第一篇引论
第一章诽韩案之启示
所谓诽韩案，是70年代台湾发生的一起被指为"文字狱"的案件，为唐朝著名文学家韩愈第三十九代血亲韩思道诉郭某在某刊物上发表之文章诽谤其先人韩愈之案。该案经台湾高等法院判决诽谤罪成立。作者认为，该判决"只知运用逻辑为机械操作，未运用智慧，为利益衡量"，致闹笑话。该判决出现之原因在于，当时台湾法律未对可以提起诽谤死人罪告诉之直系血亲之年代加以限制，以致三十九代孙也可提出告诉并获判决支持。法律未对直系血亲之年代加以限制，属法律漏洞，对此漏洞，"未能运用阐释法律方法中目的性限缩加以补充，即会导出：只要系直系血亲，其究属几十代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权"，据"恶法亦法"，"法官无权迳行摒弃不用"，就会出现上述判决。从此案可见法律方法之重要性。该案欲作正确判决，必需运用所谓"目的性限缩--即从规范目的上积极地剔除与之不合之文义。由此阐明法律方法之重要性。
第二章恶法亦法
恶法亦法，或恶法非法，是法理学上的老问题了。作者在此章首先阐明：一般而言，法官为一司法者，并非立法者，不得借口法律为一恶法而拒绝适用，即恶法亦法；同时认为，法官有责任运用法律阐释方法，对"恶法"加以解释，使之适合社会要求，使"恶法"在实质上并不为恶法。进而阐述恶法亦法需有两种性质：一是须为法律，法不善之程度，尚未与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加以阐释，仍切合社会之要求；二是"恶法"须具法的目的性，即正义，不能认为法律本身即是目的。
第二编法学认识论
第一章法学之任务
从法律之解释与适用之不同，引出"法解释学"一概念，并简述其发展历史并提出本书要回答的问题：法律解释的方法及客观标准为何？
第二章事物认识之客观性
举数例为证以论，事物认识之客观性，即为理论认识结果具有"合理讨论之可能性"及"批判可能性"，而理论认识结果具此二性的方法有二：一为逻辑分析的方法，二为经验事实的验证方法。并提出问题：法学是否可依此方法经营，使法律解释具有客观性。
第三章法学认识之客观性
法律解释客观性为何。有一元论与二元论的分歧。认为透过合理的公开的讨论与批判，对理论认识的结果，可获得认识之客观性。回避了一元与二元的问题。
与自然科学相比较，认为法学必有客观性，但法学的客观性较自然科学不易达到。追求学问之客观性，必藉由公开讨论与批判，始易形成。归纳的基础是因果律，演绎的基础是同一律，二者均为逻辑的主要方法，亦即自然科学的方法。认为法学者就某一法律问题所持见解，除
主张外，应附具合理的理由以为说明。但为避免公开讨论或批判陷入无益的论争，应当视学说究为科学性或解释性，依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法等，提出合理的理由。
第四章从逻辑分析方面认识法学之客观性
如完全依逻辑分析的方法研究法学，最终可能发展为概念法学。"法学者为法学上之认识，不在批评法律或其他实证法之是非对错，而系将法律当成一个权威的命题，作为解决实际问题之基础。法学者应以法律规定为前提，并就此引出解决实际社会问题的法律见解。当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时，应视法律见解与法律命题间有无抵触。逻辑分析方法可为不同的法律见解提供分辨优劣的标准，有不可代替的一面，但不能过分强调，否则会使法律成为逻辑的代名词。更可能导致为维持法律之逻辑一贯性、体系性，在解决实际问题时，无视社会或法律目的。
指出法学的主要任务，是通过法律适用，实现法律目的或社会统制目的。法律逻辑是手段而非目的。强调法学的实践性格。以诽韩案为例解释，如仅就形式上的推论，法条之义即为只要系直系血亲，无论为几十代，均所不部，一概有告诉权。而如考量诽谤死人罪之立法目的，则在保护死者后人之孝思，显然不应受理该诉。认为法学即使以相同的前提，依照相同的推论规则，亦未必可推论得相同的结论。但仍指出，在未涉目的考量与利益冲突的场合，不能忽视逻辑分析的作用，应追求"开放的逻辑"。
第五章从经验事实方面认识法学之客观性
法社会学即通过经验事实的验证方法，提高法学的客观性。以Brandeis Brief Case 为例，证明法律命题可以经验事实的验证方法，说明客观性。
第三编法学发展论
第一章十九世纪初期法国法学者对法学之认识
十九世纪初期，法国的法学思想为概念法学，之所以形成此法学思潮，基于两种原因。一是受孟德斯鸠等启蒙思想家影响，二是受自然法思想影响。法国大革命后，形成法典万能主义，拿破仑法典即在此思想下产生。法典万能主义认为一切问题应在法典内觅根据，法官只能机械运用法律，而不能解释，否则即为法官造法，从而演变成概念法学。
第二章十九世纪初期德国法学者对法学之认识
概说萨维尼的历史法学观点，并叙概念法学在德国的形成过程。萨维尼主张法律是成长的，非固定不变的。法律是民族精神之产物以及沿习的惯行，因民族的成长而成长，因民族的强大而强大，且亦因民族的丧失而归于消灭。并：1、法律系发现的，而非制定的；2、法律须由通晓法技术性之法律人阐发，法学者之任务系将所发现之法律素材制造成形。立法只是最后阶段，法律人比立法者重要。3、法律因民族不同而有不同的习性，不能放诸四海而皆准，行诸万世而不惑。
第三章自由法运动
介绍耶林格的目的法学。即将目的作为解释法律的最高准则。介绍叶尼的自由法思想。叶尼认为，人类创造之实证私法，难期尽善尽美，必然有许多法律漏洞，不能强以逻辑的演
绎方法补充，而应从法律之外去发现"活生生的法律"，探求活的法律加以补充。这种探求是科学的探求，而非任意的判断。并略介绍海克的利益法学（适用法律时，应探求立法者所重视的利益而加以衡量判断）及庞德的社会法学（法学的目的是研究适应社会实际生活的法律）。总结比较概念法学与自由法学的差异，认为概念法学为法律万能主义，将法律与其社会基础、制度目的隔离；而自由法学提倡法律的自由发现，并基于自由判断的不同科学基础--如利益衡量、价值判断等，衍生不同学派；两者皆具实证色彩，不同前者为形式的实证主义，后者为实质的实证主义而已。
第四章概念法学与自由法论之差异
介绍碧海纯一对概念法学与自由法论的差异的看法。1、概念法学独尊国家制定的成文法，自由法则认为法律应为科学之自由探求，认为社会生活中活生生的法律才是真正的法源；
2、前者认为法律体系具有"逻辑的完足性"，后者认为法律有漏洞存在；
3、前者对法律解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者则强调活的法律的探求，法官对具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量；
4、概念法学否定司法活动的造法功能，自由法论肯定；
5、概念法学认为法学为纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断，自由法论则认为法学除系理论的认识活动外，兼具实践的性格，包括评价的因素在内。全章详析之。
第五章裁判之准立法机能
自由法论的内涵，承认法官在法律漏洞或有不明确的范围内，可自由的创造法律，即法官在一定限度内具有"准立法者"的作用。介绍凯尔生之纯粹法学及威利姆斯之"语言与法律"。凯氏创法位阶说国家的法律体系若一圆锥形，其底层之法规范，即法院判决或行政处分，与实际的社会相接触，发生规范的作用；底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范则为宪法。认为立法者在制定法律时，只须不抵触宪法即符规定，因而法官依据法律而为判决，乃在创造"下位规范"，也有立法的作用。"从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束"，但并非毫无裁量余地，"仅在依据上位规范创造下位规汇聚时，其创造的范围须由上位规范加以规律而已"。"换言之，上位规范犹若一种框，法律的解释，即在认识此种框。在框内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的框，即属合法。""凯氏认为法律的解释，仅在认识上位规范的框，或框内所包含许多的可能性，无从认识唯一正确的决定。"
威利姆斯认为，语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，究属该语言外延之领域内或外难以确定。法律条文亦如是。总有案件濒临法律边缘，难以确定是否属该法条规范的范围内。此系任何语言所难免。结论是由于语言的意义的可解释性，在法律的解释过程中，如欲排除政策上的考虑（如利益衡量、目的考量），根本不可能。
第六章理论认识与实践之结合
介绍法社会学（理论科学）与法学（或法解释学）（应用科学）的主要不同点。法社会学以纯粹理论的方法为基础，以纯粹理论认识的方法探求，即可达成。其所研究者，虽为实际社会生活与法律目的之文化价值的关联关系，但其最终目的仍在实践，不过在探求之际，须将"理论"与"实践之目的"加以隔离。法学则以"理论认识"为基础，透过法律的应用，以实践法律的目的。二者研究方法不同。但法学以法社会学研究的成果为基础，从事实证法的研
究与改进。并介绍庞德的理论。庞德认为法是一种以社会统制为目的的应用科学。
提出现代法学的科学活动包括：1、须对社会统治的对象加以认识。包括社会学、历史学、经济学、心理学等；2、须对社会统治之符号技术加以认识（指成文法）；3、须对逻辑学加以研究。从而简介形式的推论（直接推论和演绎的逻辑）与实质的推论（归纳逻辑）。一般命题推成特殊命题为演绎，将可能性中具有盖然性者推成结论即归纳。法解释学应以归纳逻辑的方法为之，诉讼上的事实认定，除依经验法则外，须透过归纳的方法去发现。
总结：研究法学应认识到法学兼具实践之性格，并且应在理论认识与实践混合前，将二者严格隔离，使理论认识不受干扰，而后再有意识地结合二者。
第四编法学实践论
第一章法学之基本理论
第一节研究法学之方法
法社会学的研究方法：以社会学的观点，检讨法之发生、变动及消灭，据发现社会的因果法则，以探究立法旨趣。法社会学者认为，在人类社会生活中有潜在的"内面的秩序"，即"第一次规范"（活生生地存在社会之中），而成文法是第二次规范。因此应重视社会现象的实态调查，透过此种调查掌握到"实际"的法律，才能获窥成文法的机能，从而有助于成文法的解释。也必须通过此途径，第二次规范始不至与第一次规范背道而驰，成为恶法。
作者认为今日研究法学应以理论认识为基础，为实践的应用。先将理论认识与实践隔离，以逻辑分析的方法（以形式的推论为主，包括直接推论和演绎的推论）或经验事实的验证方法（以实质的推论为主，包括事实的归纳和历史的归纳）予以认识，再有意识的予以实践，并根据验证的测试作用，以观察此项认识是否合乎社会需要（有个关于法学研究方法的图表，很清晰）
第二节法律解释之指导理念
一是一般的妥当性，如立法精神或立法者的意思（为立法者处于今日所应有之意思而非立法者立法当时之意思）。二是解释之现在性（解释法律滞后性）。即前所谓立法者若于今日立法时所可能表示之意思。三是解释之创造性（解决立法技术欠周等）。四是解释之社会性，即就具体事件阐释法律时，应直视社会的实际需要，把握现时具有生命力的社会现象，使法律不至架空，为人所乐于接受。尤其在社会剧烈变迁，原来的法律目的与现在的社会目的之间，不相一致时。
第三节法律之阐释
法律之阐释，即广义的法律解释，包括；1、狭义的法律解释；2、价值补充；3、漏洞补充。1指于法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法探究法律之规范意旨。2介于1与3之间，系对不确定法律概念及概括条款的一种解释方法。3指法律对于应规定之事项，由于立法者疏忽、未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应由司法者予以补充。法律规定不明确属法律解释的范畴，而法律欠缺规定，则属补充问题。
第二章狭义的法律解释
第一节文****释
文****释之外的体系、法意、比较、目的及合宪解释合称为论理解释。典型的解释方法，是先依文****释，再继以论理解释。文****释指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义。同一法律中使用同一用语，或此一法律与他法律使用同一用语，若无特别理由，宜作同一解释。文****释之结果，有复数解释之可能性，即应依论理解释及
社会学的解释，始能解决。并论及三者关系：1、法律解释应以文****释为先，有复数解释之可能性时，始继以论理解释或社会学的解释；2、论理解释或社会学的解释结果，与文****释结果相抵触时，如不超过文义或立法旨趣之预测可能性时，仍从论理解释或社会学的解释结果。
第二节体系解释
体系解释即以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法。该方法能维护整个法律体系之一贯及概念用语之一致。
第一款扩张解释
扩张解释，指法律规定之文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张法文之意义，以期正确适用。扩张解释虽亦有目的上之考虑，但与目的性扩张（属于漏洞补充）不同，不能混为一谈。目的性扩张，指对法律文义所未涵盖某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。扩张解释应析其文义内涵，目的性扩张则应述其扩张之目的。两面三刀者区别在于，视是否在文义之预测可能性之内。
第二款限缩解释
（本节可以上节参看）限缩解释，指法律规定之文义，过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用。限缩解释（消极地将文义局限于其核心部分），虽有目的上之考虑，但与目的性限缩（指对法律文义所涵盖之某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法）9积极地剔除不合规范意旨部分）不同。与扩张解释与目的性扩张不同（刑法因罪刑法定原则不可适用目的性扩张），限缩解释与目的性限缩在民刑事上均可使用。
扩张解释与限缩解释，一取周延意义广泛部分为解释，一取其意义核心部分为解释，法官非可任意为之，而应考虑法律目的，使整个法律秩序得以体系化，故均为体系解释之一种。
第三款反对解释
反对解释，系指依照法律规定之文字，推论其反对之结果，藉以阐明法律之真意，亦即自相异之构成要件，以推论其相异之法律效果。同一法条可为扩张解释，亦可为反对解释时，应先为扩张解释。德国学者库鲁格认为，某一法律规定，可否作反对解释，应视其构成要件与其法律效果间之行文，暨其相互间之逻辑关系加以决定。（并非所有法条均可为反对解释）法律条文可否为反对解释，取决于法律要件与法律效果间是否具有内涵的包含及相互的包售的逻辑关系。
第四款当然解释
当然解释，指法文虽未规定，惟依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而迳行适用该法律规定。当然解释是直接推论，只需衡量个别法条的立法旨趣，可用于刑事法或公法；类推适用则为间接推论，必须衡量全体立法旨趣，属于漏洞补充，不可用于刑事法或公法。
第三节法意解释
法意解释，又称为历史解释或沿革解释，系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实践的目的，以推之立法者之意思（立法者处于今日所应有之意思）而为解释。评估立法资料的价值，发现客观之规范意旨，而非探求立法者主观之意思。
第四节比较解释
比较解释，系指比较参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律之参考资料，以实践其规范目的之解释方法。
第五节目的解释
目的解释，系指以法律规范目的，阐释法律疑义之方法。目的解释与法意解释，一从整体之法律目的解释，一从个别规定之法意探求；一从法律目的着眼，一从历史沿革出发。但如社会急遽变迁，社会目的与法律目的不同时，应以社会学的解释为之。
第六节合宪解释
合宪解释，系指以较高或宪法规范之意旨而为解释位阶较低法规之方法而言。合宪解释，系以高位阶之规范，阐释低位阶法规之含义；目的解释，系以某一位阶某法律之整个规范目的，阐释各个法律规定之含义；而法意解释，则以立法史及立法资料等探求各个法律规定之立法意旨，阐释各该条法律规定之含义。
第三章社会学的解释
社会学的解释，与体系解释相同，系以法文之文****释为基础，当文****释结果，有复数解释之可能性时，进一步地确定其涵义，使之明确的一种操作方法，均须在文****释可能之文义范围内作成。其与体系解释不同之点，乃体系解释在确定文义的涵义时，须考虑法律条文间各种关联关系，使条文的体系完整，不生矛盾或冲突情事；而社会学的解释，则偏重于社会效果的预测及其目的之考量。社会学解释的操作方法：1、首先须对每种解释可能产生的社会效果，加以预测；2、确定社会统制目的，并由此目的予以衡量各种解释所生之社会效果，何者最符合该目的。
第四章价值补充
第一节不确定法律概念
法院就不确定的规范性概念或概括条款予以价值补充时，须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。人类并不是为规范而规范，规范本身并非人类追求的目标，而是利用规范追求公平正义，因此必须予以价值补充，始克实现此项伦理的要求。法官将不确定的法律概念具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而应当具体案件具体分析，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平和妥当。（什么是不确定法律概念：如重大事由、显失公平、相当期间；或以其他方法；诚实信用原则等。）
第二节概括条款（诚信原则）
诚信原则为实务上最重要之概括条款，不仅具有补充、验证实证法之机能，也是法律解释之基准，为法律伦理价值之最高表现，是道德观念法律化的具体表现。诚信原则的作用：1、为解释、补充或评价法律行为的准则；2、为解释或补充法律的准则；3、为制定或修订法律的准则。引用诚实信用原则的注意事项：1、就某一具体事件，适用某法律规定或援用诚信原则，如均能获致同一结论时，应迳行适用该法律之规定，不得援用诚信原则，而置该法律规定于不顾。2、适用法律时，必其价值隐晦不明时，诚信原则始能出而指导，断不能于价值判断甚明时，动辄援用诚信原则，致法律欠缺稳定。3、补充法律漏洞时，如其漏洞可以漏洞补充方法补充，且补充结果与援用诚实信用原则或获致同一结论时，亦不得援用诚信原则，致与等补充方法密连之法律，遭到蔑视。4、援用诚信原则，不能导致与法律规定相反的结论，否则，该原则可能被解释法律者滥用。5、以类推适用、目的性限缩或目的性扩张等漏洞补充方法，补充漏洞的结果，如与援用诚信原则获得相反结论时，也不应援用诚信原则，以免损失与补充方法密连之法律尊严。
第五章漏洞补充
第一节法理概说
什么是漏洞补充？法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，
致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充。漏洞补充，即法官造法。法官造法，通过判例体现。但判例的内容，并非全为造法，如出于狭义的法律解释，或出于价值补充，其造法功能并不太显著，唯在漏洞补充，始为明朗化。狭义的法律解释或价值补充，是就法律内部的事项而为阐释；而漏洞乃属法律外部的缺漏。法官为价值补充，是由于立法者之授权，依具体情况而为衡量；而漏洞补充系依"民法"第一条"依法理"而为填补。法律系社会规范之一种，以公平正义为其最高指导原理，而调和社会生活上相对立之各种利益为其任务，故法律精神与社会"通念"息息相关。惟社会现象变化无穷，法律无从规范靡遗，且法律有时而尽，其漏洞如不予填补，法律的规范目的即无由以达。因此，有必要授权审判官运用法理加以补充，以贯彻实践法律的规范目的之必要。
台湾民法明定法理为法源之一，但法理的适用，实际即指法律之补充而言，法理在具体化以前，并不生规范的作用，不能据为个案裁判之依据，必须藉由补充的方法，获得具体的规范，始可发生规范的作用。法理若存在法律规定本身者，如诚实信用原则、公序良俗规定，即成为概括条款，法院可依具体情况而为衡量，属于价值补充的问题而非漏洞补充。
法理依其存在的态样，可分平等原则、规范目的、法理念及事理四种。平等原则，即相类似之事件，应为相同之处理（类推适用），不相类似之事件，应为不同之处理（目的性限缩）。规范目的，指为贯彻立法旨趣，将法律文义所涵盖之类型，排除于该法律之适用范围外（还是目的性限缩），或对法律文义所未涵盖之类型，包括于该法律之适用范围内而言（目的性扩张）。
第二节类推适用
类推适用，指就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。类推适用基于平等原则之理念，"相类似之案件，应为相同之处理"之法理为类推适用之基本原理。
法理，指法律之原理，其出自对法律根本精神演绎而得之法律一般原则。所谓法律根本精神，是指欲确保社会制度或保障其健全发达，在法律上所需要之精神。法律因为根本精神，故法律秩序必有其统一性，因此，法律就某事件之规范若如此，则对其他相类似之事件，亦宜为同一之规范，为相同之处理，才能实现法律生活之公平及维护法律秩序之安定。（此段解释类推适用漏洞补充方法存在的合理性及必然性。）
如何适用类推适用：1、先就法律所未设之规定，确认其究为有意的不规定，或是立法者的疏忽、未预见或情况变更所致，前者不生补充的问题。而且一般来说，法律的沉默是有意的沉默而非无意的疏忽，因此在不能确定法律之未设规定到底是由于立法者的疏忽、未预见还是情况变更以前，不能轻率地将法律有意的沉默误为无意的疏忽。2、探求法律规范意旨，寻找相似之点，建立可供比附援引之共通原则，而后将其一类型之法律效果，适用于另一类型之上。
类推适用的特点：1、类推适用是间接推论，即为M是P，S与M类似，故S是P。2、类推适用是"特殊到特殊""个别到个别"之推论，有别于演绎、归纳之推论。3、类推适用所获得结论，并非绝对可靠，仅能得一不太确实之结论而已，有时甚至导出错误之结论。4、类推适用是基于类似性质或类似关系所为之推论。（至如何相同之程度如为类似？）法律之容许性与目的论上之妥当性为判断二个案例间是否类似之不可缺的要素。（类推适用的结论应当具备妥当性及合目的性。）
第三节目的性限缩
目的性限缩，指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法。目的性限缩，1、也是间接推论，即凡M是P，M1非M，故M1 非P。2、是演绎而非归纳，亦即由一般到特殊。3、是就法条之规范意旨而为考量，即视法律目的而分其类型，将不合规范意旨部分予以剔除。3、因其可贯彻法律目的，并于被告有利，所以也可用于刑事案件中。
第四节目的性扩张
目的性扩张，指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内的漏洞补充方法。（目的性扩张之结果已在文义预测可能性之外；而扩张解释，则仍在文义预测可能性之内。）目的性扩张，1、还是间接推论，其命题为凡M是P，M1亦为M，故M1是P；2、是演绎而非归纳，即由一般到特殊；3、为就法条之规定意旨而为考量，亦即将原文义所未涵盖而合乎规范意旨之类型，予以包括。
第五节创造性补充
创造性补充，指依据法理，就现存实证法毫无依据之类型，创造其规范依据。社会现象无穷，法律有时而尽，当上述三种漏洞补充方法也无法觅得依据时，就有必要依据法理念及事理，创造规范，以济其穷。法官为创造性补充时，应以维持整个法律秩序体系性之基本要素为出发点，不能凭空创造，理由务必详尽。
第六章类推适用与其他法律阐释方法
第一节类推适用与类推解释
一是法律漏洞的补充方法，一是狭义的法律解释（仅在文义可能范围内解释），截然有别。前者须使用逻辑之三段论法进行推论，后者则仅在解释法文用语之语义时，用体系解释的方法，类推适用其他法条用语之涵义加以阐释，无须透过三段论法加以推演。
第二节类推适用与扩张解释
在刑法领域，因罪刑法定原则，禁止类推适用，但并不禁止扩张解释。两者区别：一般认为，扩张解释系对法文直接所表示内容这认识，而类推适用则系对法文间接所表示内容之认识。
第三节类推适用与反对解释
反对解释，系指自相异之构成要件，以推论其相异之法律效果而言，此即所谓以反对之法则适用于反对之事实也。相异之事件应为相异之处理，可导出两种阐释法律之方法，一为目的性限缩（对隐藏的漏洞以积极地剔除），另一则为反对解释。反对解释出于立法者有意的沉默，其大前提仍可自法文之文义推论而得。
法律之适用，以适用原则规定为原则，尽可能适用原则规定，法律之普遍性及安定性的功能，始能发挥无遗。因此，例外规定应为严格解释，非不得已，不能为扩张解释。如果与例外规定之构成要件不合，即应就例外规定为反对解释，使之适用原则规定，方有助于法律之安定。至于在同一法条内，既可为目的性限缩，又可为反对解释时，应先为目的性限缩，不能遽为反对解释，致法律漏洞无从补充。
类推适用与反对解释之关系，《法学入门》一书有一例：某室门口悬一告示曰：禁止带狗进入。如予类推适用，则熊与狗同为动物，狗既禁止，则熊亦在禁止之列；如予反对解释，则狗系狗，熊系熊，既仅禁止狗进入，则熊自不在禁止之列。换言之，类推适用与反对解释在同一法文内，恒生竞合。作者认为：在一条条文，可为类推适用，亦可为反对解释时，应先检视其适用之案例，与法律要件有无类似性？为类推适用是否合乎法律制定之目的？如合乎类推适用之法则，应先为类推适用。
类推适用与反对解释，各有其不同之阐释使命，类推适用重在妥当性，而反对解释重在安定，惟当法律秩序之安定与妥当性不能兼顾时，须先考虑法之妥当性，不能牺牲法之妥当性而就法律秩序之安定，此乃阐释法律之基本要求。
第四节类推适用与当然解释
二者之区别，恒须审视是否在立法旨趣预测可能性范围之内。
第七章利益衡量
利益衡量是自由法运动后，利益法学派的口号，其代表人物为德国的海克。利益衡量是指，发现立法者表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之的，立法者对各种问题或利害冲突的价值判断。而法官发现的本身，也是一种价值判断。因此，利益衡量只是法官处理具体案件的一种价值判断，一种裁判的结论，而非导出结论的方法。且法官之价值判断，不同于在法律技术方面应以法律家之立场为之，应以外行人之立场为之，即应以社会通念为标准。
第八章法律行为之解释方法
法律行为以意思表示为基础，意思表示则系表意人将其内心期望发生一定法律效果之意思，表示于外部之行为，二者并非一事，惟意思表示为法律行为不可欠缺的要素，故法律行为之解释，乃在确定构成法律行为要素之意思表示之意义。意思表示不明确或不完整时，必须透过解释方法予以阐明或补充，始能获窥当事人已为表示之正确含义，或当事人所为表示之合理的意思。
狭义的法律解释，侧重于法律文义之客观性与安定性，而解释意思表示则端在探求表意人为意思不示之目的性及法律行为之和谐性。因此，法律行为之解释方法，应以当事人所欲达到之目的、习惯、任意法规及诚信原则为标准，合理解释之。解释时，应将目的列为最优先，习惯次之，任意法规又次之，至诚信原则则自始至终介入其间，作为修正或补足目的、习惯或任意法规等标准所决定之表示内容。也就是说，应依诚信原则，就当事人之意思表示内容，衡其所欲达之目的、习惯及任意法规，以探求其表示应有之内容，为合理之解释或补充，即法律行为之解释方法。
解释法律行为，除当事人就其意思表示别有含义，如通谋虚伪意思表示或心中保留等情形外，应尽量使其为有效之解释，此即法律行为有效之原则。另，定型化契约的解释原则：1、作成者不利解释之原则；2、严格解释免责约款之原则；3、符合真意解释之原则；4、习惯或惯例适用之原则；5、参考关联事物解释之原则；6、同种限制解释之原则；7、其它，包括必须考虑契约全体意旨；除有明显的反对意旨外，应以合乎文法之方式而为解释；必须依通俗之意****释字句，惟遇有专门用语时仍须以专门之意****之；解释文义，必受使用之文理限制；明示的用语优先于默示之内容，等等。
解释意思表示，原则上属事实问题。
注释精华：王泽鉴：文义是法律解释之开始，但也是法律解释之终点。
第五编法学构成论
第一章习惯法
成文法、习惯与法理，为法律之三大渊源。台湾民法明文规定习惯法为法源。习惯与习惯法的不同是什么？习惯一经法院适用，即具有法的效力，即为习惯法。区别：1、习惯为事实，主张该习惯之人负有举证责任；习惯法则为法律，其为法院所知者，应依职权迳行适用，若为法院所不知，应由适用习惯法的受益方负陈述并举证之责任；2、习惯为社会之惯行，习惯法则为法院所承认；3、习惯须当事人援用，法官不必定适用；习惯法法官有适用之义务。
习惯法与成文法的关系：1、习惯法不违反强行规定或任意规定之下，具有补充的效力；
2、当事人如有以习惯法为其法律行为内容之意思者，仍可排除任意规定之适用；
3、习惯法违反强行规定时，不生补充之效力。台湾民法规定，习惯法之适用在法理之前。因此，依法理导出之漏洞补充方法，如类推适用、目的性限缩、目的性扩张及创造性补充，须于习惯法适用之后，犹有漏洞，始有补充之余地。
第二章判例
判例在英美法系国家，有所谓先例拘束原则，在法源上，以判例法为主，制定法为补充。但在大陆法系国家，判例仅居于补充的法源地位。但是，作者认为，判例具有相当大的社会统制作用，也在事实上具有甚大的拘束力（虽不如成文法），其原因在于；1、基于法律安定性的要求；2、审级制度的节制作用（审级制度有匡正违法失当之裁判及统一法令见解之功能）；3、诉讼经济的要求。
法官就具体案件援用判例时，应依类推适用的方法予以操作，始能期其至当。S案事实与M案事实至如何程度始为相类似，应视两案之重要要素是否相同而定。而重要要素如何认定？作者认为：重要要素或重要性质之认识，本质上乃涉人的价值判断，故法律之容许性与目的论之妥当性，为判断两个案例是否类似之不可或缺的要素。
在成文法国家，判例每难脱离法条而单独存在，故在援用判例时，可直接适用法律。而在英美法国家，其适用判例，首须将此等有关判例，透过归纳方法，归纳出一个一般性的规范，而后再以此一般性的规范为大前提，依三段论法予以演绎，以获得结论。因此，英美法判例是归纳与演绎的结合。英美法国家辩别两事件之事实是否类似，恒运用"辩别异同的技术"，以避免受先例拘束原则之拘束。换言之，彼等就具体案件是否应予类推，恒先从目的论上考量，若认援用判例所获结论合乎法律目的，即强调二案件事实之重要要素相同，反之则不然。
第三章学说
学说犹若判例，并无形式的拘束力可言，惟在实质上则颇具影响力。学说影响力之程度、范围或根据，以各国法律制度或法律领域而异。（读者：习惯、法理、判例之效力亦然，须视是否有法律依据及实践情况而定，事实上漏洞补充方法亦然。在法律制度未明确授予法官造法职能时，适用法律时的漏洞补充应谨慎为之。）
法学上的学说，可分为理论性学说及解释性学说二种。前者，属理论上的认识作用，为法的认识，属经验科学，可透过逻辑分析的方法或经验事实的验证方法加以验证，以断其真假；后者则出诸实践意欲的作用，为法的创造，以一定的目的为其前提，重在妥当与否。理论性学说系一种社会现实存在的法之认识活动，并非创造法律，而是观察法律。此等理论性学说如学者间争执不下，可透过理论认识方法或经验科学的调查研究，客观地合理加以解决。解释性学说，其本质为实践，假如有二种以上不同见解，端视法律目的是否明确，如目的明确，则纯属手段之有效性问题，亦即欲达到目的，采取何种见解最为有效（仍可为事实的判断，就此而言，其尚有某程度的客观性）。但如法律目的不明确，尤其社会剧烈变迁时，法律目的与社会目的恒有相当距离，则目的之确定或选择，系一实践或政策的问题，自难客观地加以解决。
目的之确定或选择，属价值判断问题，因此见仁见智，学说充斥。但法官为目的考量或利益衡量时，应参酌学说之见解。因此，解释性学说，如不就法律之目的性、妥当性及安定性加以论列，即无意义；而理论性学说，如不以逻辑分析的方法，或经验事实的验证方法为其论断之基础，亦为空言。（完）
（https://www.doczj.com/doc/7511882963.html,/blog/afternoonsky/index.aspx?blogid=380130 ）
知识点1--恶法亦法
法理学上"恶法亦法，或恶法非法"。作者在此章首先阐明：一般而言，法官为一司法者，并非立法者，不得借口法律为一恶法而拒绝适用，即恶法亦法；同时认为，法官有责任运用法律阐释方法，对"恶法"加以解释，使之适合社会要求，使"恶法"在实质上并不为恶法。进
而阐述恶法亦法需有两种性质：一是须为法律，法不善之程度，尚未与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加以阐释，仍切合社会之要求；二是"恶法"须具法的目的性，即正义，不能认为法律本身即是目的。
知识点2--法律解释客观性
与自然科学相比较，认为法学必有客观性。归纳的基础是因果律，演绎的基础是同一律，二者均为逻辑的主要方法，亦即自然科学的方法。认为法学者就某一法律问题所持见解，除主张外，应附具合理的理由以为说明。但为避免公开讨论或批判陷入无益的论争，应当视学说究为科学性或解释性，依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法等，提出合理的理由。
如完全依逻辑分析的方法研究法学，最终可能发展为概念法学。法学者应以法律规定为前提，并就此引出解决实际社会问题的法律见解。当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时，应视法律见解与法律命题间有无抵触。逻辑分析方法可为不同的法律见解提供分辨优劣的标准，有不可代替的一面，但不能过分强调，否则会使法律成为逻辑的代名词。更可能导致为维持法律之逻辑一贯性、体系性，在解决实际问题时，无视社会或法律目的。法律逻辑是手段而非目的。
从经验事实方面认识法学之客观性，证明法律命题可以经验事实的验证方法，说明客观性。
知识点3--法学发展论
十九世纪初期，法国的法学思想为概念法学，之所以形成此法学思潮。法国大革命后，形成法典万能主义，拿破仑法典即在此思想下产生。法典万能主义认为一切问题应在法典内觅根据，法官只能机械运用法律，而不能解释，否则即为法官造法，从而演变成概念法学。
十九世纪初期德国法学者对法学之认识，概说萨维尼的历史法学观点，并叙概念法学在德国的形成过程。萨维尼主张法律是成长的，非固定不变的。法律是民族精神之产物以及沿习的惯行，因民族的成长而成长，因民族的强大而强大，且亦因民族的丧失而归于消灭。并：1、法律系发现的，而非制定的；2、法律须由通晓法技术性之法律人阐发，法学者之任务系将所发现之法律素材制造成形。立法只是最后阶段，法律人比立法者重要。3、法律因民族不同而有不同的习性，不能放诸四海而皆准，行诸万世而不惑。
自由法运动，介绍耶林格的目的法学。即将目的作为解释法律的最高准则。介绍叶尼的自由法思想。叶尼认为，人类创造之实证私法，难期尽善尽美，必然有许多法律漏洞，不能强以逻辑的演绎方法补充，而应从法律之外去发现"活生生的法律"，探求活的法律加以补充。这种探求是科学的探求，而非任意的判断。并略介绍海克的利益法学（适用法律时，应探求立法者所重视的利益而加以衡量判断）及庞德的社会法学（法学的目的是研究适应社会实际生活的法律）。
总结比较概念法学与自由法学的差异，认为概念法学为法律万能主义，将法律与其社会基础、制度目的隔离；而自由法学提倡法律的自由发现，并基于自由判断的不同科学基础--如利益衡量、价值判断等，衍生不同学派；两者皆具实证色彩，不同前者为形式的实证主义，后者为实质的实证主义而已。1、概念法学独尊国家制定的成文法，自由法则认为法律应为科学之自由探求，认为社会生活中活生生的法律才是真正的法源；2、前者认为法律体系具有"逻辑的完足性"，后者认为法律有漏洞存在；3、前者对法律解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者则强调活的法律的探求，法官对具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量；4、概念法学否定司法活动的造法功能，自由法论肯定；5、概念法学认为法学为纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断，自由法论则认为法学除系理论的认识活动外，兼具实践的性格，包括评价的因素在内。全章
详析之。
自由法论的内涵，承认法官在法律漏洞或有不明确的范围内，可自由的创造法律，即法官在一定限度内具有"准立法者"的作用。介绍凯尔生之纯粹法学及威利姆斯之"语言与法律"。凯氏创法位阶说国家的法律体系若一圆锥形，其底层之法规范，即法院判决或行政处分，与实际的社会相接触，发生规范的作用；底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范则为宪法。认为立法者在制定法律时，只须不抵触宪法即符规定，因而法官依据法律而为判决，乃在创造"下位规范"，也有立法的作用。"从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束"，但并非毫无裁量余地，"仅在依据上位规范创造下位规汇聚时，其创造的范围须由上位规范加以规律而已"。"换言之，上位规范犹若一种框，法律的解释，即在认识此种框。在框内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的框，即属合法。""凯氏认为法律的解释，仅在认识上位规范的框，或框内所包含许多的可能性，无从认识唯一正确的决定。"
威利姆斯认为，语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，究属该语言外延之领域内或外难以确定。法律条文亦如是。总有案件濒临法律边缘，难以确定是否属该法条规范的范围内。此系任何语言所难免。结论是由于语言的意义的可解释性，在法律的解释过程中，如欲排除政策上的考虑（如利益衡量、目的考量），根本不可能。
知识点4--理论认识与实践之结合
介绍法社会学（理论科学）与法学（或法解释学）（应用科学）的主要不同点。法社会学以纯粹理论的方法为基础，以纯粹理论认识的方法探求，即可达成。法学则以"理论认识"为基础，透过法律的应用，以实践法律的目的。二者研究方法不同。但法学以法社会学研究的成果为基础，从事实证法的研究与改进。并介绍庞德的理论。庞德认为法是一种以社会统制为目的的应用科学。
简介形式的推论（直接推论和演绎的逻辑），与实质的推论（归纳逻辑）。一般命题推成特殊命题为演绎，将可能性中具有盖然性者推成结论即归纳。法解释学应以归纳逻辑的方法为之，诉讼上的事实认定，除依经验法则外，须透过归纳的方法去发现。
法学实践论
研究法学之方法：以社会学的观点，检讨法之发生、变动及消灭，据发现社会的因果法则，以探究立法旨趣。法社会学者认为，在人类社会生活中有潜在的"内面的秩序"，即"第一次规范"（活生生地存在社会之中），而成文法是第二次规范。以逻辑分析的方法（以形式的推论为主，包括直接推论和演绎的推论）或经验事实的验证方法（以实质的推论为主，包括事实的归纳和历史的归纳）予以认识，再有意识的予以实践，并根据验证的测试作用，以观察此项认识是否合乎社会需要（有个关于法学研究方法的图表，很清晰）
知识点5--法律之阐释
即广义的法律解释，包括；1、狭义的法律解释；2、价值补充；3、漏洞补充。1指于法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法探究法律之规范意旨。2介于1与3之间，系对不确定法律概念及概括条款的一种解释方法。3指法律对于应规定之事项，由于立法者疏忽、未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应由司法者予以补充。法律规定不明确属法律解释的范畴，而法律欠缺规定，则属补充问题。
狭义的法律解释：文****释，指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义。同一法律中使用同一用语，或此一法律与他法律使用同一用语，若无特别理由，宜作同一解释。文****释之结果，有复数解释之可能性，即应依论理解释及社会学的
解释，始能解决。
体系解释即以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法。该方法能维护整个法律体系之一贯及概念用语之一致。
扩张解释，指法律规定之文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张法文之意义，以期正确适用。扩张解释虽亦有目的上之考虑，但与目的性扩张（属于漏洞补充）不同，不能混为一谈。目的性扩张，指对法律文义所未涵盖某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。扩张解释应析其文义内涵，目的性扩张则应述其扩张之目的。两面三刀者区别在于，视是否在文义之预测可能性之内。
限缩解释，指法律规定之文义，过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用。限缩解释（消极地将文义局限于其核心部分），虽有目的上之考虑，但与目的性限缩（指对法律文义所涵盖之某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法）9积极地剔除不合规范意旨部分）不同。与扩张解释与目的性扩张不同（刑法因罪刑法定原则不可适用目的性扩张），限缩解释与目的性限缩在民刑事上均可使用。
（https://www.doczj.com/doc/7511882963.html,/blog/qlhj/index.aspx?blogid=407810 ）
杨仁寿《法学方法论》中国政法大学1999年第1版
第一编引论
第一章诽韩案之启示
目的性限缩......即法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽或不及预见，未将之排除在外，致其所涵盖的类型，逾越规范意旨，超出规范目的，此部分自不能纳入规范范畴，应予剔除，使该法律恢复原规范意旨的原貌，此种剔除不符规范意旨部分之方法，称之为目的性限缩。
顾名思义，目的性限缩，乃从规范目的上积极地剔除与之不合之文义，非如"限缩解释"或"缩小解释"，消极地将法律概念局限其核心意义，二者不可同日而语。
第二章恶法亦法
"恶法"一词，乍然见之，令人生厌，仿佛充满惨苛的意味。事实上，其在"法的安定性"上所扮演之角色，厥功至伟。设其不善之程度，人民犹可忍受，尚未与正义矛盾至极端，则法官即应运用法律阐释方法加以抒解，使之合于"法的目的性"。慎子曰："法虽不善，犹愈于无法"，在此范围内，仍有其正面的意义。
第二编法学认识论
第一章法学之任务
法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者端在发现或形成一般法律规范，以为裁判之"大前提"；而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用"演绎"的逻辑方式，导出结论，亦即一般所谓裁判。
德国法官基尔息曼于一八四七年发表"法解释学之无学问价值性"的演讲，抨击当时德国法学以纯粹形式逻辑推演法律，殊不足道，"设立法者更易三个字，则整个法学以及所有图书馆文献，不啻成为一废纸堆"，一时震惊法界，竞相传诵。但基氏被当道指为异端，其讲词被悬为****，基氏亦被免职。
第二章事物认识之客观性
认识者个人，尽可能将自己客体化，反复自省，自我寻觅，压抑偏见，并加矫正，在某限度内尚难谓无益，但期以此种克己反省的工夫，摒除私见，犹如身陷泥沼者，自提其发，而期自泥沼中脱困也。
第三章法学认识之客观性
惟法学既称之为学，自应具有某种程度之客观性，对人类一般生活之实践，始克有济。如百家争鸣，各是其说，则不成为学问。所谓"为学问而学问"（Scientia scientiae gratis），虽颇具浪漫思想，究已偏离学问之道。？？？？？？？？？
在学问之领域，无所谓绝对的权威存在，无不可讨论或批判者。任何主张，任何见解，无不可秉此"学问上公开"之性格；容许各方讨论或批判，反复辗转为之，始可逐渐提高学问上之认识，以提高其客观性。
第四章从逻辑分析方面认识法学之客观性
法学之主要任务，厥为透过法律的适用，以实现法律目的或社会统制目的，倘过分强调法律之逻辑一贯性，以追求法律解释的客观性，无视法律目的或社会统制目的，将此项主要任务置于脑后，必将重蹈十九世纪概念法学之覆辙，变成一"机械法学"。
法学非理论科学，而系应用科学；非徒凭纯粹的理论知识，即足济事，而应统合理论与实践，透过法律的应用，始足满足吾人社会需求，达到社会统制目的。
第五章从经验事实方面认识法学之客观性
所谓"经验事实的验证方法"，无非是将某种经验命题先归纳为一般命题，这称为"假设"，再演绎，用经验事实验证这个一般命题是否成立。
要之，法学非纯粹理论认识的学问，乃系混合理论与实践之一门科学，法学之所以为法学，必须透过法律之应用，始能实现吾人之社会目的，以满足人类在社会上各种需求，其具有实践性格，灼然至明。因之，多方吸收邻接科学诸如法社会学，法心理学以及法史学之研究成果，以为应用，乃成为今后法学研究迫切之课题。（根据上下文推断，此处的法学=法解释学）
第三编法学发展论
第一章十九世纪初期法国法学者对法学之认识
（概念法学派反对法学者对法律进行自己的解释）盖法学者注释法律，难免众说杂陈，如许
刊行，有损法典权威也。以致后来拿破仑乍睹注释书出现，即觉其引为自豪之拿破仑法内典将成为过去，而大叹："朕之法典报销矣！"（Mon code est perdu !）
由于法典万能而且至上，故一切问题均应在法典内寻觅其根据，法官无论碰到任何法律问题，亦均应透过严格的逻辑演绎加以解决，于是"概念法学"遂应运而生。同时，法国民法典第四条规定："法官不得以法无明文为理由，拒绝裁判"，其原意指法典万能，任何问题，均可于法典觅及答案，无须考虑其他法源而言，其后竟被解释为法无明文时，法官可于法典之外，另觅根据，加以裁判，以致最后演成"判例"为法国民法典主要内容之一，自由法论思想萌芽之契机，岂系当时法学者所企及者也。
第二章十九世纪初期德国法学者对法学之认识
法学这一门学科自是渐被认为，非仅系一种纯粹的理论认识之活动，且兼具实践的性格，应包含实践的价值评判在内。法学对象之实证法，具有人为性、可变性、恣意性，必然有许多漏洞，法官应自由地根据科学方法，探求"活的法律"加以补充，始为尽职。
第三章自由法运动
第四章概念法学与自由法论之差异
概念法学与自由法论（包括利益法学）根本的差异，依碧海纯一的看法，有以下五端：（1）概念法学独尊国家制定的成文法，特别是法典，亦即以国家的实证法为唯一的法源。而自由法论则强调法律应为"科学之自由探求"，法源除法典而外，实际社会生活上"活生生的法律"亦系法源，而且是真正的法源。（2）概念法学强调法律体系具有"逻辑的完足性"。而自由法论则认为法律有漏洞存在。（3）概念法学对于法律的解释，偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量。而自由法论则强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。（4）概念法学否定司法活动的造法功能，自由法论则肯定司法活动的造法作用。（5）概念法学认为法学系一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断。自由法论则认为法学除系理论的认识活动而外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
第五章裁判之准立法机能
第六章理论认识与实践之结合
第四编法学实践论
第一章法学之基本理论
近世以来，以"法"为研究对象的学问，至为兴盛。大别之，可分为理论科学与应用科学二者。理论科学又可分为法理学（或法哲学）及法经验科学。法理学中最主要者，厥为法学方法论及法目的学二者；法经验科学中最引人注目者，则为法社会学、法人类学、法心理学、法史学、经济法学等。而应用科学则以法学（或法解释学）及社会政策学为主。疑惑：法学方法论和法律解释学什么关系？此处论述貌似有点混乱。
在人类社会生活中，隐隐之间，有一规范性质存在，以使人类营社会生活之生成发展，有其潜在的"内面的秩序"，苟称之为"第一次规范"，则所谓成文法云者，不啻即系第二次规范。
第一次规范活生生地存在社会之中，吾人苟加探求，均可于实际社会中"感觉"其存在，其对于第二次规范居于指导的地位。
法律解释之指导理念
1，一般妥当性
2，解释之现在性
3，解释之创造性
4，社会性
应先为文****释，有复数之可能性，始为其他解释方法，惟无须每一种解释方法，均予运用，只须其中之一种或数种解释方法，能支持某种结论，可贯彻正义之理念，即为已足。
第二章狭义的法律解释
文****释与理论解释或社会学的解释之关系，可得而言者，如下：
其一，法律解释，应以文****释为先，有复数解释之可能性时，始继以论理解释或社会学的解释，就法文文义上可能之意义，加以限定之操作。
其二，论理解释或社会学的解释结果，与文****释结果相抵触时，如不超过文义或立法旨趣之"预测可能性"时，仍从论理解释或社会学的解释结果。
（体系解释与合宪解释不同）以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释。......上下位法律体系的各种关连，虽亦可谓为整个法律秩序之体系性，惟此属合宪解释范畴，非此之所谓体系解释。
（扩张解释与目的性扩张区别）扩张解释，虽亦有目的上之考虑，但与目的性扩张不同，不能混为一谈。目的性扩张，属于漏洞补充之一种，......所谓目的性扩张，系指对法律文义所未涵盖某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。......要之，扩张解释必析其文义之内涵；而目的性扩张，则应述其扩张之"目的"，故亦有分辨之必要。
（限缩解释与目的性限缩区别）限缩解释，虽亦有目的上之考虑，但与目的性限缩不同，不能混为一谈。所谓目的性限缩，系指对法律文义所涵盖之某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言。
目的解释与法意解释，同在阐明规范意旨，只不过一从整体之法律目的解释，一从个别规定之法意探求；一从法律目的着眼，一从历史沿革出发，如此而已。
第三章社会学的解释
当文****释的结果，有复数解释的可能性出现时，苟不超出文义，严格言之，每一种见解，均为合法之解释。究以何者为当，非属理论认识的问题，而系政策性之问题，倘涉及社会效果的预期或目的考量，法官即应为社会学的解释，苟不为此项解释，即难辞其咎。
第四章价值补充
法院就不确定的规范性概念或概括条款予以价值补充时，须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。应知，人类并不是为规范而规范，规范本身并非人类追求的目标，而是利用规范追求公平正义，因此必须予以价值补充，始克实现此项伦理的要求。
第五章漏洞补充
第六章类推适用与其他法律之阐释方法
P214-217：类推适用不同于类推解释？？？
第七章利益衡量
第八章法律行为之解释方法
在解释有"对话人"之意思表示时，应以在对话人得了解情事为范围，表意人所为表示行为之言语、文字或举动，如无特别情事，应以交易上应有之意思而为解释，如以与交易惯行不同之意思为解释时，限于对话人知其情事或可得而知，否则仍不能逸出交易惯行的意义。
第五编法学构成论
第一章习惯法
习惯与习惯法之区别，可得而言者，（1）习惯为"事实"，依"民事诉讼法"第二七七条规定，主张该习惯之人负有举证责任。习惯法则为法律，其为法院所知者，应依职权迳行适用，若为法律所不知，依"民事诉讼法"第一八三条规定，以其适用为有利益之当事人，负陈述并举证之责任。（2）习惯为社会之惯行，习惯法则为法院所承认。（3）习惯须当事人援用，法官是否以之为裁判之大前提，仍有斟酌裁量之余地。习惯法则法官有适用之义务，设不予适用，其判决当然违背法令。
第二章判例
第三章学说
法制史期末复习关键词 皋陶（gao yao）：与尧、舜、禹齐名的上古四圣之一，是尧舜时代的大理官，时称“士”。后常为狱官或狱神的代称。 “禹刑”，是夏朝法律的总称、泛称。怀念大禹而作。《左传》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。 《左传》记载说：“商有乱政，而作汤刑”。“汤刑”也不是一部成文的法典。在商朝的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。另外，国王发布的“命”、“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。 “明德”即主张崇尚德治，提倡德教。用道德的力量去教育、感化，使天下臣服。 “慎罚”，即主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，不应“乱罚无罪，杀无辜”。具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上就是强调将教化与刑罚相结合。 “以德配天，明德慎罚”主张，代表了西周初期统治阶层的基本政治理念。 西汉中期以后，“以德配天，明德慎罚”主张被儒家学派发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本法律思想和法制方针。 第五代周穆王时，革新政治，令吕侯“作吕刑”。因吕侯又称“甫侯”，所以也称“甫刑”。具体内容已无法考证，但在记述中国上古时期历史的重要著作《尚书》中，有《吕刑》一篇，记载了此次穆王命吕侯进行法律改革的大致情况。 一般而言，“礼”大体上包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个层面。（礼仪与礼义）作为抽象的精神原则，诸如“忠”、“孝”、“节”、“义”、“仁”、“恕”等，都是“礼”的基本内容。 从精神原则方面看，“礼”的核心在于“亲亲”和“尊尊”，在于强调等级名分、等级差别从具体的礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”、“六礼”和“九礼”之说。 “礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”。 战争-编户齐民-郡县制 齐民：庶民成为常态 郡县制：政令出于中央，流官代替世袭 在编户齐民占全国大多数人口时，公布的成文法典，陆续出现。战国时代的法家，其讨论的中心是政府运作的技术。于是，法家不仅着眼于建立行政文官制度，也十分注意成文法典能取得公信力。 郑国公布成文法活动 1．铸刑书 公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在鼎上，向社会公布。这是中国历史上第一次公布成文法，史称“铸刑书”。 “鼎”是国家权力的象征——一言九鼎 2．竹刑 邓析，郑国大夫，与子产同时代。曾在郑国办私学传授法律知识，并经常帮他进行诉讼。前530年，邓析编刑书，刻竹简上，称“竹刑”。后邓析被害，但“竹刑”仍在郑国流传并被
■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，
《洞穴奇案》读书报告 ——《洞穴奇案》之依我之见
一、著作基本信息 作者：（美）萨伯 Peter Suber 译者: 陈福勇，张世泰 著作名称：《洞穴奇案》 出版社: 生活读书新知三联书店 版次: 2009年6月北京第1版 2009年12月北京第2次印刷 著作来源：书店购买 二、著作简介 《洞穴奇案》的作者是美国著名学者萨伯，他写这本书的灵感来源于美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的“洞穴探险奇案”这一假想案例：五名洞穴探险者进入洞穴探险却被困于山洞之中，在得知无法在短期内获救后，为维持生命将其中一人吃掉，获救后此四人以杀人罪被起诉。在距富勒写下这部作品的半个世纪，法律面貌已经发生了深刻的变化，作者续写了这个案例的九个新的司法观点以探究与法律原则相关的重要问题，并在此过程中阐述法学的最新发展。 《洞穴奇案》是由十四位“法官意见书”构成的法哲学著作。全书主要分为两个部分：第一个部分是作者的前人富勒教授写的，透过一宗虚拟的案例以五篇不同的判词道出当代法律的主要思潮；第二个部分是作者萨伯在此基础上以九位法官的判词进一步阐述近五十年的法学哲理[1]。 本书的重点不在于描述洞穴中的情景或是探讨一个确切的结论，而在于叙述这个假想案例中的虚拟法官的判决理由。通过对虚拟案例的分析来阐述不同法学流派的观点、思考过程和判案依据。通过阅读这本书，你会发现代表不同法学流派的法官之间的矛盾和冲突。萨伯轻盈的文笔使读者陷入沉思，同时他犀利的分析将“罪有应得”的辩论提升到原罪是否“情有可原”的另一层次。 三、报告主体 《洞穴奇案》之依我之见 《洞穴奇案》一书中包括了五位法官的五个观点以及九位法官的九个延伸观点，这个案子看起来好像很简单，但是却有着很多不同的观点。读完此书后，我也产生了一些想法和观点。
法学方法论复习题 一、单项选择题 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 3、法学方法论属于法理学体系中的（B ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ） A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3） 8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ） A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程 9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ） A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规 10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ） A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求 11、下列不属于内部体系特征的有（ D ） A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性 12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 13、法律原则具有何种功能（ B ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、执行功能 14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ） A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的 D、裁判事实必然真实地反映客观事件 15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ） A、概念的不确定性 B、立法的滞后性 C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）
班级：纺研1301 姓名：钱幺学号：1330011050 科学研究方法 古人云：“工欲善其事, 必先利其器”。人类在长期的实践中,不断积累经验和技能,掌握了种种方法和工具。科学方法随着社会进步而不断发展，正确的方法源于辩证唯物主义观点的指导。历次科学革命和技术变革的发生, 都伴随着方法的跃升和扩展。学习和借鉴成功者的方法, 使我们能够获得启示；有效地使用方法, 使我们少走弯路；具备多种方法运筹帷幌, 利于达到预期的目标。 “方法”源于希腊文,是“沿着”和“道路”的意思，指的是解决问题的道路和方式, 达到目的的手段, 因果间联系的程序,等等。作任何一项工作, 都要采取适当的方法。方法的正确与错误, 直接影响着工作的成败。方法选用的得当,就可以以最短的时间, 最少的人、财、物力的消耗, 获得最大的效益。 从古至今,方法问题一直是人们注意的重要问题。毛泽东同志曾将方法的作用形象的比喻为过河的桥梁和渡船。历代的哲学家、科学家都对方法作过探讨和归纳, 并有许多精辟的论述。弗兰西斯·培根创始了近代归纳法, 提倡从事观察和实验, 重视事实, 崇尚归纳, 并注重研究科学方法论, 他是给科学研究程序进行逻辑组织化的先驱, 马克思曾评价培根是英国唯物主义和整个现代实验科学的始祖，但是他却轻视演绎、推理和数学。笛卡尔在哲学上是唯理论的代表，他在反对经院哲学的同时, 激烈的批判经院哲学烦琐、僵化的教条主义的方法。笛卡尔提出了唯理论的演绎法。他也重视科学的观察和实验, 认为观察和实验给人们提供了原始前题的必要素材, 并能检验用演绎法得出的结论的正确性。伽利略被人们称为近代科学方法论的奠基人，他主张将力学实验与数学方法相结合, 而取得了物理学研究的新成果, 为力学及其它科学开拓了研究的新天地。他的研究方法被牛顿等近代物理学家所继承, 创造了经典力学, 推动了科学的发展。伽利略的研究方法也促进了数学的发展。由于力学和其他科学以及生产实践的需要, 使数学家去寻求新的数学工具, 微积分由此而产生。他的研究方法使人们从中世纪经院式的演绎法的死胡同摆脱出来, 对创立实验科学和以后的科学发展有着极为深远的影响。培根、笛卡尔、伽利略等人, 提出的新的哲学和科学方法论, 对以后的科学方法产生了深刻的影响。 根据科研方法的类别，常用的科研方法可分为三类:
中南财经政法大学2016-2017学年第一学期《法学方法论》期末作业
一、试分析法律适用中的价值判断 （一）概述 法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。 价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。 事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。” 根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点： 1．价值判断具有一定程度的主观性。它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。 2．价值判断具有受拘束性。要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。 3．价值判断具有指导性。亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。 4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。 （二）价值判断在法律适用中存在的必然性 1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断 在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。在这个过程中，必须要进行价值判断。 2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性 正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而
《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来了许多问题：
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-王振东 王振东 中国人民大学法学院硕士生导师 新闻'> 1981年—1985年中国人民大学法律系本科 1985年—1988年中国人民大学法律系研究生 法律思想史学、法理学、法学方法论 老庄与中国传统法律文化研究会秘书长 北京市地石律师事务所律师 专着《自由主义法学》（法律出版社，2005）； 专着《现代西方法学流派》（中国人民大学出版社，2006）； 专着《韦伯：社会法学理论》（黑龙江大学出版社，2010）； 主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2013）； 主编《西方法律思想史》（北京大学出版社，2003）； 副主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2000年第一版，2005年第二版，2008年第三版）； 副主编《中国法哲学史纲》（中国人民大学出版社，2005）； 副主编《西方法律思潮源流论》（2008）； 参与编写着作和教材主要有： 《市场经济是法治经济》（天津人民出版社，1995）； 《马列法学原着选读教程》（中国人民大学出版社，1996）； 《社会科学学科大全》（北京理工大学出版社，1996）； 《法哲学论》（中国人民大学出版社，1999）； 《人权：从世界到中国》（党建读物出版社，1999）； 《西方法律思想史》（中国人民大学出版社，21世纪教材2000年第一版，2006年第二版；十五规划国家级教材2004年第一版，2007年第二版）； 《现代法学基础教程》（中国统计出版社，2000）； 《法律基础》（中国人民大学出版社，2001）； 《社会主义法治论》（法律出版社，2002）； 《法的形成与运作原理》（法律出版社，2003）； 《法学概论》（中国人民大学出版社，2005年第一版，2008年第二版，2012年第三版）；《世界着名十大法学家评传》（人民法院出版社，2004年第一版，2008年第二版）； 主要论文： 《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》，2007年第11期，《复印资料?法理学、法史学》2008年第2期转载； 《试论中国自然法思想及其复兴》，《法学家》，2006年第3期； 《韦伯的社会法学方法论思想评析》，《第四届全国西方法律思想史年会论文集》； 《拉德布鲁赫相对主义法哲学及其价值》，《成人高教学刊》2007年第8期； 《法律契约论的历史发展及其当代意义》，《成人高教学刊》2004年第3期，《复印资料?法理学、法史学》2004年第12期转载； 《中国自然法复兴的内在逻辑》，《法学纪元》2005年12期； 《历史法学四题》，《成人高教学刊》2009年第2期； 《中国自然法复兴与和谐社会建构》，《第三届全国西方法律思想史年会论文集》；
雅各布·格林是格林兄弟中较年长的那位。他和弟弟威廉因《格林童话》而名声斐然。然而鲜为人知的是，他们曾经长年学习并赖以为生的是法律。童话不过是他们在艰难生活中聊以舒展皱眉的一个瞬间罢了。遇见启蒙恩师格林兄弟出生于一个并不殷实的律师家庭。雅各布11岁时，父亲因肺炎去世。中学毕业以后，雅各布进人马堡大学学习法律。他并不喜欢法律，而是对植物学感兴趣。然而，为了纪念父亲，他决定修学法律。据他回忆，父亲在世时一直想在他们心里激起对法律这一行业的热爱，经常向他们解释法典上的条款，甚至抄写自己遇到的案例，并在旁边写下：“儿子，未来这或许对你有用。”然而，雅各布的法学学习并不顺利。刚刚开始学习法学基础的时候，弟弟威廉的哮喘病发作，雅各布就将威廉带到大学里一起生活，照顾他。或许是马堡大学的空气和医疗条件更好，威廉渐渐地康复了，也在马堡大学法学院注册入学。在这里，他们认识了影响他们一生的弗里德里希·萨维尼教授。当时，年仅21岁的萨维尼是马堡大学最年轻的教授。他出生于法兰克福的一个贵族家族。不幸的是，13岁那年，他失去了所有的亲人。虽然继承了巨额的家庭财产，但是，在亲人相继离世的痛苦中，他患上了咯血的毛病。在监护人诺伊拉特法官的家中，萨维尼度过了童年的剩余时间。 16岁那年，萨维尼离开了诺伊拉特法官的家，来到马堡大学法学院学习。1800年，萨维尼获得了博士学位，并且成了一名教授《刑法》的编外教师。然而，《刑法》并不是他的兴趣所在，他更大的爱好在于《罗马法》。一年后，他开始讲授罗马法的《学说汇纂》等课程。据他的学生回忆，萨维尼讲课生动而又流畅，绝无以表面动听而又空洞无物的语言来哗众取宠。他学识渊博，通晓而且喜欢文学。有时，为了使讲课生动，他还会朗读一些诗句或歌德的《威廉·迈斯特》中的片段。在这门课程上，萨维尼注意到了两位名为格林的学生，一位是16岁的雅各布，另一位则是年仅14岁的尚未注册的旁听生威廉。期末的时候，雅各布的论文让他很是喜欢。而兄弟俩也将他课程的讲义认真地记录下来并提交给萨维尼过目。这就是后来出版的《法学方法论讲义》。萨维尼很喜欢兄弟两人，时不时地交给他们一些工作。借此机会，雅各布在1803年夏天得以时常造访萨维尼的家。导师藏书开启《格林童话》雅各布这样描述：“经过巴尔菲尤谢尔大街一座不大的房子，进入一条狭窄的小胡同，然后像上旋梯一样绕个圈子，走到一座公墓跟前，从这里可以看到有无数向下伸延的屋顶和花园的美丽城市风光。萨维尼就住在这里。在这里，任何外界的事情都妨碍不了他的学术工作。仆人打开了门，把来访者带进充满阳光的房间。这里有软座家具、明亮的四壁和挂在墙壁上的铜版画，这一切都适宜于友好而愉快的谈话。在窗外，可以看到山谷、布劳恩河、河两岸的草地和在遥远的蒙蒙烟雾中隐约可见的山峦的轮廓……主人又高又瘦。他身穿灰色便服和一件褐色的带蓝条纹的坎肩，沉思地站在书架旁边。”萨维尼有许多藏书。雅各布不但可以欣赏装满书籍的大书柜，还可以登上阶梯取书、读书，甚至可以把书借走。在这里，他读到了对他影响深远的《士瓦本时期爱情歌手歌曲集》。他站在书架平梯上，仔细地看着一本本书的书脊，突然发现了他很早就想读的书。多年后，雅各布曾这样描述这次幸福的发现：“我突然看到了这本我以为永远没有希望看到的书……诗是用古怪的、一半不懂的德语写的。我产生了一种预感，我将不下10次地从头到尾反复阅读这本书，并且它对我将是经常需要的。我记得非常清楚，几年以后，我在巴黎图书馆看着印成这本书的手稿，美丽的插图……单单是看一眼这本书，就在我的心里激起了阅读古代诗人的原著和学懂它的那种不可遏制的愿望。”而这，也成为雅各布通往古代民间文学的一扇窗户。正是在收集民间文学诗歌和故事的过程中，他和弟弟威廉创作出闻名于世的《格林童话》。《中世纪罗马法史》有雅各布的一份功劳 1804年，萨维尼结婚了，对方是浪漫派诗人勃伦塔诺的妹妹。他将蜜月旅行安排为一次漫长的学术游历。他们先后访问了海德堡、斯图加特等学术重镇后，又前往巴黎，往来于欧洲的图书馆，收集手稿文献，希望在此基础上建构其《中世纪罗马法史》。不幸的是，他在巴黎时弄丢了自己装有全部学术笔记的箱子，他只能凭记忆和巴黎的藏书来恢复自己的笔记。他需要一个助手来完成这项艰难的工作。这时，他想起了记忆力很好、才华出众的雅各布。 1805年1
此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自
第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范
2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。 主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 （一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。） （二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 （三）六月中旬至七月初：期末考试。 （四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。
（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。 （六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。 二、参考书目 （一）商法学 1、施天涛《商法学》（精读） 2、施天涛《公司法学》（精读） 3、朱慈蕴《公司法原论》（精读） 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读） 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 （二）法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读） 2、朱庆育《民法总论》（精读） 3、韩世远《合同法总论》（精读） 4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读） 5、崔建远《物权法》
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法
法理学讲义 法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。 ——（英）爱德华·柯克 引言 法的门前 卡夫卡 弗兰茨·卡夫卡（Franz Kafka，1883年7月3日—1924年6月3日），20世纪德文小说家。 法的门前有一位守门人在站岗。一个从乡下来的人走到守门人跟前，请求进门去见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想，问过一会儿是否允许他进去。 “可能吧，”守门人答道，“但是现在不行。” 由于通向法的门像往常一样敞开着，守门人又走到门的一旁去了，于是乡下人向门内窥望。守门人看到了，笑着说：“如果你这样感兴趣，就努力进去，不必得到我的允许。不过，你要注意，我是有权力的，而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗，一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧，他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料到的。他以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的，但是，当他更切近地看着这位穿着皮外套，鼻子尖耸，留着长而稀疏的鞑靼胡须的守门人时，他决定最好还是等得到许可后再进去。守门人给了他一条凳子，让他坐在门边。他就坐在那里，等了一天又一天，一年又一年。为了能够获准进去，他做了很多尝试，用烦人的祈求纠缠着守门人。守门人时常和他进行简短的谈话，问他家里的情况和其他一些事情，但像大人物一样，所提的问题很没有人情味儿，而且结论总是乡下人还是不能进去。乡下人曾为自己的旅程准备了很多东西，也倾其所有，即使是很贵重的东西，希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西，然而每次收礼的时候都说：“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里，乡下人几乎是不间断地观察者守门人。他忘却了其他守门人，对他而言，这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始几年，他大声诅咒自己的厄运；后来，因为衰老，他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来，由于常年累月的观察，他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后，他的眼睛变得模糊不清了，他不知道周围的世界真的变得黑暗了，还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中，他现在能够看到一束光线不断地从法的门里射出来。现在他的生命正在接近终点，弥留之际，他将整个等待过程中的所有体会凝聚成一个问题，这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到自己跟前来，因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话，因为他们之间的身高差别增加了很多，乡下人越发处于劣势。“你还想知道什么？”守门人问道，“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前，”乡下人回答，“可是这么多年来，出了我，竟没有一个人来求见法，怎么会是这样呢？”守门人看出了乡下人已精疲力尽，听力也正在衰竭，于是在他耳边喊道：“除了你，没有人能获准进入这道门，因为它是专为你开的，我现在要去关上它了。” 提示与问题 《法的门前（beforethelaw）》是一则寓言，卡夫卡生前没有发表，它是作者未完成的小说《审判》的一部分。 寓言，是一种古老而古怪的教育形式。在《圣经》旧约和新约当中，寓言为教育的目的被广泛的运用，在中东和远东地区更是如此。寓言有其独特的魅力，我们没有能力把寓言归
(单选题)1: 正当性理由对应的是法的理念中的（???） A: 正义性 B: 合目的性 C: 安定性 D: 合理性 正确答案: (单选题)2: 裁判事实属于司法三段论中的那一种（????） A: 大前提 B: 小前提 C: 结论 D: 逻辑过程 正确答案: (单选题)3: 由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（????）A: 规范的漏洞 B: 规整的漏洞 C: 解释的漏洞 D: 判断的漏洞 正确答案: (单选题)4: 在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（）A: 制定法 B: 判例法 C: 习惯法 D: 惯例 正确答案: (单选题)5: 下列不属于体系组成要素的是（????） A: 抽象性 B: 统一性 C: 枝分 D: 完整 正确答案: (单选题)6: 在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（????）A: 民主与正义的冲突 B: 民主与法治的冲突 C: 宪政与民主的冲突 D: 宪政与法治的冲突 正确答案: (单选题)7: 下列不属于可以作为裁判事实形成基础的是（????）A: 理性判断
B: 经验基础 C: 逻辑判断 D: 价值判断 正确答案: (单选题)8: 法律原则具有何种功能（????） A: 预测功能 B: 裁判功能 C: 定义功能 D: 执行功能 正确答案: (单选题)9: 普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（????）A: 遵循先例 B: 区分先例 C: 推翻先例 D: 变更先例 正确答案: (单选题)10: 在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（????）A: 道德分析哲学 B: 实证主义哲学 C: 现象学 D: 马克思哲学 正确答案: (多选题)11: 在现代、制定法解释的要素包括（???） A: 语法解释 B: 逻辑或体系解释 C: 历史解释 D: 目的解释 正确答案: (多选题)12: 裁判事实形成过程包括哪些阶段（???） A: 生活事件被陈述为原初事实 B: 原初事实被重述为基本事实 C: 基本事实被描述为规范事实 D: 规范事实被重构为裁判事实 E: 基本事实被重构为裁判事实 正确答案: (多选题)13: 在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（????）A: 解释 B: 指导
读书报告 民法思维与方法 《民法解释学》阅读收获 阅读者：林鹏程 一、作者简介 梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任四川大学、西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。国家人事部曾授其“有突出贡献中青年专家”称号。 二、写作背景和写作目的 （一）写作背景 民法解释学一语，在历史上与民法学是同义词。关于民法解释学适用的方法，只是其内容之一部分。而主要内容是学者对实定法及其他法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系即所谓法源论，以及学者运用解释方法针对判例事实或设例所提出的具体解释即所谓解释论。20世纪中期以来，方法本身日益受到重视，以致与其他内容分离而成为独立的学问领域。在德国及我国台湾地区，称为法学方法论。但在日本，同样内容仍在民法解释名下进行讨论。正如渡辺洋三教授所说，从来的民法学者常常藉民法解释学之名进行两种性质不同的工作，即探索民法解释这种实践行动中的法则，同时又依法则自己进行民法解释的实践。而自己进行民法解释的实践，并不是民法解释学者最根本的任务。按照渡边洋三教授的意见，民法解释学乃是微观的学问，它以民法解释适用的技术为研究对象。另有学者称之为民法解释学方法论。有鉴于此，作者将本书定义为民法解释名之，但亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，梁慧星老师赞同这三者可以称为同义词。民法解释学的研究在学术界、司法实践界等均得到了重视，、拉伦次、杨仁寿老师、王利明老师、博登海默老师、星野英一老师、王泽鉴老师等法学界的学术大师均对民法解释方法作了专著进行论述。方法是打开一门学科学问之门的钥匙，或许没有这把钥匙，你也可以学到学问，但你可能需要在部分问题的学习上徘徊许久，才能寻找到答案。