2005年1月
January ,2005当 代 法 学C ontemporary Law Review 第19卷第1期(总第109期)V ol.19,N o.1(Ser.N o.109)
作者简介:孙丽岩(1975-),吉林舒兰人,吉林大学法学院博士研究生,厦门大学法学院讲师。
授益行政行为性质辨析
孙丽岩
(厦门大学法学院,福建厦门361005)
摘 要:授益行政行为作为一种对行政相对人有利的行政作为方式,在现代行政中越来越显现它
蕴含的社会价值和法律价值。现代行政推崇授益行政行为的意义主要在于其彰显了权利本位的行政法
价值,满足了市民社会发展和现代公共行政改革的需要,实现了公益与私益的和谐统一,体现了广泛
的公众参与性,凸显了现代政府行政的服务理念。
关键词:授益;行政行为;性质
中图分类号:DF3文献标识码:A
行政行为作为行政主体实现行政权的方式,对行政相对人或多或少会产生利益上的影响,学者依据行政行为对相对方造成损害还是带来利益而将行政行为界定为损益行政行为和授益行政行为两类。“凡对相对人产生设定或确认权利或法律上重大利益的行政处分”都属授益行政行为。
[1](P699)在尊重、追逐个体自由权利的今天,深入挖掘授益行政行为的深层蕴涵,对于更好地回应法治社会对个体权利的推崇,发展行政法的基础理论,意义十分深远。
一、授益行政行为—权利本位在行政领域的代言
着力推崇权利的权利本位论学者认为权利本位意味着“在整个法律体系中,应当以权利为起点、核心和主导。权利本位存在于两种关系中,一是权利与义务的关系,另一是权利与权力的关系。”[2](P506-507)权利是一种观念,也是一种制度。某人享有权利就意味着他享有或拥有某种资格、利益、能力或主张,别人有不得剥夺或妨碍的义务。[3](P37-60)所以,权利本位在强调公权的行政法律关系中同样存在,通过各种各样的途径显现出来,在公共行政改革和“服务行政”理念的推动下,授益行政行为成为行政主体行政的主要方式之一,这种行政的方式更是从深层次的角度彰显了权利本位,是权利本位在行政领域的代言人。
权利本位要求:“国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利的相互侵犯,维护和促进权利的平衡,才是合法的和正当的。在权利与权力的关系中,主张权利本位,反对权力本位,意在把权利从权力中解放出来,即人们常说的‘松绑’,以实现政治与经济、政府与企业、国家与市民社会的相对分离,彻底抛弃官本位、国家本位的封建遗迹,促进经济市场化、政治民主化、文化理性化和社会现代化。”[2](P506-507)权力对权利的衍生和附属,权力是应公众实现解决权利冲突,维护权利主体间的彼此协调与平衡的要求而由民众赋予政府的,正如洛克所言:“人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权,而把它们交给社会,由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理……社会或由它们组成的立法机关的权力决不容许扩张到超出公众福利的需要之外,而是必须保障每一个人
的财产,以防止上述三种使自然状态很不安、很不方便的缺点……”[4](P79-80),而不是与此相反的权利来源于权力的恩赐,权利必须无条件服从权力的安排。
授益行政行为突出了行政行为给公众带来利益(包括物质的和精神的、现实的和潜在的),行为的法律后果也是行政管理相对人从行政主体的行为中获得预期的收益。由此可见,授益行政行为的相对人只要符合条件,就享有被授益的权利,而权力只能服从并服务于相对人的被授益权。违背法定的实体或程序要件,已授益或未授益的行政权力将归于无效,因为这种法律关系中体现出的相对方权利是行政权力行使的界标、刻度尺。并且,在权利与权力的优先权问题上,授益行政行为的相对人享有更多的优势,行政权力逐渐失去了法律固有的“强制力”,行政法的作用就成为“指引和协调,其主要手段不是强制而是促进”,[5](P10)这样也保障了相对人的权利与行政主体的权力时刻处于一种动态平衡,实现国家权力的配置和动作。
同时,权利本位要求在权利与义务的关系上,权利占据起点和主导核心地位。“权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现,权利是第一性的因素,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义,义务是权利的对象化,义务通过权利表现自己的价值,并处于受动的、待价的或待命的状态。在权利义务关系中,主张权利本位,反对义务本位,意在弘扬人的意识和主体精神,认可与扩充人们活动的自由空间。”[2](P507)具体就授益行政法律关系而言,行政机关基于行政权力从属公民权利的出发点,对于公民依法进行申请的权利只有服从,即通过履行法定行政义务的手段,达到公民申请获益权利的目的,行政权相对于行政相对方的主动申请始终处于被动待命状态。此外对于政府出于国家利益或社会公共利益的需要而解除授益时,必然产生一种第二性的义务———基于信赖保护的义务而给予补偿。正是这种先定义务的存在,使得公民能依据自身的需要,主动积极地要求行政主体履行义务,实现自身的公权与私权。由此可见,在授益行政法律关系的双方之间权利义务的倾向还是很明显的,个人权利(含公权和私权)是以行政主体的义务为手段和途径的。
二、表征现代市民社会发展的需求
卢梭说过:“人民之所以要有首领,乃是为了保护自己的自由,而不是为了使自己受奴役,这是无可争辩的事实,同时也是全部政治法的基本准则。”[6](P132)潘恩进一步阐释:“人进入社会不是要使自己具有的权利比以前更少,而是要让那些权利得到更好的保障。他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”[7](P142)所以,崇尚、尊重个人权利优位和权力必须从属、守护个人权利是市民社会的基本理念。
在市民社会与国家的统一体中,正如黑格尔所言:“市民社会的基础是需要,劳动是满足需要的中介”。[8](P277)但是,人的需要由于个体的差异具有多样性,这就对满足人需要的手段或方式提出了更高的要求,单个的个体要么无法满足多样性需求,要么为了追逐利益而陷入无序的竞争之中。“虽然他在自然状态中享有那种权利,但这种享有是很不稳定的,有不断受别人侵犯的威胁。……因此,人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的财产。……正是这种情形使他们甘愿各自放弃他们单独行使的惩罚权力,交由他们中间被指定的人来专门加以行使,而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来形式”。[4](P77-78)因此,市民社会客观需要国家行政机构“凌驾于”个人之上,演化为对各种个人利益或权利之间的冲突进行“有意识的调整工作”以及对一些工业部门进行“普遍的监督与指导”的公共权力机关和组织。正是基于这种需求,客观上形成了行政机关以授益的形式(如行政许可),对社会资源进行宏观配置,以满足不同社会群体的需要,缓和不同个人、集团之间的利益冲突,实现市民社会与国家社会的统一。
三、表征政府公共行政改革的方向
美国著名的革命者罗杰?威廉斯在17世纪中叶说:政府是表达社会意愿的具体机构,是为公众服务的联合体,目的纯粹在于增进人民的福利。英国学者边沁也强调指出,政府就是引导人们走向幸福的功利性政治组织。汉密尔顿在1861年出版的《代议制政府》中定义政府既是对人类精神起作用的巨大力量,又是为了公共事务的一套组织的安排。[9](P2-3)从不同时期的学者或政治家对政府的界定中不难看出,政府无外乎就是为公众谋利并服务于公众的代名词,政府作出行为的方式和目标也都必须围绕满足公众的需要而展开。
在以往的社会里,政府行为却偏离了政治家们的设计初衷,而是往往将自身视为全能政府,看作是一个无所不知,无所不能的超人,政府对整个国家的经济和社会生活进行高度地控制,肆意将行政权侵入社会一切领域和层次,对公民生活实行全面严格,细致深入的管理和控制。
为了充分发挥政府效能,解放政府生产力,二战以后,世界各国分别从自身国情出发,创新政府职能,力图改变现有的政府与社会合二为一的关系,转向社会在市场的推动下相对独立于政府的关系。具体而言,政府将原本属于社会的生产、分配、交换的经济职能归还给社会,同时以行政许可、行政指导等行政手段实现经济实体在社会经济领域的准入、运行,从宏观上掌握经济运行的脉搏。从这一层面而言,政府的授益行政行为充当着市场准入和市场间接宏观管理的作用,用新的灵活的“裁判”角色替代了过去死板的“集运动员和裁判员于一身”的角色,从新的角度诠释了授益行政行为对于市场活动的前置性、保障性。同时,由于公共行政改革的目标是“外松内紧”,以宏观监控代替“事必躬亲”,政府只确认进入社会的“运动员”身份,制定比赛规则,做好后勤保障工作,以良好的服务保障社会机制的正常运转。由此可见,授益行政行为充当了政府实行主体准入和功能保障的主要方式,以依申请审查和主动审查相结合的手段进行着公共行政改革的尝试和探索。
四、表征私益与公益的和谐统一
随着市场经济体制的建立和法制化进程的推进,传统的“社会本位”和“国家本位”日益受到挑战,以“社会本位”和“国家本位”为中心的公权力运行模式也面临着不断改进的迫切要求,如何在体现“国家本位”的公益与表征“权利本位”的私益之间导求最佳结合点就成为社会进步的现实需求,从授益行政行为自身特征来看,它不失为其中一种较和谐的公私益结合手段。
公共利益诉求与社会个体之间的私益诉求历来就是一对矛盾的统一体,双方为了争夺有限的社会资源在各领域展开角逐,但在尊重个人权利的法治社会里公共利益应当被压缩在有限的空间里,只能保留基本的社会功能。行政行为是在“在法律上代表公共利益的行政主体为谋求公共利益而作的行为”[10](P52),行政行为谋求的公共利益的目标是什么呢?庞德认为公共利益中最主要的是社会利益,即和平和秩序的要求,公共安全以及健康状态,占有物和交易的一般保障,其中和平和秩序的要求又是上述社会利益中最重要的利益。他视和平与秩序的要求为“得到法律承认的第一个社会利益”,把公共安全称为法律承认的最高法律准则。[11](P40)因此,公共利益与个人私益是统一的、一致的,是共性和个性的唯物辩证关系。现代人权理念已经超越了黑格尔认为的“市民仅追求自身利益,并不负有提携他人的义务,他人于己仅为手段而已”;相反,人们普遍认识到共同的发展才是真正的发展、持续的发展,“公共利益是私益的集合,类似于代数中公因式的提取,相对人又充分享受着公共利益,类似于代数中乘法对于加法的分配律。”[10](P52)为达到两者实质上的和谐统一,个人私益不得不服从行政行为代表的公
共利益的分配,行政管理相对人的行为受到行政行为的制约,以实现公共利益的首要任务———和平与秩序。无序的取用和资源耗费,最终受损的必定是个人私益。授益行政行为以积极的态势着力建立统一于秩序的社会资源分配体系,以行政行为特有的确定力、执行力、强制力来调处社会资源的再分配,充当社会利益的分流器。从这层意义上分析,授益行政行为体现出了公共利益与个人私益的真正融合,当然,前提条件是代行公共利益的授益行政行为是合法的、有效的。
五、表征广泛的公众参与性
“政府没有任何权利,它是许多人为了保障他们自己的权利而选择的代表团体”[12](P65)。但是,在传统的行政模式中并没有突出政府的代表性和民众的参与程度,而是片面强调命令与服从,行政相对人几乎没有选择的自由,整个行政行为呈现出单一的运作方式。
社会权利真正回归民众对于政府行为方式的要求是政府应当作为公共利益与私人权益的“斡旋者”,不仅应重视行政资源的有效利用,追求行政手段的有效性,还应重视公共服务的公平与透明,实现社会正义,有学者就认为,现代行政权力运行方式已出现一个重要变化,行政行为由单方意志性转化为交涉性。所谓交涉性,是指行政机关在行使行政权力时应与行政相对人沟通和交流,包括意见交换、告知与反馈、陈述与听取,而不再只是单方的调查与收集。在中国,以公民意志为代表的“同意”因素在行政行为中的生长正呈日益凸现的趋势。[13](P48)在利益多元化的法治社会里,公民对公共行政直接参与既有助于其充分表达自己的利益需求,以积极行为满足自身需要,又有助于政府提高服务质量,同时还有助于公众对行政权力的行使进行有效的监督。“参与模式强调公众的作用,并认为他们的参与是监督公共部门的最佳手段。”[14](P124)
此外,实际生活中对社会稳定构成威胁的是对政治制度本身的敌视。要避免这种敌视,人们当然要关注法律和政府承诺的品质如何。因此,政府致力于建立公正的程序机制,以此来解决各种社会群体或个人之间,因社会利益的不同和价值观念的差异而引发的冲突。这样做的目的就是力图让所有的人,尤其是弱者,能够确信政治权威所持的价值观念是无所偏袒的,社会的分配和再分配是按照公正程序进行的。在此种意义上,程序上的参与机会代表的是进行社会分配所依赖的“凭账”。[15](P70-71)由于相对人参与的主动性,事先对预期会出现的结果也有了一定的心理准备,减少了与行政主体之间可能产生的摩擦,提高了行政效率。
授益行政行为作为有利于行政相对人的具体或抽象行政行为,本身就暗含行政相对人的参与性,首先,权利是:“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”[16](P115),授益其实质就是给予权利,因此授益行政行为中的权利运作起点是相对人积极主动的索取行为,参与是授益行政行为产生的前提,没有相对人的参与,大多数的授益行政行为将无法作出。其次,因为授益行政行为涉及社会群体的利益分配和政府权威,缺少民众的参与就意味着增大了利益分配暗箱操作的可能性。各国政府也采取各种手段不断加大授益行政行为过程中的民众参与性。比如我国《行政许可法》第46条:“法律法规,规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证”;第47条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。再比如,美国相关法律最初将听证这种公众参与行为只适用于“公民的自由、财产等普通法上的权利,不适用于当事人在普通法以外从政府享受的利益,即所谓的特权,包括福利津贴、职业执照和特许等”,但后来“法院通过一系列的判例肯定了行政机关拒绝当事人的许可时必须举行听证,使听证的适用范围扩展至福利津贴和其他类似津贴、公共住房、
政府雇员、教育、政府合同、酒类营业执照等特权领域”。[17](P207)所以,授益行政行为中的利益因素客观上要求公众的参与以追求公平。
由此可见,授益行政行为因为其具有彰显主权在民,力图达到公益与私益平衡,而使现代行政程序充满回应性的特征[18](P63-74),而在程序上更加追求透明度与公平性,客观上要求授益行政行为注重相对人的参与,实现权利(公共利益)再次分配的公平公正,保障行政行为的效率。
六、表征现代行政的服务理念
如前所述,政府是以公民代理人、权利的被让渡者身份而出现的,公民让渡权利给政府是需要政府去保护个人利益,增进公共福利,这就需要政府同时兼具管理和服务职能。
现代社会中的行政理念要求摒弃传统的单一强制管理模式,重新审视政府与公民的关系,变过去管理与被管理的关系为服务与接受服务的关系,探索建立引导型政府、竞争型政府、市场导向型政府的新型政府模式。
引导型政府要求政府“掌舵”而不“划桨”。政府通过民主决策确定公共服务的目标和公共服务目标的实现途径,尤其是动员非政府力量的参与来实现公共服务目标,比如道路桥梁等大型公益项目采用BOT投资方式。在实现公共目标的过程中,非政府部门与政府部门之间的结算除了市场机制以外,最主要的还少不了行政管理手段的介入,比如公共服务市场准入、服务项目的招投标工作,大部分都得由政府事先以授益的方式确定完成公共服务项目的主体,通过预先的资格审查、资信确认等来挑选实现替代政府完成公共服务任务的非政府部门。授益行政行为就成为了服务目标能否顺利实现的一道闸门,它既验证了政府服务公众的目标模式,又通过前置程序保障了目标的预期实现。
竞争型政府要求将竞争观念引入公共服务之中,使公共服务的供给者多元并存、竞争发展。让公共服务的消费者在多元供给者之间有选择的权力。[19](P19-21)竞争的前提是平等,即竞争主体在资格的取得、公共服务项目的竞争过程中必须得到公平公正的对待。为实现竞争的良性循环,行政主体在这种公共服务的竞争之中扮演着居间裁判的角色,它一方面以授益行政行为中的行政许可等手段对申请参与竞争的市场主体进行审核,保证进行竞争的主体站在同一起跑线上公平较量。另一方面它又以授益行政行为中的行政奖励、社会保障等制度,来引导竞争主体向公众需求的公共服务目标迈进,基于这样的认识,有学者还将自然垄断行业中的特许经营权看作是对愿意以最低价提供产品或服务的企业的一种奖励;同时完善的社会保障制度免除了竞争主体的后顾之虞,使民众更多地享受长期稳定、优质高效的公共服务。
“市场导向型政府要求对不同公共问题选择不同的市场体制解决方式,而不拘泥于垄断性制度安排。将政府权威与市场交换的功能优势进行‘杂交’从而实现公共服务领域公平与效率的统一。在不扩大政府规模、不增加公共财政支出的情况下,改善公共服务的提供,提高行政效率,增强政府能力”。[19](P19-21)传统体制下的政府是混合型的政府,政府既是生产者又是供应商,因此也不存在许可谁进入市场和谁不进入市场的问题。现代市场导向型政府一方面要求实行政企分开,政府只承担管理者的角色,逐渐淡出生产者的领域,包括退出公共服务生产领域。另一方面,政府更要以积极的手段承担管理责任,运用政府权威来挑选符合大众需要的“服务”生产者,保证服务提供者供给公共服务的优质、高效。
授益行政往往是采用优惠的市场准入机制、良好的税收减免手段、灵活的价格浮动杠杆,选择更多的生产者或服务者满足大众的公共需要。虽然市场管理的内涵和外延趋于多样化,但授益行政引导管理始终是其中较重要的手段之一。
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责任编辑:任喜荣
Analysis of Beneficial Administrative Action
SUN Li2yan
(Law School,X iamen University,X iamen,Fujian,361005)
Abstract:As a fav orable action of the g overnment to private party,beneficial administrative action show the potential value on the field of s ociety and law.The reas on to estimate beneficial administrative action is that it exhibit the administrative law value of priority of right,and fit the demand of development of citizen s o2 ciety and reformation of public administration,and unify the public benefit and private benefit,and incarnate mass su ffrage,and represent the service belief of m odern g overnment.
K ey w ords:beneficial;administrative action;character
授益行政行为 一、概念与特征 赋予相对人某种权益，或解除其某项义务的行政行为。 授益型；非强制性；裁量性；作为性；抑制公益上的危险性 二、授益行政行为的撤销、废止以及信赖利益的保护 （参见信赖保护原则） 三、行政给付 （一）概念 行政主体基于法定职责或者服务的要求，在特定相对人处于年老、疾病、失业或丧失劳动能力等情况下，依照法律、法规和政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。 （二）原则 法定原则；公开、公平、平等原则；专款专用和效率原则；合理比例原则；国家保障与社会扶助相结合、鼓励劳动自救原则；信赖保护原则 四、行政奖励 行政主体对为国家、社会和人民作出突出贡献，或者模范遵守法纪的行政
相对人，依法给予物质的或精神的奖励的具体行政行为。 五、行政许可 （一）概念 行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。（有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批除外）（二）与行政确认的关系 行政确认是行政主体根据法律、法规的规定或授权，依职权或依当事人的申请，对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行认定、甄别、证明并予以宣告的行政行为。 联系：行政许可与行政确认通常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后；确认是许可的前提，许可是确认的结果。 区别：①行为对象不同。行政确认是指对行政相对人既有法律地位、权利义务的确定和认可，主要是指对身份、能力和事实的确认；行政许可的行为对象是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格。②行为的法律效果不同。行政确认中未被认可的行为或地位将发
规范行政执法行为，提高行政执法效能 行政执法队伍执法素质的高低和执法能力的强弱直接影响执法效果，因此打造专业型、服务型、高效型的行政执法队伍，从而进一步规范行政执法行为，提高行政执法效能，也就成了顺利开展依法行政工作的重要环节。 一、目前行政执法现状 近年来，通过对行政执法队伍进行密集培训、执法监督等一系列措施的施行，在很大程度上强化了执法人员的业务素质和工作能力，公正执法、文明执法已经占据了主导地位，为促进区域经济又好又快发展奠定了一定的基础。但是个别领域、个别人员还存在着某些不容忽视的问题，主要表现在： 1、服务意识有待增强。执法队伍中还存在着有些执法人员滥用职权、有法不依、执法不严不公等现象，甚至还发生执法犯法，野蛮执法，假公济私，吃拿卡要，刁难群众，工作方法简单，作风粗暴，纪律松散，“不给好处不办事，给了好处乱办事”的丑恶现象，广大人民群众对此反映十会强烈。 2、业务知识有待充实。不想学、不愿学、不去学的思想状态还存在于某些执法人员的意识中。平日懒惰散漫，无拘无束，以享乐主义为宗旨，终日无所事事，沉浸于玩乐、应酬氛围之中。工作职责与知识储备相距甚远，知识的缺乏致使执法人员在遇到新问题、新情况时无从下手，不知如何处理，只能临时抱佛脚，到了紧要时刻，才想起去翻书、去请教，严重影响工作效率和办事速度，同时在群众造成了
不良影响。 3、法律意识有待提高。个别执法人员法律意识和责任意识贫乏，私欲膨胀，利欲熏心，将手的执法权力作为给自己谋利的工具，有时为了自已的蝇头小利，不惜违规执法、暗箱操作，臵法律、法规于不顾。殊不知，自己在获得了利益的同时，已经触及法律，一旦东窗事发才追悔不及。 二、规范行政执法行为，提高行政执法效能 尽管以上问题仅是个别现象，但是我们还是应该予以必要的重视，积极探索新机制、新方法，多管齐下、多措并举，及时制止该类恶劣现象的发生，更应该将关口前移，加强执法队伍的建设，提高执法队伍的整体素质，提高行政执法效能。为此，应采取以下几种措施： 1、学习培训制度化。学习培训是提高行政执法队伍素质的直接途径。通过多种形式、多种方法、多种途径有针对性地、有组织地对行政执法人员定期进行培训，通过集中学习和交流，可以相互促进和提高。各级政府的法制机构要制定具体切实可行的培训方案，将培训考核、持证上岗工作落实到位。将执法人员培训工作纳入正常化轨道，系统培训执法人员所必备的业务知识，有计划有步骤的轮训执法人员，使更多的人员有接受正规培训的机会。通过全员、全面系统的培训,分层次、有重点地培训和有针对性地业务培训,使执法人员对的法律、法规、规章有了比较全面系统的了解和掌握，增强法律意识、程序意识和依法执法意识,开阔视野, 逐步提高他们的业务能力和执法水平。 2、政务公开长效化。政务公开有助于使群众全面了解执法单位的
“截贿”行为的刑法性质辨析 【内容提要】“截贿”行为的刑法性质之争，完全囿于现有关于占有不法原因给付财物性质的各种理论都难以得出妥当的结论。可以通过刑法规范本身，分析委托人向受托人交付财物以及受托人是否向“受贿人”转送财物的刑法规范评价，进而对财物的性质（是否属于犯罪工具性财物）作出评判，在此基础上，根据“截贿”的不同手段，分别界定为诈骗、侵占以及事后不可罚的行为。 【关键词】截贿，介绍贿赂行贿，不法给付 一、问题的提出 “截（劫）贿”并非规范的法律用语，而是泛指贿赂案件中被日常生活所提炼的一种“吃黑”现象，即在介绍贿赂案件中，行为人受托向受贿人转交贿赂的过程中，出于非法占有目的，截取贿赂的全部或者一部分归己所有的情况。近年来，腐败案件的查处中，不时牵连出“截贿”案件。与刑法理论中有关占有不法原因给付财物性质的争议一样，“截贿”行为的刑法定性也历来是颇有争议的理论与实践问题。 笔者随机梳理了近两年来全国法院数十个涉及“截贿”案件的最新判决，除了行为人谎称可以有关系帮助介绍贿赂而实际上没有能力或者根本就没有联系，其占有请托人款项的行为大都以诈骗罪定罪外，行为人在介绍贿赂过程中，截留部分款项的，如何处理，司法机关仍未形成统一的裁判规则。多数裁判一旦认定行为人的行为构成介绍贿赂，对行为人的“截贿”行为也就不再作单独评价，而只是将“截贿”所占有的财物作为非法所得予以没收。 【案例1】2009年下半年，被告人孙某得知司某在运作某经济适用房项目时，向司某提议可以找房地产管理局局长王某帮忙，司某先后拿30万元给孙某，转交给王某，孙某将其中18万元转交给王某，余款被其占为己有。法院审理后认为，孙某在行贿人司某和受贿人王某之间实施沟通、传递贿赂财物，在未经行贿人司某同意的情况下，将用于行贿的款项据为己有，所得财物属于非法所得。根据《刑法》第64条的规定，予以没收。[1]可以说，作为非法所得没收是“截贿”行为通常的司法处理。 不过，也有少数裁判，认定行为人“截贿”占有的款项仍属于委托人的，委托人是被害人，明确案发后行为人将“截贿”款项主动退还给委托人的，可以作为从宽处罚的情节。[2]或者认定，行为人收到请托人让其转送的款项后，只将其中部分转送，其余的谎称已经转送而实际占为己有的情况下，应构成诈骗罪，追缴后直接发还被害人（委托人）。[3] 值得关注的是，刑法上不予保护的财物在一些民事判决中却有不同的评价。委托人就行为人的“截贿”行为提起民事诉讼后，法院裁判认定介绍贿赂人取得的财物属于不当得利，应当返还给委托人。 【案例2】2006年4月，委托人袁某向受托人刘某提出愿意花钱为其父母办理假退休手续，以骗取退休金和为袁某找工作。为此，袁某先后一共交给刘某155000元，刘某将其中29000元用于行贿某劳保管理所的微机室主任张某。由于最后未能办成，2007年6月，委托人袁某向检察机关举报张某和刘某的犯罪。张某以受贿罪被定罪量刑。刘某以介绍贿赂罪被
“持有”的法律性质辨析 【摘要】持有型犯罪是近年来刑法理论界研究的热点，其中包含的理论争议颇多，其中对持有型犯罪行为性质的辨析上成为争议的焦点。以“作为”和“不作为”的划分为内容的传统犯罪行为理论遭遇挑战，“第三种行为方式”理论异军突起，独树一帜，但仍遭到诸多争议和挑战。本文采用语义词源分析法、比较法学方法和法理价值分析法对持有型犯罪的行为性质进行探讨，以期在法理的瀚海中窥见一丝真理的光芒。 【关键词】持有型犯罪；持有；行为方式；事实状态 持有型犯罪是指一类以“持有”为行为方式的犯罪类型，是指行为人持有国家规定的某种违禁物品或“非法的”持有某些合法物品，从而对人民的安全、社会的安定、国家、集体及公民利益造成危害或潜在的威胁的一种犯罪类型。持有型犯罪的主要特点表现为对特定物品的“持有”、以及持有行为所造成的社会危害。 持有型犯罪的危害性是“持有”行为的入罪产生了正当性基础，但“持有”同时具有动态的开端的静态的时间上的延续。这种行为方式的特殊性使对它所产生的社会危害性和危险性的判断变得及其复杂，对打击犯罪造成了一定难度。为了不断完善刑法的保护功能，严密刑事法网，使一切危害社会安全和人民利益的行为得到应有的和适当的处罚，法理界对持有型犯罪进行了大量的探讨研究，研究主要集中在其行为方式，犯罪构成，责任形式以及立法方面，其中对其行为方式的界定是持有型犯罪理论争议的难点和核心。本文通过对前人观点的学习和分析，在此基础上来探讨持有行为的法律性质。 一、持有型犯罪独特的行为方式——持有 作为对一类犯罪的共同概括，“持有”行为是持有型犯罪最主要的特征，对“持有”性质的法律界定有利于类罪的研究和个案的分析，在刑事立法方面还存在罪责和量刑等级划分问题。 （一）大陆法系刑法理论的中的犯罪行为方式理论 根据传统的犯罪行为方式理论，犯罪行为只能由作为或不作为构成。这一划分从犯罪行为的动机和违反的法律规范的类型出发，将所有的犯罪行为划分为两大类，第一类是违反禁止性法律规范的，以积极追求危害结果为目的的动机出发的作为行为。第二类是违反义务性法律规范，以积极追求危害结果的不作为行为。传统的犯罪行为理论将故意犯罪的行为方式给出了明确的划分，有利于分辨故意犯罪中犯罪的行为方法，辨别犯罪的客观方面，以做到定罪量刑的客观化和合理化。但是持有型犯罪的出现却给传统犯罪行为理论带来了挑战，用作为和不作为的行为划分难以准确全面的解释持有型犯罪的行为性质和基本特征。基于这一问题，第三种行为方式理论应运而生，试图另辟蹊径去解释持有类犯罪的行为性质，然而，这一理论争议颇多。对于持有型犯罪的行为性质，能否突破大陆刑法学的
公安消防部门作出的火灾原因的火灾事故责任认定，是具体行政行为，鉴定书是行政确认。 我国行政诉讼法受案范围的设定有下述三项： （1）具体行政行为标准。 具体行政行为标准是指人民法院只受理因行政机关的具体行政行为引起的争议案件。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题提的解释》明确界定了行政诉讼不予受理的案件，其余的行为均属于行政诉讼的受案范围。 （2）人身权、财产权标准。 《行政诉讼法》第11条第1款：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政权关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。 该款前7项首先列举了七类可诉的具体行政行为，进而该款第8项规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其他人身权、财产权的，也属于行政诉讼的受案范围。 （3）法律上的利害关系标准。 所谓法律上利害关系，是指具体行政行为的作出直接影响到公民、法人或其他组织法律上的权利义务关系。 从行政诉讼法及相关司法解释的规定可以看出，只要行政主体作出的行为实际上对相对人的合法权益产生了影响，只要不属于明确规定排除受理的事项，即使不属于列举的行政行为种类，人民法院也应该受理案件。 被告提出火灾事故原因以及责任认定仅仅是一种鉴定，而不是行政行为的观点是错误的。公安消防机构对火灾事故责任所做的认定与技术鉴定有着本质区别。 1、从主体上看，火灾事故责任认定只能由公安机关依职权作出，责任认定是法律赋予公安机关的一项专有职权，而技术鉴定可以由具备专门知识、技能和资质的鉴定人或者鉴定机构等多元主体作出，而鉴定机构一般属于非行政机关。 2、从产生的原因看，鉴定人的鉴定行为一般是基于指派、聘请或依当事人申请而产生，属消极的法律行为；而责任认定是公安消防机构必须履行的法定职责，只要有火灾事故发生，公安消防机构就必须对火灾事故现场进行处理，必须调查火灾原因，对当事人的火灾事故责任进行认定，属积极的法律行为。 3、鉴定人或鉴定机构可以依照规定向申请鉴定人收取一定数额的鉴定费用，属有偿服务；而公安消防机构进行火灾原因调查或火灾事故的责任认定时，不得向当事人收取任何费用，这是因为责任认定是公安消防机构的行政管理职责，它非依申请鉴定人的申请产生，而是依职权主动做出。 4、在火灾事故责任认定过程中，公安消防机构可以就某个技术性问题另行委托其他技术机构进行鉴定，然后依照有关事实和技术鉴定结论来进行划分、确认各当事人所应承担的责任，而技术鉴定则不允许鉴定机构再委托其他技术机构进行鉴定。 所以，公安机关对火灾事故责任认定的行为不具有鉴定的属性，而属于行政行为，且系具体行政行为。尽管从表面上看，火灾原因及责任的认定只是对火灾的责任作出了规定，但
信赖保护原则 随着现代法治文明的发展,信赖保护原则在行政法基本原则中有了越来越重要的地位,其重要性甚至超过了越权无效原则。民法学家认为,民法上的诚信原则是民法中的帝王条款；在行政法领域,信赖保护原则和比例原则似乎也越来越有成为本领域“帝王条款”的趋势。 信赖保护原则的基本涵义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。德国学者认为,信赖保护原则部分源自在法治国家原则中得到确认的法律安定性,部分源自诚实信用原则。 信赖保护原则的适用必须具备一定的条件。首先,存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知,相对人如不知有该行政行为的存在,即无信赖可言。其次,具备信赖行为。信赖保护原则的适用,必须是相对人已采取了信赖行为,且信赖行为具有不可逆转性。其主要表现为:授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益,而行政相对人已对该物质利益进行了处分,如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分;或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格,而行政相对人依此资格从事了某种行为。再次,信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖”,且信赖利益须显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益;否则,该信赖也不值得保护。 信赖保护原则的要求主要有四: 其一,行政行为一经作出,非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变,即行政行为具有确定力和公定力。其二,行政机关对行政相对人作出授益行政行为后,事后即使发现有违法情形,只要这种违法情形不是因相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的,行政机关亦不得撤销或改变,除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。其三,行政行为作出后,如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止,或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前,应进行利益衡量。只有通过利益衡量,认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时,才能撤销、废止或改变相应行政行为。其四,行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为,如这种违法情形不是因相对人过错造成的,要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为,如这种撤销、废止或改变导致相对人损失,要对相对人的损失予以补偿。 比例原则 比例原则的基本涵义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,保持二者处于适度的比例。有些国家将此基本原则以法律明定。例如《荷兰行政法通则》第三章第四条规定:“某个(行政)命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果,这不利后果须与命令的目的相当” 比例原则有广义和狭义之分。广义比例原则的要求主要有以下三项:其一,行政机关拟实施行政行为,特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为,只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的,必需的,才能实施。其二,行政机关拟实施行政行为,必须先进行利益衡量,只有通过利益衡量,确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益,才能实施。其三,行政机关实施行政行为,必须在多种方案中进行选择,择其成本最小的,收益最大的,对相对人权益损害最小的方案实施。狭义的比例原则又称最小损害原则,指行政机关实施行政行为,其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施,应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。 程序正当原则 在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基
简答题 简述行政程序中保障行政相对人身的制度。 （1）表明身份制度。（2）公开、告知和说明理由的制度。（3）陈述、申辩程序、听证程序和调查程序（4）救济程序的告知制度 简述侵犯人身权的行政赔偿范围 仅限于生命健康权、人身自由权、名誉权和荣誉权、公务员的身份保障权 简述公务员被辞退的情形 （一）在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；（二）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；（三）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；（四）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；（五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。 简述行政法律关系的特征 至少有一方是行政主体；、权利与义务具有不平等性；权利和义务具有预设性和统一性 简述行政违法的构成要件和主要形式。 行为主体必须具有行政法律关系主体资格；行政法律关系主体具有相关的法定义务；行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为；行政违法是一种客观存在 简述行政行为无效的情形 （1）行政行为具有特别重大的或具有明显的违法情形； （2）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为； （3）行政主体受胁迫做出的行政行为 （4）行政行为的实施将导致犯罪； （5）没有可能实施的行政行为 简述行政程序的基本原则 程序公正的原则；相对人参与的原则；效率原则 简述行政处罚的种类 按行政处罚的性质为标准分为：限制或剥夺权利性的处罚、科以义务性的处罚、影响声誉的处罚 按行政处罚的内容为标准分为：人身自由罚、声誉罚、财产罚、行为罚四类 简述我国行政指导的特征 （１）行政指导是行政主体的社会管理行为； （２）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多种多样； （３）行政指导属于“积极行政”的范畴； （４）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为； （５）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为； （６）行政指导是不直接产生法律后果 简述信赖保护原则的含义及其主要要求 行政信赖保护原则，是指当公民、法人或其他组织对行政机关及其管理活动已经产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应得到保护时，行政机关不得随意变动这种行为，如果变动必须补偿相对方的信赖损失。 主要要求： 1.行政行为具有确定力，行为一经作出，未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变； 2.对行政相对人的授益行政行为作出后，事后即使发现有轻微违法或对政府不利，只要行为
行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收.....行政执法行为基本概念和分类 行政执法，指行政主体依据法律、法规、规章,针对具体的、特定的相对人或行政事务所实施的具体行政行为。行政执法的目的,是通过执行法律、法规、规章、完成国家实行行政管理职能。行政执法的结果直接影响相对人的权利和义务。行政执法是行政机关实施的主要行政行为,是产生行政法律效果的行政行为。 一、行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。主要包括： 1、准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的许可，如投资立项、进出口管制、建设项目环境影响报告书、向环境排放污染物、药品生产许可等； 2、赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的许可，如开发利用土地、矿产、水等自然资源，公共汽车运营线路等； 3、资格资质方面的许可，如公务员、律师、执业医师等职业关资格许可，施工企业、设计单位等的资质许可； 4、对特定物的检测、检验和检疫； 5、确定主体资格方面的许可，如企业法人登记、社会组织登记； 二、行政处罚，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照有关由法律、法规或者规章规定，由行政机关对违法行为给予行政制裁。行政处罚的种类包括：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。 三、行政强制，是指行政执法机关为实现行政目的，对管理相对人的财产、身体及自由等予以强制采取的措施。其种类主要有： 1、代执行，如违法建筑物的强制拆除、代出义务工等。 2、执行罚，最典型的如滞纳金。 3、人身强制，如强制拘留、强制传唤、强制隔离、强制检查公民身体（尤其是在预防传染病时）等。 4、财产强制，如对财产的查封、扣押、冻结，划拨银行存款，对腐烂变质食品实行的强制销毁等。 5、在其职权范围内进出生产经营场所的强制检查。如现场检查安全生产状况，发现问题要求及时处理。 6、对产品或者商品的强制检验。 7、紧急状态时，临时紧急征用交通工具或者其他财产。 8、紧急状态时，进入或处置土地、建筑物、住宅。如为了防止火灾蔓延，拆除或者破损毗邻的建筑物。 9、其他，如《游行示威法》规定的强制解散，拒不解散的，强制带离现场。 四、行政征收，指行政实施主体凭借国家强制力，依法向行政管理相对人强制、无偿征集金钱或实物的行为。其种类主要包括征税、行政事业性收费两种。
内容摘要：摘要：本文以陈颖诉中山大学撤销其硕士学位案的争议焦点（撤销学位是否属于行政处罚）立论，通过阐述行政处罚的法定原则和本质特性，论述撤销学位的法定依据、实际情形，比较撤销教师等职业资格的法律规定和实践，基于现有立法精神和学理考究，提出了撤销学位不是行政处罚而是行政撤销（行政撤回）的法理依据。 摘要：本文以陈颖诉中山大学撤销其硕士学位案的争议焦点（撤销学位是否属于行政处罚）立论，通过阐述行政处罚的法定原则和本质特性，论述撤销学位的法定依据、实际情形，比较撤销教师等职业资格的法律规定和实践，基于现有立法精神和学理考究，提出了撤销学位不是行政处罚而是行政撤销（行政撤回）的法理依据。 案情简介：陈颖于 1986 年考入武汉水运工程学院学习，因数门功课不及格而退学，后参加工作。1994 年 11月，陈颖通过伪造大专毕业证书，以同等学力人员身份取得中山大学 1995 年硕士研究生入学考试的报考资格，并通过考试进入中山大学学习，获得学校颁发的研究生毕业证和硕士学位证。1998 年毕业后，陈颖进入广东省高等教育出版社工作。2005 年 7 月 20 日，该出版社的上级单位—广东省教育厅经调查致函中山大学，说明他在报考研究生时存在弄虚作假欺骗学校的情况。11 月 18 日，中山大学有关同志和陈颖谈话询问情况时，他承认自己在报考研究生时确有造假行为。12 月 31 日，中山大学在该校学位评定委员会对此进行复审后，作出《关于撤销陈颖硕士学位的决定》（中大研院〔2005〕25 号） .2006 年 3 月23 日，陈颖向广州市海珠区人民法院提起行政诉讼。5 月15 日法院开庭审理此案，当天的《羊城晚报》、第二天的《南方日报》、《南方都市报》、《广州日报》、《新快报》、《信息时报》进行了报道。6 月 6 日中央电视台新闻频道社会记录栏目对该事件作了专题采访。6 月 27 日，法院作出一审判决，驳回陈颖的诉讼请求「（2006）海法行初字第 00015 号」。从一审判决结果看，法院是不支持陈颖将撤销学位视为行政处罚的，但判决书的说理部分却没有交代，本文尝试加以分析探讨。 该案之所以引人瞩目，在于它和以往学位案件有两个不同之处：（1）以往学位案件的纠纷发生在该不该授予学位的阶段，本案纠纷发生在授予学位若干年之后；（2）以往学位案件的违纪违法行为即时发生即时发现即时处理，但本案的违纪违法行为的发现和处理，却与发生相隔 11 年。 在本案中，陈颖请求法院判决撤销中山大学关于撤销其硕士学位决定的理由有两个：一是中山大学适用法律错误，即作出撤销学位决定的法律依据错误，二是中山大学实行处罚过时，即超过《行政处罚法》规定的两年处罚期限。第一个理由涉及“授予学位标准”问题，即授予公民学位，除了要求其具备一定的学术水平外，是否还包括对其遵纪守法、道德品行的要求？国务院学位委员会对《中华人民共和国学位条例》第 2 条规定的解释：“申请学位的公民要拥护中国共产党领导、拥护社会主义制度，其本身内涵是相当丰富的，涵盖了对授予学位人员的遵纪守法、道德品行的要求”（见“学位〔2003〕号文作了明确答复。因此，余下的第二个理由就成为本案审理的关键，该理由的出发点是将撤销学位这一行政行为认定为行政处罚。 一、我国立法和司法将撤销学位视为行政行为 由于我国学界对高校“授予学位”的行为属于行政行为还是非行政行为，尚有争议；世界不同法系国家的法律对“授予学位”的行为定性，也有不同的规定。故本文对“撤销学位行为性质”的讨论，是以《中华人民共和国学位条例》（下称《学位条例》）关于“授予学位”和“撤销学位”均表现为国家公权力行使的规定为前提，即界定为行政行为，以及以 1999
2005年1月 January ,2005当 代 法 学C ontemporary Law Review 第19卷第1期(总第109期)V ol.19,N o.1(Ser.N o.109) 作者简介:孙丽岩(1975-),吉林舒兰人,吉林大学法学院博士研究生,厦门大学法学院讲师。 授益行政行为性质辨析 孙丽岩 (厦门大学法学院,福建厦门361005) 摘 要:授益行政行为作为一种对行政相对人有利的行政作为方式,在现代行政中越来越显现它 蕴含的社会价值和法律价值。现代行政推崇授益行政行为的意义主要在于其彰显了权利本位的行政法 价值,满足了市民社会发展和现代公共行政改革的需要,实现了公益与私益的和谐统一,体现了广泛 的公众参与性,凸显了现代政府行政的服务理念。 关键词:授益;行政行为;性质 中图分类号:DF3文献标识码:A 行政行为作为行政主体实现行政权的方式,对行政相对人或多或少会产生利益上的影响,学者依据行政行为对相对方造成损害还是带来利益而将行政行为界定为损益行政行为和授益行政行为两类。“凡对相对人产生设定或确认权利或法律上重大利益的行政处分”都属授益行政行为。 [1](P699)在尊重、追逐个体自由权利的今天,深入挖掘授益行政行为的深层蕴涵,对于更好地回应法治社会对个体权利的推崇,发展行政法的基础理论,意义十分深远。 一、授益行政行为—权利本位在行政领域的代言 着力推崇权利的权利本位论学者认为权利本位意味着“在整个法律体系中,应当以权利为起点、核心和主导。权利本位存在于两种关系中,一是权利与义务的关系,另一是权利与权力的关系。”[2](P506-507)权利是一种观念,也是一种制度。某人享有权利就意味着他享有或拥有某种资格、利益、能力或主张,别人有不得剥夺或妨碍的义务。[3](P37-60)所以,权利本位在强调公权的行政法律关系中同样存在,通过各种各样的途径显现出来,在公共行政改革和“服务行政”理念的推动下,授益行政行为成为行政主体行政的主要方式之一,这种行政的方式更是从深层次的角度彰显了权利本位,是权利本位在行政领域的代言人。 权利本位要求:“国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利的相互侵犯,维护和促进权利的平衡,才是合法的和正当的。在权利与权力的关系中,主张权利本位,反对权力本位,意在把权利从权力中解放出来,即人们常说的‘松绑’,以实现政治与经济、政府与企业、国家与市民社会的相对分离,彻底抛弃官本位、国家本位的封建遗迹,促进经济市场化、政治民主化、文化理性化和社会现代化。”[2](P506-507)权力对权利的衍生和附属,权力是应公众实现解决权利冲突,维护权利主体间的彼此协调与平衡的要求而由民众赋予政府的,正如洛克所言:“人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权,而把它们交给社会,由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理……社会或由它们组成的立法机关的权力决不容许扩张到超出公众福利的需要之外,而是必须保障每一个人
浅谈行政执法中存在的问题及原因 ——肥乡县工商局法制科行政执法是指行政机关按照法律、法规和规章赋予的权限将国家法律规范付诸于实施的活动。我们工商机关也是行政执法机关，市场监管等行政执法活动是我们的主要职责，因此在行政执法活动中也存在这样那样的问题，尤其是基层工商机关在行政执法活动中存在的问题更为突出。 一、目前基层工商行政执法能力中存在的问题 1、部分基层执法人员执法能力不强。一是有法不依。在日常执法中，一些干部不依据相关法律法规办事，使执法工作混乱，动摇了执法根基。具体表现为：有少数执法人员以言代法、人情执法；有的甚至以权谋私、徇私枉法；有的习惯于以个人意志、行政手段解决处理问题，不遵循法规法则。二是执法不严。它主要体现为：在运用法律法规的尺度上表现出很大伸缩性，有的甚至脱离了法规规定的限度和原则。如自由裁量权的不合理使用、避重就轻使严重违法行为与所受到的制裁不对称、越权办案等；在执法程序和行为上表现出随意性，不能完全履行法律赋予的职责和使命，执法行为不规范，重实体轻程序，案件取证调查不充分，案件定性不准确，随意执法问题突出；缺乏强制执法手段和措施，
对违法者的打击力度不够。三是违法不究。表现为：一些违法案件阻力重重，难以研究，最后是大事化小、小事化了；一些交叉管理领域的严重违法行为由于缺乏制裁的法律依据，而不能追究当事人违法责任。 2、基层部门行政执法能力结构不合理、各项能力要素参差不齐。综观目前的行政执法现状，从横向上看，基层工商机关行政执法能力结构较为单一，主要集中于业务行政管理能力方面，而与行政执法直接相关的其他能力相对薄弱或根本不存在。从纵向上看，各能力要素较以往已有相当大的改变，但与实际的工作需求还存在较大的差距。例如，当前许多专项整治、联合执法都需要相关部门的支持与合作才能顺利有效地开展，一旦关系协调不好，执法工作将难有进展。而工商部门在联合执法中协调工作还有待于进一步改进，一些集中整治行动成效未完全尽人意。又如，在一些职责不清的交叉管理领域中，工商部门找不准自己的准确定位，又苦于无法与有关部门沟通协调，相关的行政管理工作无法有序开展。 3、行政相对人接受行政执法的能力令人堪忧。在日常的行政执法中，为数不少的行政相对人对执法工作不配合，调查取证难开展；对执法程序不清楚，听证复议不出席；对执法强制手段不理解，干扰扣押、没收强制措施的实施。并
“性质”和“实质”的辨析 在高考历史复习中，学生在做习题时常把“性质”和“实质”这一对似是而非的、较为抽象的理论概念混为一谈。在此，笔者就结合所学的一些史例对这两个概念作一简要分析。 性质是一种事物区别于其他事物的特有属性，它是比较稳定的，往往是由历史事物的阶级属性或社会属性决定的，它是一种定论性的表述。实质就是本质，是指事物本身所固有的。决定事物性质、面貌和发展的根本属性，它是比较隐蔽的，是通过现象或假象表现出来的，它常常与目的、宗旨、任务，特别是根本目的相关联。现在把一些具体的历史事件的”性质”与“实质”归纳如下： 1. 王安石变法：性质是封建地主阶级调整统治政策或秩序的改革；实质是北宋统治集团为摆脱社会危机、巩固封建统治的改革。 2. 鸦片战争：性质是英国发动的一场非正义的殖民侵略战争；实质是英国为打开中国门户、把中国变成原料产地和销售市场的掠夺战争。 3. 太平天国运动：性质是反封建反侵略的农民运动；实质是农民阶级反抗封建暴政和外国侵略的激烈斗争。 4. 天京变乱：性质是农民阶级的内讧；实质是太平天国领导集团争权夺利的斗争。 5. 《天朝田亩制度》：性质是农民阶级的革命性纲领；实质是太平天国废除封建地主土地所有制的文件。 6. 戊戌变法：性质是一次资产阶级的改良运动；实质是一次救亡图存的政治运动。 7. 《中华民国临时约法》：性质是中国第一部资产阶级民主宪法；实质是孙中山限制袁世凯权力，维护共和制度的法律性文件。 8. 1978年开始的中国经济体制改革：性质是对社会主义生产关系的局部调整；实质是社会主义制度的自我完善和发展。 9. 《权利法案》：性质是英国资产阶级的宪法性文件；实质是资产阶级和新贵族限制国王权利、维护自己统治的法律文件。 10. 《拿破仑法典》：性质是近代法国一部典型的资产阶级法典；实质是资产阶级对资本主义社会的立法规范。 11. 俄国农奴制改革：性质是一次自上而下的资产阶级改革；实质是农奴主对农民的一场厚颜无耻的掠夺或农奴主为维持和巩固专制统治的变革。 12. 美国内战：性质是美国历史上的第二次资产阶级革命；实质是北方工商业资产阶级和南方种植园奴隶主之间争夺国家权力的战争。
浅析行政行为说明理由制度 行政行为的内容非常广泛，哪些行政行为需要说明理由，各国规定不一。概而言之，该制度适用范围的大小主要取决于该国对公正与效率的关切度，受制于不同的行政价值取向。 目前，我国对行政行为说明理由制度的规定散见于单行法，并缺乏惩罚性的强制措施，部分行政机关对此还仅仅停留在倡导性要求上，没有纳入程序化、标准化范畴。 一、行政行为说明理由的法律依据 行政行为说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法利益产生不利影响的行 政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等。 1.行政处罚行为说明理由的法律依据 根据《行政处罚法》第三十九条的规定，行政机关给予行政相对人行政处罚，应在行政处罚决定书中载明当事人违法的事实和证据及处罚的内容和依据等。该条规定明确提出行政处罚行为应当说明理由。 根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十六条的规定，工商机关作出的行政处罚决定书，除了包括《行政处罚法》规定载明的违法事实和证据及行政处罚的内容和依据外，还应包括采纳当事人陈述、申辩的情况及理由。 2.行政许可行为说明理由的法律依据 《行政许可法》第三十八条第二款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。同时，《行政许可法》第四十二条规定，行政机关在作出延期行政许可决定时，应该向申请人告知延期办理的理由。 《企业登记程序规定》第十五条规定，除本规定第十二条第（一）项作出准予登记决定的外，企业登记机关决定予以受理的，应当出具受理通知书；决定不予受理的，应当出具不予受理通知书，并注明不予受理的理由。《企业登记程序规定》第十六条第二款规定，企业登记机关作出不予登记决定的，应当出具登记驳回通知书，注明不予登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 3.国务院文件对行政行为说明理由的规定
行政行为及行政程序部分练习题 单项选择题 ．以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准，可以将行政行为分为（)．羁束行政行为和自由裁量行政行为 ．依职权行政行为和应申请行政行为 ．授益行政行为和不利行政行为 ．抽象行政行为和具体行政行为 ．下列是行政许可的特点的是（) ．是行政机关依职权主动为之的行政行为 ．是一种赋予行政管理相对方某种权利或某种资格的行政行为 ．是非要式行政行为 ．是行政主体与行政管理相对方意思表示一致的行政行为 ．下列关于行政处罚中“一事不再罚原则”表述正确的是（) ．针对一个违法行为，不能进行多种行政处罚 ．针对一个违法行为，不能依据同一法律规范进行两次或两次以上的处罚 ．针对一个违法行为，不能进行两次或两次以上罚款 ．针对一个违法行为，不能由两个或两个以上行政机关处罚 ．甲驾车在某路段行驶时，与行人乙相擦，乙对甲进行辱骂，甲下车对乙进行殴打造成轻微伤后驾车离去。公安机关为查处此案，对甲进行传唤，甲却躲避。公安机关为使甲来接受调查，将甲的汽车扣押。公安机关的扣车行为属于（) ．行政强制执行．行政处罚．行政征收．行政强制措施 ．下列（）是行政合同。 ．某行政机关依职权与农民甲签订的土地承包经营合同 ．某行政机关为置办公用品与公司签订的合同 ．某行政机关就办公用房租赁问题与其他行政机关签订的合同 ．某行政机关为工作人员利益与保险公司签订的保险合同 ．行政程序是（) ．司法机关审查行政行为时所遵循的程序 ．行政主体的行政行为过程的总和 ．行政相对方的行为过程的总和 ．行政机关的行政行为过程的总和 ．下列不属于行政行为的是（) ．购买办公用品．制定行政法规．制定行政规章．行政复议 ．行政给付的内容是赋予行政相对人（) ．精神上权益．职务上的权益 ．精神上或物质上的权益．物质上的权益或与物质相关的权益 ．下列行政行为中，属于行政处罚的是（) ．处以罚金．暂扣许可证和执照．司法拘留．开除公职
行政执法人员行为规范（经典） XX局 行政执法人员行为规范 第一章总则 第一条为规范XX局行政执法人员(以下简称执法人员)的执法行为～提高执法人员依法行政的能力和水平～树立城管执法队伍严格、规范、文明执法的社会形象～根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国公务员法》等相关规定～制定本规范。 第二条本规范适用于XX局全体行政执法人员。 第二章基本准则 第三条从事行政执法活动的人员应当具备相应的法律知识和专业技能～并经考试合格～取得行政执法资格。没有取得行政执法资格的人员不得从事行政执法活动。 第四条执法人员应当忠于使命、爱岗敬业、勤勉履职、甘于奉献～不得背离使命、失职渎职、敷衍塞责。 第五条执法人员应当严格按照法律、法规、规章规定的职权范围实施行政执法行为～不得滥用职权～不得超越职权～不得不履行或者拖延履行法定职责。 第六条执法人员从事行政执法活动～应当遵守法定程序～严格按照法定的方式、步骤、顺序、期限等实施。 第七条执法人员应当遵循公平公正原则～平等对待当 1 事人～保护当事人的合法权益～提高执法公信力,应当遵循高效便民的原则～提高执法效能～最大限度地实现执法效果与社会效果的统一。
第八条执法人员对违法行为的查处～应当坚持“教育与处罚相结合、以教育指导为先”的原则～防止“以罚代教、以罚代管”,应当积极采取引导、教育、告诫等非强制性方法～防止“重事后查处、轻事前预防”。 第三章着装规范 第九条执法人员在上岗、执勤、执法、值班,备勤,、操课、集会时～应当严格按照《XX局着装规定》的有关要求穿着制服～并正确佩戴由统一制作、颁发的标志标识。 对于肢体明显伤病、女性孕哺期等特殊情况～经单位领导同意后可着便服。 第十条执法人员参加全市性执法活动或重要会议时应当按照要求统一着装。 第十一条执法人员穿着制服应当随季按套规范着装～不得混穿。一般情况下～每年3月15日换穿春秋装～5月1日换穿长袖夏装～6月15日换穿短袖夏装,夹克,～10月1日换穿长袖夏装～11月1日换穿春秋装～12月15日换穿冬装。季节换装过渡时间为10天～如遇特殊气候由XX局另行通知换装时间。 第十二条执法人员应当妥善保管制服及标志标识～不 2 得仿制、拆改、抵押、出租和买卖制服及标志标识,不得转借、赠送制服及标志标识给非执法人员,非公务需要不得穿着制服出入饭店、商场、娱乐场所等地。 第十三条执法人员应当保持制服干净、整洁、完好～自觉维护执法队伍形象。 第十四条执法人员退休、辞职、调离执法部门或者被辞退、开除公职的～由所在中队统一收回制服标志标识～标志标识应及时上缴XX局政策法规科。 第四章仪容规范 第十五条执法人员应当保持头发整洁～不得染彩发。男性不得留长发、大鬓角、卷发,自然卷除外,～不得剃光头、蓄胡须。女性发辫不得过肩。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/3318701022.html, 不以营利为目的居间介绍买卖毒品的行为性质之辨析 作者：车志平 来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第10期 [基本案情] 2008年8月18日被告人崔某受吸毒人员王宇之托，为其联系购买毒品“K粉”事宜。当日15时许，被告人崔某与王宇乘坐租赁的鄂E66622富康轿车从当阳来宜昌城区向被告人肖某购买毒品。后经崔某联系，被告人肖某与王宇、崔某见面。其后，被告人肖某在宜昌市肖家巷路口以1300元的价格向“全儿”购买“K粉”两包后以1600元的价格卖给王宇，其从中牟利300元。案发后，从被告人崔某的身上查获白色晶状粉末1小包，从王宇乘坐的轿车右后侧查获黑色塑料袋一个，内装白色晶状粉末一天一小两袋。崔某作案前就已知道肖某在宜昌的娱乐场所贩卖“K粉”，肖某曾提出若有朋友要买“K粉”，可找他联系。2008年8月18日，当王宇要崔 某帮忙联系购买“K粉”时，崔某立即将此情况同肖某进行电话联系，并随同王字一同到宜昌找肖某购买“K粉”。认定此事实有王宇、周琦的证词和肖某、崔某的供述等证据证实。 [诉讼过程] 湖北省宜昌市西陵区人民法院审理认为：被告人肖某明知是毒品而予以贩卖，被告人崔某居间介绍买卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人肖某在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人崔某在犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。根据《刑法》第347条第1款、第4款，第25条第l款，第26条第1款、第4款，第27条之规定，判决被告人肖某犯贩卖毒品罪。判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元；被告人崔某犯贩卖毒品罪，判处拘役3个月，并处罚金1000元。 宣判后，崔某不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉称：其一直不否认在购毒者王宇与卖毒者肖某之间存在介绍买卖毒品的客观行为，该行为在客观上对卖毒者起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有一定的社会危害性，但此种居间介绍行为不应以犯罪论处。请求二审依法宣告其无罪。
论行政行为的告知(一) 一、行政行为告知的释义行政行为的告知，是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为。行政行为的告知对行政主体来说是一项法定职责。这意味着行政主体如不履行这一法定职责，它应承担相应的法律责任；行政行为的告知对行政相对人来说是一项获得行政行为内容的法定权利，这意味着在行政主体不履行该法定职责时，行政相对人有权启动相应的法律程序，请求行政主体履行告知义务或者救济受损害的合法权益。行政行为告知的宪政法理基础是行政相对人在行政法律关系中的主体法律地位。它直接导源于现代宪政理论中国家对人权的尊重和保护的理念。战后这一宪政理念的高扬对现代行政法产生了巨大的影响，导致了现代行政法的主题发生了深刻的变化。这一变化所结出的宪政硕果之一就是行政程序法的产生与发达。行政程序法的基本理念是，行政相对人不再是行政主体的行政权可任意支配的客体，而是一个具有独立利益、且不可任意支配的主体，是限制行政主体滥用职权的有效力量。在行政程序法中创设行政行为告知程序，既是对行政相对人人格尊重的具体体现，也是防止行政主体滥用职权的法律机制。行政行为的告知具有如下法律特征：1.附属性。行政行为告知的附属性，是指告知作为行政主体实施的一种行政程序性行为，它是依附于一个独立的行政行为之上；没有一个独立的行政行为，告知行为就没有依托，也就失去了讨论的理论意义。由此可见，行政行为告知本身并不具有独立的法律价值，只有当它与某一个特定的行政行为联系起来时，才有必要将其纳入行政法学研究的视野。行政行为的告知一般不直接减损行政相对人的权利和增加行政相对人的义务，但它可能会影响行政相对人行使权利和承担义务。因此行政行为告知本身的问题可能会波及行政行为的法律效力。在大陆法系行政法理论中，行政行为的告知是一种观念通知，属于事实行为，即不直接对外发生法律上的效力的行为。1]行政行为的告知不是一个独立的行政行为，因此，法律救济的程序和方法与行政行为也有所不同。行政复议机关或者法院在对被诉行政行为审查时，如果认定行政行为告知不符合法律规定，则它可以构成行政行为无效或者可撤销的一个理由。附属性也说明了行政行为告知是一种方法，可以广泛地适用于各种行政行为，同时也表明了行政行为本身与告知行为之间存在的主从关系。2.程序性。行政行为告知的程序性，是指告知作为行政主体在行政程序法上义务性行为，它与行政主体在行政实体法上作出行政行为的权力性行为相对。它是法律主体权利和义务一致性的法学原理在行政法上的具体体现。由于在行政法律关系中行政主体所拥有的支配性地位，强调行政行为告知的义务性具有不言而喻的法治意义。传统的法学理论不重视或者看不到程序法上权利和义务的独立价值，进而将法律程序安排在非常次要的地位。这是一种不科学的法学理论。现代法学理论重塑了法律程序的应有地位，并导出如下一个基本规则：法律主体所拥有的实体法权利与程序法义务成正比，与程序法的权利成反比；法律主体应履行的实体法义务与程序法权利成正比，与程序法义务成反比。程序法与实体法如此紧密的关系在行政法上产生的结果是，行政主体在行政程序法上的行为是否合法，将直接影响到其根据行政实体法作出的行政行为的合法性。3、裁量性。行政行为告知的裁量性，是指行政主体可以根据具体情况选择最适宜的方法实现告知的法律目的。我们知道，告知的法律目的是为了给行政相对人为维护自己合法权益行使抗辩权提供必要的条件。为此，法律预先设立了多种告知方法，以应付不同案件的需要。不同的告知方法由于预设的情况不同，对行政相对人的影响也有所不同。这就要求行政主体在选择告知方法时，应当将所选择的告知方法对行政相对人的不利影响减少到最低限度。行政主体在决定告知方法上的裁量性，决不意味着行政主体因此就有了没有任何限制的决定权，它仍然必须遵守行政法上的一般原则，如必要性原则、禁止恣意原则等。行政主体滥用行政行为告知方法上的裁量权，根据法治原则应产生对行政主体不利的后果。二、行政行为告知的合法要件行政行为告知虽然是一种行政程序意义上的行为，但与行政相对人在行政实体法上的合法权益有着密不可分的关系，