洞穴奇案
洞穴奇案案情：五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。这是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。富勒还进一步虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见。他们真的有罪吗？第一部分：4300年：五位法官，五个观点（富勒）
特鲁派尼支持罪名成立
总论点：尊重法律条文法典的规定众所周知：“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。
分论点：被告有罪，但应获得行政赦免。
（特鲁派尼是一个法律的原教旨主义者。如此判案快刀斩乱麻。）
福斯特撤销有罪判决
总论点：探究立法精神一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，这是最古老的法律智慧谚语之一。任何实定法的规定，不论是包含在法令里还是在司法先例中，应该根据它显而易见的目的来合理解释。
分论点一：人们在社会中可以共存是法律赖以存在的前提条件，犹如法律管辖权是以领土作为基础的。在洞穴中人们共存的前提条件不成立，联邦法律已不适用，适用的是自然法。
分论点二：人类生存的通常条件使我们倾向于把人类生活当成绝对的价值，在任何情况下都不容牺牲，但是，肯定人类生命的绝对价值在现实中是虚假的。否则你如何解释，在营救过程中十个工作人员的牺牲？如何看待统计学上建造一千英里的高速公路平均需要付出的生命？（是啊，生命的绝对价值在我心里开始动摇。）
分论点三：规定杀人构成犯罪的法令却有正当防卫的免责，这正说明法律精神（或目的）重于法律文字。纠正明显的立法错误和疏忽不会取代立法者的意志，只是使其意志得到实现。我们应该提供这样一个信息：如果以后任何人陷于本案被告所处的悲惨处境，他们的是生是死的决定不会受到我们的刑法典规定的控制。
唐丁不参与本案的审理程序
总论点：法律与道德的两难如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。
分论点一：福斯特所认为的不适用联邦法，适用自然法是荒谬的。第一点：我和福斯特被任命为联邦法院的法官，我们经过宣誓并授权执行联邦的法律，我们又根据什么授权将自己变成了自然法法庭的法官呢？（如果适用自然法，福斯特又不是自然法法庭的法官，无权判决。）第二点：如果适用自然法，将会出现一个颠倒是非、令人难以理解的规则，这个规则就是合同法比惩罚谋杀的法律具有更高的效力。（既然适用自然法，出现令人难以理解的规则也是自然的，不能以现代的法律精神来要求自然法。）第三点：假如被杀者威特莫尔有枪，他为了自卫，开枪打死了被告，既然被告们按自然法杀了威特莫尔是无罪的，那么现在威特莫尔却成了谋杀者！（这个归谬厉害！）
分论点二：关于谋杀的法律条文要求有“故意”的行为，一个人抵御别人对他的攻击性威胁不是“故意”的，而是深深根植于人性的本能反应。正当防卫免责不是（或不仅仅是）出于法律目的重于法律文字。再说法律有许多目的或这些目的是有争议的，如刑法立法的目的有人认为是威慑，有人认为是为人们报复的本能提供一个有序的出口，有人认为是矫正犯罪人。假定我们必须根据法律的目的来解释法律，面对这些不同的目的及争议，我们该如何处理？如对自我防卫的不同理解，就可以把此案引向不同的方向。
分论点三：在沃尔金盗窃面包案里，被告答辩的理由是他处于饥饿的状态中，法庭没有接受他的答辩。如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由？（这个类比很有力量。）
分论点四：当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。（我倒不感觉荒谬。）我发现几乎任何一个支援本案的决定的考虑都会被另外一个导向相反的考虑所制约。福斯特没有提供给我，我自己也没有发现任何方案能够解决从各方面困扰我的不确定性。既然我完全不能解决困扰着我的有关本案的法律疑问，我宣布不参与本案的审理程序。（既然不能做出一个判断，就放弃判断。这也是负责的态度。）
分论点五：在我看来，检察官控告谋杀罪是一种遗憾。如果我们的法令中有规定吃人肉是犯罪，那将有一更合适的指控。
基恩维持有罪判决
总论点维持法治传统从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人意愿或个人的正义观念。分论点一：要厘清两个问题，这两个问题不是法官所要考虑的：一如果有罪判决成立，被告是否行政赦免，这是行政长官所考虑的问题，与法官无关。二案件中被告所作所为的对错善恶也无关法官的职责，因为法官宣誓适用于法律而不是个人的道德观念。
分论点二：本案的困难归结一下，最根本的原因，那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。（这一点逻辑推进很有力。唐丁所说的法律与道德的两难其实是不存在的。）
分论点三：在联邦历史上曾有一场短暂的内战，该战争就是由司法机关作为一方和行政与立法机关共同作为一方之间的冲突所引起的，最根本的原因是不同政府部门的位阶和功能的不确定性。现在代替这不确定性的是立法至上的原则，从这个原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。法官用法律精神（或目的）修正法律条文是违背这一前提的。
分论点四：我非常怀疑规定谋杀是犯罪的法律条文是否确实有一种通常意义上的“目的”，最主要是这样的法律规定反映了人们内心的确信，即谋杀是错误的，应该惩罚犯有谋杀罪的人。如果我们不知道这法律条文的目的，我们如何可能说里面存在一个“漏洞”？如何知道立法者对“为了吃人而杀人”这一问题的想法？（立法者“天意从来高难闻”。立法的归立法，司法的归司法，这样才好。）分论点五：唐丁对人吃人的厌恶有点夸张但可以理解，我们又如何知道他古老的祖先不会更强烈地憎恶那种行为？（顺便调侃了一下唐丁的“避重就轻”，有焉知鱼之乐之趣。）
分论点六：本案不适用自我防卫的例外。因为威特莫尔显然没有威胁被告的生命。汉迪撤销有罪判决
总论点以常识来判断这是一个涉及人类智慧在现实社会中如何实践的问题，与抽象的理论无关。如果按这个思路来处理本案，它就变成本法庭曾经讨论过的案件中最容易做出判决的案件之一。
分论点一：人们不是被报纸上的语言或抽象的理论所统治，而是被其他人所统治的。如果统治者理解民众的感受和观念，就会给民众以仁治。但如果统治者缺乏这种理解，民众享受到的只能是暴政。（噫？汉迪是刚从中国大陆移民过去的？一个现代法治国家的法官谈起了仁政和暴政！）
分论点二：在某些领域之外，我认为包括法官在内的所有政府官员，如果把形式和抽象的概念当成工具，他们的工作将做得更好。我想我们应该以好的行政官员为榜样，他们将程式和原则适用于手中的案情，从所有可以利用的形式中挑选出最适合得出正确结论的规则。这样做的好处除了更有富有效率地处理我们的日常事务之外，还可以保持统治者与被统治者之间的协调。法律为人服务才有意义。（法律是死的，人是活的。不要跟我讲法律，我们要讲政治。汉迪是中国大陆的。）分论点三：判决本案不应忽视一个元素：民意。我的同事肯定被我这一建议吓坏了。据民意调查，大约九成的人认为应该宽恕被告或给予象征性惩罚后释放。（我也吓了一跳，有违我可怜的一点法律常识。）
分论点四：谁能说，在以前的判决的案件中，我们都遵循了严格和正式规则，使其既能防止错误发生，又排除了情感等个人因素的影响，并保证所有形式的法律都被遵守？
分论点五：在正常情况下，这案子所有的问题本应直接交给陪审团，由陪审团做出无罪判决。可惜，陪审团主席恰巧是一位律师，使陪审团仅做出特别裁决（陪审团只提供已证明的事实，而把该事实是否构成犯罪交由法庭进行判决），逃避通常应承担的责任。
分论点六：唐丁对检察官事实上没有决定不起诉表示恼怒，特鲁派尼希望最高行政长官对罪犯进行行政赦免——据我私下对最高行政长官的了解，这不可能。其实他们都在运用常识在判断了。
分论点七：例举了一个开除牧师的案子，案子太长不写了。（这个案子倒使我对吴法天被群抠的事件观察提供了一个有趣的视角。）
第二部分：4350年：九位法官，九个观点（萨伯）
伯纳姆维持有罪判决
总论点：撇开己见对立法机关而言，法律和道德不可分离，对司法机关而言，法律和道德相互独立。立法机关禁止谋杀有其道德动机：它认为谋杀是错误的，因此禁止它——但是，人民不允许法官们适用自己的道德观点。
分论点一：法律无关同情。我们对这些可怜的探险者抱有同情，这种同情感可能是非常普遍、自然而令人尊敬的，它们确实促使很多出色的法律人去为这一本来有定论的案件寻找不适当的法律反对意见，但是根据我们的法律，同情并没有任何权威的力量。
分论点二：紧急避难抗辩不成立。1、滥用紧急避难将破坏法治；2、饥饿不能构成紧急避难；3、减轻饥饿并非只有杀人一种选择，如可以等待最虚弱者自然死亡、吃掉不太重要的身体末梢、尝试重新恢复无线电联络、最等几天；4、制
造危害者不能受惠于紧急避难；（也就是说咎由自取？）5、被告应对危机准备不足；6、选择被害人有欠公平，因为在掷骰子前，被害人撤回了提议。
分论点三：法律不能依个人好恶去解释。
分论点四：守护法律是法官的职责。一我们被任命终身之职，我们与政治过程完全隔绝，我们不向人民负责；二当本法院以前的法官显现出一种目空一切的倾向，做出的判决用个人道德观代替或者削弱这片土地上的法律之时，人民起而反抗了，引发了一场内战；三我们生活在一个多元社会之中，如果我们不顾法律去施行个人的正义观念，并使之成为规则，那我们就会冒犯和压迫道德观点与我们不同的人。（龙应台有语，选择了一种正义，又往往选择了不正义。）
斯普林汉姆撤销有罪判决
总论点判案的酌情权紧急避难抗辩内在的法律原则是，由于紧急避难而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不应该受到惩罚——如果探险者们出于紧急避难而杀人，那么他们就没有犯罪意图，或者说没有在实质的意义上故意杀了人，因此该被无罪。
分论点一：没有犯罪意图的“故意杀人”。杀人意图意味着，存在其他一些合理的选择，法律要求他们做出那样的选择，而不是杀人。探险者们有预谋和有意识地采取了行动，但是并没有恶意，如果不选择杀人，只能选择死，基于同自我防卫一样的原因，他们没有犯罪意图。（没有意图，不好理解。）
分论点二：法律应该这样界定“故意”，“故意”一词在关于谋杀的法律条文中，其功能在于表明“犯罪意图”或者“犯罪故意”的要求。不要担心这种解释，因为我们是解释立法机关这一强大约束力所设定的概念，而不是解释我们自己的偏好，或者用自己喜欢的概念去代替立法机关的概念。（在“故意”一词上做文章，找突破口，法官成了被告的辩护律师。）
分论点三：紧急避难抗辩成立。杀人的替代选择就是死亡，这是最强烈意义上的紧急避难。一本案紧急避难确信合理，因为他们通过无线电咨询过医生，没有食物的情况下活不到获救的那一天；二本案中饥饿可作为一种紧急避难，饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，是因为除了盗窃，还有其他各种选择和救济；三当时情形下杀人是生存唯一的选择；四身处危境不是被困者之过错；五食物匮乏非疏忽大意造成；六受害人的同意无关紧要的，因为在法律上，被害人的同意在我国并不能作为一项谋杀罪的抗辩。（紧急避难谁认定？如何认定？什么时节点认定？假如救援队得到一位曾去这个洞穴探过险的人的指点，找到另一个洞穴口开展救援，救援队马上找到探险者们，却发现被害人已被杀。在这一情况下紧急避难还成立吗？）
分论点四：即使紧急避难抗辩的理由不够强大，我们也必须断言，反对它的理由也不够充分，因为它必须排除合理怀疑地支持有罪判决。（无罪推定。）
分论点五：惩罚被告有悖法律的目的。关于谋杀的法律条文的目的有许多种解释，我们支持哪一种解释都不重要，一一衡量，惩罚被告都不会实现上述目的。惩罚这名被告将是取抽象的形式而舍实质的正义。
分论点六：即使我上述观点无效，我们也必须让关于谋杀的法律条文之中那一部分归于无效，它规定死刑是所有谋杀犯的唯一刑罚，而不考虑他们之间在心理状态和行为情状上的根本差异，就算被告有罪，罪不至死，应将本案发回初审法院予裁判。（总的感觉，这位法官的辩护词不好理解，法官象是被告的辩护律师，层层设防，处处找突破口）
塔利撤销有罪判决
总论点：一命换多命我们如此珍视生命，以至于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧事故中存活下来。
分论点一：法律允许预防性杀人。自我防卫杀人不是谋杀，这意味着杀人行为本身并不是我们通过谋杀的法律力图惩罚的恶事。接受了自我防卫，我们就接受了杀A以阻止杀B，因为杀A比杀B好，这或可称为预防性杀人。（预防性杀人这一词很有中国特色。）
分论点二：一命换多命是一项划算的“交易”。（说出这一点要有勇气。）接受预防性杀人的另一个理由在于我们珍视生命，以至于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧事故中存活下来，很明显，一个将死的人使五个人活下来，好过六个人都可能死去。只有最极端的宗教狂热分子才会不同意这样的观点。
分论点三：选择杀人好过等待自然死亡。等待一个人先自然死亡，其实把目标锁定在了成员中最虚弱、最多病、受伤最严重的人身上了，与抽签相比，更不公平。（初读时有石破天惊之感。）所以杀人行为比等待第一人自然死亡更为可取。分论点四：平等地承担死亡是公平的。公平抽签使得被害人同意与否无关紧要。就象自我防卫的人无需征得侵犯自己的人的同意。
分论点五：紧急避难同样适用。有非常充分的理由选择五个人而牺牲掉一个人。这并不难理解，我们所需要的仅仅是计算能力。（可是问题又来了，如果被困洞穴的只有两个人，1=1时，怎么计算？如果5〉1时，杀人是无罪的，那么当1=1时，同样的情境下，杀人也是无罪的，那么判定有罪无罪是用不着计算的，那么论点无从立足了。）
海伦撤销有罪判决
总论点：动机与选择被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么被处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的，甚或也是必需的。分论点一：人们可以有意识做某种行为（如顺从强奸者、给劫匪钱物），但同时又违背自己的意愿，就是说没有故意。（这一点很有说服力。如果否定了故意，也就否定了谋杀。）
分论点二：探险者杀人是一种清楚的行为意图，但却是被死亡所强迫的，因此说不是出自他们自己的意愿，因而不是故意的。（如果当时洞穴里有一位切切实实的死神在场就好了，他拿着镰刀，指着他们说：你们中有一个必须要死，把他选出来，并且杀死他，吃了他，否则你们都得死！可是没有。）
分论点三：威特莫尔被杀，是无辜的，但不能以他的无辜来否定自我防卫或紧急避难的抗辩。如A欲置于B于死地，B奋力还击，但不巧射杀了旁观者C，那么B依然有资格以自我防卫为理由而被宣告无罪。
分论点四：饥饿是最为重要的一种紧急避难。沃尔金盗窃面包案的判决是错误的，如果社会不公，政府冷漠，然后要求绝望的穷人通过别的途径寻求生存，这难道不是荒诞的吗？（这个有点矫正过枉了）
分论点五：紧急避难抗辩是我们承认并且回应立法者之不可靠的一种方式。恰当的紧急避难判断标准不是从我们的判例中寻得的表述精确的规则或者我们自己力图明确表述的规则，而是要带着勇气和公正去估量被告人试图用非法行为所要避免的不正义。
分论点六：没有目的的惩罚毫无意义。惩罚被告人不会实现报复目标、自我保护目标或者预防目标。
分论点七：是否可以准确评估被告的心理状态。虚弱的身体和极度饥饿带来的眩晕，加上自然的恐惧和焦虑，很轻易就超过了我们在其他案件中要求的可免责的责任能力减弱的最低限度。（这确实是辩护无罪的一个突破口，一个人在极度饥饿下心理状态怎么样，你我都没经历过。）
分论点八：合理怀疑不支持有罪判决。有四名最高法官认为存在合理怀疑，即使他们不成为多数，也表明了确实存在合理怀疑。因此，我们必须做出无罪判决。（死罪的谨慎原则。看到一个悖论：探险者抽签杀人，法官投票杀人，两者有区别吗？）
分论点九：伯纳姆法官认为，法官应该遵守法律，而非遵循他们自己关于正义为何的观念。可是，我们生活在一个并不是他所想象的良好、多元的理想社会。在我们所生活的多元社会中，一些观点和利益支配着其他观点和利益，只要情况确
实如此，求诸法律之外的正义是让法律符合正义要求的唯一希望所在。（这个法官估计是作家出身，有着一位作家的良心。）
特朗派特支持有罪判决，但将案件发回初审法院重审。
总论点：生命的绝对价值在法律看来，每一个生命都是极其崇高和无限珍贵的。这让每个生命具有平等的价值。没有哪一个生命可以超过其他生命。任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。
分论点一：本案并不是一个有关紧急避难或者自我保存或者自我防卫的案件。它是一个有关平等的案件。存活下来的探险者将自己的生命看得比威特莫尔的生命更为珍贵。本法院不能认为，我国的法律会支持这种暴戾和自私的不平等。（存活下来的探险者将自己的生命看得比威特莫尔的生命更为珍贵。这个立论不足，其实在抽签前每个人都把自己的身体看成或说是约定一种食物。本案的实质其实是认不认同这种约定，这种约定能不能反悔。）
分论点二：抽签的目的是为了赢家的利益杀掉输家，这一目标是在实施终极意义上的不平等。认为每个探险者都有平等的机会承担不利后果，并不能为不平等的结果提供正当辩护，原因在于，不能扭曲平等来正当好化不平等。（继续为上面的论点提供火力掩护。逻辑上很严密。）
分论点三：生命具有平等的价值，任何的牺牲都必须是自愿的，如果没有人主动牺牲，那谁也没有权利杀害不愿牺牲的人。每个人都有义务面对死亡，都不能违反最高的道德和法律去杀害他人。（感想：此话掷地有声。）
分论点四：忍受不正义好过实施不正义。探险者根本没有障碍而不能遵守法律。服从法律是可能的，尽管也是恐怖的，但他们有权去回避的这种恐怖吗？杀人难道不恐怖吗？
分论点五：即便为了保全自己的生命有必要杀人，正义也从来没有要求我们去杀人，正义要求我们面对死亡，而不是去杀害别人。如果没有人自愿捐献肾脏，我们就要告诉患有肾脏疾患的人，他们必须面对死亡，不能通过谋杀强行剥夺他人有肾脏。（类比的力量。类比的情境应进一步作如下深化：一个是肾脏患者，但肝是好的，一个是肝脏患者，但肾是好的，他们不进行换器官手术就得等死，于是两人开始约定抽签，而在抽签前一人反悔……）
分论点六：杀人永远不是划算的交易。塔利会为挽救五个人杀掉一个人，为了挽救一百万人而杀掉一个人，但是他会为了五个人杀掉四个人吗？为了一百万人杀掉九十九万人吗？（这个反问也有力量，想起小说《三体》里的场景，如果为了一百万人杀了九十九万人，人类的文明也就毁了，没有了文明，存活下来的还能叫作人类吗？）如果救援继续碰到困难，那么洞穴里的人还得继续抽签杀人，直
到最后一个人，那么为了最后一个人存活，杀了前面这么多人，还能通过计算说划算吗？（归谬也厉害！）
分论点七：以自己的生命代价克制不去杀人，这种修养正是我们所指的优良品质一部分。生命是神圣的，我主张废除死刑。支持有罪判决，但将案件发回初审法院。
戈德支持有罪判决
总论点契约与认可我们依然相信遵守法律的义务并非建立在某种神秘的道德义务之上，也绝不是奠立于主权者的某种神圣权利之上，而是建立在我们遵守它的承诺上面，尽管这种承诺可能是默示的。
分论点一：被害人撤回同意的行为不容忽视。威特莫尔提议抽签，但在掷骰子前撤回了同意。威特莫尔的不同意遭到了轻视、忽略和蹂躏，他不被看做平等的一方。威特莫尔更像是个强奸受害者，而不是存活下来的人。（针对海伦法官）分论点二：被告须为自己的行为负责。被告探险者自己对造成那种窘境所负的责任不允许他们以他人的生命为代价来挽救自己的性命。
分论点三：被害人有自我防卫的权利。如果探险者们是出于紧急避难杀了威特莫尔，那威特莫尔保护自己就是错的，这是极其荒谬。
分论点四：无罪判决可能会导致悲剧重复发生。假设有下一次同样的情境，无罪判决的先例使杀人行为更为可能。（这个立论不足。同样也可以推断出有罪判决可能导致真正的谋杀案被掩盖，存活者杀了一个人取食，却一口咬定被害人是自然死亡或是自杀。）
分论点五：法律条文虽然表面上中立，却被不平等地适用了，不利于少数族群和穷人。提出以极度贫穷和不利地位为由的紧急避难、非法胁迫和责任力减弱抗辩的谋杀罪被告人在我国法院都被拒绝了。承认这个富有的探险者的紧急避难抗辩只会加剧法律的歧视影响。
弗兰克赞成宣告无罪
总论点：设身处地假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职。如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱。这就是我赞成宣告无罪的理由。
分论点一：如果在场的话，我会加入抽签。如果我赢了，我会出力杀掉那个输掉的人，并且也会吃掉属于我的那一份。我无法谴责——更不会说处死——一个做了我也会做的事情的人。
分论点二：我完全可以让自己的反对意见披上法律的外衣，但我第一次感到有必要抛弃司法客观性的面具，依靠无任何矫饰的自我意见来断案。（这样的断案让
我胆子也大了许多，我如果做法官，我会再用一次那副骰子。既然探险者认为在洞穴里通过掷骰子决定一个人或生或死是可行的，那么在洞穴外也是可行的。）雷肯支持有罪判决
总论点：判决的道德启示如果刑法的首要社会功能就是保护公民们免受犯罪所带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题，而不会有助于问题之解决。
分论点一：严格惩罚犯罪是预防犯罪最有效的手段，废除免责事由有助于减少犯罪。假如免责事由亦有理由，那它也是源于次要社会政策的，它没有保护公民免受犯罪侵害的社会政策那么重要。
分论点二：本案也是一种“囚徒困境”。探险者们表明，他们杀了一个不想杀人的人，把一个守法公民当成了笨蛋。因此法律惩罚他们是正当的。（从囚徒困境来看此案倒也别具一格。）
分论点三：意识形态不应左右法律。（针对海伦的分论点四）
分论点四：法官怎能凭常人之心履行职责？（针对弗兰克）法官所需要的品质是清晰准确地理解法律，并勇敢和前后一贯地适用法律，而不需要法官成为圣人。（法律上的有罪与道德上的有罪是两个概念。）
邦德抱歉，我回避
总论点：案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中。分论点一：这个案子我得回避，四十五年前我做律师的时候，我的律师事务所一位原合伙人代理了一件案件，主张一种电压表的专利不能成立，这种电压表被用于制造洞穴的无线电设备所使用的电池。
分论点二：回避的理由一：尽管我的同事们私下里认为我跟上面的诉讼案没有什么关联，不应当回避，但在我们的联邦，法官凭自己的良心，只要觉得真是有或者明显有利益冲突，自己可以回避。
分论点三：自由裁量权不可避免。法律允许负责地适用自由裁量。案件疑难意味法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免。
分论点四：洞穴里的探险者通过无线电与外界取得了联系，外界却不能给他们提供法律的或是宗教上的帮助，洞穴里的人有可能形成了新的“社会契约”。
分论点五：正是因为上述的可能性，电池在本案中非常重要，如果我们知道电池仍然可以供电，那么我们可以认定探险者故意且自愿停用了无线电设备。这个事实表明，联邦的法律拒绝了他们以后，他们也拒绝了联邦的法律，起草了他们自己行为规范的法典来对付困境。
分论点六：回避的理由二：法律源于合意和契约的历史原理对研判这个案件最最重要，案件关键还在于无线电中的电池，由于我过去同那个有关测试和监控电量的设备的诉讼有牵连，我不得不全身而退。（还真的给他回避了。）
首席大法官特鲁派尼从法律实证主义的观点出发，认为法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反自己的职业判断，去创造例外，所以他支持有罪判决；福斯特大法官则主张应该根据立法目的，对法律规则进行解释，联邦的法律不适用此案，被告无罪；唐丁大法官认为则这是一个两难的案件，选择回避退出此案；基恩大法官主张法官应当忠于自己的职责，不能滥用目的解释，去规避法律规则的适用，坚持被告有罪；汉迪大法官则主张，抛开法律，用常识判案，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。在意见上出现了一种奇怪的平衡，最后纽卡斯最高法院决定维持原判。 特鲁派尼首席法官在富勒笔下基本上扮演了案情叙述者的角色，这让他所阐释的维持初审原判的理由非常简单。特鲁派尼认为，作为民主国家的法官，他的职责就在于根据法律条文的平常含义来做出自己的判决，而不能在立法机构所制订的法律条文加入自己的价值偏好。刑法规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”虽然同情心会促使法官体谅被告当时身处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。在做出这一宣判后，特鲁派尼提议通过行政长官的赦免来限制法律在本案中的严苛性。从其简明扼要的判词来看，特鲁派尼显然是法律形式主义和法律实证主义的代言人。 第二位法官福斯特主张推翻初审法院的判决，并为此提出了两项各自独立的理由说明。首先，福斯特认为纽卡斯国的刑法并不适用于这些受困于洞穴绝境中的探险者。根据社会契约理论，自然状态下的人们正是为了在文明社会里的和平共存才成立了政治国家，这一契约也构成了国家法律的强制力基础。但在五位探险者受困于洞穴时，现实的困境决定了他们并非处于“文明社会的状态”，而是处在社会契约论所说的“自然状态”。在这种自然状态下，维特莫尔所提出并经所有人同意的生死协定就构成了他们的社会契约，也是在本案中应该适用的有效法律。“我们各个法律分支……的共同目标都在于促进与改善人们的共存状态，调节共存状态下相互间关系的公正和平等。当人们可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情景下，生存只有通过剥夺他人的生命才成为可能时，支撑我们整个法律秩序的基本前提也失去了它的意义和作用。”其次，福斯特承认被告的行为违反了法律的字面含义。但法律的古老谚语就是“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。”任何法律规定都应该根据它的明确目的来获得合理解释。刑事立法的主要目的在于阻止人们犯罪，福斯特运用正当防卫的先例来类推被告人行为的正当性。福斯特的判词集中体现了目的论的解释方法：法官在解释法律时必须考虑法律的合理目的，这与特鲁派尼法官的立场形成了鲜明的对比。站在特鲁派尼的立场，或许可以说福斯特的法律解释理论可能造成司法僭权。我们看看福斯特是如何回应这一潜在挑战的，“我前面运用的推理绝没影响对实定法的忠诚，尽管它提出了合理忠诚和不合理忠诚的问题。没有任何领导会要一个不能领会言外之意的仆人。再笨的女佣都知道，当她被告知‘削掉汤羹的皮，撇去马铃薯的油脂’时，她的女主人只是口误而已……纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者的意志，只是使其意志得到实现。” 第三位法官基恩投下了维持初审法院判决的第二票。作为一个法律形式主义者，基恩法官一开始就说：“我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶。这同样是个无关法院职责的问题，因为法官宣誓适用的是法律，而不是个人的道德观念。”基恩接下来讲道：“本案的所有困难从何而来？那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。坦率地说，我的同事不愿意接受法律要求判决被告有罪的事实，我也同样如此。但与我同事不同的是，我尊重我的岗位职责，它要求我在解释和适用联邦法律的时候，把我个人的偏好抛在脑后。”在成功挑战目的解释论后，基恩法官提出了民主政治中立法至上的原则。“从这个原则中引申出来的是法院有义务忠实适用制定法，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或正义观念。”在这一基础上，基恩法官得出了自己的结论，被告确实“故意剥夺了维特莫尔的生命”。 第四位出场的汉迪法官主张撤销本案初审的有罪判决，这让双方在前四轮的较量中打成
对《洞穴奇案》中的部分问题分析 看了这个案子，说实在的，觉得怎么判都有道理。我无法说清我支持哪一方，在此我就陈述一下我对里面一些问题的看法和自己的一些问题。 问题一：法官是应该严守法律条文的字面意义呢，还是应该对法律条文做出自己的解释呢？ 在我看来，这也许是整本书中最为重要的一个问题，这个问题由特鲁派尼法官首先提出，其他法官也都多多少少对此问题作出了自己的回答，我的回答是这样子的：理论上来说，如果法律条文非常明确的话，清楚到每一种情况都有一个确切的惩罚，那么法官们当然是应该忠实于法律条文的，但问题就在于，在现实生活中，法律条文往往并不是那么清楚，立法者根本不可能完全考虑到所有可能发生的情况。在这种情况下，我认为，法官对法条做出自己的阐释则无可厚非。而且是必不可少的。那么，在本案中，法条足够清楚明确吗？答案是否定的！法条并没有具体规定到发生这一种情况应该判处怎样的惩罚方式。所以在本案中法官们去对法律条文作出解释是合理的。事实上，法条的不确定性可能是内在的，立法者们不可能考虑到所有的情况，在我们制定法律的时候，我们当然应该把法条制定的尽可能的明确，但总的来说，法条注定了只能是大而化之的规则，其中的不甚明确之处，只能通过其他的手段来进行弥补。 问题二：自由裁量权的问题 法官应该有自由裁量权吗？就我个人而言，我觉得不应该出现自由裁量权，法官们最好成为执行法条的机器，所有的东西都规定好了的，法官只是宣读一下内容，但正如我们在问题一中所看到的，这是不可能的，我们的法条尚不完善，机器又怎么能够执行尚不明确的法条呢。假如说我被审判，又必须接受法官的自由裁量，我希望法官拥有非常小的自由裁量权，越小越好，我可不想因为法官的个人原因而受到本可免去的惩罚，所以，我们还是给予法官们尽可能小的自由裁量权吧! 问题三：行政赦免的问题。 说到行政赦免，我同意基恩大法官的意见，行政赦免就不应该是法官们在审理案件的过程中应该考虑的问题，如果能够大赦的话，只会引发更多人的要求，造成难以判案的结果。 问题四：契约的神圣性。 在我看来，契约神圣性是毋庸置疑的，只要这契约是自愿达成的，无论这些契约达成的是些什么内容当然了，也不管他们身处何地，都无所谓，这些契约都是有效的。本案中维特莫尔提出达成那个契约，虽然中途要退出但最终还是默许了。所以它是有效的！ 问题五：人的生命的价值。 对于这个问题，特朗派特法官已经说的很清楚了，生命是不可估价的，我和他一样，都认为塔利法官的看法纯属谬论，没有什么理由认为多数人的生命就要比少数人的生命重要。相反的，有时候少数人的生命会比多数人的生命重要，斯大林曾经说过一句话，“一个人得死是悲伤的，一百万人的死只是在统计数字”。并不能根据人数的多少来判断人的生命的价值。人人生而平等，生命是不克估价的！ 问题六：法律的目的何在？ 要说法律的目的，要从立法者说起，立法者的意图也就是法律的目的，同时也是广大民众的意图，希望有一个安稳的社会生活环境，法律的目的是为了威慑那些有犯罪想法的人，报复那些对人民人身财产安全造成危害的人，矫正那些犯错以后知道悔改的人，兼而有之! 在本案中，我认为只要把法律的目的达到就行。判不判死刑待定！ 问题七：法官们应不应该或者应该在多大程度上考虑判决所造成的影响？ 或者可以换一种问法，法官们应该考虑民意吗？我的意见是，如果法条不够明确的话，法官们在解释法条的时候或许可以考虑民意何在，但是如果事实已经很清楚了，法官们却要强行扭曲法律，作出迎合民意的判决的话，这就是大大的不对了。还有一点就是我认为在中国应该尽可能的少考虑民意，在中国有些人的能力是非常大的，他可以让社会社会上很大一部分人表达出不是他们自己想表达的想法。这不是真正的民意，说过多的考虑民意，就有可能导致错案的发生，以至于以后难于判案。 问题八：法律与道德的关系。 对于这个问题，先看看伯纳姆法官一样的观点。对立法机关而言，法律和道德不可分离，对司法机关而言，法律和道德相互独立。立法机关禁止谋杀有其道德动机：它认为谋杀是错误的，因此禁止它。没有人怀疑这一点，也没有人会出于别的原因而禁止谋杀。但是，人民不允许法官们适用自己的道德观点。法官的任务是解释立法机关的语词，这些语词反映了立法机关的道德观点，也在某种程度上反映了人民的道德观点。
富勒假想之洞穴奇案法理分析
法学院夏季学期案例分析报告 题目：富勒假想之洞穴奇案 姓名：王研 年级：2016 专业：法律（法律非法学） 方向：法学理论
二零一七年七月
标题：富勒假想之洞穴奇案案例分析报告 [案情]五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。 [审判]四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。 [评析]这是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。该案的核心问题是法律与道德的冲突以及分析实证主义与自然法理论之间的冲突。 在本案中，威特摩尔是该事件的始作俑者，结果却成了该案中的唯一一个受害人。他虽然在抽签中收回了自己的意见，但我认为，他只是害怕自己被抽中而已，并非良心不安。不得不说，他完美的印证了墨菲定律，即“凡是可能出错的事有很大几率会出错。”他越是担心，厄运就越容易降临到他的头上。从道德的角度上来说，威特摩尔虽然是受害者，但提议出自他口。正是他勾起了众人需要牺牲一个人来保住其他人的私心，即便不是他死，也会是其他的甲乙丙丁中的一个人，总之，从客观上来说，总有一个人会去死，以来保全其他四个人的生命。 1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见。他们真的有罪吗？ 我将从以下几个问题来阐述我对该案的想法。 （1）如果我是该案的法官，我该如何处理此案？ 我认为，我依旧会判四个人无罪，但几人仍然会受到道德的谴责。原因如下。 首先，虽然威特摩尔勾起了其他四人的“罪恶之心”，即想靠牺牲其中一人
《洞穴奇案》读书报告 新的观点——第十五个观点 姓名：白云 学号：3090100860 班级：工科试验班0967
《洞穴奇案》读书报告 ——第十五个观点 一．作者简介： 富勒（Lon Fuller）：美国德克萨斯州人，曾就读于斯坦福大学，后在哈佛大学任教。他撰写了八部法律专著和大量论文，是20世纪极优秀的法理学家。西方法学界认为富勒是第二次世界大战后最权威的法律哲学家之一。他的洞穴探险者案是有史以来最伟大的法律虚构案例。在《洞穴奇案》中，就包含其最早提出的5个经典的观点。 萨伯（Peter Suber）：影响甚广的“开放近用运动”的发起人，1973年毕业于美国叶尔汉姆学院，1978年获西北大学哲学博士学位。萨伯从事很多领域的向社会活动，兼任耶鲁大学法学院信息社会项目访问学者等多项职务。1991年出版专著《自我修正的悖论》。在其所著的《洞穴奇案》中，结合富勒的五个观点，又提出别具一格的9个新观点。 二．内容简介： 1．洞穴案件的介绍：1949年，哈佛大学法学院教授L．L．富勒在《哈佛法学评论》上提出了一个虚拟的人吃人案件，这个名为“洞穴探险”的案例后来被称为“史上最伟大的虚拟案例”：4299年５月上旬，在纽卡斯国，五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。十多日后，他们通过携带的无线电与外界取得联络，得知尚需数日才能获救水尽粮绝；为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投骰子之前前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第23天维特摩尔被同伴杀掉吃了。在受困的第32天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”而这本书就是以这一虚构案件，各个法官就不同观点展开的不同讨论。 2．十四个法官的观点及其结论： （1）观点一：特鲁派尼法官认为应该尊重法律条文，判处被告有罪，但应该获得行政赦免； （2）观点二：福斯特法官从探究立法精神上展开，以自然法和法律精神为由，认为有罪判决应该被撤销； （3）观点三：唐丁法官反驳福斯特法官的自然法，但又从法律目的上进行分析，认为此案是十分困惑的，不参与案件的审理；
关于洞穴奇案及法官陈词的一些看法 1720114187 我不是纽卡斯国的法官，我也认为，与洞穴奇案发生国家的法律体系相比，我所受到的法学教育与参与的法律实践亦有很大区别，但这并不妨碍我阐述我的观点。 从“洞穴奇案”案例中提炼出如下几个关键词：陷入困境，抽签，人吃人，公众的同情，嫌疑人的供述。并可抽象出几个法律问题：陷入绝对困境是否还在本国法律管辖范围？陷入绝对困境时以杀人自食求生是故意杀人、自我防卫、紧急避险？抽签是否可以决定吃人或被吃？刑罚适用能否阻止人吃人? 一、陷入绝对困境是否还在本国法律管辖范围？ 在观点二福斯特法官的陈词中，认为他们行为的地域并不在纽卡斯国联邦法律管辖下，而是处于一个自然状态，这种观点遭到了观点三即唐丁法官陈词的有力驳斥，也使我明白自然法的观点如果不在现行法律明文规定内，是万万不可作为法庭陈词部分的。 二、陷入绝对困境时以杀人自食求生是故意杀人、自我防卫、紧急避难？ 毫无疑问，根据五个犯罪嫌疑人们的供述，他们是杀人了，关键在于他们的杀人行为是故意的吗？有没有其他正当情形或免责事由。故意，我们的观点理解为，主观上追求行为结果的发生或放任行为结果的发生。杀人者们显然就杀人进行了计划，他们花了大量时间来讨论扔骰子的方法数学细节问题，掷骰子的目的就是选择一个要被杀掉的人，他们并非有意选择了维特莫尔，但是他们的确选择了一种掷骰子的方法，而且也确实有意图的杀害了被选择出来的人，维特莫尔不是被意外选择或杀掉的，杀害行为是掷骰子行为的结果，而不是由于激怒或者盲目的冲动而发生的，所有这一切都证明他们是故意。但是在这样一种情况杀人自食求得生存算不算犯罪意图呢？斯普林汉姆法官陈词认为他们是没有犯罪意图的“故意杀人”，认为在这种情况下，除了杀人别无选择，此时不杀，往后几天还是要杀的，提出探险者们基于同自我防卫者一样的原因，没有犯罪意图，只求自我保存。 我不知道纽卡斯联邦法官是否可以提出新的理论观点作为自己陈词的理论基础，但我想，应该是值得支持的，只要能够证明它至少在某一领域普遍适用，而不与其他同等利益绝对冲突。如果我们认为，只要到了艰难境地，就可以为了自己的生存可以罔顾法律去谋害他人的话，至少这种理论现在看来是符合这一案情的。 至于是否属于自我防卫与否，各位法官其实一早就排除了，要不然斯普林汉姆也至于提出自我保存，况且自我防卫要求防卫对象必须是侵害者本身，但维特莫尔还算不上侵害者，幸存探险者们本身的意图-----杀一个人作为食物，也跟自我防卫的目的差的十万八千里，只是杀谁的问题比较令他们苦恼。 后面又有几位法官提出紧急避难来证明他们行为的正当性，唯一绕不过的只是人的生命价值是否具有可比性的问题。如果认为人的价值有限，并且可比，那一目了然，五个人的生命价值绝对大于一个人的，但这种主观的东西没有办法得到一个
洞穴奇案法理分析 “洞穴奇案”是当代著名法哲学大师富勒在1949 年《哈佛大学法律评论》上发表的假想公案,被认为是有史以来最伟大的法律虚构案例,也是西方法学院学生必读的文本?通过“洞穴奇案”,中国的司法者?法科学生乃至普遍的社会公众都能增添对司法哲学的深度理解,在生命价值的中国语境中找到属于自己的那份反思和判断?“洞穴奇案”的价值和意义,早已跃出了经典虚构公案的功能局限,引发了“我们对法律与道德?人情?民意?公共政策之间在相互冲突的情况下法官应当如何抉择的思考”,同时也具有反思司法?展示法律思想多元性的法哲学价值? “洞穴奇案”的基本案情是: 纪元4299 年5 月,纽卡斯国的 5 名洞穴探险协会成员进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞后发生山崩困于山洞,无法在短期内获救,通过无线电设备与营救人员联系后得知他们很可能在被成功营救前饿死?为了维持生存以待救援,5 人约定以投骰子的方式选出一名牺牲者,让另外4 人吃掉其血肉?成员之一的威特莫尔是最早提出此建议的人,但在掷骰子之前其撤回了同意?不过其他4 人仍执意掷骰子,并且恰好选中威特莫尔做了牺牲者?4 人杀死威特莫尔食其血肉获救后,均被以谋杀罪起诉并被初审法院判处绞刑?4 人不服判决上诉至纽卡斯国最高法院?纽卡斯国最高法院5 位大法官面对同样的案情,适用相同的法律,得出了不同的判决意见,其中 2 票主张有罪,2 票主张无罪,1 人退出裁判,结论是维持初审法院原判?随着社会情境的变迁,在富勒发表“洞穴奇案”近50 年之后的1988 年,美国著名法学家萨伯又续写了“洞穴奇案”的9 个判决意见,即假定若干年后“洞穴奇案”获得了翻案的机会,9 位大法官参加了案件的审理并对此发表了判决意见,4 票赞同有罪,4 票赞同无罪,1 人退出裁判,有罪与无罪意见相当,判决结论戏剧性地与50 年前的判决结论一样,仍然
洞穴奇案的无罪观点 一、基本案情 【事件·地点】公元4299, Newgarth联邦共和国. 【被害人】洞穴探险爱好者Whetmore; 【被告人】Whetmore的四个探险伙伴，被指控谋杀Whetmore 【法律】Newgarth 联邦法典：“故意剥夺他人生命者，处死刑”。 【事实】Whetmore 和四个探险伙伴进入联邦中央高原的地下大溶洞探险，发生山崩，洞穴出口被堵死。——探险协会、联邦政府、医生、地质学家、工程师及工人营救，山崩再次发生，营救人员10人丧生。——被困第20天，探险者和营救人员取得无线电联系。他们的食物和水用尽，询问营救人员得知至少需要10天才能解救他们，询问医生得知他们活不过10天……再询问医生是否杀死并吃掉其中一人能活过10天，医生不情愿地做出肯定答复，询问法官、政府官员和神父他们是否可以抽签杀死并吃掉其中一个伙伴，没有人回答。——通讯中断——第32天，探险者获救，但Whetmore已被伙伴杀死并分食了。 “食人经过”：Whetmore提议食人，并建议用抽签、掷骰子的办法决定被食者，其他人觉得过于残酷，开始不愿意，后经外界无线电联系后才同意。然而，在被困地下的第23天开始掷骰子时，Whetmore自己觉得过于残酷，建议在实施这一恐怖的权宜之计前，再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到Whetmore时，一名被告人主动替他掷骰子，同时要求他就掷骰子的公正性表态。Whetmore没有表示异议，投掷骰子的结果对Whetmore不利，他随后就被同伴杀死并吃掉了。 二、法无明文规定不为罪 Newgarth 联邦法典：“故意剥夺他人生命者，处死刑”。 在一般情况下，我们认为这条法律条文的含义是明确的，但有诸多例外。我们不会认为根据死刑命令处死死刑罪犯属于这里的“故意剥夺他人生命”在。同样，遭遇重大人身伤害进行自我防卫时杀死加害者不属于这里的“故意剥夺他人生命”，战争状态下我们的士兵击毙敌军的行为不是“故意剥夺他人生命”，甚至在某些地方施行安乐也不认为是“故意剥夺他人生命”。但是从字面意义上来说，这些都是故意剥夺他人生命的行为，如果我们严格按照字面执行法律，就会
摘要 人之生命的存续，具有世俗的神圣意义，任何法律都不可忽略对人之生命权的优先保障。“不可杀人”可谓是古今中外的第一自然法戒律。然而，在某些特殊情形下，人的生命价值又显得矛盾重重。正如洞穴奇案中大法官对谋杀者要不要定罪并判处绞刑的争论，彰显了一般性法律在处置特殊性事件时的局限和尴尬。作为法律的宣谕者，法官在疑难案件中的态度和立场，对于生命意义的阐释和捍卫，至关紧要。围绕案件的法律适用，14 位法官分别亮出了自己独特的思维方法。本文就其中关于法的价值，生命的价值，法律原则，法官的自由裁量权作一些简要的探讨。关键词：正义；人权；利益；自由裁量；
Abstract The existence of human's life has the unreligiously holy significance, any laws cannot be ignored to preferentially protect the rights of life. “Thou shalt not kill” is the first principle of natural law at all times and in all over the world. However, the person's life value appears illogicality in some special cases. In the book of The Case of the Speluncean Explorers: Nine New Opinions,there has been an vehement controversy over the question of whether the murders are conviction and sentence gallows or not. Lord Chancellors’ dispute reveals the general laws’ limitation and embarrassment in the disposal of the special cases. As the law’s advocator,the attitude and the position in the intractable cases and the interpretation about the meaning of life are all crucial to Lord Chancellors. Surrounding Application of law about the case, 14 judges display their own unique thinking methods.So make a brief discussion about the value of law, the value of life, legal principles and the judge's discretion in this paper. Keywords: Justice；Human Rights；Behalf；Discretion；
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/4413294629.html, “洞穴奇案”的法学思辩 作者：李玮 来源：《法制与社会》2015年第01期 摘要富勒的洞穴探险者案被认为是有史以来最伟大的法律虚构案例之一，原本应根据法律要求，用最具有说服力和富有逻辑的论证结果，来对此案作出判决，遗憾的是，此案并非如此简单。作者彼得·萨伯用简短的篇幅，通过14份“虚拟大法官”的法律意见书，呈现出不同的法哲学理论激烈而生动的对话场面，使我们了解不同的法律哲学如何影响法官对法律和事实的解读。在众多争锋相对的辩论中，引发了我们对在法律与道德、人情、民意之间相互冲突的情况下法官应当如何抉择的思考。 关键词法律道德公正 作者简介：李玮，东南大学法学院法律硕士，研究方向：法律。 中图分类号：D920.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）01-167-02 洞穴奇案已然成为挑战人们法律思想力的一个坐标，不管是谁，只要阅读了这一假想公案，就不免陷入各种思辨之中左右为难。书中14位法官都发表了他们各自的判词，在各种不同法学流派思想的基础上，运用各自的理论，充分讨论了法律与道德等问题，其中涌现的众多判决观点很值得我们深思。 一、基本案情 威特莫尔等五位成员在一次探险中，由于山崩而被困洞口附近等待救援。据四位生还者的证词，在他们吃完仅剩食物后，是威特莫尔率先提议通过抓阉来决定吃掉某位同伴的血肉来保全其余四位。然而在开始投掷之前，威特莫尔反悔了，可队友坚持继续投掷，并且在代替威特莫尔投掷时取得了他的默许，不幸的是最后掷骰子的结果恰是将威特莫尔作为牺牲的对象。 文中，作者跳出了自己的立场，站在另一个高度向我们呈现法哲学流派的纷繁和精华。面对法理和情理、法律和道德的交错该如何抉择，对我们来说是一场艰难的考验。 二、本案所涉及的相关法律问题 （一）生命权的放弃，被害人的承诺无效 在本案中，受困的探险者们用抓阄的方式来决定吃掉哪位同伴的血肉来保全其余四位，即同意让他人通过这种方式来剥夺自己的生命权，然而此种被害人承诺放弃自己生命权的行为无效。另外，被害人撤回同意的行为也不容忽视。威特莫尔提议抽签，但在掷骰子前撤回了同
《洞穴奇案》读书笔记 一．本书背景 1949年，哈佛大学法学院教授L．L．富勒在《哈佛法学评论》上提出了一个虚拟的人吃人案件，这个名为“洞穴探险”的案例后来被称为“史上最伟大的虚拟案例”，“五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。这是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。富勒还进一步虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书。这一著名的公案成了以后西方法学院学生必读的文本，并在此基础上演绎出了更多的公案。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见。 二本书简介 《洞穴奇案》虽然是一个虚拟的案例，但书中十四个观点反映了20世纪不同流派的法哲学思想。在我们看来，对被告人的认定要么是有罪，要么是无罪，但本书的作者（包括富勒）却能从不同的角度对被告人是否有罪或是否应当受到刑事处罚进行了多角度的分析，从而衍生出了十四个判决观点。这些观点中，有的认为应严格适用法律条文不应有例外；有的认为应探究立法精神，从目的解释的角度来分析出他们无罪；有的认为根据常识可以判定被告人无罪；还有观点认为这不仅仅是一个法律问题，更是一个法律与道德的两难选择，从而拒绝作出裁判。萨伯所虚拟的九位大法官更是从紧急避难、法律解释、犯罪意图、刑事处罚性、生命的价值、囚徒困境、社会契约等不同角度进行了周密而详细的分析，个个观点明确、论点充分、论证严谨，让人感觉大法官们的结论在法律上都是天经地义，但结论却相差甚远。 三．作者简介 富勒（Lon Fuller）：美国德克萨斯州人，曾就读于斯坦福大学，后在哈佛大学任教。他撰写了八部法律专著和大量论文，是20世纪极优秀的法理学家。西方法学界认为富勒是第二次世界大战后最权威的法律哲学家之一。他的洞穴探险者案是有史以来最伟大的法律虚构案例。在《洞穴奇案》中，就包含其最早提出的5个经典的观点。 萨伯（Peter Suber）：影响甚广的“开放近用运动”的发起人，1973年毕业于美国叶尔汉姆学院，1978年获西北大学哲学博士学位。萨伯从事很多领域的向社会活动，兼任耶鲁大学法学院信息社会项目访问学者等多项职务。1991年出版专著《自我修正的悖论》。在其所著的《洞穴奇案》中，结合富勒的五个观点，又提出别具一格的9个新观点。 四。主要内容简述 第一位特鲁派尼：认为法律有条文：“任何人故意剥夺他人生命，都必须被判死刑”，认为被告有罪，但应获得行政赦免。 第二位福斯特法官：福斯特法官从探究立法精神上展开，以自然法和法律精神为 由，认为被告完全无罪。具体理由有二：第一，案发时被告们处在“自然状态”而非“社会文明状态”，现行法律对他们不起作用。第二，正如假定自我防卫而致施暴者于死地则自我防卫者犯了谋杀罪并不会威慑自我防卫者那样（因为人被置于生死的险境，根本不会考虑这么
洞穴奇案的几种观点 观点一：支持罪名成立即判定他们有罪 尊重法律条文法典的规定众所周知：“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外 观点二:撤销有罪判决即认定他们无罪 人们在社会中可以共存是法律赖以存在的前提条件，犹如法律管辖权是以领土作为基础的。在洞穴中人们共存的前提条件不成立，联邦法律已不适用，适用的是自然法。 观点三:不参与判决 法律与道德的两难如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。 观点四:支持罪名成立即判定他们有罪 维持法治传统从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人意愿或个人的正义观念。立法的归立法，司法的归司法,法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。法官用法律精神（或目的）修正法律条文是违背这一前提的。 观点五:撤销有罪判决即认定他们无罪.
被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么被处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的，甚或也是必需的。 观点六:资产有罪 判决的道德启示如果刑法的首要社会功能就是保护公民们免受犯罪所带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题，而不会有助于问题之解决。 观点七:无罪 设身处地假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职。如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱。这就是我赞成宣告无罪的理由。
1、洞穴奇案 ——法理学经典案例 1949年，美国著名法学家富勒(Lon L. Fuller, 1902 - 1978) 提出一个著名的虚拟案例：洞穴奇案(全名：The case of the speluncean explorers)，引起法学界的广泛争论。这个案例还被其他学科的学者，如社会制度学道格拉斯，引用，说明道德、法律等制度要素对人行为的约束。1998年，富勒的‘洞穴奇案’再度被萨伯(Peter Suber)提出，并且补充了新观点。至今，这个虚拟案例仍然是法学院学生必学的经典案例之一。 富勒设想在公元4300年，高等法院遇到一桩洞穴奇案。基本案情这样： 五名探险队员到深山的一个岩洞进行探险，突然发生山崩，洞口被堵住。由于五名被探险者没有按时回家，其家属通知了探险协会，而探险者也在协会总部留下了所探险洞穴的位置，于是，一支由救援工作人员、工程师、地质学家以及其他专家组成的营救队伍火速赶往出事地点。然而，洞穴地处偏远，设备送不进去，使得营救工作很难展开，进展十分缓慢。就在救援正在进行的时候，又发生了几次山崩。其中一次还造成了十名救援人员死亡。 探险队员仅仅带了很少的食物，勉强维持生命。到了探险者被困的第二十天，他们终于与营救人员取得联系，而且从营救人员的工程专家那里得知，至少还需要十天的时间，他们才有获救的可能性。不幸的是这些探险队员携带的那些食物早已经消耗殆尽，在洞穴内也没有任何可以食用的植物、动物或者其他可以食用的东西维持人的生命。他们询问营救队伍中的医疗专家，在没有任何食品的情况下，他们是否有可能再活十天。答案是否定的。八个小时之后，一名探险队员威特莫尔，既代表他自己也代表其他探险队员，再次通过无线电询问医疗专家，如果他们吃掉其中一个人，是否可以再活十天，尽管很不情愿，医疗专家还是给予了肯定的答复。 威特莫尔在无线电中又问他们是否可以以抓阄的方法决定吃掉谁。没有一名营救队员愿意回答这个问题。威特莫尔又问营救队员之中是否有政府官员可以回答这个问题。仍然没人回答。威特莫尔再问救援队中是否有牧师，仍然没有得到
洞穴奇案的中国司法解读 肖梦黎 (重庆大学法学院，重庆 400045) 摘要:世界著名法学学者富勒教授的在《哈佛法律评论》所发表的名篇洞穴奇案，引发了全世界的无数学人研习者的思考。而对于中国司法语境下应如何解决，却仍是不解之谜。但寻求对于发生在中国的“洞穴奇案”的司法解决途径，仍是我们的任务。极端条件下当事人不仅面临着生存与为人的两难择决，而且过后还不可避免的会受到法律与社会的“审判”。在分析两个中国的类似案件后，对于此类案件给出我们自己的中国司法解读。 关键字:洞穴奇案，中国困境，司法解读 前言 哈佛大学法学院著名法学学者富勒教授于《哈佛法律评论》所发表名篇的洞穴奇案引发了很多思考，也在世界范围内产生了重大的影响。[1,2]洞穴奇案发生在两千多年前的纽卡斯国，五月上旬，五名探险成员进入联邦中央高原的石灰岩洞探险，当他们深入山洞进行探险时，突然出现了山崩，巨大的岩石挡住了他们唯一的出口。由于探险者未能及时回家，在其家属的帮助下，一只救援队火速前往现场进行救援。而营救工作的难度超出了事先的预计，在营救过程中的一次山崩，更是夺取了十名营救人员的生命，与此同时，山洞内因为缺乏各种供给，五位探险者很可能在出口打通前饿死。这个时候营救人员获悉探险者携带了可收发信息的无线设备，探险者与外界联系后得知他们基本没有可能活到救援到来的时刻，威特莫尔作为五位探险者代表，向医生询问，若吃掉其中一人，可否使大家存活。医生犹豫再三，最终不情愿的给予了肯定的答复。威特莫尔又问，通过掷骰子的方式决定谁被吃掉是否可行，医生、政府官员、牧师均不愿答复。最终救援成功后，人们获知，威特莫尔已被同伴吃掉。从生还者的证词获悉，是威特莫尔首先建议用掷骰子的方式并提供了随身携带的一副骰子。但在投掷骰子前，威特莫尔撤回了其同意。此时其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到威特
关于《洞穴奇案》的判决意见书 作为一名法官，我是一位实证主义法学的支持者。前面14位法官从法理、道德以及案件的事实等方面提出了各自的观点，大家各执一词，在我看来我的同事们把法律和道德混在一起，致使这件案件变成了他们口中的疑难案件，但是出于对法律的信仰，我会屏除道德的干扰，严格适用联邦法律，从法条中寻找依据做出判决。对于这件案件，我认为应当作有罪判决，下面我将对我的观点展开论述。 是否存在新的社会契约 对于这件案件，联邦法律能否适用，我的回答事肯定的。根据史料证实，在大螺旋之后的第一时期，剩余的幸存者集合到一起起草了一份政府宪章，这是一份大家同意的社会契约，我们的社会在发展过程中一直遵循着这份契约，这份契约为我们遵守联邦法律提供了合法性的依据。毋庸置疑，我们每个人都有遵守联邦法律的义务。但是，我的同事福斯特法官认为：他们不是处在“文明社会的状态”，而是处在“自然的状态”1，所以他们放弃了最原始的契约，而重新制定了新的契约——通过掷骰子来决定谁先死亡。或许福斯特法官以为当石头堵住洞口时或者幸存者被饥饿所威胁时他们就脱离了这个社会了。但是我认为这一观点没有充分的尊重案件事实，从陪审团认定的案件事实中我们可以看出，幸存者们用无线电和洞外的营救人员联系，他们询问神父、医生等人的意见，正如邦德法官所说:在他们制定我 1
们称为社会契约的那个章程时，他们通过无线电请求外面的人对他们的抽签计划给予法律评价，这表明他们愿意，甚至渴望遵循纽卡斯国的法律2。很显然福特斯法官认为的他们脱离了社会重新制定新的社会契约的观点是完全站不脚的。 另外福斯特法官认为：联邦所颁布的法律，包括所有的法令和先例都不适用于本案，能代替他们裁决此案的是古典作家们所说的“自然法”3。我认为这一点是荒谬的，如果以后出现任何的疑难案件，我们都去寻求所谓的“自然法”，那么我们联邦的法律将为一纸空文。显然我的同事是一个的自然法支持者，他忘记了法官的义务——法官要忠实的适用法律条文，伯纳姆法官在这点上和我是相同，守护法律是法官的职责，作为实证主义的支持者，我认为根本不存在新的社会契约，对于此类案件，我会从联邦法典中寻求解决依据，而不会让道德来扰乱我的判断，特鲁派尼大法官提到的法典中的一个条文，为本案的解决提供了依据，我将会在下面详细阐述。 关于法律的适用问题 联邦法典第二十条A款“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被 判处死刑”4，对于这一条法条的含义，几位法官应该和我的理解相同，甚至民众的理解也和我们相同，只要故意杀人的都要被判处死刑。根据陪审团认定的事实，威特莫尔首先提出抽签的建议，但是他在抽签前又撤回了约定，一名被告替被害者抽的签，结果他被他的伙伴们杀死，很显然根据客观的经验法则判断，被告们在杀害威尔莫特时是故 2彼得.萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇和张世泰译，三联出版社2012年4月版，第153页. 3彼得.萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇和张世泰译，三联出版社2012年4月版，第20页. 4
华北水利水电大学 North China University of Water Resources and Electric Power 课题报告 题目《洞穴奇案》案例分析 学院管理与经济学院 专业经济学 组名我们都是祖国一枝花 指导老师刘炜 报告写作魏元栋201213432 报告排版雷凤钗201213430 PPT制作雷凤钗201213430 演讲成员魏元栋201213432 肖大云201213417 其他成员李丹丹刘小雅彭荣华 孔维锦严硕
目录 第1章案情简介 (1) 1.1案情概况 (1) 1.2案情分析 (1) 第2章案情的争议点 (2) 2.1 案情争议点的发展 (2) 2.2 案情争议点的汇总 (2) 第3章维持法治传统——基恩法官的逻辑推导 (3) 3.1 忠实履行法官职责 (3) 3.2 立法至上 (3) 3.3 本案不属于自我防卫的例外 (3) 第4章其他法官的推理漏洞 (4) 4.1四位法官意见的梳理 (4) 4.2 福斯特法官—探究立法精神—被告无罪 (4) 4.3 唐丁法官——法律与道德的两难—不参与审理本案 (5) 4.4汉迪法官——以常识来判断—被告无辜有罪判决和量刑必须撤销 (5) 第5章总结 (6) 参考文献 (7)
第1章案情简介 1.1案情概况 五名洞穴探险人被困于洞穴之中，在付出了大量财力和牺牲了十名营救队员后，仍未救出，后通过无线电与外界医疗专家和工程专家取得联系，确切得知无法在短期内获救。为了维生以待救援，五人约定以掷色子的方式选出一名牺牲者，让另外四人杀死后吃掉他的血肉。成员之一的威特莫尔是当初最早提出此建议的人，却在掷色子之前决定撤回同意。但另外四人仍执意掷色子，并且恰好选中威特莫尔作为牺牲者。获救后，此四人以故意杀人罪被起诉。他们应该判有罪吗？ 1.2案情分析 我们可以轻易地看出富勒在这个案例中借用了大量的事实：陷入绝境、抽签、人吃人、公众的同情、紧急避乱的抗辩性、夹杂着政治因素的追述、陪审团的有罪宣告、赦免的可能。在细节问题上他把事故发生的地点定在山洞里，使管辖权的问题尖锐化，又使非常重要的无线电通讯这一因素成为可能。他增加了无线电通信所传递的医生、工程专家的意见。这让洞穴探险者通过可信赖的资讯确切知道获救之前会饿死，而不仅仅是惊恐的猜测。他增加了威特莫尔意见的反复性：一开始同意加入死亡协定，接着撤回允诺，后来又认可其他人代他投掷骰子的公平性。他增加了纽卡斯国内战与社会契约的历史，谋杀罪的法定死刑，创造了自我防卫例外的古代司法行为以及其他许多细节。 我们梳理了五位法官不同的意见，可见案例的重点不在于描述洞穴中的情景，而是叙述“虚拟法官判决的理由”，每一位法官意见书都敏锐准确的抓住了一个核心的法律词语，并精确而富有深度的诠释了该词语的合理内涵，以此为中心建立起了具有“客观的思想”之论证效力的法律事实，无论做出有罪判决还是无罪判决的法官，都充分的体现了自己独立的“思想的能力”。五位法学造诣精湛的大法官，面对同样的事实，适用相同的法律，却导出完全不同的结论！表面看起来是很简单的“杀人就有罪”的判定故事而已，但从法律、道德、人情的角度去探讨是否“罪有应得”的维度就开始复杂化了，正是本案所精彩和值得深思的地方。
《洞穴奇案》概要 案情简介 “五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救，为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其他四人。威特摩尔（Whetmore）是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪（murder）被起诉。” ——萨伯著陈福勇张世泰译：《洞穴奇案》三联书店 观点一尊重法律条文 ——首席法官特鲁派尼 （郝晋彬整理） 特鲁派尼法官的陈词主要分为两个部分，第一部分是对于洞穴探险谋杀案的详细的案情回溯，第二部分是他对于本案所做出的自己的判断，即——被告有罪，但应当获得行政赦免。 首先，在案情回溯中，他对于洞穴探险谋杀案的案发过程做了细致入微的陈述： 纪元4299年五月的一天，五名洞穴探险爱好者来到了一处岩洞。在他们深入洞穴时，发生了山崩，石块封住了洞口。然后由于他们五人没有按时回家，洞穴探险协会在事发后不久就赶到了事发现场，展开了救援工作。但是由于在救援过程中仍然不断发生山崩，所以救援工作相当缓慢。 与此同时，他们并没有带够足够的食物，以使他们能够支撑到救援成功的那一天。之后，被困者通过无线电取得了与救援队的联系，并且由于威特莫尔提出了通过抽签牺牲一人而保全其余四人的方法，所以被困者就能否这样做而向救援队中的医生、官员、法官甚至神职人员进行了咨询，但是得到的答复只有沉默。之后，被困者便终止了与救援队的联系。 其余四人起初不愿接受威特莫尔的提议，但是在与救援队的对话无果之后，他们接受了，而且还反复论证了公平性。在掷骰子开始前，威特莫尔拒绝了这一做法，但是最终他也认同了公平性。最终的投掷结果对他不利，所以被同伴杀掉吃了。 幸存的探险者获救后，被控谋杀威特莫尔。陪审团对于案情做出了特别裁决，而把裁决被告有罪与否的工作留给了法庭。最终初审法庭裁定被告犯有谋杀罪，判处绞刑。然后，陪审团成员与初审法官一起向首席行政长官请愿，请求减轻刑罚。首席行政长官并没有做出回应，而是等待着上诉法庭的最终裁决。 接下来，特鲁派尼法官阐述了他自己的观点，认为被告有罪，但应当获得行政赦免。他说到：陪审团和初审法官的做法是公正而明智的。虽然被告当时处于一种极端悲惨的境地，但是法律条文不允许有任何例外。但是又考虑到当时的实际情况，被告是可以被宽恕的。而这种宽恕可以通过行政赦免的方式来实现。他认为，每一个充分了解案情的人，都会接受这一方式。而他本人也自愿地加入到了请愿的行列。最终，他讲到如果这样做的话，“正义将得到实现，而不会损害法典的字义或精神，也不会鼓励任何漠视法律的行为”。 观点二：探究立法精神 ——福斯特法官陈词 （李一丰整理）法律应宣布他们完全无罪。这一结论建立在两个独立的理由上。
检查与审判实务课堂案例再思考 一、洞穴奇案 案例1：“五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝；为了生存，大家约定抽签吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过抽签前又收回了意见，其它四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被抽中。获救后，这四人以杀人罪被起诉。” 观点：我认为该案中被起诉的四个人应该判决有罪。 原因：生命是无价的，每个人都有自由活下来的权利，任何人都不应该以任何形式去剥夺它，即使是自己也不能。生命的价值无法用计量单位来进行计算，因为它是无价的，一个人的生命是生命，二个人的生命也是生命，四个人的生命同样是生命，此时一等于二，也等于三，也等于千千万万，生命的价值不能用数量的多寡来压倒另外的生命。法秩序不允许将人的生命作为手段，因此通常情况下杀死其中一个而保全其他人的做法仍然是违法的。但是这也不能绝对化，因为在洞穴奇案的境况下，如果不能牺牲一个人的生命那么换来将是五个人全都饿死，那也就是说我们在呼吁珍视生命的同时反而坑害了更多人的生命。要活一起活，要死一起死，这是种极端的做法。如果在此种境遇下，我们不允许以一个人的生命拯救四个人的话，那很难得到国民的接受。杀害其中一个人然后吃掉他，这是违背伦理道德的，放在一般情况下，这是典型的犯罪同时也是违背伦理道德的，应该受到刑事处罚。但如果在非得牺牲一个人而保全多数人生命的窘况下且他又是自愿的情况下而杀人取食的这种做法应该得到允许，此时应该按照超法规的紧急避险处理，但其条件应该更加的严格。在本案中，维特摩尔在抽签前已经反悔通过抽签决定杀谁的决定，此时可以看出，他担心被抽中，他并不想死，而其他四个人却执意为之，这就违背了维特摩尔本人的意愿，其余四个人没有任何理由去剥夺一个无辜的生命从而来维持自己的生命，这对维特摩尔是不公平的。剩下的四个人应该被判决为有罪接受刑事处罚。 案例2：甲在公交车上安防了定时炸弹，被警方抓获后逼说出定时炸弹安防哪一辆公交车上。甲之后起诉警方存在刑讯逼供而使得他招供。 观点：我认为该案例中警方的做法并不构成刑讯逼供。 原因：正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。甲在公交车上了安防了定时炸弹，这一行为危害着不特定的多数人的生命，其社会危害极其紧迫（不法侵害正在进行，不采取非常手段就要危害法益），而负有维护社会治安、保障社会安全的警方对甲实施紧逼，其手段不管达到什么程度，这都不为过（因为本案的保护的法益之大），理应按照正当防卫处理。但若安防的定时炸弹是虚假的信息，那么由于不存在现实的危险，警方的行为构成假想防卫，警方的做法应该负相应的责任，但也不能说就构成刑讯逼供（罪）。刑讯逼供是故意（犯罪），而这里警方的做法是出于保护公众安全而对不法分子做出的的手段异常的行为，其主观上并不存在故意的刑讯逼供罪的故意的责任要素，即便是炸弹是假，但仍然不能认为警方的做法就是刑讯逼供行为。但是警方在明知炸弹是假等虚假信息的情况下，则警方的行为可能