》杂志2002年第2期。本文引用的条文文本有少量文字改动。 （三）指导原则 在2000年底提出的框架中，下列指导原则就被明确提出来，在后来的工作中这些指导原则也一直得到遵循： 本“框架”将 （1）吸收以《中华人民共和国民法通则》为主的包括一些涉及侵权行为法的单性民事立法的优秀成果； （2）吸收最高人民法院有关司法解释和各级人民法院有关审判实践的成功经验； （3）借鉴国（境）外有关民事立法的成功经验，尤其是新的立法例（如荷兰民法典、正在起草的欧盟民法典）。 本“框架”本着“宁多毋缺”的指导思想设计有关条文，将来对部分条文可以合并或删除。 本“框架”作为一个开放的体系，为了民法典草案成功之目的，得进行修改、调整。 （四）成果与意义 本课题的最终成果是《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》及《中国民法典·侵权行为法建议稿理由书》。理由书将另行发表。作为民法典建议稿之一部分的侵权行为法建议稿由5章、97条法律草案构成。第一章是关于侵权行为的一般规定；第二章至第四章是对各种主要的侵权行为的举要规定；第5章是关于侵权的民事责任的规定。 课题组试图将最终成果服务于三个目的：（1）作为《中国民法典立法研究》这一国家社
中国民法典总则编条文建议稿 中国民法典研究课题组 承担本编起草的课题组成员有：梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、侯利宏、谢鸿飞。由谢鸿飞起草第1章一般规定；尹田起草第2章自然人和第3章法人、非法人团体；孙宪忠起草第4章权利客体和第5章法律行为的第1节一般规定、第2节意思表示、第3节意思表示的无效和撤销；徐海燕起草第6章代理；侯利宏起草第7章诉讼时效；梁慧星起草第5章法律行为的第4节法律行为附条件和附期限、第5节法律行为的解释及第8章期日、期间。在集体讨论的基础上由梁慧星整理、修改定稿。 目录 第1章一般规定 第2章自然人 第3章法人、非法人团体 第4章权利客体 第5章法律行为 第6章代理 第7章消灭时效 第8章期日、期间 第1章一般规定 第1条【立法目的】 为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 第2条【民事权利的保护】 民事权利受法律保护，非基于社会公共利益的目的并根据合法程序，不得予以限制。 第3条【调整范围】 本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。 第4条【平等原则】 在民事活动中当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意思强加给另一方。
第5条【意思自治原则】 当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，任何组织和个人不得非法干预。 第6条【诚信原则】 民事权利的行使和民事义务的履行，应当遵循诚实信用的原则。 第7条【公共秩序与善良风俗】 民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。 第8条【禁止权利滥用】 禁止权利滥用。因权利滥用给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 前款所称权利滥用，是指以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。 第9条【法律适用】 民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。 前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。 第10条【本法的效力】 本法适用于在中华人民共和国领域内的民事活动，但法律另有规定的除外。 本法关于自然人的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，但法律另有规定的除外。 第2章自然人 第1节民事权利能力 第11条【民事权利能力的定义】 自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事权利能力一律平等。 第12条【民事权利能力的取得和终止】 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。 第13条【出生时间】 自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者
中国民法典：侵权行为编草案建议稿 中国民法典立法研究课题组 上传时间:2002-4-5 《中国民法典立法研究》是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的一个国家社科基金项目，其最终成果是《中国民法典建议稿及立法理由书》。这里发表的是中国民法典侵权行为法编的条文建议稿。参见本编起草的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。 目录 第1章一般规定 第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力 第2节损害 第3节因果关系和共同侵权行为 第4节抗辩事由 第5节其他规定 第2章自己的侵权行为 第1节对人身权的侵害 第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害 第3节专家责任 第3章对他人侵权之责任 第1节监护人责任 第2节法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 第4章准侵权行为：无过错责任 第1节物造成的损害 第2节污染环境与危险作业等致人损害 第3节机动车和高速交通工具致人损害 第4节产品责任 第5章侵权的民事责任 第1节一般规定 第2节损害赔偿 第3节其他民事责任方式的适用 第1章一般规定
“中国民法典草案”合同法编分则部分的缺陷及其矫正 易军中国政法大学副教授 关键词: 合同法编/分则/缺陷 内容提要: “中国民法典草案(审议稿) ”合同法编分则的立法成就是值得肯定的,不过仍然存在着若干明显的不足与较大的完善空间,如不确定概念过多,具有歧义,应予以细致化;许多法律规则不包含法律后果,不具可操作性,应使其完整;典型合同数量太少,应予以增加;部分重要的具体制度欠缺,应予以增补;部分制度的设计存在缺陷,应予以修改完善。 2002年12月23日,全国人大法工委向人大常委会提出了“中国民法典草案(审议稿) ”,这无疑是中国民法典编纂运动进程中值得关注的重要事件之一。评析该草案得失成败的作业勿庸置疑地又成为了一个新的学术研究热点。对这部庞大的民法典进行全面评价不可能,本文只截取其中一部分——合同法编分则部分进行评析,以克服因探究对象庞大而可能导致的行文空洞之弊。由于这部民法典草案基本上将1999年颁布的合同法悉尽纳入而作为其合同法编, [1]因此,有关合同法编分则部分的评析其实也就是对现行合同法分则的评析。毫无疑问,《合同法编》的立法成就,特别是其分则部分的立法成就是惊人的。仅从条文数量上来说,在总共428个条文中,合同法分则的条文占据将近70% ,世界范围内的典型合同法似乎难有出其右者。但是,我更愿对这些制度保持一种苛刻与挑剔的眼光,诚如边沁所言,“一种制度如果不受到批判,就无法得到改进;任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正;如果我们作出一个决定,对任何东西不问好歹的一味赞成,而不加任何指责,这种决定实行到将来,就会有效地妨碍一切增进幸福的希望。”[2]在我看来,我国典型合同法律制度还存在着明显的不足与较大的完善空间。 一、不确定概念过多,具有歧义,应予以细致化 不确定概念是立法者所采取的一种策略,其目的无外乎在于增强法条的伸缩性与适应性,从而使之能适应纷繁芜杂的社会现实。然而如果频繁地使用不确定概念或将本应具体化的概念予以抽象却妨碍了法律规范功能的发挥。略举数例如下: 1.《合同法编》中多处使用“合理”这个不确定概念,如第185条第2款、第230条、第259条、第426条等,其不合理之处不言自明。特别令人惋惜的是,第230条在规定出租人为通知义务的期限时,断然舍弃以往的立法经验,笼统地规定为“合理期限”而不是“三个月”的期限, [3]公然地强化法官的自由裁量权,令人匪夷所思。 2.《合同法编》第192条第1款第1项规定了赠与的法定撤销事由之一“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”。此处“严重侵害”应如何解释?是否要求主观上为故意,抑或程度上触犯刑法构成犯罪? 不得而知。法国、德国以及我国台湾地区民法均明文规定“受赠人对于赠与人及其亲属有故意侵害行为,应受刑事处罚的,赠与人可撤销赠与”,这就明确得多,立法者似无必要故弄玄虚。 3.《合同法编》第193条第1款规定了赠与人的继承人或法定代理人撤销赠与的法定事由,即“受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”。此处“违法行为”在主观上仅指故意抑或包括一切过错? 不甚明了。 4.《合同法编》中多次出现“保管不善”的字样,如第222条、第265条、第344条等。“保管不善”一语究竟是为了说明主观上有过错还是其他? 即便是表明当事人有过错,但究竟为抽象轻过失抑或具体轻过失?不禁令人疑虑重重。根据合同法的规定,承运人对旅客自带物品毁损灭失负过错责任,无偿保管的保管人对于寄托物毁损灭失也负过错责任,但是第303条规定“承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任”,而第374条则规定“保管合同是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”,究是用语不同,还是承运人与保管人
《中华人民共和国民法典》被称为“社会生活百科全书”，是 民事权利的宣言书和保障书，如果说宪法重在限制公权力，那么民 法典就重在保护私权利，几乎所有的民事活动大到合同签订、公司 设立，小到缴纳物业费、离婚，都能在民法典中找到依据。 2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中 华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。 立法经过 1954年，全国人大常委会组织力量起草民法典。此后，由于反右斗争扩大化，立法活动被终止。 1962年，民法典起草工作再次被提上议程，并于1964年完成 了草案（试拟稿）。后因“文化大革命”而停止。 1979年11月，全国人大常委会第三次组织民法典起草工作， 至1982年形成民法草案第四稿。虽然草案并未正式通过成为法律，但现行的民法通则都是以该草案为基础。 2002年12月，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议民 法草案。之后，由于物权法尚未制定，加之对民法草案认识分歧较 大等原因，民法草案最终被搁置下来。 2014年11月，党的十八届四中全会明确提出编纂民法典。 2016年3月4日，十二届全国人大四次会议副秘书长、发言人傅莹在新闻发布会上表示，民法典编纂工作已经启动，从做法上分 两步走，第一步是制定民法总则，第二步是全面整合民事法律。民 法总则的征求意见稿已经出来，预期6月份能够提请人大常委会进 行审议。 2016年6月，十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了民法总则草案，标志着民法典编纂工作进入立法程序。
2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，自2017年10月1日起施行。 2018年8月27日，民法典各分编草案提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议，不再保留计划生育的有关内容，新增离婚冷静期。12月23日，民法典侵权责任编草案提请十三届全国人大常委会第七次会议审议。12月23日，民法典合同编草案二审稿提交全国人大常委会审议。为体现对合同的保护，二审稿规定，依法成立的合同，受法律保护。 2019年6月25日，栗战书委员长主持召开十三届全国人大常委会第十一次会议，会议审议了民法典婚姻家庭编草案和民法典继承编草案。12月20日，法工委对民法典各分编草案进行了修改完善，并将2017年已经出台施行的《中华人民共和国民法总则》编入草案，重新编排条文序号，形成《中华人民共和国民法典（草案）》，提请12月常委会会议审议。12月23日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议听取全国人大宪法和法律委员会副主任委员沈春耀作关于《民法典各分编（草案）》修改情况和《中华人民共和国民法典（草案）》编纂情况的汇报。据沈春耀介绍，民法典（草案）共7编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条。12月24日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议举行分组会议，审议民法典草案]。12月28日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议表决通过了全国人大常委会关于提请审议民法典草案的议案，决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议
《民法典(草案)》(2019年12月16日稿)发布 合同法修订提要部分整理 12月16日，全文共计1260条的《中华人民共和国民法典（草案）》对外公布。 这是自2014年提出“编纂民法典”的目标以来，立法机关首次以连续条文编号的形式，公布民法典草案。该草案包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编。 根据草案第1260条的规定，民法典审议通过后，现行的物权法、合同法、婚姻法、继承法、收养法、侵权责任法，包括通过才两年多的民法总则都将被废止。 如果说宪法重在限制公权力，那么民法典就重在保护私权利，几乎所有的民事活动大到合同签订、公司设立，小到缴纳物业费、离婚，都能在民法典中找到依据。《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日稿)，共计1260条，其中合同法有重大修订。“建设工程合同”部分，也有多项调整。 一、合同法重大修订提要 （备注：涂黄部分为新增内容） 1.1、原《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起施行，共二十三章，四百二十八条。 1.2、《中华人民共和国民法典(草案)》(2019年12月16日稿)，合同法，共二十九章，五百二十五条，新增六章、九十七条。
1.3、新版合同法第一分编通则(原合同法总则)部分，新增：合同的保全；删除：其他规定。 1.4、新版合同法第二分编典型合同(原合同法分则)部分，新增：保证合同、保理合同、物业服务合同、中介合同、合伙合同；删除：居间合同。 1.5、新版合同法新增第三分编：准合同，新增：第二十八章无因管理，第二十九章不当得利。 二、合同法第一分编通则 第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定 第四百六十三条本编调整因合同产生的民事关系。 第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。第四百六十六条当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。
《民法典》物权编司法解释全文新旧对比及重点解读 最高人民法院按照“统一规划、分批制定，急用先行、重点推进”原则，制定了与民法典配套的第一批共7件新的司法解释，将在2021年1月1日与民法典同步施行。其中《民法典》物权编的司法解释（一）施行后，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）将同时被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止。以下为新旧司法解释详细对比以及重点解读（附解释涉及到的相关民法典条文）。
人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的“债权消灭”。人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条 第二款所称的“债权消灭”。 者自能够进行不动产登 记之日起九十日内未申 请登记的，预告登记失 效。 第六条转让人转让船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为民法典第二百二十五条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。第六条转让人转移船舶、航空器和机动车 等所有权，受让人已经支付对价并取得占有， 虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物 权法第二十四条所称的“善意第三人”的， 不予支持，法律另有规定的除外。 第二百二十五条船舶、 航空器和机动车等的物 权的设立、变更、转让和 消灭，未经登记，不得对 抗善意第三人。 第七条人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。第七条人民法院、仲裁委员会在分割共有 不动产或者动产等案件中作出并依法生效的 改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解 书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖 成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为 物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、 转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法 律文书。 第二百二十九条因人民 法院、仲裁机构的法律文 书或者人民政府的征收 决定等，导致物权设立、 变更、转让或者消灭的， 自法律文书或者征收决 定等生效时发生效力。 第八条依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的权利人，依据民法典第二百三十五条至第二百三十八条的规定，请求保护其物权的，应予支持。第八条依照物权法第二十八条至第三十条 规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不 动产登记的物权人，根据物权法第三十四条 至第三十七条的规定，请求保护其物权的， 应予支持。 第二百二十九条因人民 法院、仲裁机构的法律文 书或者人民政府的征收 决定等，导致物权设立、 变更、转让或者消灭的， 自法律文书或者征收决 定等生效时发生效力。 第二百三十条因继承 取得物权的，自继承开始 时发生效力。 第二百三十一条因合法
民法典草案各编亮点 民法典编撰历程：2018年12月、2019年4月、6月、8月、10月，第十三届全国人大常委会第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次会议对民法典各分编草案进行了拆分审议，对全部6个分编草案进行了二审，对各方面比较关注的人格权、婚姻家庭、侵权责任3个分编草案进行了三审。在此基础上，将民法总则与经过常委会审议和修改完善的民法典各分编草案合并，形成《中华人民共和国民法典（草案）》，经2019年12月召开的第十三届全国人大常委会第十五次会议审议决定后，5月22日，提请十三届全国人大三次会议审议。5月28日，十三届全国人大三次会议5月28日下午3时举行闭幕会，表决各项决议草案、法律草案和决定草案。 会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。 这部法律自2021年1月1日起施行。 一、物权编 1、明确住宅70年自动续期，规定居住权，有利于将房屋的所有权功能与使用权功能分开，为满足老年人以房养老以及社会弱势群体房屋居住需要提供保障。 2、增加规定居住权，为老年人以房养老提供法律保障。 3、进一步落实“三权分置”，明确土地承包期限，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。确认从土地承包经营权中分离出的经营权可以流转或者市场化，这是一个巨大的进步。 二、合同编 1、完善电子合同订立、履行特别规则，与现行合同法相比，民法典合同编草案更加完善了电子合同的订立、履行规则，为适应电子商务和数字经济快速发展的需要，规范电子交易行为。
2、明确禁止高利放贷，为解决民间借贷领域存在的突出问题，维护正常的金融秩序，民法典合同编明确禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。在基础法律中明确禁止高利放贷，代表着在国家层面对高利贷进行坚决禁止和严厉打击的态度。 三、人格权编 1、及时应对基因编辑等新技术，对人格权的挑战，划出法律红线。人格权编草案二审稿，首次对人体基因、人体胚胎等医学和科研活动作出一般性规定。在此基础上，草案二审稿强调了此类科研活动不得损害公共利益，规定“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益二 2、全面建立反性骚扰制度防线，人格权编草案规定：“违背他人意愿，以言语、行动或者利用从属关系等方式对他人实施性骚扰的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为。” 3、保障“私人生活安宁”，人格权编将隐私的定义修改为，隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密生活、私密信息。这意味着，“私人生活安宁”成为隐私权的重要内涵。此外，草案明确规定，任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。“私人生活安宁”还包括个人信息不被侵犯。对此，草案不仅明确自然人的个人信息受法律保护，还将自然人的“电子邮箱地址”和“行踪信息”纳入个人信息的范围，规定个人信息包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱地址、行踪信息等，进一步加强对个人信息的保护。 四、婚姻家庭编
关于《民法典各分编（草案）》的说明 一、民法典各分编编纂工作情况 编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务，是以习近平同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署。编纂民法典是通过对现行民事法律规范进行系统整合、修改完善，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典，是一项系统工程。2016年6月，十二届全国人大常委会党组向党中央汇报了关于民法典编纂工作的指导思想、基本原则、工作安排等重大问题，习近平总书记主持会议，听取并原则同意该汇报，并就民法典编纂工作作了重要指示，为编纂民法典提供了重要指导和基本遵循。按照工作安排，编纂民法典采取“两步走”的工作思路进行：第一步先出台民法总则；第二步编纂民法典各分编，适时出台民法典。在党中央的坚强领导下，2017年3月十二届全国人大五次会议审议通过民法总则，完成了民法典编纂工作的第一步，为编纂民法典奠定了坚实基础。 民法总则通过后，十二届全国人大常委会和十三届全国人大常委会抓紧开展“第二步”工作，全国人大常委会法制工作委员会立即与最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中国社会科学院、中国法学会五家民法典编纂工作参加单位全力推进民法典各分编编纂工作。系统梳理、研究近年来全国人大代表、政协委员提出的修改完善相关民事法律的议案、建议和提案，开展立法调研、深入基层了解实践情况，开展比较研究、了解国外民事立法新发展，广泛听取地方人大、有关部门和单位、基层立法联系点、人大代表、专家学者等方面的意见和建议。在此基础上，以现行民事法律为基础，结合我国社会的发展实际，形成了民法典各分编草案（征求意见稿）。今年3月15日，法制工作委员会将民法典各分编草案（征求意见稿）印发地方人大、中央有关部门和部分全国人大代表、法学教学研究机构和一些社会组织征求意见，并召开协调小组会议，听取协调小组各参加单位意见建议。根据各方面的意见和建议，对民法典各分编草案（征求意见稿）作了反复修改。 党中央高度重视民法典各分编编纂工作。2018年8月16日，习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议，听取了全国人大常委会党组关于《民法典各分编（草案）》几个主要问题的汇报，原则同意请示，并就做好民法典各分编编纂工作作了重要指示。会后，根据党中央的重要指示精神，对草案又作了进一步修改完善。经委员长会议讨论，决定将《民法典各分编（草案）》提请十三届全国人大常委会第五次会议审议。 二、关于民法典各分编的总体考虑 在民法典各分编编纂工作中，我们深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和党的十九大精神，紧紧围绕统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，紧紧围绕建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的全面依法治国总目标，遵循和贯彻民法典编纂工作指导思想、基本原则，总结实践经验，适应时代要求，对我国现行的、制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修，进一步完善以公平为核心原则的产权保护制度，进一步完善促进财产和要素自由流动的公平交易制度，进一步完善增进家庭和睦的婚姻家庭和继承制度，进一步完善自然人和其他民事主体人身权、财产权、人格权的保护救济制度，连同之前已出台的民法总则，最后形成一部完整的具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典，为新时代坚持和发展中国特色社会主义、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦提供完备的民事法治保障。 在民法典各分编编纂工作中，我们注意把握以下几点：一是坚持以人民为中心，以保护民事权利为出发点和落脚点，切实回应人民的法治需求，更好地满足人民日益增长的美好生活需要，努力让民法典成为新时代保护人民民事权利的权利法典。二是坚持立足国情和实际，坚持问题导向，适应中国特色社会主义步入新时代和我国社会主要矛盾变化的需要，总结改革开放40年来民事立法和实践经验，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果，提高民事法律制度的针对性、有效性、适应性，努力发挥引领、推动、保障改革的积极作用。三是坚持依法治国和以德治国相结合，将社会主义核心价值观融入民事法律规范，大力弘扬社会公德、家庭美德，贯彻和体现新发展理念。四是增强民事法律规范的系统性，既保持民事法律制度的连续性、稳定性，又保持适度的前瞻性、开放性，同时处理好衔接好法典化民事法律制度体系下各类规范之间的关系。 三、关于民法典各分编的结构安排 2016年6月在向党中央汇报民法典编纂工作时，提出民法典各分编包括：物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等。总体考虑和工作思路是，民法典各分编的内容经编纂进入民法典，再加上之前已出台的民法总则，形成一部完整的民法典；民法典出台后，我国现行的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法将被替代，不再保留。各方面对民法典各分编包括上述五编的内容，意见是一致的。同时，还有一些意见建议在五编基础上增加人格权编、知识产权编、涉外民事关系法律适用编。经研究认为，在确定哪些内容纳入民法典各分编时，应当遵循以下原则：一是内容具有基础性，是民事法律制度的基本规则；二是内容具有普遍性，是社会生活普遍适用的通用规则；三是内容具有稳定性，是经过实践证明切实有效、可以长期适用的惯常规则；四是内容具有平等自愿性，是民事主体在民事活动中依法可采用、可约定的规则。对于涉及特定群体、领域的内容，原则上由民事特别法规定；对于民法典各分编的规定难以涵盖和替代的内容，不宜纳入；对于那些还处于发展变化中、经验还不成熟、拿不准的内容，暂不纳入。
关于《民法典》(草案)学习心得体会稿四篇汇编 学习民法典心得体会（1） 近日，有公众号发布：民法典与“小明”的故事，在网络上引起了广大网友的共鸣，故事插画文字的形式展现了民法典与人民群众生活息息相关的点点滴滴，通过“小明”的成长展示民法典的发展和不断完善，反映了中国特色社会主义法治国家建设的历程，深刻反映出“人民至上”的幸福感、获得感。 民法典是市民生活的基本行为准则，是法官裁判民商事案件的基本依据。翻开历史的画卷，从1954年到2017年民法典走过了漫长的道路，一部“法”的诞生伴随着中国社会60多年跌宕起伏的发展，伴随着在中国共产党的领导下中国人民“从站起来、富起来到强起来的历史飞跃”。与人民生活息息相关，以“人民至上”绝不动摇，为“人民幸福”保驾护航。 从呱呱坠地到耄耋之年，保障一生无止境。故事的主人公“小明”未出生时，“还是个胎儿的他，也有继承、接受赠与等权利”，把胎儿视为具有民事权利能力的个体。“那一年，小明60岁”，民法典草案人格权编：“自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采取书面形式。”到“小明”80岁时，民法典草案继承编：“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”，一字一句深含为民本色，“生命至上”
是民法典从诞生起便与生俱来的温度，也是“人民至上”的最有力度的说明。 从生活的鸡毛蒜皮到人生终身大事，更新服务零距离。从生活中的充值、“霸座”到结婚登记、夫妻债务等，从细节中为人民群众的“钱袋子”“米袋子”保驾护航，为人民群众打开幸福之门提供有力保障。 民法典是一部真正属于中国人民的法典，使命是打造公平正义环境。民法典是市场经济的基本法，为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。改革开放以来，中国经济社会高速发展，人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。我国社会的主要矛盾由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创造，在这个过程中，“法”提供了坚强的法治保障。 从“小明”懵懂时为游戏充值，再到初入社会时网贷平台的“利滚利”，再到见义勇为时不慎造成的损害，再到接到无数垃圾短信的维权，这些看似生活中的“小事”，却记录了中国社会发展的历程，展现了社会主义市场经济发展的不断完善，体现了中国社会矛盾的转化过程。在“小明”生活的点滴中，是“一枝一叶总关情”的人民情怀，是弘扬社会主义核心价值观的成果展现。民法典让社会更加公平发展，让群众步入幸福安康的生活。
《民法典》第二编应知应会梳理 （第二篇物权，共259条） 一、物权编七大亮点 1.新设添附制度 添附是指不同所有人的物结合在一起从而形成不可分离的物或者具有新物性质的物。《民法典》规定了加工、附合、混合三种添附形式，如物件加工、材料生产、房屋增建、房屋装修等。（第三百二十二条） 2.三权分置——土地经营权来了 以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要，《民法典》物权编增加土地经营权的规定,并删除耕地使用权不得抵押的规定。(第三百九十九条、第三百六十一条、第三百六十三条) 3.完善建筑物区分所有权制度 适当降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其附属设施维修资金的表决门槛，增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序。（第278条、第281条） 4.细化住宅建设用地使用权的自动续期规则 《民法典》规定了住宅建设用地使用权届满自动续期，有利于保护房屋产权人的合法权益。《物权法》规定使用期限最长七十年，如继续使用需再签订合同，缴纳费用。是否缴纳费用、缴纳多少费用等等问题，《民法典》授权单行法律和行政法规以后规定。（第三百五十九条）
5.居住权入法实现物尽其用 为加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。（第二编第十四章） 6.走向动产质押和权利质押登记制度的统一 删除了《物权法》中动产质押和权利质押具体登记机构的内容，为今后建立统一的动产质押和权利质押登记制度留下空间。（第四百零二条、第四百二十七条） 7.扩大担保合同的范围 为优化营商环境提供法治保障，《民法典》在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（第三百八十八条第一款） 二、主要知识点梳理 1.国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。 2.国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。 3.不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；
梁慧星 |《中国民法典草案建议稿.总则》（全文） 说明 2000年，梁慧星在原“中国物权法研究课题组”基础上，成立“中国民法典立法研究课题组”。课题组由来自中国社会科学院法学研究所、北京大学法学院、清华大学法学院、人民大学法学院等单位的民法学者26人组成。课题组根据全国人大常委会法制工作委员会的委托，按照《中国民法典大纲》，起草中国民法典草案。2002年4月9日完成总则编。2003年，出版《中国民法典草案建议稿》。 2010年对草案条文第一次修订，在总则编自然人一章（第二章），对自然人民事行为能力制度作修改和调整。修订后的草案条文英译本（the Draft Ci vil Code of the People’s Republic），于2010年10月由位于荷兰的博睿学术出版社（BRILL）在莱顿和波士顿出版。 2012年起对草案条文做第二次修订。总则编条文修订内容主要是：法人目的外行为修订为原则上有效，修改法律行为生效要件、法律行为违反禁止性规定的效果、撤销权的行使与消灭，增设无效法律行为之转换、附条件利益处分及保护，修改诉讼时效一章。最新版总则编由法律出版社2014年出版。 与日前中国法学会的建议稿不同的是，考虑到人格权的特殊性，属于主体对自身的权利，因出生而当然取得，因死亡而当然消灭，其取得与消灭均与人的意思无关，且原则上不能处分，不适用民法总则的规定，因此不采纳单独设“人格权编”的主张，而将人格权规定在总则编自然人一章。 总则编起草人： 谢鸿飞：第一章一般规定； 尹田：第二章自然人和第三章法人、非法人团体； 孙宪忠：第四章权利客体和第五章法律行为的第一节一般规定、第二节意思表示、第三节意思表示的无效和撤销； 徐海燕：第六章代理； 侯利宏：第七章诉讼时效； 梁慧星：第五章法律行为的第四节法律行为附条件和附期限、第五节法律行为的解释及第八章期日、期间。 总则编由梁慧星负责统稿。 本文经梁慧星主持之《中国民法典草案建议稿附理由》项目组授权发布。 在民法慈母般的眼睛里，每一个个人就是整个国家。 ——[法]查理·路易·孟德斯鸠 中国民法典草案建议稿?总则编 本编说明： 民法典的总则编，是从民法典的人法与物法两大部分，采用所谓“提取公因式”的方法，抽象出来的共同规则。通过这一立法技术，民法典的人法和物法两大部分的内容得以整合，构成一个逻辑严密、前后呼应的有机整体。在民法典中设立总则编，是德国民法学和德国民法典的传统，是德国民法典最引人注目的风格之一，集中地体现了德国民法典“抽象概括式”立法的特点。因此，是否设置总则编，成为大陆法系内部划分德国法系与法国法系的标志。 民法典总则编，规定民法基本原则和基本制度，不仅是整个民法的基础而且是整个法治的基础。民法典总则编中抽象的、一般性的规则，为民法的发展提供了根据，通过法律解释方法之运用，而使民法与社会生活保持一致。我国虽采民商合一主义，但在民法典之外尚有公司法、票据法、海商法、保险法、证券法等民事单行法，在一些行政和经济管理性的法律中也还有属于民法性质的制度和规则，因民法典总则编之设，而使民法典与各民事单行法和其他法律中属于民法性质的制度和规则，构成一个完整的私法体系，并依特别法优先于普通法的原则予以适用。 民法典总则编，以“人”、“物”、“行为”为中心，形成“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。关于主体，一些立法例将自然人和法人合并规定为一章，而以“人”为章名，如德国民法典、俄罗斯民法典等，另一些立法例则将自然人与法人分别规定为两章，如日本民法典等。关于权利客体，多数立法例只规定“物”，并以“物”为章名，如德国民法典、日本民法典等，但俄罗斯民法典与乌克兰民法典则以“权利客体”为章名，内容包括“物”和其他客体。多数立法例将法律行为与代理制度合并规定为一章，如德国民法典、日本民法典、俄罗斯民法典等，但有的民法典分设两章，代理一章在法律行为章之后，如越南民法典、蒙古民法典。多数立法例分别规定诉讼时效与期日、期间，如德国民法典、日本民法典等，但也有将两者合并规定的，如俄罗斯民法典、乌克兰民法典、蒙古民法典等。