意思自治原则的兴起及原因的探讨（节选）
崔俊贵北京科技大学
北京科技大学学报2000 年3 月一意思自治原则的起源
意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系, 或者说, 这一原则的确立, 是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的反映。因此, 意思自治原则之导源于“商品生产社会的第一个世界性法律”——罗马法,就绝非偶然。罗马法对意思自治原则的孕育只是间接的,当时还并未概括意思自治这一原则。
古罗马时期的人格并未达到完全平等, 只是局部人具有自由民资格, 可进行自由交易。奴隶以及处于家父权之下的家庭成员所达成的契约都为无效。身份这一与契约观念对立着的东西, 在社会中还起着主导作用, 成为社会秩序的中枢。. 当事人达成合意还不能产生法律上的效力, 必须完成繁琐的形式后, 契约才成立可以想见, 古罗马时还不可能将意思自治概括为私法的一项基本原则。
意思自治在古罗马可从契约自由原则中窥其一二。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”( Nex um)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格,不仅要求交易当事人亲自到场,说出规定的套语,履行铜片的交付手续,而且需要五位证人和一位司秤到场作证,交易方为有效。早期的契约重形式而轻合意。仪式不但和允约本身具有同样的重要性,仪式甚至比允约更为重要。耐克逊的有效成立虽然要求当事人到场,且在言辞上表达一致,但那是固定套语,不能真正表达当事人的内心意思,合意更多的流于形式。
所以,表明意思自治的契约自由观念还未充分表现出来。契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。从罗马契约制度的演进过程看,自摆脱了原始的耐克逊形式, 把契约作为债的主要发生根据之后,罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约( Contractus Verbis, Contractus Litteris, Cont ractus re, Contractus consensu)四种形式,其中前两种称要式契约,属市民法调整范畴,后两种称略式契约,是万民法的产物。这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素,但受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意,而忽略契
约的形式，尤其是诺成契约。“诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素。它的特点是:一经两造同意提供了这个要素时,一个“契约”立即成立。合意成为诺成契约成立最主要的原因。简言之, 在诺成契约中,缔约的一切形式都被省略了,当事人间的合意成为契约成立的唯一的、决定性的因素,契约的效力完全取决于当事人的合意,而与缔约形式无关。
合意,而非形式成为契约决定性因素,是契约发展史上的一大进步。它引起人们契约观念的变化和更新。契约不过是当事人间合意的产物,用罗马人的话来说,契约吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思, 一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。契约的效力来源于当事人的合意。这被后来概括为契约法的基本原则——契约自由。毫无疑义,“诺成契约”在“契约法史上开创一个新的阶段,所有现代契约要领都是从这个联合体阶段发轫的”。那么,“现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的”。
诺成契约标志罗马契约自由思想的形成。但古罗马社会作为奴隶社会,仍宣扬人与人的不平等,只有少数人拥有公民权广大的平民阶层、奴隶、妇女和处于家父权之下的成员们,仍不能成为诺成契约的主体。奴隶在罗马社会中是交易的客体而非主体, 而妇女、家子的主体资格则完全笼罩于家父权之下。平民阶层的公民权也是有限的。
契约自由思想,以诺成契约出现为标志,产生于古罗马时期, 有深刻的政治、经济和思想背景。
从政治上说,共和国成立后, 一直奉行对外扩张,罗马帝国迅速成为横跨欧、亚、非三大洲的帝国。罗马帝国除统治罗马公民外,广大的外国人也纳入罗马统治范围,他们与罗马公民的经济交往日益增多,传统的市民法契约以属人主义为原则,对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应经济主体的变化。
从经济上说,随着罗马成为帝国,它的经济贸易也不断向外扩张,传统的、繁琐的交易无疑制约着经济的发展,“考虑到把这些贸易从专门手续的累赘中解脱出来”,以适应商品贸易的迅捷要求。
以上两点均要求变革已经不适应时代要求的市民契约法。但罗马统治者坚持认为“罗马人根据罗马法而生活, 异邦人则根据自己的城邦法而生活”。强调市
民的属人主义,变革市民契约法以适应经济的发展已不可能。只能借助市民法之外的最高裁判官的审判实践来解决这一问题。
罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁布告示的权利, 事先将根据现实生活变化拟就的办案原则公诸于众, 在职期间, 根据告示所确定的原则指导审判实践, 相沿成习, 从而在不触动市民法古老法制的前提下, 形成一整套新的法律规范——万民法规范。特别是外事裁判官, 他们在处理外事纠纷时, 也深切体会到市民法契约繁琐的形式约定, 于是, 通过告示赋予这种非依特定形式而仅依合意而形成的契约以法律效力, 导致诺成契约的产生。诺成契约起初只适用于罗马市民同外国人的交易之中, 罗马市民之间仍适用市民契约。后来, 它适应罗马经济发展的需要, 并且同自然法精神相符, “被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意”；因此, 最终诺成契约成为与市民契约并存的一种契约形式。契约自由思想的出现应该说是同当时罗马发达的商品经济分不开的。经济贸易的繁荣极大地开扩了罗马人的视野, 交往的频繁, 推动了诺成契约, 并最终导致契约自由思想的形成。古罗马的契约自由思想是意思自治最早和最充分的体现。但此时意思自治还尚未成为统治私法领域的基本原则。
二、意思自治原则的勃兴
(一)意思自治原则的确立
近世以来,“私法受自由平等等原理之支配”。因此, 意思自治又被称为“私法自治”，基本含义是私法主体有权自由实施私法行为, 他人不得非法干预; 私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责, 在不违反强制法的前提下, 私法主体自愿达成协议优先于私法之适用, 即私人协议可以变通私法”。这是从公私法角度对意思自治原则所做的理解。法国学者卡尔波尼埃对意思自治原则作了充分的阐述。他指出, 意思自治是一种法哲学的理论, 即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务, 当事人的意志不仅是权利义务的渊源, 而且是其发生根据。
意思自治较早确立是十六世纪的法国学者查理、杜摩林。当时, 法国正处于分裂割据状态, 各省的立法不统一, 加之, 资本主义萌芽的进一步发展,使法国同当时欧洲各国的贸易显著增多, 人们之间交往的扩大, 纠纷也日益多起来, 发生
纠纷后, 应适用哪一国、哪一地的法律不甚明了, 这极大地阻碍经济的发展。查理、杜摩林顺应形势发展的要求, 提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系, 解决他们的经济纠纷, 这一主张立即受到商人们的欢迎, 并逐渐为整个社会所接受, 后被人称为“意思自治”学说。从以上观之, 意思自治明确提出应是在国际私法领域。后来, 逐步扩张, 开始向私法领域伸展。并以1804 年《法国民法典》制定为标志, 正式成为统领私法的基本原则。该法案第1134条规定:“依法成立的合同, 对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”这一规定将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位, 亦即赋予当事人的意志以强制力, 这显然是对意思自治原则的直接确认。意思自治作为私法特有的理念, 与其说是私法主体行为的准则, 勿宁说是对公权的抵御, 是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为, 除受法律约束外, 不受任何人、任何权力的干涉, 私法形成了与公法完全不同的性格, 并成为公法与私法划分界限的重要依据。应当说, 意思自治是构造私法体系的灵魂之所在, 是私法之所以成为权利法的最重要的原因。
( 二) 意思自治原则的表现
1、契约自由
契约, 是“二个以上当事人之意思表示之合致而成立之法律行为”在合意的意思表示之下, 前一意思表示称为要约, 后一意思表示称为承诺, 只有要约与承诺一致时, 契约方为成立。若一方表示要约之意思, 而他方不表示承诺之意思, 当然不受契约之约束, 其一方所表示的意思, 与他方所表示的意思,彼此不一致的, 亦当然不受契约之约束。若当事人的意思表示一致, 则其表示之方法, 无论为明示为默示, 契约即为成立。所以, 契约自由指“当事人有根据自己的意志决定合同内容的自由, 亦即当事人有权自行创设其权利义务”。卡尔波尼埃指出, 在法国民法上,“契约自由被视为意思自治的核心, 它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互间的法律关系”。佛鲁尔和沃倍尔则进一步指出,契约自由原则在法国民法中的地位是如此之重要,以至于人们常常将之与意思自治原则相混淆。实际上, 契约自由“不过是意思自治派生出来、建立在意思自治基础之上的一个原则”。契约自由, 乃“消极的自由”。消极自由“指个人不受他人控制而独立地作出选择和活动, 或者是说外部控制的范围问题”。如
果没有人来干预我的活动的话, 我就是自由的, 在这一意义上, 一个人的自由就是他可以做别人无法阻止或强制的事情。国家此时只是消极地不作为。这一原理仍是对个人人格、个人意思的尊重。在十九世纪, 国家为使各组成成员平安生存, 并在自己的意愿下生活, 实现契约自由原则, 契约的重要可谓达到顶点,“个人之契约与国家之制定法, 同为法之唯有两种渊源契约自由, 包括: A 内容决定的自由; B 相对人选择的自由; C缔结契约的自由; D方式的自由。相对人选择的自由与缔结自由为一回事。
(1) 缔结契约的自由。缔结契约的自由, 为契约内容决定自由的前提, 即得订立如何内容的契约, 或选择什么样的相对人, 均有其自由。所以, 缔结契约的自由包括, 一为是否使契约成立的自由, 二为选择相对方的自由。关于是否使契约成立的自由, 不仅对契约内容的自由有其适用。即使法律上已经对契约内容作出规定的, 当事人也可以自由决定契约是否成立。选择相对方的自由, 指当事人可任意选择相对方, 只要双方意思一致, 契约即为成立。契约缔结后, 亦有变更的自由。虽然, 当事人缔结的契约一经合法成立, 双方均应受其拘束, 任何一方事后均不能任意撤销或增减, 即“契约应予严守”。然而依个人主义的主张, 合意是债权债务关系的最高规范, 无论当事人所合意变更的是债权债务关系中的主体、客体或是时间、地点等, 只要当事人双方事后达成合意, 就应认定其为有效。(2) 契约内容的自由。一般情况下, 对于有效成立的合同, 法官无权依其意志进行变更, 因为当事人通过合同而表示的意志已经具有强制力。这就是为什么在一般情况下, 合同对一方当事人造成的“损害”即双方付出的代价的不对等) 这一单纯事实, 不能成为合同无效的原因。对此, 去考虑“当事人自愿接受的不对等条件是公正还是不公正”这样的问题是完全不必要的。根据纯粹意义上的意思自治理论, 如果说这种情形是“不公正”，那简直是不可思议的。
强行法, 是应社会生活关系的需要而予以制定的, 有其固定性。虽然, 社会生活关系总在变更发展, 但强行法却不能朝颁夕改, 所以不得不又规定任意法。任意法, 当事人可遵守也可不遵守, 民法中多以“契约另有订定者”或“另有特约者”表示。当事人不仅在任意法中自由决定契约的内容, 而且可在典型契约之外, 订立无名契约。
(3) 契约方式的自由。罗马法对于法律行为有特殊的形式。一种为衡器式买卖
( Mancipat io) , 一种为拟诉弃权( Injure cessio) 。衡器式买卖, 当事人双方拿着青铜制的衡器和青铜片, 进行固定问答, 而买卖物品, 青铜片作为买卖标的物的代价。拟诉弃权,就是双方在审判官面前, 买主主张其为物的所有者,卖主对于买主的主张不进行抗辩时, 所有权即移转于买主, 因为是模拟诉讼的形式进行交易, 固有拟诉弃权的名称。其后形式渐趋简易, 对买卖中移转物的所有权形成三种制度, 即长手之交付( Tradit iolong amenu) , 简易之交付( T radit io bieui manu) , 占有改定( Const itutum Possessorium) 。买卖土地时, 卖主只要站在高地, 用手批示其标的物给买主, 即视为有交付之事实, 这为长手交付。如果买主于买卖契约成立时, 以租赁、使用借贷或寄托等名义, 已经占有标的物, 按原则, 应由买主将标的物返还给卖主,再由卖主交付于买主, 但为实际上的便利, 省去这二次交付, 在买卖契约成立时, 即视为标的物已由卖主交付买主, 此即简易交付。反之, 卖主于买卖关系成立后, 因为租赁或寄托等法律关系, 继续占有标的物时, 则略掉将该物交付于买主, 再由买方交付于卖方的手续, 只需买主表示嗣后为买主占有的意思, 即视为二次交付, 所以叫占有改定。
到了十八世纪后,自由主义盛行, 厌恶一切束缚, 契约的方式也听任当事人自由地订立。契约的订立以不要式为原则, 以要式为例外。此时,“在合同方式的选择上不再具有重视书面、轻视口头形式的倾向, 而是根据实际需要, 对有些合同规定为书面, 对有些合同允许采用口头形式, 从而扩大了当事人选择合同方式的自由”。
2 同意主义原则
就合同的订立而言“同意主义”是合同订立的基本原则。所谓同意主义, 是指合同原则上只须当事人双方达成一致意见, 合同即告成立, 而不需履行特定的的形式。如果强行要求订立合同时须完成某种“仪式”, 则当事人的意思自治将不可能实现。同意主义原则把当事人从订立合同固定套式中解脱出来, 对当事人订立合同的意志所采取的外部形式实行放任。因此, 同意主义原则是意思自治的具体体现。
此外, 有学者指出, 法国民法典规定, 当事人意思表示瑕疵( 误解、欺诈、胁迫等) 将导致合同的无效。此规定, 更多地考虑的是当事人意志的排他性问题, 即意思表示是否贯彻了意思自治原则。如果意思表示是受胁迫、欺诈、误解等作
出的, 此时已无真正意义上的意思自治可言, 那么契约当然无效。从这可清晰地看出意思自治与合同成立之间的紧密联系。
3、合同解释“应探究当事人真实意思”的原则
法国民法典1156 条规定:“解释条规定:“依法成立的合同, 对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”这一规定将当事人的特别约定置于与来源于公共权力的法律同等地位, 亦即赋予当事人的意志以强制力, 这显然是对意思自治原则的直接确认。意思自治作为私法特有的理念, 与其说是私法主体行为的准则, 勿宁说是对公权的抵御, 是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为, 除受法律约束外, 不受任何人、任何权力的干涉, 私法形成了与公法完全不同的性格, 并成为公法与私法划分界限的重要依据。应当说, 意思自治是构造私法体系的灵魂之所在, 是私法之所以成为权利法的最重要的原因。
4、合同的强制力原则
当事人依合意订立的合同具有法律上的强制力。合同一经成立, 在某种条件下, 每一方当事人均有权排斥和拒绝公共权力的干预。既然合同具有“相当于法律的效力”, 法官就没有任何权力对有效的合同进行修改, 甚至当合同由于情事变更, 双方当事人相互的给付出现严重不平衡时, 法官也不能变更合同内容。同样, 依照通常的规则, 立法上的变化, 也不能对合同权利产生任何影响。作为对意思自治原则的贯彻, 合同将可以违背“新颁布的法律即刻生效”的原则, 继续按照合同成立时所依据的法律发生效力。因为, 如果将合同置于新法律的支配之下, 亦即让合同转而按照新法律发生效果, 无异于对合同的间接修改。
5、合同的相对效力原则
合同成立所产生的法律效力具有相对性, 即合同只能约束合同当事人, 合同既不能被第三人所利用, 也不能给第三人造成损失。在法国合同法上, 这一原则被称为“合同的相对效力原则”, 它同样是反映了意思自治原则的要求。因为, 既然当事人的意志是合同权利义务的“原动力”, 那么, 只有表达这种意志的人, 才能受该合同的约束。不过学者指出, 例外的是, 在合同转让的情况下, 合同权利的的概括承受人( Ay nt cause universel) 可以( 积极地或消极地)承受转让人所订立合同的权利义务。为解释这一现象, 法国传统理论认为, 在这种情况下, 合同
权利的概括承受人不过是在“继续转让人的价格”而已。而合同特定权利的承受人( Ayant cause a t it re part iculier)则仍然被排除在转让人所建立的合同法律关系之外。
61 遗嘱自由
遗嘱自由是私法自治原则的下位概念。有的学者在讨论它时, 又把其称为“遗赠自由, 即死后处分财产的自由”。无论是遗赠还是遗嘱继承, 他们都是通过遗嘱来处分财产的, 所以都同样体现遗嘱自由原则。这一制度在十九世纪不断得到发展, 但总的原则是扩大当事人活动自由。简言之, 意思自治原则得到更进一步的贯彻。例如: 瑞士的民法草案中说“处在现代复杂且激变的环境, 自由比之由小团体所产生的拘束, 更有贡献”。“各邻国已有较多的自由, 吾国立法接受扩大遗赠自由的建议, 不过适应一般欧陆法制而已”。
最早确立遗嘱自由的是法国民法典。法国民法典967 条规定: “任何人均得以指定继承人的名义,或以遗赠的名义, 或以其他适于表示自己意思的名义, 以遗嘱处分其遗产”。不过处分财产自由的范围, 应以遗嘱人可让与部分为标准, 不宜用法定继承人请求权的范围为标准。遗嘱人地位最不受限制的是奥国法。1811 年的奥国法规定, 被继承人只须顾虑子女及其尊亲属, 即除对前者保留二分之一, 对后者保留三分之一, 其余都可以自由处分。法国民法对于处分虽给予自由, 但可处分部分相对于奥、德来说都少。如果有子女二人, 被继承人的可让部分仅为三分之一, 如子女更多则仅为四分之一。但不管怎么说, 法国此时的规定较过去仍然是进步的。因为法国大革命时代的法律规定, 父亲如有子女, 几乎没有处分的自由, 到1880 年, 遗嘱人在任何情况下都可自由处分其四分之一的遗产。遗嘱继承的方式, 几乎也不受方式的限制。除采用继承契约外, 亦可以听任遗嘱人自由选择。最突出的, 莫过于自书遗嘱( Holog raphisches T estament) 的盛行。自书遗嘱, 也叫自笔证书遗嘱, 即由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全文、年月日, 姓名并亲自签名。自书遗嘱可充分体现当事人的意愿, 使其生时自由处分财产的能力, 死后得以延续。
遗嘱自由不仅包括设立自由, 也包括撤销自由。遗嘱人设立遗嘱时, 遗嘱尚未生效, 以后随着时间和情势的变化, 遗嘱人可能对自己处分的财产产生变更的意图,所以此时赋予遗嘱人变更自由, 就显得格外重要, 也符合遗嘱人的意思。
撤销遗嘱, 法国民法典中分为明示撤销和默示撤销( 根据法律推定遗嘱人的意思) 。法国民法典1035 条规定:“遗嘱仅得以日后订立的遗嘱或在公证人前作成证书声明改变意志而全部或部分撤销。”此为明示撤销。法国民法典1036 条规定: “日后重订的遗嘱未明白取消以前的遗嘱时, 以前的遗嘱仅关于和新遗嘱相容或抵触的条款无效。”此为默示撤销, 实际在后一遗嘱与前一遗嘱抵触时, 抵触部分, 法律就推定遗嘱人意思的改变, 应属无效。此外, 遗嘱人的行为与遗嘱相抵触时, 也应推定其撤销遗嘱。
7、社团的设立自由
设立社团的自由是特别困难的一个问题。因为结社自由比之其他自由, 介入了更多的公法的观点。但本文, 只从私法上来谈社团的设立自由。社团具有法律人格是十九世纪的事。这是随着资本主义经济发展而逐渐要求在法律上具有独立人格, 享有民事权利, 承担民事义务。因此, 社团的设立, 作为自然人意志自由的延伸, 也要求在法律上规定社团设立自由。社团设立自由, 各国都有一演变过程。
社团设立自由, 即社团的设立完全决定于当事人的自由意志, 国家不加以任何形式的限制和干预。法国在十八世纪适用设立自由主义, 至十九世纪, 却发生一番反动, 采取许可主义。六十年代, 开始发生变革。1867 年7 月24 日的股份有限公司法有这样的规定: “此后, 凡设立股份有限公司, 无须政府许可。”1893 年股份有限公司的增订条文规定:“依商法或现行法律所定方式而设立的两合公司或股份有限公司, 无论其目的如何, 均为商事公司, 适用商事法规及商事习惯”, 这表明股份有限公司和其它公司的设立都采取自由主义。换言之, 凡社团具备法律所定要件的, 应承认其人格。瑞士对社团设立采取的最为自由原则。凡私法上的团体,“只要团体成员之间有所决定, 而将决定载于章程时”, 便可成立。不过,瑞士对非营利社团与营利社团规定稍有差别。营利社团, 须登记于商业登记簿上, 而后取得人格权。这显然采取的是准则主义, 不过却相当自由。因为瑞士的登记方法不甚严格, 凡依法组织的社团, 除了违反公序良俗或为违法之目的而设立者外, 均准其登记。对于非营利社团, 则规定: “为政治、宗教、科学、艺术、慈善或其它无营利性目的而设立的社团, 倘在章程上能明了其有成立团体的意思, 即可取得人格。这样, 设立社团的自由, 自十九世纪至二十世纪, 遂由瑞士编纂法典而最终完成。
当事人意思自治原则论纲 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决适用的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。 一、根源论 国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。 一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品高度，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（;DomitiusUlpianus，;约公元;170;年～;228;年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵
守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的，出现了诺成契约（;ContractsConsensus;）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（;consent;）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的渊源。毕业论文 到了;1804;年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该
作者简介:孙永灏(1985-),男,山东青岛人,中国海洋大学经济法专业2007级研究生,研究方向为宏观调控。 我国行政法中信赖保护原则运用建议分析 孙永灏 (中国海洋大学,山东青岛266100) 摘 要:通过对信赖保护原则的法理分析,提出随着我国行政法治进程的发展,信赖保护原则应当作为我国行政法的一项重要基本原则予以确立,并尝试分析我国确立信赖保护原则所面临的障碍,以及如何排除这种障碍,以确立我国的信赖保护原则。最后,通过分析思考,以及对多方学者的意见的参考,对我国建立和完善信赖保护制度提出几点建议。 关键词:信赖利益;信赖保护;行政补偿;行政赔偿中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:167223198(2010)08202362021 信赖保护原则的渊源及确立意义 1.1 概念及渊源 信赖保护原则源于民法中的诚信原则,最初是指合同 双方主体都应当讲究诚实守信,不得任意改变或撤销自己 一方的行为,以免对另一方造成不应有的损失。基于公法、 私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理,人们发现 在公法领域也存在主体双方应当信守承诺的必要性,于是 诚实信用原则的精神内涵从私法领域被引入公法领域。其 在行政法领域的外在表现就是行政机关对行政相对人的正 当合理信赖应给予保护,由此形成了行政法上的信赖保护 原则。 信赖保护原则的定义,可以表述为:行政主体应保护行 政相对人基于其行为的合法性和存续性而产生的正当合理之信赖利益,或在行政相对人因信赖其行为而遭受损失时,应给予利益之补偿。简单的说:“是保护可信赖的期望利益”。 信赖保护原则是二战后在德国发展起来的一项行政法原则。联邦行政法院于1957年10月就信赖保护作出了第一个日后遵从的判决,1976年《德国行政程序法》的颁布标志着行政信赖保护作为行政法上的一项基本原则在法典中得到正式的确认。日本20世纪60年代引入信赖保护原则,20世纪70年代得到充分的论证,并将其与诚信原则,禁止反言原则一起作为行政法的一般原则。我国台湾地区在20世纪80年代起就在案例和判决中直接适用信赖保护原则,台湾《行政程序法》第1条将“增进人民对行政之信赖”作为一项立法目的,第8条规定:“行政行为,应以诚实信用方法为之,并应保护人民正当合理之信赖”。在英美法系国家虽没有明确提出信赖保护原则的概念,但却提出了与此类似的制度,如英国,澳大利亚等国家确立的合法预期的制度,美国的不得翻供制度。1.2 信赖保护原则的确立意义 按照现代公共服务的观念,现代行政己不再是一种单纯的管理行政而应当是一种服务行政,政府与公众间关系己不再是一种纯粹的命令与服从的对抗关系,而应当是一种服务与合作的相互信任关系。只有政府信任公众,才能发展民主,为公众提供优良的服务;也只有政府取得公众信任,才能获得公众的长久支持和积极合作。而政府要取信于公众,就必须要对公众讲诚信,尤其是当公众基于对政府的信任而产生一定的信赖利益时,政府不能任意改变其行为或承诺从而损害公众的信赖利益,如果公众的信赖利益遭受损害,政府应当对公众进行合理补偿。可见,信赖保护 原则在行政法中的运用也是建立在现代公共服务的观念基 础上的。从现实情况上看,在我国目前某些法律权威不足、人们对某些法律和政府部门缺乏足够的信心和信赖的情况下,在行政法中确立信赖保护原则就显得十分必要和迫切。信赖保护原则注重保护行政相对人的合法权益,在行政权行使过程中,在注重行政效率、维护公共利益的同时,更强调公正,强调对处于弱势地位的相对人的合理利益的保护,它体现了现代法治公正、平等、人权等基本精神。信赖保护原则在我国行政立法中的确立无疑将对我国的政府建设、法治观念产生深远的影响,具有十分重大的理论和现实意义。2 我国关于信赖保护原则的发展现状 2.1 相关立法及其作用 长期以来,我国行政法始终坚持的基本原则是行政合法性原则和行政合理性原则,行政法注重的是对行政主体行为的规范,相对忽视了对行政相对人合法权益的保护。改革开放以后,信赖保护原则也开始传入我国,经过我国学者的长期研究和呼吁,我国行政法实务界也开始关注信赖保护原则。1999年11月最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中有了体现信赖保护原则的规定,该解释第59条规定:“根据行政诉讼法第54条第2项规定判决撤销的被诉具体行政行为,将会给国家利益,公共利益或者他人的合法权益造成损失的,人民法院在判决撤销的同时,可以责令行政机关采取相应的补救措施。”另外该解释第58条法关于确认判决的适用方面也规定了责令行政机关采取相应补救措施的内容。这表明我国行政法中信赖保护原则已开始萌芽与发展了。 最有标志性意义的当属第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》中的有关信赖保护原则的规定,其中第一次出现了信赖保护的条文,这是我国行政法发展史上的一个里程碑,它标志着行政法上的信赖保护原则在我国行政法上得到确定。《行政许可法》第8条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤销己经生效的行政许可,由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”另外,该法第69条中也有关于信赖保护原则 — 632—
意思自治原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。 对意思自治原则的一般限制 ：(1)法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，促不能避开应该适用的有关国家的强行法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。 (2)当事人主观意念上的限制。当事人的选择必须是善意和合法。 (3)选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。 (4)国内的公共秩序上的限制。选择的法律不能同国内的公共秩序相抵触。关于如何解释意思自治存在几种对立的主张：(1)依据当事人选择有无限制分为无限的意思自治和有限的意思自治。前者是当事人可以选择任一国法律；后者是当事人只能在规定的几个国家中选择一国法律或者只能选择与当事人或契约有联系的国家法律。(2)依据是否允许法院推定当事人选择法律的意思分为明示的意思自治和默示的意思自治。前者是在契约中订立了明确的法律选择条款或用口头明确表示选择法律的意思。后者是当事人没有作出明示的法律选择，法院在处理争议时往往根据迹象或从契约的字里行间推定当事人选择法律的意思。(3)依据是否可将契约分割成几部分分别选择准据法，分为可分割选择的意思自治和不可分割选择的意思自治。前者是可以将契约分割成几个部分，分别选择其适用的准据法。后者是只准许把契约看成一个整体，选择一个准据法适用契约的各方面 最密切联系原则 最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 最密切联系原则的学说形成后，对国际私法立法产生了重要的影响。被各国立法和司法实践广泛接受，并不断加以完善。是一种冲突法原则，根据该原则，合同或侵权的“恰当”（例如：适用）法律是指因政策原因，看来和手头的某一特定案件的行为及后果具有最密切联系的法律。该联系是结合不同管辖范围的有关法律形势，根据“连接因素”或“连接点”来评估的。例如在考量滞期费条款时确定节假日或者考量船舶是否位于法定的港界内，都必须适用本地法。在合同争议中，英国和英联邦国家现在通常所使用的相应术语是“closest and most real connection”。而术语“most significant relationship”具有相同含义。我国法院在确定最密切联系地法时，要求综合考虑当事人国籍、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的全部事实。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人明确选定的法律，当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。 公共秩序保留 所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度
意思自治原则 摘要：在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。 关键词：意思自治限制 一、意思自治原则的基本理论（一）意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治
要受到限制。（二）国际私法领域内意思自治原则的形成发展1.早期阶段（16、17世纪以前） 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理?杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。（2）充分发展阶段（18、19世纪） 18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲最流行的政治哲学。（3）完善阶段（20世纪至今）
信赖保护原则的案例 2004年3月的一天，为了改善整治乱设的广告牌，四川省成都市高新区执法局双流县综管办的执法人员来到了成都机场高速路两侧，对路边所有的广告牌进行强制拆除。机场路十几家广告公司觉得很冤，他们认为属于他们的40多座广告牌当时都是经各部门层层审批，办理合法手续的，怎么突然变成违法广告了呢？就在强拆现场，广告尚们联合进行抵抗，一场冲突在所难免。 当时，在机场路竖广告牌是非常不容易的，广告商们天天顶着炎炎烈日到工商、土地、交通等部门交费，跑断了腿费尽口舌办完各种手续后，还要再花20万元的建设成本才能在指定的地方竖立广告牌。广告牌竖起以后，工商部门每年还要到现场对广告牌竖立的位置和发布的内容进行审查，只有两项内容都通过了才准许发布广告。对广告内容的合法性进行审查，广告商表示理解，但是对广告牌的位置也要一年一审，十几家广告公司就觉得有些不合情理。一座广告牌造价几十万，商家3年才能收回成本，如果有关部门第一年批准但是第二年不批准了，那几十万元钱不就泡汤了吗？广告公司的担心并非没有道理，到2001年年审的时候，广告公司突然被告知由于政府职能发生转换，工商局不再对广告牌竖立的位置这一项进行审批，而是转到了市容环境管理局。但是，当他们跑到成都市市容环境管理局打听情况时，却得知现在局里要搞清理，目前只能暂停审批，等待规划。几个月过去了，市容环境管理局的态度仍不明朗，既没说批准也没说不批准，这种摸棱两可的做法急坏了机场路的十几家广告公司。毕竟，有的广告牌立起来不到一年，成本远远还没收回，况且很多广告公司和客户都签了几年的合同，一旦停止发布广告就要承担违约责任，这其中的损失该由谁来赔呢？ 然而，6个月过去了，十几家广告公司盼来的却是一纸强拆令。2004年1月，四川省成都市市容环境管理局，城市管理行政执法局、规划局、工商局、交通局5部门突然发出通告，机场路现有广告牌必须全部拆除，一个不留，而原因就是这2年广告牌没有通过市容环境管理局的审批。这个理由让十几家广告公司非常气愤，于是，他们决定向成都市市容环境管理局讨个明白。在市容环境管理局，广告商们情绪激动地对工作人员说：这些广告并不是没有手续，而是手续到期了，但是转到市容环境管理局后，你们一直不给批，白白空置了两年。现在突然要拆除广告牌，我们岂不是太冤枉了？可是，市容环境管理局一直解释，由于市里的规划一直没有出来，他们没有办法进行审批，所以才耽搁了这么长时间。而十几家广告公司认为，不管是什么原因，这两年没有审批导致现在的混乱局面，责任在于市容环境管理局行政不作为，并不在于广告公司，而后果更不该由广告公司来承担。 广告公司理所当然地认为，既然政府同意他们在这里设置广告牌，而且他们也按照要求交纳了费用，这就意味着政府默许和认可了广告设立的合法性十几家广告公司认为，5大局这样做给他们带来的不仅是血本无归，濒临破产，而且如果他们发布的广告被强行中止，他们还要按合同进行赔偿，这对广告商们来说无疑是灭顶之灾，他们天天愁眉苦脸，惶惶不可终日，还有什么比生存没有保障更可怕的事呢？
简析自治原则与公平原则的冲突 一、意思自治原则的内涵与价值 (一)意思组织原则的内涵 意思自治不仅是一种法哲学理论而且是一种民法理论。意思自治伴随着西方近代个人主义、自由主义的哲学思潮而产生和确立，在西方近代民法中得以确立并且伴随着现代社会的发展，不断得到发展和完善。意思自治原则本质在于其赋予了每一个社会成员以自由平等的权利。对于意思自治的涵义，我国学者江平先生从不同的层面加以表述。从法哲学层面理解意思自治，意思自治原则意味着允许每一社会成员都可根据自己的理性判断去创设自己的权利义务，去管理自己的事务，在这一过程中，民事行为人不仅可自主选择、自主参与、自主行为，而且也应自主负责。从公私法划分层面上理解意思自治，其又被称为私法自治，可将其含义表述为:首先私法主体有权自主实施私法行为，不受他人非法干涉;其次，私法主体只对自己意志自由情况下表达的真实意思而实施的私法行为负责;再次，只要不违反强行法，私人协议可变通私法，即私法主体基于自愿达成的协议优先于私法的适用。从冲突法层面上理解意思自治，意思自治指民事当事人有权协商选择处理纠纷所适用的准据法。 (二)意思自治原则所内含的民法价值 自由是民法中意思自治原则所首先承载的价值。民法作为调节市民社会的根本法，其私法的属性决定了民法应为以民为本位的法律，民
法的归宿应为对人的尊重和保护。如何维护市民的私人利益、自由意志，从而激发每一个社会成员的创造力，便成为民法的出发点。正如民法学家而言，自由之于民法，就如灵魂之于生命。民法学界前辈谢怀拭先生曾将民法精神精辟地表述为:所谓的民法精神就是，不仅承认个人有独立的人格，而且承认其为法的主体，进一步承认在个人生活中有一部分是不可干预的，对于个人生活中的这一部分内容，即使是国家在未经个人许可时，也不得干预。在意思自治原则中，自由这一民法基本价值得到了充分的体现。在意思自治原则的内涵中其强调民事主体的自主选择与自主行为，其强调民事主体问的权利与义务的设立、变更和终止，应取决于民事主体个人的自由意思，力图给私法主体提供一种受法律保护的自由。对于这一自由，如果从个人事务的处理方面而言，其是自主决定的积极自由;对于这一自由，如果从公权力的行使方面而言，其是免受干预的消极自由。当然这里的自由也绝非绝对的自由，其必然受到诸多因素的限制。因为如孟德斯鸿所言自由是可以做法律许可的一切事情的权利，如果一个人能够做法律所禁比的事情，那么他就不再自由了。因为其他人也会有这个权利。效率是意思自治原则所内含的另外一个民法基本价值。现代民法中强调对人的尊重和保护，不仅确认了民事主体具有人格尊严和人身自由，而且确定了自己事务的自主管理这一私法自治准则。意思自治原则极大的调动了了人们生产的热情和积极性，极大的促进了一个社会生产力的解放，从而也给社会带来了持久的经济效益。人类从社会发展的漫长历史中总结出一个经验法则，那便是，保证个人自主决定实
国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示 摘要： 诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。 关键词：意思自治国际合同准据法最密切联系 引言 国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。 我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当
事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。 一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展 国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。 （一）法律选择的时间、方式、范围 当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为不应予以考虑，情
对浙江乐清市拍卖人力三轮车案件的分析 一、前言 被称为“我省行政许可第一案”的乐清部分三轮车夫状告政府部门案从2003年发生以来引来了各界人士的议论，对此都从不同角度提出了自己的不同看法。结合网络上的各种高见及自己的理解，我对这个案例稍加梳理，总结出如下内容。 二、基本案例 1999年，浙江省乐清市公安局分别和该市乐成镇、虹桥镇政府在召开联席会议后以会议纪要形式决定对150辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖，最终拍卖额最低的每辆2万多，高的超过4万。2003年7月7日，乐清市公安局和虹桥镇政府联合发布了《关于收回虹桥镇辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车牌照的使用权的通告》，决定收回虹桥镇的所有新车牌照使用权的通告。2003年7月6日，乐清市公安局和乐成镇政府联合发布了《关于收回乐成镇辖区的拍卖、原夜市客运人力三轮车牌照的使用权的通告》，宣布：“收回于1999年8月21日拍卖的为期四年的100辆客运人力三轮车的牌照、行驶证、所有权证以及车辆。限车主于8月1日17时之前将上述牌证及车辆送至交巡警大队非机动车辆管理所三轮车回收办公室。”逾期不交的，“所有牌证作废，并一律按照无牌人力三轮车取缔”。 2003年11月乐成镇、虹桥镇共计66位三轮车车主向温州市中级人民法院提起行政诉讼，温州市中级人民法院立案后于2004年1月15日公开审理，4月21日宣判：维持被告乐清市公安局、乐成镇政府、虹桥镇政府的行政行为！ 三、问题提出 乐清市公安局、乐成镇政府、虹桥镇政府的行政行为是否合法? 四、问题分析 这个案例主要讲的是乐清市公安局分别和该市乐成镇、虹桥镇政府于1999年举行会议决定对该市的150辆人力三轮车以拍卖营运牌照的形式进行拍卖。时隔四年，该市公安局和虹桥镇政府决定收回拍卖出去的人力三轮车牌照。 在分析这个案例之前，我觉得有必要说明一个问题，在私法领域（如民法商法）有明确规定：只要法无明文禁止，那就是被允许的，而在公法领域（如刑法行政法）则是：只要法无明文规定，那就是不允许的。这就是说，公民可以做任何法律没有禁止的行为，但是行政机关所
意思自治原则的变迁及其经济分析 刘凯湘张云平 上传时间:2003-6-21 意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。 一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质 私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。〔１〕事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（ＴｈｅｏｒｙｏｆＡｕｔｏｎｏｍｙｏｆｔｈｅＰａｒｔｉｅｓ），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。〔２〕十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的〔３〕为法国工商业的发展开辟道路。 至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。迄今为止，意思自治原则已得到世界绝大多数国家的普遍确认。
论意思自治原则 意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜默兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。 对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
行政法之信赖保护原则 「摘要」摘要在行政法上确立信赖保护原则是现代行政行为理念的召唤，是营造诚信政府、责任政府和依法行政的应然。确立有权机关保护行政相对人因信任行政主体的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行政行为所期望得到的合法或合理权益，有助于推进我国的行政法治建设。 「关键词」诚信原则，信赖保护原则，自由裁量权 民法领域的诚实信用原则扩张到公法领域始于德国。后经发展，不但一些国家和地区在法律上对其作出了明文规定，而且在理论上被认为是行政法基本原则之一，甚至有人认为“诚信原则既非行政法之一般原则，亦非行政法之基本原则，而应是行政法之最高形式原则”。然而令人遗憾的是，我国学者在论述行政法上的诚实信用原则等问题的同时，并末全面阐述与之紧密相联的现代行政法应有的信赖保护原则。有的虽有论述，但仍感未能切合我国行政法实践，突出信赖保护原则应有的规制行政自由裁量权之意。一、信赖保护原则在行政法上确立的理论根据 首先，20世纪以来的现代行政法是以“社会本位”为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相一致，在道德观念上的价值取向是互相信任，因而在行为关系上的理念就是服务与合作。政府不能再扮演守夜人的角色，仅仅实施行政处罚、行政征收等等消极行政行为；还要通过实施行政指导、签订行政合同等积极行政行为，主动与行政相对人合作。这种服务与合作是行政法精神对双方主体在行为上的要求，相互信任是行政法精神对双方主体在实施行政法行为时的一种道德要求和观念支持。因而，保护行政行为双方的信任，使相对方获得期望的利益，是保障行政法实施，维护公共利益的要求。 其次，美国法学家富勒提出的八项法治原则：（1）法律的一般性，即人们有规则可循法律是对一般人都适用的，同样情况应同样待遇。（2）法律是应公布的。（3）法律是适用于后来的行为而不是溯及既往的。（4）法律应是明确的。（5）法律中不应有矛盾。（6）法律中不应要求不可能之事。（7）法律应是稳定的。（8）官方行为和法律应是一致的。以上原则是依法治国应当遵循的基本原则，它对保护行政相对人的信赖利益，提出了两个方面的要求。一是法律的明确性、稳定性和可预测性，法律不应有矛盾，不应要求不可能之事，法律不应溯及既往。这就
意思自治原则及其三种模式 意思自治，即当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。它是市民社会中权利主体行使权利，并与他人之间形成私的关系时所应遵循的最基本的原则，是排除公法干预的最强有力的思想武器。传统民法认为，意思自治原则主要体现在契约债权中，体现为契约自由原则。但笔者以为，物权法中同样体现意思自治原则；意思自治原则是物权法定主义产生的根本原因。 意思自治的三种模式： 第一种模式：人与物的关系。民法依据单个权利人的意思，赋予其对物的直接支配效力；同时他人负有不得侵害权利的消极义务，所有权即其适例。所有权是所有人于法令限制范围内，对于所有物为全面的支配的权利。所有权是自物权，具有全面的支配力，除了法律和公序良俗，不受任何限制，法律赋予权利人依其意思任意处分其物而不加干涉。这里即含有意思自治的理念，可称其为“单方的意思自治”。 第二种模式：人与人双方的关系。民法依据双方当事人的约定，赋予其约束双方当事人的效力，合同债权即其适例。合同之债是指当事人双方意思表示一致从而在当事人之间产生的得请求一方为特定行为的财产性法律关系。其中，一方得请求另一方为特定行为的权利，即为合同债权。由于债权债务产生于特定的当事人之间，所以合同债权是相对权、对人权；由于债权人权利的满足靠的是对义务人行为的请求，所以合同债权是请求权。这是双方的意思自治。 第三种模式：人与人三方的关系，他物权是其典型形态。为了阐明物权法定主义的意义，笔者先假设不实行法定主义，约定也产生对抗第三人的效力，从而在法定主义缺位的情况下，来揭示其重大意义。这一种模式最为复杂，可以看成是前面两种模式的叠加。其中，第一层关系是内部关系：双方当事人之间，通过约定产生约束当事人双方的权利，这类似于第二种模式；第二层的关系是外部关系：双方约定的权利与第三方的关系，即双方约定的权利产生约束第三人的效力。这样以来，在不实行物权法定主义的情况下，就出现了对意思自治原则的违反：第三人既不知晓权利之存在，又不了解其内容，令其负有不侵犯权利的消极义务，不但有失公允，而且违反“非依意思不负担义务”的这一意思自治原则的精髓。 所谓“非依意思不负担义务”是指，民事主体负担民事义务，应以其自由形成的意思为根据。易言之，只有民事主体自愿承担民事义务，民法才能对其不履行义务施以强制。在市民社会这个自治的社会里，人人平等，一方无权力强迫另一方负担义务。任何权利的设定，义务的负担，都必须依据当事人的意思，这是意思自治的精髓。根据所负担义务的类型，民法对当事人的意思的要求不同。 积极的义务，又称作为义务，义务人以具体的行为来满足权利人的权利。因此，民法对义务人的意思的要求即为：义务人以明示或可推知的意思表明其愿意承担。 消极的义务，又称不作为义务，义务人不需要任何具体的行为，只要其对权利人行使权利的行为，不加干涉和妨害，对自己可能侵害权利的行为加以限制即可，行为人并不承担履行具体的行为。但为了对权利不加干涉和妨害，前提是义务人必须知晓权利的存在和内容，因此，民法转而对权利人提出要求：权利人应当使义务人知其权利的存在和内容，义务人才负担不干涉和妨害权利的义务。
意思自治原则的兴起及原因的探讨（节选） 崔俊贵北京科技大学 北京科技大学学报2000 年3 月一意思自治原则的起源 意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系, 或者说, 这一原则的确立, 是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的反映。因此, 意思自治原则之导源于“商品生产社会的第一个世界性法律”——罗马法,就绝非偶然。罗马法对意思自治原则的孕育只是间接的,当时还并未概括意思自治这一原则。 古罗马时期的人格并未达到完全平等, 只是局部人具有自由民资格, 可进行自由交易。奴隶以及处于家父权之下的家庭成员所达成的契约都为无效。身份这一与契约观念对立着的东西, 在社会中还起着主导作用, 成为社会秩序的中枢。. 当事人达成合意还不能产生法律上的效力, 必须完成繁琐的形式后, 契约才成立可以想见, 古罗马时还不可能将意思自治概括为私法的一项基本原则。 意思自治在古罗马可从契约自由原则中窥其一二。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”( Nex um)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为,其形式要求十分严格,不仅要求交易当事人亲自到场,说出规定的套语,履行铜片的交付手续,而且需要五位证人和一位司秤到场作证,交易方为有效。早期的契约重形式而轻合意。仪式不但和允约本身具有同样的重要性,仪式甚至比允约更为重要。耐克逊的有效成立虽然要求当事人到场,且在言辞上表达一致,但那是固定套语,不能真正表达当事人的内心意思,合意更多的流于形式。 所以,表明意思自治的契约自由观念还未充分表现出来。契约自由思想的形成是伴随着罗马万民法的发展而发展的。从罗马契约制度的演进过程看,自摆脱了原始的耐克逊形式, 把契约作为债的主要发生根据之后,罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约( Contractus Verbis, Contractus Litteris, Cont ractus re, Contractus consensu)四种形式,其中前两种称要式契约,属市民法调整范畴,后两种称略式契约,是万民法的产物。这四种契约形式虽都有以合意为其构成要素,但受万民法约束的略式契约则更注重当事人的合意,而忽略契
论述意思自治原则 一、意思自治原则的基本理论 （一）意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。 （二）意思自治原则的价值意义 意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。 从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。 二、意思自治原则在我国的运用及实施现状 我国《民法通则》第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则”。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的国家的法律。” 此外《合同法》分别从第三、第四、第八条，从不同的角度对合同自由做了阐述，对意思自治作了展示。其中第三条规定合同当事人法律地位平等，为合同自由提供了必要的前提，因为意思自治是平等的必然延伸；只有民事主体的地位平等，各自独立，互不隶属，才谈得上意思自治，否则建立在特权和歧视之上的
智慧树知到《行政法与行政诉讼法》章节测试答案第一章 1、行政法的调整对象是（） A: 行政关系 B: 行政法律关系 C: 监督行政关系 D: 监督行政法律关系 正确答案： 行政关系 2、行政法在形式上的特点有（） A:法律形式多 B:法律文件数量多 C:没有统一完整的法典 D:内容广泛、易于变动 正确答案：法律形式多,法律文件数量多,没有统一完整的法典 3、下列关于行政法功能的表述，正确的有（） A:为政府提供行政依据 B:维护行政管理秩序
C:预防和解决行政纷争 D:保障私益与公益的实现 正确答案：为政府提供行政依据,维护行政管理秩序,预防和解决行政纷争,保障私益与公益的实现 4、下列哪些是行政法的渊源？（） A:国务院某部委的会议纪要 B:某市政府关于征收过桥费的通知 C:最高人民法院关于执行行政诉讼法的若干问题的解释 D:深圳经济特区市政府的规范性文件 正确答案：最高人民法院关于执行行政诉讼法的若干问题的解释,深圳经济特区市政府的规范性文件 5、法律解释主要包括（） A:立法解释 B:行政解释 C:地方解释 D:司法解释 正确答案：立法解释,行政解释,地方解释,司法解释 6、行政法的形式渊源，指的是行政法律规范的来源或具体表现形式。下列选项中，不属于中国行政法正式渊源的是( ) A:江苏省高级人民法院公布的经典行政案例 B:全国人大常委会批准的国际条约 C:某辖区的市人民政府制定的政府规章 D:省级人大及其常委会制定的地方性法规
江苏省高级人民法院公布的经典行政案例正确答案： 7、行政关系是（）。 A:行政法调整某些社会关系的过程中形成的关系 B:行政相对方之间的权利、义务关系 C: 行政主体在行使行政权的过程中所产生的各种社会关系 D:国家行政机关参与社会活动所形成的所有社会关系 正确答案： 行政主体在行使行政权的过程中所产生的各种社会关系 8、张某为某市集团公司的保安员(正式员工)，2000年8月5日由于擅离职守造成公司部分财务被盗，公司经研究决定给与张某扣除该月奖金的处罚决定。张某遂产生报复念头，于是在8 月6日晚，趁值夜班之机，将公司的生产用电变压器加以破坏，使得正常的生产受到了影响。次日公司发觉后遂向市公安局报案，公安机关查明上述事实后，依法作出对张某拘留15日、罚款100元的治安行政处罚裁决。同时责令张某赔偿公司的部分损失。上述案例中属于行政法调整领域的行为有哪些？（） A:集团公司对张某的扣除奖金的处罚决定 B:市公安机关作出的对张某拘留15日的处罚 C:市公安机关作出的对张某100元的罚款 D:市公安机关责令张某赔偿集团公司的部分损失 正确答案：市公安机关作出的对张某拘留15日的处罚,市公安机关作出的对张某100元的罚款,市公安机关责令张某赔偿集团公司的部分损失 9、“行政法律关系中必有一方是行政主体”说的是行政法律关系的哪个特征（） A:意思表示上的单方意志性 B:形态上的多样性 C:主体上的恒定性与不可自由选择性