法学方法论的基本问题（下）
王利明中国人民大学法学院教授博士生导师
三、通过法律解释确定大前提的规范要件和法律效果
法官应当做的一项重要工作，是通过法律解释，将法条中包含的规范要件与效果解释出来，而不是简单地“依据……条，判决如下”。实践中，有关的判决书常常是列了20页的案件事实，然后在真正需要分析的时候“打住”，直接写明“依据……条，判决如下……”。这显然并没有充分地说理，且未能真正体现依法裁判。方法论为什么重要？对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事实说理，是要强调大小前提相互的对应。上述判决书的写作方式，是我们目前司法裁判中的主要问题：前面的证据确定都很好，但就在援引法律规定的时“打住”、“戛然而止”，无真正意义上的推理。关于法律解释，我个人认为，要注意以下几点。
首先，应当有共识的解释方法。我们到目前对法律解释方法仍然没有形成共识，造成了法官在法律适用中的困难。以北京三军仪仗队关于名称权的纠纷为例，被告未经仪仗队的同意使用做广告。这个案件，一审、二审有截然不同的判决。对民通意见第140条的理解不同。一审法院认为，应该解释为“以书面、口头等形式”中的“等”包括“诋毁”、“诽谤”之外商业利用行为，二审法院则认为仅限于“诋毁”、“诽谤”两种情形，因此，商业利用不构成侵权。究竟该条应当如何解释？如果没有一个共识，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。我个人认为，在该案中涉及到对反面解释的理解问题，按照法律解释学的一般原理，反面解释只能适用于封闭式的列举情形。但是民法通则意见第140条“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”这显然不是一个封闭式的列举，而是开放式的列举，因此不能够说，凡是没采用诋毁诽谤方式的，就不构成侵害法人名誉权。当然，这就需要对反面解释的规则形成共识，否则在具体解释法律时，必然产生很大的争议。
其次，应当有通常能够接受的解释规则。如侵权责任法第72条中的“等高度危险物”中的“等”应如何解释？这涉及“明示其一，排斥其他”的规则。“等”出来的内容，应当是与前面所列举的类型相当的危险物。类似的问题有很多。“一周是7天还是5天？”这实际上也涉及法律解释的问题。应当按照通常理解来解释。这也是法律解释的一个基本规则。
第三，关于法律解释与漏洞填补的关系。此处所说的法律解释，是指狭义上的法律解释，一般认为，狭义的法律解释方法仍然处于法律文义的预测可能性范围之内，而漏洞填补是超出法律文义的预测可能性范围的法律解释。狭义的法律解释要依据法律的规定来进行，从已有的规范出发，更多的是采用文义解释等方法，从法律本身的含义去进行解释。而填补漏洞则要超越法律之外，更多采用类推、目的性扩张等方式进行创造性的解释。如关于“取得实效”、“小产权房”等问题，法律没有规定的，是否都属于法律漏洞？法官能否填补漏洞？目前，在立法时，遇到麻烦，法律上常常采取回避的态度，不做规定。这就留下了很多问题。这要区分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的时候是立法者认为不宜做规定，认为不宜由法官做填补，如取得时效制度。对此，法官不应简单地进行漏洞填补。有的时候，立法者未在法律中做明确规定，但意在允许法官在实践中加以填补，对此，可以填补漏洞。如前述热水伤人的案件，热水是否构成“物品”？对这类问题，是允许漏洞填补的，应允许具体根据案件的实际情况加以判断。
第四，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。对一个法条，若我们能够运用的解释方法越多，其将越可靠。在存在多个方法解释时，其本质上就是一个相互验证的问题。如在前述热水案中，能够从目的解释、体系解释、社会学解释（社会效果）等找到依据，则解释结果将越可靠。此所谓综合运用多种方法解释。解释的方法越多，则越可靠。
关于在解释方法的运用是否存在顺序，学界是存在争议的。我还是主张，各种解释方法在运用时是有顺序的。它并非是强制的，而只是一种思考的思路。一般而言，应从文义解释出发，首先应解释文义。只有文义解释得出的结论不合理时，才能运用其他方法。比如，《侵权责任法》第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”该条规定用的是“可以”。如果运用文义解释，应该说该规定并非是必须，而是一种选择性的表述。如果运用历史解释、目的解释等解释方法，其含义则是原则上应当。在此情形下，单纯运用文义解释是不行的，还应运用其他解释方法对其内涵进行限定。各种解释方法应是综合运用的。有时，单一的解释方法可能是行不通的，只有结合其他方法，才能得出合理的结论，并可进行相互运用。我认为，如果运用多种解释方法后的结论越趋于一致，说明此种结论相对而言是更可靠的。这就是所谓的通过解释来确定大前提。
四、如何用法
在找法之后，就要进行大小前提的连接。连接也称为涵摄，就是将事实要件和规范要件进行相互对应，将事实要件归入到法律规范的构成要件之下。能够被法律规范的构成要件所涵盖，就形成了一种涵摄。比如，如果法律规范的大前提是用A、B、C、D来确定，确定出其规范要件。对要件事实中的事实进行整理和归纳，最后可以发现有a、b、c、d的事实要件存在，就会形成一种连接，进而出现法律规定的特定效果。连接的特点在于，其是动态的过程。我始终认为，在方法论上，连接并非简单的孤立的环节，其实际上是在大小前提中都需要运用到的。从大前提的寻找开始，就需要运用到连接。要件事实如何确定呢？它也需要根据大前提所确定的规范要件而进行确定。要件事实的确定也是一个连接的过程。所以，整个三段论就是围绕连接而展开的。关于连接问题，要注意如下几个问题。
第一，要防止向一般条款逃逸。如果存在具体裁判规范时，不能援引法律原则和一般条款。这就是说，要防止“向一般条款逃逸”现象的出现。换言之，只要有具体规定的，不能直接援引一般原则和一般条款，而应寻找具体的规则。现在在一些案件中，有的法官喜欢援引基本法律原则判案，例如根据民法通则第5条关于保护合法民事权益的原则来判案。在存在法律漏洞的情形下，援引基本原则时可以的，但是存在法律规定且不存在漏洞的情形下，援引基本原则是不妥当的，因为这完全是将法律撇在一边，由法官自由裁量。这种做法不是依法裁判，也无法保障裁判的公正性。如果基本原则都可以用来作为裁判的根据，那么根本就不需要物权法、合同法、侵权责任法了。
第二，大小前提要具有对应性。究竟如何实现连接，首先需要对规范要件进行分析。此即大前提的确定最终是解决规范要件，而并非仅是寻找一个法条，应是寻找一个规范要件。在寻找到法条之后，就需要对规范要件进行准确的法律解释。并且，还需要通过事实的归纳整理来确定规范。最后确定出大小前提具有高度对应性，这样才能形成一种连接。所以需要考虑其是否形成了一一对应的关系。在一个案件中，原告是一个妇女，她的孩子是聋哑人，后来她在十多年间背着孩子上学、教育孩子，最后孩子考上了大学。这个故事是非常感人的。当地的一个小报的记者进行了长篇连载报道，最后改编成报告文学，并将其拍摄成一部电视剧。原告在该报纸上发现了该报道披露了其很多家庭隐私等，起诉到法院。一审认为构成侵害名誉权，但被告认为侵害名誉权一定要造成社会评价的降低，且需要采
用了侮辱、诽谤等方式。被告认为在该报道之后并未造成原告的社会评价降低，反而是提高了原告的社会评价。在该案中，如果运用涵摄的方法，在讲侵害名誉权的规范要件列举出来后，可能会发现无法与该案件一一对应，所以可能并不构成侵害名誉权。在该案中应寻找到何种法律规范进行裁判，该案件严格来说是对隐私权的侵害。如果从请求权基础出发，在寻找到侵害隐私权的规范要件之后，即“未经本人同意、披露个人私生活秘密、造成损害后果”，则是与该案对应的，应构成侵害隐私权。
比如，几个人在一起喝酒，某个人喝醉了，没有醉的人把醉的人送回家，结果到家门口的时候醉酒人清醒了，说已经到家了你们回去了，送人的人就回去了，后来醉酒人就在家门口睡着了，在一个冬天的晚上，醉酒人就冻成了重伤，最后起诉告喝酒的这些人包括组织者。这些人确实是没有尽到安全保障义务，如果适用最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的规定，就可以适用安全保障义务的规定。但现在适用第37条的规定就可能有问题，因为第37条没有涉及到这种情形。此时，就引发了一些争议。几乎所有的侵权案件都可以从《侵权责任法》里找到裁判依据，第37条不能适用，最后就可以回到第6条第1款，这个条款是一个兜底性的条款。但是如果有更具体的规定，能够适用第37条，就不能适用第6条第1款，因为第37条和案件事实有更高的关联性和密切性。法律规则越具体，与案件越具有关联性，就越能够作为大前提来适用。这是我想强调的第二个大问题。
第三，要将大小前提进行反复对比，从而寻找最密切的联系。这就是所谓“目光的往返流转”，这也是拉伦茨等德国学者所特别强调的。所谓目光流转往返，是指应在作为大前提的规范要件和作为小前提的事实要件之间进行来回穿梭，以寻找到最密切联系的规范，最后得出裁判的结论。第一次的寻找可能还无法确定最密切的联系，但是通过多次寻找，最后才能找到最密切联系的规范。目光流转往返实际上是指方法论中的找法方法，不断从事实中确定规范，不断从规范中确定事实，要件事实的确定不能脱离规范。比如，在前述租赁的案件中，如果要确立承租人违约，就需要寻找违约的规范要件，据此确定是否存在相应的事实要件。在寻找规范时也应从事实出发来进行考虑，二者应进行相互的对应，这是找法和分析要件事实的一种重要方法。如果最后形成了一种有效连接，就做到了正确地适用法律。
五、通过价值判断和利益衡量来弥补三段论的不足
上述分析都是在三段论模式下作业的过程。但值得说明的是，三段论是一个形式逻辑的推理方法，是一个基本的分析框架，是一个思维的工具或分析的程序。但三段论本身并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。霍姆斯曾言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，“在逻辑形式的背后隐藏着对于相互冲突的立法基础的相对价值和重要性的判断”，这是非常有道理的。霍姆斯认为法律本身就是价值判断。所以，任何时候都不能忽视价值判断。
所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值取向以判断争议所涉及到的利益，实现法律所追求的公平正义。为什么在某些情况下，通过三段论得出的结论并不一定都是正确的？这是因为三段论只是保证了法官严格按照法律适用时所得出结论的正确性，它使法律适用准确化。但它不能保证法律本身也存在一些差错的情况下，所得出的结论依然正确。事实上，立法者的理性是有限的。法律本身可能滞后，或者法律本身可能已经随着时代的发展而变得不合理。或者法律根本就没有做出规定，或者法律规定相互之间存在冲突，此时，适用大前提而得出的结论显然是准确的。例如，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包
含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”“四倍”的概念是否合理？该限度最早可能来源于一份1956年的调研报告。但在今天，情况已经发生了很大的变化，硬性地按照该标准来认定民间借贷合同的效力可能是不行的。此时，单纯运用三段论来进行逻辑推演可能是不行的。此时，我们就需要通过价值判断来弥补三段论的不足。法律的价值是多元的，但最高的价值还应是公平正义，再需要进行价值判断的时候，最根本的判断标准，就是应当看其最终是否符合公平正义的价值。但是，这应当在三段论的框架内进行，在寻找大前提的时候，首先要看大前提是否存在问题、需要进行价值判断；而不能在法律本身不存在问题的情况下，法官就简单地进行个人的价值判断。
最后是关于案例指导方法。最高人民法院近几年在推行指导性案例，我认为这是一项非常重要的工作。首先，指导性案例不是判例，其主要是将一些典型的、具有样板性的案例找出来，由最高人民法院发布，可以有效地弥补司法解释的不足，可以保障司法裁判的统一性，解决“同案不同判”、“同法不同解”的问题。我认为，指导性案例代表了未来发展的方向。主要原因在于，现在的司法解释是存在一些问题的。尽管司法解释获得了法律授权，但很多解释带有准立法的性质，其实就是一种立法，甚至被很多法官、律师看作是比立法更具效力的规范性文件，可以优越于立法。一些法官在裁判中甚至都不援引法律，而是直接援引司法解释，这种现象是非常普遍的。这可能导致法律被边缘化的结果，尤其是一些司法解释已经极大地突破了法律的规定，极大地改变了法条原本的含义。如此一来，确实引发了很多争议，并招致了不少批评。司法解释的本意是保障法律的准确适用，而不是进行一种新的立法。更何况一些抽象性的司法解释在颁布之后，甚至还需要进行解释，这也就不能保证裁判的统一性。所以，比较好的办法是把司法解释和指导性案例结合起来，这样才更具指导性、可操作性和准确适用性。正是因为这一原因，我认为指导性案例代表了未来的一种发展方向，将来应扩大指导性案例的范围以代替司法解释。我们的指导性案例性质上不是判例，不具有先例的作用，但是也不能认为其没有任何作用。指导性案例主要是发挥参照的作用。如何理解“参照”也存在争议。我认为，从方法论层面来看，指导性案例的作用应在于，凡是被列为指导性案例的案件，法官应在同类案件中适用指导性案例中所确立的规则，在适用指导性案例所确立的规则时，法官无须再进行说理论证，因为指导性案例本身就具有最充分的说服力和最高的权威性。相反，如果有指导性案例所确立的规则，如果法官在同类案件中不予适用的，我认为当事人可以提起上诉或申诉，二审可以改判。如此才能保障指导性案例的法律效力，才能真正发挥其作用，保障法律适用的统一性，保障同案同判。法官在援引指导性案例时，其只需要解释争议的案件是否与指导性案例具有相同性。法官在阐明该问题之后，可以直接根据指导性案例确定法律规定的含义即可。这种方法在方法论是也是具有重要意义的，应该引起我们的高度重视。
■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，
《法学方法论》读书笔记 经过一周对于卡尔·拉伦茨《法学方法论》的阅读，再一次令我深刻体会到法学语言的艰涩难懂，语言文字上的熟悉，更越发的凸显出我逻辑上困惑。读此书不是意见浏览识记、消极接受的轻松之事，要求我要正襟危坐、眼光始终往返流转于全文与部分之间，这样才能理清大师的意思。 【德】卡尔·拉伦茨是德国当今最伟大的法学家之一，是继萨维尼、耶林以来德国法学思想传统的关键人物之一，因他在1960年出版了《法学方法论》一书，使德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代性的新评价法学。 按照卡尔·拉伦茨的说法：“法学是指，以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”而每种学问都是运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己所提出的问题。法律问题有哪些？回答问题的方法有哪些？就是本文的行文主旨。 第一、二章整体上感觉是一个铺垫，透过对菲利普·黑克所倡导的“利益法学”之概念的解说，以及对哈尔·韦斯特曼所支持的“评价法学”进行讲解。介绍了现代法学方法论中两大法学流派的理论，并进行了批判性的评说。以评价的方式提出问题：关于法学的正当的价值判断是什么？规范内涵与事物结构间精确意义为何？如何寻找正当的个案裁判？然后陈述了法学的一般内容及其意义。最后点出：法学方法论借其与诠释学的联系，可以对法学使用的方法提出批判。法学方法论之特征在于，以诠释学的眼光对法学做自我反省，然而，反省须与学科本身紧密相关，故，法学方法论亦不能离开法学而独存。法学工作的目标是发掘规范内在的一体性及其一贯的意义关联，另一目标则是针对不同的案件情景将规范具体化。（P120）简述之作者试图借这些具体问题的阐述来回答法学乃至法学方法论存在的意义和历史地位，也是对法学发展的反思。 第三章至第六章分述关于法条的理论。包括法条的结构种类及逻辑模式，案件的形成和法条适用的判断，法律的解释，法官续造法律的方法。作者通过精心的分析将法条进行逐一的归类，将法条适用过程发生的逻辑上的冲突加以解释，在第四章解读了不同利益方对于案件形成的不同认识，对同一事件导致的法条选
《洞穴奇案》读书报告 ——《洞穴奇案》之依我之见
一、著作基本信息 作者：（美）萨伯 Peter Suber 译者: 陈福勇，张世泰 著作名称：《洞穴奇案》 出版社: 生活读书新知三联书店 版次: 2009年6月北京第1版 2009年12月北京第2次印刷 著作来源：书店购买 二、著作简介 《洞穴奇案》的作者是美国著名学者萨伯，他写这本书的灵感来源于美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的“洞穴探险奇案”这一假想案例：五名洞穴探险者进入洞穴探险却被困于山洞之中，在得知无法在短期内获救后，为维持生命将其中一人吃掉，获救后此四人以杀人罪被起诉。在距富勒写下这部作品的半个世纪，法律面貌已经发生了深刻的变化，作者续写了这个案例的九个新的司法观点以探究与法律原则相关的重要问题，并在此过程中阐述法学的最新发展。 《洞穴奇案》是由十四位“法官意见书”构成的法哲学著作。全书主要分为两个部分：第一个部分是作者的前人富勒教授写的，透过一宗虚拟的案例以五篇不同的判词道出当代法律的主要思潮；第二个部分是作者萨伯在此基础上以九位法官的判词进一步阐述近五十年的法学哲理[1]。 本书的重点不在于描述洞穴中的情景或是探讨一个确切的结论，而在于叙述这个假想案例中的虚拟法官的判决理由。通过对虚拟案例的分析来阐述不同法学流派的观点、思考过程和判案依据。通过阅读这本书，你会发现代表不同法学流派的法官之间的矛盾和冲突。萨伯轻盈的文笔使读者陷入沉思，同时他犀利的分析将“罪有应得”的辩论提升到原罪是否“情有可原”的另一层次。 三、报告主体 《洞穴奇案》之依我之见 《洞穴奇案》一书中包括了五位法官的五个观点以及九位法官的九个延伸观点，这个案子看起来好像很简单，但是却有着很多不同的观点。读完此书后，我也产生了一些想法和观点。
法学方法论复习题 一、单项选择题 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 3、法学方法论属于法理学体系中的（B ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ） A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3） 8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ） A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程 9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ） A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规 10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ） A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求 11、下列不属于内部体系特征的有（ D ） A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性 12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 13、法律原则具有何种功能（ B ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、执行功能 14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ） A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的 D、裁判事实必然真实地反映客观事件 15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ） A、概念的不确定性 B、立法的滞后性 C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）
班级：纺研1301 姓名：钱幺学号：1330011050 科学研究方法 古人云：“工欲善其事, 必先利其器”。人类在长期的实践中,不断积累经验和技能,掌握了种种方法和工具。科学方法随着社会进步而不断发展，正确的方法源于辩证唯物主义观点的指导。历次科学革命和技术变革的发生, 都伴随着方法的跃升和扩展。学习和借鉴成功者的方法, 使我们能够获得启示；有效地使用方法, 使我们少走弯路；具备多种方法运筹帷幌, 利于达到预期的目标。 “方法”源于希腊文,是“沿着”和“道路”的意思，指的是解决问题的道路和方式, 达到目的的手段, 因果间联系的程序,等等。作任何一项工作, 都要采取适当的方法。方法的正确与错误, 直接影响着工作的成败。方法选用的得当,就可以以最短的时间, 最少的人、财、物力的消耗, 获得最大的效益。 从古至今,方法问题一直是人们注意的重要问题。毛泽东同志曾将方法的作用形象的比喻为过河的桥梁和渡船。历代的哲学家、科学家都对方法作过探讨和归纳, 并有许多精辟的论述。弗兰西斯·培根创始了近代归纳法, 提倡从事观察和实验, 重视事实, 崇尚归纳, 并注重研究科学方法论, 他是给科学研究程序进行逻辑组织化的先驱, 马克思曾评价培根是英国唯物主义和整个现代实验科学的始祖，但是他却轻视演绎、推理和数学。笛卡尔在哲学上是唯理论的代表，他在反对经院哲学的同时, 激烈的批判经院哲学烦琐、僵化的教条主义的方法。笛卡尔提出了唯理论的演绎法。他也重视科学的观察和实验, 认为观察和实验给人们提供了原始前题的必要素材, 并能检验用演绎法得出的结论的正确性。伽利略被人们称为近代科学方法论的奠基人，他主张将力学实验与数学方法相结合, 而取得了物理学研究的新成果, 为力学及其它科学开拓了研究的新天地。他的研究方法被牛顿等近代物理学家所继承, 创造了经典力学, 推动了科学的发展。伽利略的研究方法也促进了数学的发展。由于力学和其他科学以及生产实践的需要, 使数学家去寻求新的数学工具, 微积分由此而产生。他的研究方法使人们从中世纪经院式的演绎法的死胡同摆脱出来, 对创立实验科学和以后的科学发展有着极为深远的影响。培根、笛卡尔、伽利略等人, 提出的新的哲学和科学方法论, 对以后的科学方法产生了深刻的影响。 根据科研方法的类别，常用的科研方法可分为三类:
《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来了许多问题：
《古代法》读书笔记 20155211014 杜佳凤 一、写在前面 不知是因为这不忍卒读的翻译还是自身浅薄的法制史基础（您说得对，后者的可能性更大），《古代法》的阅读过程，时常伴随着情不自禁的一声叹息。照理来说，才粗略阅读一两遍的我，草率地写一篇读书笔记，有亵渎前人思想的嫌疑。然而有时候读到一些地方，感觉与自己的思想产生了一些奇妙的碰撞，不禁感叹一句：“唔，这本书好像有点意思。”也算是在写文之外的另一种收获。 二、作者简介 《古代法》作者亨利?梅因，英国资产阶级的法律史学家，其于1861年发表了著名的论著《古代法》，又名《古代法—它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系》。书中，他以近乎公式化的语言向人们宣告：“所有进步社会的运动，到地处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。此后“从身份到契约”的经典论断便被广为流传，也成为梅因主要思想的代名词。 在序言中，梅因直接说明了著作此书的目的，即“在扼要地说明反映于“古代法”的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。”两句话的阐述，不仅为读者在阅读此书之前明确全书的论证主题，也同时明确了梅因的主要论证方法即历史的方法和比较的方法。值得一提的是梅因是历史法学方法论的创始人，但梅因在晚年却否认自己属于历史法学派，他认为如果硬要把他进行归类的话，他宁愿属于比较法学派。这应该和历史法学的内涵及外延一直得不到明确的界定有一定的关系。但无论如何，梅因还是被西方学者公认为是英国历史法学的创始人。 三、梅因的古代法研究方法 《古代法》发表的19世纪，正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。在当时，自然法深得人心，而梅因却一反时代主流思想的常态，对这种非历史性的、抽象的、假设性的纯理性思维进行了批判，认为“他们都是以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”。导言中，亚伦对当时流行着的智力状态进行了例举，一方面，“英国的法律史，不仅被忽视了，简直就是被蔑视。”以边沁为代表的功利主义法学家更是认为法律史可以重头写起。而另一方面，当
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-王振东 王振东 中国人民大学法学院硕士生导师 新闻'> 1981年—1985年中国人民大学法律系本科 1985年—1988年中国人民大学法律系研究生 法律思想史学、法理学、法学方法论 老庄与中国传统法律文化研究会秘书长 北京市地石律师事务所律师 专着《自由主义法学》（法律出版社，2005）； 专着《现代西方法学流派》（中国人民大学出版社，2006）； 专着《韦伯：社会法学理论》（黑龙江大学出版社，2010）； 主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2013）； 主编《西方法律思想史》（北京大学出版社，2003）； 副主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2000年第一版，2005年第二版，2008年第三版）； 副主编《中国法哲学史纲》（中国人民大学出版社，2005）； 副主编《西方法律思潮源流论》（2008）； 参与编写着作和教材主要有： 《市场经济是法治经济》（天津人民出版社，1995）； 《马列法学原着选读教程》（中国人民大学出版社，1996）； 《社会科学学科大全》（北京理工大学出版社，1996）； 《法哲学论》（中国人民大学出版社，1999）； 《人权：从世界到中国》（党建读物出版社，1999）； 《西方法律思想史》（中国人民大学出版社，21世纪教材2000年第一版，2006年第二版；十五规划国家级教材2004年第一版，2007年第二版）； 《现代法学基础教程》（中国统计出版社，2000）； 《法律基础》（中国人民大学出版社，2001）； 《社会主义法治论》（法律出版社，2002）； 《法的形成与运作原理》（法律出版社，2003）； 《法学概论》（中国人民大学出版社，2005年第一版，2008年第二版，2012年第三版）；《世界着名十大法学家评传》（人民法院出版社，2004年第一版，2008年第二版）； 主要论文： 《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》，2007年第11期，《复印资料?法理学、法史学》2008年第2期转载； 《试论中国自然法思想及其复兴》，《法学家》，2006年第3期； 《韦伯的社会法学方法论思想评析》，《第四届全国西方法律思想史年会论文集》； 《拉德布鲁赫相对主义法哲学及其价值》，《成人高教学刊》2007年第8期； 《法律契约论的历史发展及其当代意义》，《成人高教学刊》2004年第3期，《复印资料?法理学、法史学》2004年第12期转载； 《中国自然法复兴的内在逻辑》，《法学纪元》2005年12期； 《历史法学四题》，《成人高教学刊》2009年第2期； 《中国自然法复兴与和谐社会建构》，《第三届全国西方法律思想史年会论文集》；
此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自
雅各布·格林是格林兄弟中较年长的那位。他和弟弟威廉因《格林童话》而名声斐然。然而鲜为人知的是，他们曾经长年学习并赖以为生的是法律。童话不过是他们在艰难生活中聊以舒展皱眉的一个瞬间罢了。遇见启蒙恩师格林兄弟出生于一个并不殷实的律师家庭。雅各布11岁时，父亲因肺炎去世。中学毕业以后，雅各布进人马堡大学学习法律。他并不喜欢法律，而是对植物学感兴趣。然而，为了纪念父亲，他决定修学法律。据他回忆，父亲在世时一直想在他们心里激起对法律这一行业的热爱，经常向他们解释法典上的条款，甚至抄写自己遇到的案例，并在旁边写下：“儿子，未来这或许对你有用。”然而，雅各布的法学学习并不顺利。刚刚开始学习法学基础的时候，弟弟威廉的哮喘病发作，雅各布就将威廉带到大学里一起生活，照顾他。或许是马堡大学的空气和医疗条件更好，威廉渐渐地康复了，也在马堡大学法学院注册入学。在这里，他们认识了影响他们一生的弗里德里希·萨维尼教授。当时，年仅21岁的萨维尼是马堡大学最年轻的教授。他出生于法兰克福的一个贵族家族。不幸的是，13岁那年，他失去了所有的亲人。虽然继承了巨额的家庭财产，但是，在亲人相继离世的痛苦中，他患上了咯血的毛病。在监护人诺伊拉特法官的家中，萨维尼度过了童年的剩余时间。 16岁那年，萨维尼离开了诺伊拉特法官的家，来到马堡大学法学院学习。1800年，萨维尼获得了博士学位，并且成了一名教授《刑法》的编外教师。然而，《刑法》并不是他的兴趣所在，他更大的爱好在于《罗马法》。一年后，他开始讲授罗马法的《学说汇纂》等课程。据他的学生回忆，萨维尼讲课生动而又流畅，绝无以表面动听而又空洞无物的语言来哗众取宠。他学识渊博，通晓而且喜欢文学。有时，为了使讲课生动，他还会朗读一些诗句或歌德的《威廉·迈斯特》中的片段。在这门课程上，萨维尼注意到了两位名为格林的学生，一位是16岁的雅各布，另一位则是年仅14岁的尚未注册的旁听生威廉。期末的时候，雅各布的论文让他很是喜欢。而兄弟俩也将他课程的讲义认真地记录下来并提交给萨维尼过目。这就是后来出版的《法学方法论讲义》。萨维尼很喜欢兄弟两人，时不时地交给他们一些工作。借此机会，雅各布在1803年夏天得以时常造访萨维尼的家。导师藏书开启《格林童话》雅各布这样描述：“经过巴尔菲尤谢尔大街一座不大的房子，进入一条狭窄的小胡同，然后像上旋梯一样绕个圈子，走到一座公墓跟前，从这里可以看到有无数向下伸延的屋顶和花园的美丽城市风光。萨维尼就住在这里。在这里，任何外界的事情都妨碍不了他的学术工作。仆人打开了门，把来访者带进充满阳光的房间。这里有软座家具、明亮的四壁和挂在墙壁上的铜版画，这一切都适宜于友好而愉快的谈话。在窗外，可以看到山谷、布劳恩河、河两岸的草地和在遥远的蒙蒙烟雾中隐约可见的山峦的轮廓……主人又高又瘦。他身穿灰色便服和一件褐色的带蓝条纹的坎肩，沉思地站在书架旁边。”萨维尼有许多藏书。雅各布不但可以欣赏装满书籍的大书柜，还可以登上阶梯取书、读书，甚至可以把书借走。在这里，他读到了对他影响深远的《士瓦本时期爱情歌手歌曲集》。他站在书架平梯上，仔细地看着一本本书的书脊，突然发现了他很早就想读的书。多年后，雅各布曾这样描述这次幸福的发现：“我突然看到了这本我以为永远没有希望看到的书……诗是用古怪的、一半不懂的德语写的。我产生了一种预感，我将不下10次地从头到尾反复阅读这本书，并且它对我将是经常需要的。我记得非常清楚，几年以后，我在巴黎图书馆看着印成这本书的手稿，美丽的插图……单单是看一眼这本书，就在我的心里激起了阅读古代诗人的原著和学懂它的那种不可遏制的愿望。”而这，也成为雅各布通往古代民间文学的一扇窗户。正是在收集民间文学诗歌和故事的过程中，他和弟弟威廉创作出闻名于世的《格林童话》。《中世纪罗马法史》有雅各布的一份功劳 1804年，萨维尼结婚了，对方是浪漫派诗人勃伦塔诺的妹妹。他将蜜月旅行安排为一次漫长的学术游历。他们先后访问了海德堡、斯图加特等学术重镇后，又前往巴黎，往来于欧洲的图书馆，收集手稿文献，希望在此基础上建构其《中世纪罗马法史》。不幸的是，他在巴黎时弄丢了自己装有全部学术笔记的箱子，他只能凭记忆和巴黎的藏书来恢复自己的笔记。他需要一个助手来完成这项艰难的工作。这时，他想起了记忆力很好、才华出众的雅各布。 1805年1
法学方法论读书笔记 【篇一：法学方法论读书笔记】 此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律 解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费 的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让 人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学 院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的 学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律 解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告 以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。 尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝 思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存 在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有 告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在 立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时， 不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得 以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法 律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不 能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法 律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或 社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在 法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必 须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义 相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是 此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法 官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理 解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。第二编：法学认识论
第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法
菲特丽丝《法律论证原理》的读书笔记 武荣（法1201班） 《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》一书是荷兰伊芙琳.T.菲特丽丝博士的著作。本书主要是写法律论证原理中司法裁决之证立理论，在中文版序和导论中，作者开篇即点明，本书是对各国不同理论背景下的法律论证研究与研究中的基本问题的评论性概览，侧重点是对法律论证的分析与评价，并在结论部分提供了一个能以成体系的、原则的方式体现各种研究路径的理论框架。本书中我印象最深的一句话是，“提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述”[1]，确实如此，这不仅是作者写本书的主要目的，也是在法学方法论实际的运用中所达到的目标，律师需要通过论述证立其案件，法官需要通过论述证立其裁决，任何一个法律命题都需要论述来证立其自身的主张。 但证立的做出并不是都是合理的，书中不同学者的预设了不同的合理性规范，运用不同的方法对法律论证理论做出了分析与评价，同时提出不同的对于评价的理性标准。本次读书报告主要以概括全书为主，对作者的详细论述做一个简单的总结。主要是由于人本身记忆之有限，需以文字来记录自己所读，在对全书做出一个简单的概要后，从整体来把握作者所写、所思。 在第一章中，作者概述了法律论证的一般研究背景，并提出了所要研究的主要问题。法官在案件的裁决中需要根据案件事实来运用法律规则，首先需要发现正确裁决的过程，其次需要对判断进行证立以及选择在评价判断时所使用的评价标准，而对于第一种发现的脉络，是法官个人的心理过程，对于第二种证立的脉络属于研究论题。所以法律论证合理性的研究是有关在证立过程中提出的相关要件，而非心理过程。同时，利用法理论中理性重构，即“出于理性评判之目的对法律裁决的重新构型”[2]，对支持一种解释的论证进行重构，挖掘其隐含因素，来检验论证的正当性。
法理学讲义 法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。 ——（英）爱德华·柯克 引言 法的门前 卡夫卡 弗兰茨·卡夫卡（Franz Kafka，1883年7月3日—1924年6月3日），20世纪德文小说家。 法的门前有一位守门人在站岗。一个从乡下来的人走到守门人跟前，请求进门去见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想，问过一会儿是否允许他进去。 “可能吧，”守门人答道，“但是现在不行。” 由于通向法的门像往常一样敞开着，守门人又走到门的一旁去了，于是乡下人向门内窥望。守门人看到了，笑着说：“如果你这样感兴趣，就努力进去，不必得到我的允许。不过，你要注意，我是有权力的，而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗，一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧，他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料到的。他以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的，但是，当他更切近地看着这位穿着皮外套，鼻子尖耸，留着长而稀疏的鞑靼胡须的守门人时，他决定最好还是等得到许可后再进去。守门人给了他一条凳子，让他坐在门边。他就坐在那里，等了一天又一天，一年又一年。为了能够获准进去，他做了很多尝试，用烦人的祈求纠缠着守门人。守门人时常和他进行简短的谈话，问他家里的情况和其他一些事情，但像大人物一样，所提的问题很没有人情味儿，而且结论总是乡下人还是不能进去。乡下人曾为自己的旅程准备了很多东西，也倾其所有，即使是很贵重的东西，希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西，然而每次收礼的时候都说：“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里，乡下人几乎是不间断地观察者守门人。他忘却了其他守门人，对他而言，这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始几年，他大声诅咒自己的厄运；后来，因为衰老，他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来，由于常年累月的观察，他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后，他的眼睛变得模糊不清了，他不知道周围的世界真的变得黑暗了，还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中，他现在能够看到一束光线不断地从法的门里射出来。现在他的生命正在接近终点，弥留之际，他将整个等待过程中的所有体会凝聚成一个问题，这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到自己跟前来，因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话，因为他们之间的身高差别增加了很多，乡下人越发处于劣势。“你还想知道什么？”守门人问道，“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前，”乡下人回答，“可是这么多年来，出了我，竟没有一个人来求见法，怎么会是这样呢？”守门人看出了乡下人已精疲力尽，听力也正在衰竭，于是在他耳边喊道：“除了你，没有人能获准进入这道门，因为它是专为你开的，我现在要去关上它了。” 提示与问题 《法的门前（beforethelaw）》是一则寓言，卡夫卡生前没有发表，它是作者未完成的小说《审判》的一部分。 寓言，是一种古老而古怪的教育形式。在《圣经》旧约和新约当中，寓言为教育的目的被广泛的运用，在中东和远东地区更是如此。寓言有其独特的魅力，我们没有能力把寓言归
(单选题)1: 正当性理由对应的是法的理念中的（???） A: 正义性 B: 合目的性 C: 安定性 D: 合理性 正确答案: (单选题)2: 裁判事实属于司法三段论中的那一种（????） A: 大前提 B: 小前提 C: 结论 D: 逻辑过程 正确答案: (单选题)3: 由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（????）A: 规范的漏洞 B: 规整的漏洞 C: 解释的漏洞 D: 判断的漏洞 正确答案: (单选题)4: 在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（）A: 制定法 B: 判例法 C: 习惯法 D: 惯例 正确答案: (单选题)5: 下列不属于体系组成要素的是（????） A: 抽象性 B: 统一性 C: 枝分 D: 完整 正确答案: (单选题)6: 在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（????）A: 民主与正义的冲突 B: 民主与法治的冲突 C: 宪政与民主的冲突 D: 宪政与法治的冲突 正确答案: (单选题)7: 下列不属于可以作为裁判事实形成基础的是（????）A: 理性判断
B: 经验基础 C: 逻辑判断 D: 价值判断 正确答案: (单选题)8: 法律原则具有何种功能（????） A: 预测功能 B: 裁判功能 C: 定义功能 D: 执行功能 正确答案: (单选题)9: 普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（????）A: 遵循先例 B: 区分先例 C: 推翻先例 D: 变更先例 正确答案: (单选题)10: 在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（????）A: 道德分析哲学 B: 实证主义哲学 C: 现象学 D: 马克思哲学 正确答案: (多选题)11: 在现代、制定法解释的要素包括（???） A: 语法解释 B: 逻辑或体系解释 C: 历史解释 D: 目的解释 正确答案: (多选题)12: 裁判事实形成过程包括哪些阶段（???） A: 生活事件被陈述为原初事实 B: 原初事实被重述为基本事实 C: 基本事实被描述为规范事实 D: 规范事实被重构为裁判事实 E: 基本事实被重构为裁判事实 正确答案: (多选题)13: 在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（????）A: 解释 B: 指导
读书报告 民法思维与方法 《民法解释学》阅读收获 阅读者：林鹏程 一、作者简介 梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任四川大学、西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。国家人事部曾授其“有突出贡献中青年专家”称号。 二、写作背景和写作目的 （一）写作背景 民法解释学一语，在历史上与民法学是同义词。关于民法解释学适用的方法，只是其内容之一部分。而主要内容是学者对实定法及其他法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系即所谓法源论，以及学者运用解释方法针对判例事实或设例所提出的具体解释即所谓解释论。20世纪中期以来，方法本身日益受到重视，以致与其他内容分离而成为独立的学问领域。在德国及我国台湾地区，称为法学方法论。但在日本，同样内容仍在民法解释名下进行讨论。正如渡辺洋三教授所说，从来的民法学者常常藉民法解释学之名进行两种性质不同的工作，即探索民法解释这种实践行动中的法则，同时又依法则自己进行民法解释的实践。而自己进行民法解释的实践，并不是民法解释学者最根本的任务。按照渡边洋三教授的意见，民法解释学乃是微观的学问，它以民法解释适用的技术为研究对象。另有学者称之为民法解释学方法论。有鉴于此，作者将本书定义为民法解释名之，但亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，梁慧星老师赞同这三者可以称为同义词。民法解释学的研究在学术界、司法实践界等均得到了重视，、拉伦次、杨仁寿老师、王利明老师、博登海默老师、星野英一老师、王泽鉴老师等法学界的学术大师均对民法解释方法作了专著进行论述。方法是打开一门学科学问之门的钥匙，或许没有这把钥匙，你也可以学到学问，但你可能需要在部分问题的学习上徘徊许久，才能寻找到答案。