思想表达二分法原则下实质性相似判定
——以文字作品为视角
著作权侵权行为，是指未经著作权人的同意，又无法律上的依据，擅自对著作权作品进行不合理的使用以及其他非法手段行使他人著作权的行为。在社会上我们通常的说法是抄袭或剽窃，在法律上的说法则是“复制他人作品的不法行为”。从复制他人作品的行为的形式看，有原封不动完全照抄他人作品或者在一定程度的非智力成果改变他人作品形式的复制行为，如个别文字不同或有增减字但这种不同不能产生性质上的变化的复制行为；也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创性成分通过重新包装窃为己有的行为，如抄袭他人作品的某部分情节，人物设置等。前者是较低级的侵害著作权行为，浅显而在司法实务中也较容易认定；后者是较高级隐蔽的侵权行为，在实务中较难判定，需采取一系列的步骤对作品进行剖析比较得出结论。剽窃或抄袭是社会上侵犯著作权的一种普遍行为，也是最严重的行为，同时这种行为在司法实践中也较难认定。北京市高级人民法院知识产权庭庭长陈锦川对侵害著作权的判定做了总结：“接触加实质性相似”是认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品，被告构成侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。根据这一规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。[1]对于“接触”这一要件相对来说较容易直接证明，原被告之间基本不会存在分歧；也可以间接证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行等方式公之与众。实质性相似，尤其是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，判定原被告作品之间是否存在实质性相似相对比较困难。对于文字作品来说，首先需要将原作中的独创性部分抽离出来，然后再将侵权作品中的独创性部分抽离出来，将两者进行对比，不管独创性部分所占比例多少，只要构成实质性相似就可以认定两作品实质相似。[2]但在此基础上还需要在“思想表达二分法”裁判原则的指导下进行。“思想——表达二分法”，它的基本含义是：著作权的保护范围仅及于思想的表达，而不延及思想本身。在著作权侵权行为的认定上，“思想表达二分法”为主要的区分标准，扮演者重要的角色，是著作权制度的基本原理之一。
一、文字作品
文字是人类用语言符号或代号进行视觉交际的系统，与语言单位的意义或声音有约定俗成的的联系。按照世界知识产权组织的意见“各种以书写形式表现的作品，不论采取何种借以固定的符号，文字作品包含文学创作到实用名录等广泛的一些列作品”。[3]《中华人民共和国著作权法》第三条，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，该条第一款即（一）文字作品。[4]文字作品是指用语言文字符号记录的，用以表达作者思想情感的文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术作品的创作成果，包括小说（长、中、短篇）、诗歌、散文、论文、剧本、电影、电视创作、歌曲等表达方式，无论作者采用的是手写、打字、印刷、磁盘、光盘等书写记录方式，都是文字作品。[5]
二、思想表达二分法在我国司法实践的地位
思想表达二分法源于国外法院的判例，美国法官Erie在审理案件时提出：“权利主张只能针对作品思想表达形式而不能及于作品思想本身”。随后美国法院将这一思想作为一项裁判原则，运用到司法实践中，在Baker V．,Selden一案中，[6]美国最高法院确定了著作权不保护思想原则。美国在1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[7]在此学说的不断发展影响下，世界各国著作权立法均吸收这一原则，世界贸易组织协议等9条第2项也规定：“著作权保护应及于表达方式，但不及于其表达之思想，程序操作方法或数学概念本身。虽然我国在2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则才明文规定：“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。[8]但是在我国司法实践中，这一原则已经得到普遍性应用，如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其
作品中所反映出的思想或信息”。[9]
三、思想表达二分法原则下实质性相似判定
在实践中我们要对原被告作品进行侵权判断，而作品中的创作表达与作品之间的实质性相似是有关著作权保护的两个至关重要而又复杂的问题。侵害著作权侵权的实质性相似要件是指原被告的作品虽然不是完全相同，但创作表现本质相同,通俗点来说就是抄袭得比较含蓄、隐蔽，但完全没有自己的创意表达。著作权法的立法趣旨是鼓励文化创作的多样性，基于这样的目的在著作权法领域，只要是各自独立创作的作品，即著作权法上作品的定义，即使是相同的创作主题上也可同时存在多个著作权。产生这种著作权共存的现象是著作权法上作品构成要件的独创性所决定的。（最高人民法院2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立的著作权[10]）但我们都知道著作权法保护的作品必须是思想的表达形式而不是思想本身，即“思想---表达二分法”。因此所谓原被告作品的实质性相似是指作品创作表现方式的实质性相似而不是思想或情感的相似性，而且只有在实质性相似达到一定程度才可认定侵害著作权。所以在实践中对于侵害著作权的实质性判定也比较困难，笔者希望从我国司法实践中的典型案例寻求在“思想——表达”二分法原则下侵害著作权实质性要件的判定方法。
（1）历史题材或人物传记题材作品实质性相似判定
李淑贤、王庆祥诉贾英华《末代皇帝的后半生》著作权纠纷一案，[11]简要案情如下：原告李淑贤是中国清朝末代皇帝爱新觉罗·溥仪的第五任也是最后一任妻子。贾英华曾帮助李淑贤整理溥仪文稿及遗物。1979年，《人物》杂志向李淑贤约稿，由李淑贤提供资料，经贾英华整理撰写了《阳光、春风、溥仪与我》一文，于1980年7月在人民日报《战地》杂志上发表，署名李淑贤，同时署名贾英华整理，并被《新华文摘》转载。后李淑华改变了与贾英华合作创作溥仪后半生传记作品的初衷，同意由原告之一的出版社负责人王庆祥与其合作。1980年6月，王庆祥从李淑贤处取走了溥仪日记、文稿和贾英华整理的溥仪编年、写
作采访线索、溥仪病历摘抄及贾英华整理的李淑贤口述回忆资料(口述资料约2万余字)，并于同年10月完成《溥仪的后半生》初稿。对此贾英华提出异议，表示应有其参加编写，未得结果。其后，李、王达成“版权共有”协议，并于1984年出版了《溥仪与我》一书，1988年11月在天津出版了《溥仪的后半生》一书。贾英华在参与著书的要求受到拒绝后，并在失去全部资料的情况下决心独自创作。1984年，贾英华将《末代皇帝的后半生》一书部分初稿交群众出版社审阅。其间经过几次修改，于1985年底完成全书初稿，送审听取修改意见。1987年，溥杰先生为此书题写书名《爱新觉罗溥仪的后半生》。同年，贾英华参考长春伪皇宫陈列馆为其提供的溥仪日记、文稿等资料，又对该书进行了修改。1988年9月，书稿送解放军出版社打印，1989年6月出版发行。出版时更名为《末代皇帝的后半生》，溥杰先生重新题写了书名并作序。1990年原告起诉被告，诉称被告所著《末代皇帝的后半生》一书对其所著《溥仪的后半生》、《溥仪与我》等书的主题思想、语言内容、章节段落、史料排列等大量抄袭达百分之七十以上，严重地侵害了我们的著作权。
原被告两部作品的题材是历史人物传记，其所描写的历史人物（末代皇帝溥仪）和历史事件都是真实发生、存在过的历史事实，不同作者以此题材通过自己的创作表现手法，以及自己的文字功底对史实材料进行加工打磨形成自己的创作作品。而相同的史实材料可以有不同的创作表达方式且作品的题材并不是著作权法的保护客体。所以在对原被告作品侵权问题的判定的关键就落到了“实质性相似”要件的判定。法院在查明案件事实的基础上作出判决，贾英华通过长期搜集、整理，获得了对溥仪生平的广泛了解，以此构成了其书的主要内容，这些内容不是抄自原告作品。他自费采访了三百余人，包括溥仪“后半生”开始的目睹者(即与溥仪一道被特赦、一道从抚顺到北京的人)，到“后半生”结束时的目睹者(溥仪去世时守候在病榻旁的人)，查阅了大量档案资料(包括有关的新闻报道等)。创作历史人物传记作品，当需要表现特定历史人物活动的客观真实时，都不可能凭空杜撰，由此造成原、被告所著之书在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和利用的史料部分相同，不能做为抄袭的依据。被告所著之书在创作风格、文学处理等表达形式上亦体现了自己的特点，表明了其作品的独创性。原告并不能证明这些表现形式属其独自所有。故原告认为被告所著之书抄袭了原告所
著之书，侵害了原告的著作权不能成立。同时，我们在法院的判决中也可以看出在司法实践中法官运用思想表达二分法的裁判原则先对作品中的不受著作权保护部分进行排除，如相同的历史史料事件，人物；相同的创作思想和公有领域素材。如早在1991年11月的一次开庭审理中，主审法官就要求原告举出来既不属于创作思想、又不属于公有领域素材的相同之处（即通过排除思想、公有领域范围内的相同证明被告侵权）。原告关于被告之书的主题思想(如“末代皇帝”与“溥仪”与之相同)，史实排列顺序(如从溥仪被特赦写起，写到其病故)与之相同，均被作为“创作思想”的相同而排除在“构成侵权”之外了，创作思想不是著作权保护的范围。历史题材或人物传记题材的不同作品，仅因主题相同，在多数情况下，甚至不会发生侵权问题。在公众中有过重大影响的历史事件、人物，可能成为人们反复以各种形式描写的对象。写历史人物本可以按历史顺序写，也可以倒叙。例如，写溥仪的后半生，既可以从他由抚顺回北京写起，也可以从他晚年病危时，倒叙起生前的一幕幕这样来写。就是说，可以有不同的选择。应当指出，即使对某事、物或人的表述可以有不同方式，而被告选择了与原告相同的方式，也未必就构成侵权。[12]因为著作权法保护的是作品创作的表现形式，所以在相同题材的作品中判定外在表现形式是否不同，我们就要从对作品的分析对比其故事情节、人物描写设置等方面入手，更有甚要从作品的句子、段落、文章的措辞等方面进行实质性的判定。两书在原告列举的部分内容表述相似外，在整体篇章结构的安排上、故事情节的发展描写基本不同，相同场景时语言文字的措辞运用上亦基本不同，或相同的小部分属于偶然性的类似，都不构成著作权侵害。贾英华一书是有自己独立创作完成的不同风格的作品，被告出于创作历史人物传记作品的需要，部分以溥仪日记、文稿及其它关于溥仪生平的资料，作为写作线索和事实依据，在其书中用文学形式表述，其中直接引用的部分数量远未超过合理限度，是受法律保护的。综上所述《末代皇帝的后半生》一书侵权纠纷案中，法院通过肯定被告作品的独创性，即否定被告作品与原告作品间的实质性相似，从而判定被告未侵权。在我国司法实践中，此案是我国人民法院早期在认定原、被告作品之间是否存在实质性相似方面过成功案例。
（2）虚构文学作品实质性相似判定
李鹏诉石钟山和作家出版社侵权一案。[13]本案案情如下：2006年，本案原告以“龙一”为笔名，将自己的小说《潜伏》发表在2006年第7期《人民文学》，其后被2006年第9期《小说月报》转载。《潜伏》主要描述成功潜伏在国民党军统天津站中的男主人公余则成，为党提供了大量重要情报。后经上级组织安排，将一名女游击队员冒充作自己早年滞留在沦陷区的妻子接到了身边。女主人公勇敢、鲁莽、固执、朴实，与男主人公的稳重、机敏的性格形成鲜明的对比。女主人公因对男主人公的潜伏工作不甚理解，非但不能很好配合男主人公工作，还制造了很多险情，使双方生活出现众多不和谐，最后女主人公在完成任务过程中光荣牺牲的革命故事。2007年，《地下，地上》一书出版，该书描述了解放前夕，八路军侦察连长刘克豪假扮成被俘虏的国民党军统参谋乔天朝，在沈阳军统东北站取得了站长徐寅初的信任，获取很多机密情报，立下了卓著功勋。女游击队员王迎香俘获乔天朝的妻子王晓凤，后组织为避免国民党怀疑，让其假扮王晓凤与刘克豪共同开展地下工作。两个热血革命青年，有着同样的理想和目标，却有不一样的性格和作风，他们在战斗中共担风险，在生活中磕磕碰碰。解放后，他们几经波折，结成夫妻。后朝鲜战争爆发期间，王迎香参战不幸牺牲，留给丈夫和儿子无限怀念的爱情故事。龙一觉得小说《地下，地上》无论是在故事背景、人物设置及描写、故事结构及情节均与他的作品《潜伏》存在相同或者实质性相似，实际上是抄袭了《潜伏》中具有独创性的内容，侵犯了他的著作权。
在思想表达二分法的原则下，如果说明确了作品中的表达是对著作权保护范围的基本确定，那么判定作品的表达之间的实质性相似则是确定是否构成侵犯著作权的必经之路。排除思想领域和公共领域的素材元素，即通用的情节、人物、场景等不受著作权保护，任何人在同一主题的作品里都可能使用。此案原被告作品都是以谍战为题材创作的作品。正如前面所述，实质性相似，尤其是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，对于文字作品来说，首先需要将原作中的独创性部分抽离出来，然后再将侵权作品中的独创性部分抽离出来，将两者进行对比，不管独创性部分所占比例多少，只要构成实质性相似就可以认定两作品实质相似，进而认定侵害著作权。
但我们也知道遇到这样的著作权侵权纠纷，单从表面是很难判定作品的实质性相似。我们要通过对原被告作品的内容进行分析解剖，对其中的故事背景、情
节、人物关系等一系列可以表现作品独创性的佐证从作品中分离出来，排除公有领域的“思想与表达”从而对原被告作品相应的部分进行对比，对侵害著作权的实质性相似要件进行判定。就此，要判断被告作品《地下，地上》是否构成对原告作品《潜伏》的抄袭，应分析两部小说上述方面是否构成相同或实质性相似。该案纠纷的焦点主要集中在作品构思、主要线索、故事情节、人物特征、语言风格、语句等方面。但我们通过分析：（1）小说的背景是重要的线索，是故事情节发展、高潮的关键。故事的情节和人物的思想无不受到当时背景的影响，所以故事背景是小说的关键因素。就本案来说，《潜伏》的故事背景是“日本人被打败了”至“一九四八年十月十四日深夜”的军统天津站。《地下，地上》则是解放战争中“四平被一举攻克，长春被围困几个月后”、“东北就剩下沈阳和锦州两个重镇了”时期的军统局东北站，至“朝鲜战争已经接近了尾声”这段时间。两书在时间的跨度上显然不同，所以原告的主张的被告抄袭其故事背景不成立（2）故事结构及情节是一部小说的框架，一部小说想要获得成功，结构的巧妙安排和展开是基石，也是最能反映作者独创性思维的地方。就本案来说，两部作品的主要故事结构均是一对假扮夫妇的革命青年如何在国民党军统局内开展敌特工作的故事，即题材相同。通过夫妻与其他的人物关系描写，表现一系列故事内容。两部作品在故事主线上不同，且根据不同的历史背景和故事主线所创作演化的作品内容亦存在较大的差异。虽然在某些的具体情节上以及人物的设置上有极小的相同或相似之处，但其并未使得两部作品的表达方式构成实质性相似。这些情节均是日常生活中的场景和矛盾，本身并无独创之处，即属于公共领域的素材资源，但经作者设计原因与小说故事环境密切相关，才反映出作者写作的独创性。
由上可见，法院认为《地上，地下》不够成对《潜伏》实质性相似，系不同作者就同一题材创作的作品，享有独立的著作权。对于小说等虚构文学作品而言，题材本身、人物性格、人物关系等并不当然属于著作权法的保护对象。总之，依据我国著作权法的规定，只有在被告作品与原告作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且这种相同或实质性相似达到一定程度，才构成对权利人所享有著作权的侵犯。
通过以上案例，我们可以得出这样的结论，现在许多著作权侵权纠纷问题是相当的复杂，因为侵权的方式已经不是简单，表面层次的抄袭照搬，可以说侵权的方式已进化成高级，更隐蔽的侵权。所以法院在审理此类著作权纠纷问题难度也较大，需要的专业性也更强。原被告的作品不能从简单的表面文字进行对比就得出是否侵权的结果，需要在思想表达二分法裁判原则的指导下，通过对作品中不受著作权法保护范围的“思想部分”过滤出来，然后再对作品的创作表达进行剖析对比，判定原被告作品是否存在实质性相似且该相似度达到一定程度，才可认定著作权侵权。判断被告作品是否构成对原告作品的抄袭、剽窃，关键是看两部作品之间是否存在实质相似，即创作表达形式是否雷同。在判断是否雷同时，则需要将作品中属于公有领域中思想的表达加以排除，因为这部分内容不属于著作权之保护范围。思想与表达都是作品构成中不可或缺的部分，即任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。我们知道，作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现。针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/3517014272.html, 思想与表达二分法的重新定位 作者：张兴贵刘静雨 来源：《青年与社会》2020年第06期 摘要：在思想与表达界限区分无标准的困境下，从司法实践审理思维中探寻解构出更具体的操作方法，以最常见的文字作品类型为例，一方面考察字面具体复制，另一方面考察非字面抽象复制，在思想与表达的基本原则下用具体的操作方法进行二分，平衡版权法的创造与保留之间的利益关系。 关键词：思想与表达;字面复制;非字面元素;抽象过滤 一、思想与表达二分法的反思 思想与表达的二分法是版权法的基本制度和基本原则。它的基本功能是定义版权的保护范围，平衡版权法的创造与保留之间的利益关系。著作权保护的对象是具有独创性的智力劳动成果，不保护抽象的思想、思路、构思等，只保护对思想的表达。通过思想与表达二分法区分著作权中受保护的要素与不受保护的要素，才能实现对具有独创性智力劳动成果的保护。但此原则在理论上却争议不断，一些学者指出，这是“语义和历史上的谬论。如果是的话，将导致司法上的霸道，并导致实质性的不公正”。尽管存在质疑，然而我国的学界以及实务界已经广泛认同了这一二分法，思想与表达二分法存在有其合理性，是区分侵权作品和不侵权作品的有效工具，在无法找到更合适的代替方法之前，我们有必要继续坚持思想与表达二分法。但不可回避的是司法实践中还是存在混乱适用的状况，这关键仍在于目前对思想与表达的界限区分并没有标准。 那么这一界限能否找出、如何找出？在众多研究中也无果后，或许真如汉德法官而言是永远不可能之事。那么当我们跳出这个症结，再次审视这一问题，或许会问有无必要找出这一界限？随着时代的发展，思想与表达二分法越来越扮演着版权扩张的角色，代表着产业利益诉求和实现版权功利主义目标的价值取舍。以最常见的文字作品类型为例，这一原则也从最初仅限于考察字面具体复制，扩张到现在的非字面抽象复制。因此，在寻找界限无解下，可能从司法实践审理思维中探寻解构出更具体的操作方法更具现实意义。 二、字面复制下的思想与表达二分逻辑 在文字作品的创作中，往往涉及到借鉴。实际上，在版权侵权的情况下，侵权或借鉴仍涉及“二分”的边界。通常，对思想的引用不涉及原始作者的原始知识成就，并且通常不涉及版权侵权;而为了引用具体思想，有必要考虑内容的比例，包括原始作品和所涉及作品的比例，在衡量引用内容的比例时，应从数量的角度考虑，但也应从内容的重要性和表达的独创性角度考虑，即借鉴的质的维度等方面权衡。
论作品独创性的判断标准 作者：史勤艳发布时间：2006-04-05 13:50:39 独创性，也称为原创性，是著作权(版权)法特有的概念。国内外的著作权(版权)法理、立法和司法实践普遍认为，独创性是一件作品受到法律保护并享有著作权的实质要件。然而，独创性作为一个判断标准，其内涵具有相对的确定性，也有着一定的模糊和可变性。并且，从国内外立法和司法实践来看，各国在对独创性的理解上也存在很大的差别，即使在同一个国家的不同历史时期，独创性的内涵也不完全相同。可以说，作为一个抽象的概念和标准，独创性的内涵是在不断发展的。另一方面，独创性与著作权(版权)法理中的三个重要概念——思想、事实和表达，也存在相应的区别和联系。在此基础上，独创性构建了自己相对确定的外延，从而使独创性这一概念真正的完善起来。以下就这两大问题展开沦述。 一、独创性的内涵 纵观国外主要国家的著作权立法和司法实践，关于独创性上要有四种判断标准。总的来看，大陆法系和普通法系由于法律传统和价值取向的不同，关于独创性标准之内涵和外延的界定有明显不同；而在同一法系内部，同为普通法系的英国和美国对独创性的理解也不尽相同，大陆法系的代表国家法国和德国在独创性判断上也是相异其趣。 (一)普通法系两种主要的独创性判断标准 独创性的英文表述为“originality”。英同早期的版权法，从1709年的《安娜女王法令》到1842年的《版权法》，都没有关于独创性的规定。直到1900年Walterv．Lane一案中，法院才首次在判决中提出独创性并进行讨沦。在此之前，英国法院一直以“额头上的汗水”(Sweatof theBrow)原则来判断作品是否享有版权。英国1911年修改的版权法第一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所承继。对于独创性内涵的理解，1916年Peterson法官的注释被公认为是一种经典解释并至今仍被英国法院沿用。Peterson法官认为，版权法并不要求作品必须是创造的或新颖的，而只是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立创作的。 Peterson法官把独创性，与复制相对立，据此，只要是作者独立完成的非抄袭他人的作品，都可以享有版权。为了限制这种过于宽泛的保护范围，同时也为了克服“独立完成”这种主观概念在可操作性上的缺陷，英国司法判例中在判断作品是否受版权保护的时候，在适用独创性标准时仍然借用传统的“额头上的汗水”原则，要求作者必须有一定的“技巧、判断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金”的投入。随着英国判例法的发展，“额头上的汗水”原则的内容逐渐被融合进独创性的内涵之中。因此，现代英国版权制度中的独创性标准包含两方面的内容：独立完成和足够的创作投入。实际上，在判断是否独立完成的时候，除了作品之间的相似性，一定的创作投入是作者独立完成作品的重要证明，剽窃和非法复制存在的重要原因就在于行为成本的低廉。从另一个角度，对投入的要求也反映了英国版权法的商业价值判断标准。受“重商主义”观念的影响，英国从第一部版权法开始，立法的重心一直在于对作者经济权利的保护，目的在于通过刺激人们对创作的投资来促进新作品的产生和传播，因而版权保护的对象自然涵盖了通过智力创造劳动，凭借技巧从事的活动，甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。较低的独创性标准是英国著作权保护范围宽泛的主要原因。
思想表达二分法原则下实质性相似判定 ——以文字作品为视角 著作权侵权行为，是指未经著作权人的同意，又无法律上的依据，擅自对著作权作品进行不合理的使用以及其他非法手段行使他人著作权的行为。在社会上我们通常的说法是抄袭或剽窃，在法律上的说法则是“复制他人作品的不法行为”。从复制他人作品的行为的形式看，有原封不动完全照抄他人作品或者在一定程度的非智力成果改变他人作品形式的复制行为，如个别文字不同或有增减字但这种不同不能产生性质上的变化的复制行为；也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创性成分通过重新包装窃为己有的行为，如抄袭他人作品的某部分情节，人物设置等。前者是较低级的侵害著作权行为，浅显而在司法实务中也较容易认定；后者是较高级隐蔽的侵权行为，在实务中较难判定，需采取一系列的步骤对作品进行剖析比较得出结论。剽窃或抄袭是社会上侵犯著作权的一种普遍行为，也是最严重的行为，同时这种行为在司法实践中也较难认定。北京市高级人民法院知识产权庭庭长陈锦川对侵害著作权的判定做了总结：“接触加实质性相似”是认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品，被告构成侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。根据这一规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。[1]对于“接触”这一要件相对来说较容易直接证明，原被告之间基本不会存在分歧；也可以间接证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行等方式公之与众。实质性相似，尤其是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，判定原被告作品之间是否存在实质性相似相对比较困难。对于文字作品来说，首先需要将原作中的独创性部分抽离出来，然后再将侵权作品中的独创性部分抽离出来，将两者进行对比，不管独创性部分所占比例多少，只要构成实质性相似就可以认定两作品实质相似。[2]但在此基础上还需要在“思想表达二分法”裁判原则的指导下进行。“思想——表达二分法”，它的基本含义是：著作权的保护范围仅及于思想的表达，而不延及思想本身。在著作权侵权行为的认定上，“思想表达二分法”为主要的区分标准，扮演者重要的角色，是著作权制度的基本原理之一。
一思想与表达二分法的一般原理 （一）思想与表达二分法的概念 思想与表达都是作品构成中不可或缺的部分，即任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。我们知道，作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现。针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。任何著作权实际上是就特定思想的特定表达所享有的专有权利。其中，思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中的。作品中思想的形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、个人喜好、观点融入到作品的过程，当作者完成这一过程时，也就奠定了可保护表达的基础。 一般的著作权法对获得著作权保护资格作品的一般类型做了列举。但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配方面，划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面和不被保护的方面显得更重要，而这可能是在著作权法中最难处理的问题之一。著作权法理论所公认的一个标准则是区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达。如果著作权保护范围从作品思想的表达扩张到作者的思想，后续作者在不侵权的情况下创作新作品的能力将受到严重打击。同时，法律对作品中表达的思想不给予保护，不论它所包含的是什么形式。这样一来，作品中的思想可以自由地进行复制而不会侵犯著作权人的权利[1].应当说，著作权作品中不被保护的思想和被保护的表达之间的区分，是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分的重要杠杆。思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。思想与表达二分法可用于解释先前的竞争者能够自由使用作品的那些方面，以及竞争者不能自由复制的那些方面。二分法的存在暗示著作权法确实鼓励了竞争者创造出同一思想的竞争性表达——明确承认竞争者为创 造其作品而必须接近思想和表达[2]. 作品中不受保护的思想因作品的类型和性质而异，但仍然具有一定的共性，具有比较丰富的内涵。有学者将作品中不受保护的思想分成以下三种基本类型:一是有想象力的概念，它引起了作品的产生。这也是考虑到，思想在严格意义上是指作品的概念。当然，这一层面的思想具有较高程度的抽象性。二是使一部作品有益的原则或者方法，这在功能性作品方面表现得最为突出。三是一些因素，如情节、主题和单个的单词。其中，创作作品的基本建筑材料是最基本的因素[8].著作权保护不延伸到创造性表达的建筑材料，这与著作权法需要实现的目的具有直接联系:著作权法作为一种激励作者创作和传播作品的法律机制，它需要尽可能地保障文学、艺术和科学表达的创造，也需要尽可能地保障社会公众便利地使用作品。如果赋予在先作者对基本的建筑材料以著作权保护，那么在后作者将不能在创作其作品时方便地利用它们，从而会大大减少利用这些材料来创作新作品的空间，其最终的结果是文化枯竭。在著作权司法实践中，在思想与表达二分法的基础之上发展的“公有原则”——公有的素材不受到保护[9]，也就是对创作基本的建筑材料应当保留在公有领域的充分认同。 当然，在认定创作基本的建筑材料方面，不同类型和性质的作品有不同的特点。如在美术作品中，不受保护的思想来自于颜色、线条、布景等构成艺术创作的基本建筑材料，如个人使用的颜色和形状即不受保护；在音乐作品中，韵律则是不受保护的思想；而在文学作
论作品的独创性 ——以滑稽模仿和后现代为视角 张玉敏曹博 2012-03-26 16:25:16 来源：《法学杂志》2011年04期 作者简介：张玉敏，女，山东莱州人。1970年毕业于北京大学法律系，分配到贵州纳雍县工作，先后任公安局预审员、副局长、法院副院长，1975年获贵州省政法系统先进工作者称号。1983年调西南政法学院任教，现为西南政法大学教授，博士生导师，西南政法大学知识产权研究中心主任，重庆市政府专家咨询团成员；曹博，西南政法大学知识产权学院。 摘要：作为著作权的客体，作品是一个重要的概念，而作为作品灵魂的独创性可谓著作权法的核心概念之一。独创性概念伴随着著作权理论的产生而创立，构成了著作权制度的基础，是作品获得保护的根本理由。后现代主义却对传统的独创性观念提出了挑战，源于文学理论本身的滑稽模仿在某种程度上回应了这种挑战，这究竟是著作权法对后现代主义的无奈妥协还是作品本性的彰显?也许，有时抛开法律进行思考有助于我们重新审视独创性本身，并藉此对著作权制度有更深入的认识。 关键词：独创性滑稽模仿后现代 一、作品的灵魂:独创性 作品是著作权法保护的对象，即著作权的客体。世界许多国家在立法中都对作品作出了明确的定义。《美国版权法》第102条规定:“为作者所创作并固定于有形媒体，不论现在或今后发明的，从而可以直接或者借助机械或装置被感知、复制或者以其他方式传播的作品，依本法予以保护。”《日本著作权法》第2 条规定:“著作物，系指创作性得表现思想或者情感，属于文艺、学术、美术或者音乐领域的原作。”《意大利著作权法》第1条规定:“具有创作性并属于文
学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的智慧作品，不问其表达方式及形式，而受本法保护。”而我国《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”综观各国著作权法对作品的定义，不难发现，虽然在措辞上存在一些差异，但是均强调独创性或创作性。 法律概念往往来源于生活，“作品”作为从生活中生长出的法律概念亦不能例外。作品首先是生活俗语，是指“文学、艺术方面的成品，如绘画作品、诗词作品等”。[1]人们往往只是笼统地使用“作品”一词，却并不会在意著作权法中的作品具有何种内涵，而更多的是指称一种事实上的作品。因而，作品可以分为事实上的作品与法律上的作品，事实上的作品是法律上作品的上位概念，[2]事实上的作品要成为法律上的作品就必须满足法律规定的构成要件。而对各国著作权法规定的一些作品构成件，诸如“能以某种有形形式复制”、“属于文学、艺术、科学领域”进行考察，就会发现，既然规定“能以某种有形形式复制”，那必然有不能以某种有形形式复制的作品，既然规定“属于文学、艺术、科学领域”，那必然有不属于文学、艺术、科学领域的作品。然而，稍加思考就能发现，不能以某种有形形式复制或者不属于文学、艺术、科学领域的作品可谓凤毛麟角。所以，诸如此类的作品构成要件几乎是所有事实上的作品都具备的，之所以被法律明确规定，或者是因为立法技术上的抽象不足，或者是基于一些非法律因素的政策考量。因此，只有独创性才是法律上作品的质的规定，独创性是作品的灵魂。 词语在本质上具有弹性，运用到法律中的词语在适用时必然会遇到解释的问题，而“独创性”一词从产生之初就耗尽了著作权法学人的心血，诸多学者都妄图能够抽象出一个既能体现法律色彩而又不失人文情怀的独创性概念。仅将目光投向我国著作权法学界，就可以看到很多不同的独创性概念。郑成思先生认为:“独创性是指作品是自己完成的而不是抄袭的。”[3]韦之先生认为:“所谓独创性是指作品的个性。”[4]张玉敏教授认为独创性有两个方面的含义:“首先，在形成作品的过程中，作品必须是作者独立创作而产生的;其次，作品中必须体现作者的智慧，体现出作者的个性。”[5]而学者李明德、许超认为:“作品的独创
《论思想方法》读书笔记 努力掌握马克思主义思想方法 （一）建设马克思主义学习型政党，需要学习的东西很多，概括起来，主要是四个方面：一是学习马克思主义，二是学习党的路线方针政策和国家的法律法规，三是学习党的历史，四是学习现代化建设所需要的各种知识 重点是学习马克思主义，特别是当代中国马克思主义——中国特色社会主义理论体系，这是管方向、管根本、管全局的东西。 而在马克思主义理论的学习中，重点又应当学习马克思主义思想方法，这是整个马克思主义理论的灵魂。 （二）重视思想方法是毛泽东为我们开创的一个好传统坚持实事求是，必须反对主观主义。他关于调查研究的理论，关于实践是认识基础的理论，关于矛盾问题精髓的理论，关于群众路线的理论，以及关于领导方法、工作方法的一系列论述，都是中国革命经验的哲学总结；这种哲学总结反过来又成为指导中国革命的方法论原则，推动了马克思主义普遍真理同中国革命具体实践的结合，推动了具有中国特色革命道路的开辟，推动了毛泽东思想的形成和发展，从而指导中国民主革命取得最后胜利，进而在中国建立起社会主义制度。 （三）改革开放以来，我们每前进一步都得益于思想方法的科学解决，这个经验同样值得我们很好地加以总结并在
实践中长期加以坚持 十一届三中全会以来30多年的历史经验证明，“解放思想、实事求是、与时俱进”是中国特色社会主义理论体系的精髓，是发展中国特色社会主义事业的一大法宝，必须把它贯穿于建设中国特色社会主义的各个方面和发展的全过程。 （四）当前世界的新变化、中国的新发展、人民群众对于美好生活的新期待，要求我们在思想方法上必须有新的提高 实践告诉我们，形势越是复杂，越是要求我们学会分析；情况越是多变，越是要求我们与时俱进；任务越是艰巨，越是要求我们提高领导艺术；利益越是多元化，越是要求我们学会统筹兼顾；思想越是多样化，越是要求我们学会在解放思想中统一思想；市场竞争越是激烈，越是要求我们更加重视体制创新和科技创新，我们应当以思想方法的科学化促进社会主义现代化和党的建设的科学化。 （五）要紧密围绕事关全局的重大基本问题解决思想方法问题 我们必须坚持马克思主义，但是马克思主义必须是同中国实际相结合的马克思主义、与时俱进的马克思主义；我们必须坚持社会主义，但是社会主义必须是适合中国国情、具有中国特色的社会主义；我们必须坚持共产党的领导，但是必须根据世情、国情、党情的变化而不断改进和完善党的领导；我们必须聚精会神、一心一意谋发展，但是发展必须是以人为本、全面协调、可持续的科学发展。
分析逻辑哲学论的思想和语言 语言是思想的镜子,这是分析哲学家秉承的基本原则。弗雷格在写给达姆施达特的信笺中说:“可以把句子看作是思想的图像,因为句子部分与句子之间的关系大体上相应于思想中部分与整体的关系。”我们人类仅接触以语言或符号方式所表达的思想。维特根斯坦承继弗雷格的基本思想,试图用语言分析来澄清思想的逻辑结构。在他看来,“思想是有意义的命题”(TLP,4)①对思想的探讨可以转化为对语言逻辑的分析,因此,他将全部哲学宣称为是一种“语言批判”。然而,语言如何能够表达思想?思维的本质是什么?思想与语言二者何为根本或者说谁更为重要?通过维特根斯坦的TLP,能否为这些问题找到一个确切的答案呢,这是许多学人一直在探究的问题。对于这些问题的解答,不仅有助于捕捉维特根斯坦在TLP中所传达给读者的思想,而且影响到对其前后期思想的整体解读。 一语言为何能够表达思想?弗雷格给出的解答是:“因为思想是由思想构筑材料构成的。这些思想构筑材料相应于构成表达思想的句子的语音组。因此,句子由句子部分构成,相应地,思想由思想的部分构成。人们可以称思想部分为相应的句子部分的涵义,同样,人们也可以将思想理解为句子的涵义。”280在弗雷格看来,思想与句子是两种不同的东西,句子只是表达思想的一种方式,不同的句子可以表达相同的思想。思想与句子应该做出严格区别。“也许人们并不对语词或符号表达式和被表达的思想进行严格区别。但是,为了清晰性,最好做出这种区别。”180可以看出,弗雷格对语言为何能够表达思想给出了一种结构性的解答,即思想语言具有相对应的结构。思想的部分与语言的部分又是如何相对应起来的,他没有做出进一步的探究。维特根斯坦在TLP中提供的线索显示与弗雷格的观点有相似之处。在他看来,语言是思想的可感表达方式(),“在命题中,思想可以被如此表达而使命题指号的诸成分与思想的诸对象相对应。”()“以如此表达”是指命题指号的诸成分简单指号或名字意谓对象,“简单指号在命题中的配置,与对象在事况中的配置相对应”()。因为思想是事实的逻辑图像,思想的诸对象对应于事实中的诸对象,所以命题的诸成分与思想的诸对象相对应。简言之,命题与思想通过逻辑图像论相互对应。但是继之而起的问题是,命题—名字如何与世界—对象相互对应,思想—对象又如何与世界—对象相互对应?此外,由于维特根斯坦又讲到“思想是有意义的命题”,那么,思想与语言是否可以如弗雷格所认为的那样作出区分。 二在回答上述问题前,必须搞清楚思想的本质是什么?在维特根斯坦与
一、知产总框架 （一）《著作权法》 1、著作权法框架体系 1、思想、表达二分法： （1）权利客体作品（种类）著作权只保护表达，而不保护思想。 2、独创性：作者独立创作完成且体现作者个性特征 的作品受著作权保护。 3、该表现形式属于文学、艺术和科学范畴 不受著作权法保护的作品 自然人 （2）权利主体——著作权人（区分与作者）法人 继受人 职务作品 法人作品 著作权归属判断委托作品 合作作品 视听作品 演绎作品 1）著作人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权（注意除 了发表权，其他的保护期限都是永久的） （3）权利内容2）著作财产权：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、 广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、 汇编权（自然人作品：终生加50年；法人或组织作品： 50年。） 3）邻接权：出版者权：版式设计权 表演者权：表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、录 制权、复制、发行录制品；信息网络传播权。 录音录像制作者权：复制权、发行权、信息网络传播权 广播组织权：转播权、录制权 （4）权利限制合理使用——无须许可，也无须支付报酬（12种情形）注意二者的 异同 法定许可——无须许可，但要支付报酬（5种情形） （5）权利救济——侵权行为：未经著作权人许可，也没有合理使用或法定许可的情形， 实施著作权人的专有权。
（二）《专利法》 消极条件（不得授予专利的八种情形） 1、权利客体（发明、实用新型、外观设计）实用性（判断标准） 积极条件新颖性（注意不丧失新 颖性的情形） 创造性（判断标准） （申请的程序）申请日公开日授权日 （优先权日）（自公告日起获权） 初步审查实质审查 2、权利主体：发明人或设计人 职务发明 专利权归属的判断共同发明 委托发明 3、权利保护范围：以权利要求的内容为准，说明书及附图可用于解释权利要求 发明专利：产品专利：制造、使用、许诺销售、销售、进口 4、权利内容：方法专利：使用方法，使用、许诺销售、销售、进口 依该方法直接获得的产品 实用新型：产品专利：制造、使用、许诺销售、销售、进口 外观设计：制造、许诺销售、销售、进口 性质 5、专利权效力：禁止权 专利权人的义务 不视为侵犯专利权的行为：专利权用尽、先用权、临时过境、为科 学研究目的、药品类行政审批必要 6、权利限制强制许可：不实施的强制许可、国家紧急或非常情况下的强制许 可从属专利的强制许可、限制垄断的强制许可、药品 的强制许可 不同阶段的保护： 7、权利救济申请日公开日授权日 临时保护专利权保护 侵权行为：未经许可，实施专利权权利内容 特殊的举证责任：新产品涉及方法发明的，举证责任倒置
“功能性作品”受著作权法保护吗 对瑜伽、武术、体操动作进行独创性汇编，能否构成受著作权法保护的作品?本文作者认为，由于这些动作主要是为了实现健身、防身等功能，具有实用性，因而不构成作品，不能获得著作权法的保护，但这些“功能性作品”的衍生品若具有独创性，仍可获得著作权法保护，希望这一观点能对该类纠纷的解决提供思路。 “功能性作品”受著作权法保护吗? 瑜伽能构成作品吗?武术能构成作品吗?广播体操能构成作品吗?对于这样的问题，人们往往需要思索再三，也很难给出明确的答案。日前，美国联邦第九巡回上诉法院对比克拉姆瑜伽学校诉爱弗雷逊瑜伽学校侵权案作出判决，认定瑜伽的动作顺序不受版权法保护。 同样，即使对武术、体操等动作进行了富有独创性的汇编，只要这种汇编的主要目的是为了实现某种功能，具有实用性，就不能构成汇编作品，不受著作权法保护。但应注意的是，功能性汇编成果不受版权保护，不等于其衍生品不受版权保护，需要针对具体情况进行分析。 瑜伽引发版权之争 在比克拉姆瑜伽学校诉爱弗雷逊瑜伽学校侵权案件中，原告乔杜里称其开创了一套根据一定顺序实施的瑜伽方法，包含26个瑜伽体位和两个呼吸动作。而被告于2009年开办了爱弗雷逊瑜伽学校，其课程中有一套热瑜伽动作与原告的瑜伽动作非常近似，同样在90分钟的教学过程中包含了26个瑜伽体位和两个呼吸动作。因此，比克拉姆瑜伽学校提起诉讼，声称爱弗雷逊瑜伽学校侵犯其版权。 对于此案，地方法院认定，原告的瑜伽动作顺序是事实和思想的汇集，不享有版权。2015年10月8日，美国联邦第九巡回上诉法院作出判决，维持了地方法院的判决。 在该案中，原告主张其瑜伽的动作顺序是对于26个瑜伽体位和两个呼吸动作的选择和排列，属于汇编作品。这一观点遭到了法院的否定。美国联邦第九巡回上诉法院认为，瑜伽的核心在于其治疗性和功能性因素，也就是说，该瑜伽的动作顺序是为了科学地舒展肌腱和韧带，从而有利于身体健康。基于这种功能性，瑜伽的动作顺序不能被认定为汇编作品而享有版权。 利用“二分法”进行判断 我国著作权法第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。汇编作品的著作权，在于对有关材料的选择、编排和排列是否构成了著作权法保护的作品。若有关的选择和编排符合独创性的要求，就会构成汇编作品，从而受到著作权法的保护。反之，则不会受到著作权法的保护。
知识产权术语表 A 原产地名称（APPELLATION OF ORIGIN）[商标－不正当竞争]。产品的原产地以及特定地理条件和生产方法所导致的产品特征。有些人把原产地名称与"来源标识"(Indication of Source)区别开来，把后者专门用于指原产地。洛克福特乳酪（Roquefort cheese）是原产地名称的一个例子，因为它既指原产地，也指产品特征。而"巴黎"香水是来源标识，即仅指产地。"地理命名"（Geographic Demomination）则涵盖上述两个范畴。 转让（ASSIGNMENT）[专利－商标－著作权]。知识产权的转移。例如，在专利转让中，由于转让了充份的权利，受让方承接了专利的产权。转让可以是全部专有权利的转移，也可以是一部份未分割权利的转移（如百分之五十的利益），或者局限于某个特定区域的全部权利的转移（如仅在美国某个地区）。少于以上的权利转移叫做"特许"(license)。 音像作品（Audiovisual Work）[著作权]。属于可申请著作权的作品，其组成部份是旨在以机器展示的系列图像及伴随音响。在展销说明、课堂教学以及博物馆介绍中使用的幻灯片即为一例。 作者（Author）[著作权]。创作著作权作品的个人或雇人创作著作权作品的雇主或公司。就某些类型的作品而言，还包括创作委托人。在著作权法律中，"作者"不但包括小说、戏剧及论文的作者，还包括计算机程序的创作者、参考资料的编篡者、舞蹈设计者、摄影者、石像雕塑者、壁画画家、歌曲作者、声音录制者、以及将书籍从一种语言翻译到另一种语言的人。（参见"职务作品"与"共同作者"）。 B 《伯尔尼公约》（Berne Convention）[著作权－国际]。最重要的著作权多边条约，于1886年在瑞士伯尔尼签署。《伯尔尼公约》的成员国组成了伯尔尼联盟（Berne Union），该公约获得包括美国在内近150个国家的批准。世界知识产权组织（WIPO）是伯尔尼联盟的行政管理机构。 充份公开（Best Mode）[专利]。授予合格专利的条件之一。发明人必须尽其所知描述将发明付诸实施的最好方法。 C 欧共体商标（Community Trade Mark）[商标－国际]。欧洲共同体商标局授予的注册商标，在欧洲共同体的所有国家享受保护。（参见"欧洲共同体商标"）。 汇编作品（Compilation）[著作权]。一种著作权作品，系将现存材料进行收集与整理而成。材料整理起码必须在选材、组织、安排上具有最低限度的原创性，但不得改动材料内容。