在美国,司法审查,亦称违宪审查,是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。这种制度的理论依据是,宪法是根本大法,具有最高的法律效力,是立法和执法的基础和根据,法律和法令从形式到内容,都不得同宪法条文相抵触。司法机关主要是最高法院或联邦法院,被认为是保障宪法的机关,因而一旦产生法律和法令是否合宪的问题,它们就可以宣告该法律和法令违宪而无效。
一、美国司法审查制度的起源概述
司法审查制度又称违宪审查制度，美国的违宪审查制度是美国联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊”时通过创立宪法判例而开始确立起来的。但此制产生决非偶然,它有着深刻的历史和现实的原因。
(一)从历史渊源上看,美国司法审查制是继承英国普通法司法理念和司法传统的必然结果。英国普通法的司法理念是,法院的法官可以依照正确的理性和知识去发现、创造和适用普通法。在普通法面前,任何人都要守法,即使是国王也不例外。此理念是在英国普通法发展过程中逐渐完善的。
与上述司法理念相适应,英国形成了独特的司法传统、实行判例法、遵循先例原则和司法审查制。英国判例法指的是法官在审理案件中,可以根据自己对法律、惯例的理解,推导出新的法律规则，解释制定法的精神，这种规则或精神一经形成判决，便具有约束力和说服力。遵循先例原则是判例法的基础。英国司法审查也独具特色:由于英国奉行“议会主权”原则，没有实行严格的三权分立,掌握最高司法审查权的上议院本身属于立法机关,因此，英国对立法的司法审查是相对的。但对行政机关的行为，普通法院可以依据议会制定的法律进真正的审查，对于违法的行政行为和命令，可宣布其为非法或加以撤销。英国在对各殖民地进行统治时，确立了英国枢密院对殖民地立法机关所颁布的法律，可以进行审查的制度，凡是被认为违反英国法律和政策的立法均被宣布为无效。“据统计,英国枢密院审查北美殖民地的法律多达8563件,并废除了其中469件。”北美各殖民地对此也纷纷仿效,独立前,各殖民地制定了“根本法”或“宪章”,承认殖民地法院可对殖民地议会制订的法律进行审查,并可宣布违宪的法律为无效。
美国独立后,虽然在继承英国普通法问题上有过犹豫和争吵,但美国最终保留并继承了普通法,并将普通法确立为美国“法制基础”。一些州先于联邦政府采用司法审查制,他们在州宪法中承认各州法院有“裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间,至少有8个州的判
例直接涉及到维护司法审查权的问题。” 1789年,美国联邦国会制定的《司法条例》授权联邦法院有废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。这表明,英国普通法的司法理念和司法传统已成为美国人在创建本国法制体系时,无法回避并可直接借鉴的一笔法制历史遗产。
(二)从现实需要看,司法审查制是美国宪法学者将欧洲先进启蒙思想与美国具体国情相结合,寻找适合美国宪政模式所进行的有益探索成果。
美国独立后,在宪政道路上经历了由各州独立到结成松散邦联最后定位联邦制的艰难选择。为了确保美国人民自由、民主权利,解除各州对建立联邦政府的疑虑、不安,同时也为美国避开欧洲专制旧路,美国制宪代表们将英国科克“法律至上”的思想、洛克的“天赋权利”、“有限政府”的主张与法国孟德斯鸠“分权制衡”学说兼收并蓄,提出了更为丰富、具体的权力分配与制约平衡的理论。其中麦迪逊和汉密尔顿的表述最为透彻。
汉密尔顿认为,实行联邦制的共和政体,应该“把权力均匀地分配到不同部门”,麦迪逊指出:“立法、行政和司法权置于同一人手中,不论是一个人、少数人或许多人,不论是世袭的、自己任命的或选举的,均可公正地断定是虐政。”他还认识到由于“权力具有一种侵犯性质,应该通过给它规定的限度在实际上加以限制。”汉密尔顿则详细探讨了三权的特点以及如何实现权力制衡的办法。为了保障自由和共和,应该增强司法权力的坚定性和独立性。他提出了确保司法独立的具体办法:一是“使司法人员任职固定”。二是使其“薪俸固定”。三是授予其解释法律、维护宪法的权力。汉密尔顿对第三个办法予以详细论证:宪法“有意使法院成为人民与立法机关的中间机构,以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院正当与特有的职责。”“对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”麦迪逊和汉密尔顿上述主张,除违宪审查思想外,均被1787年美国宪法所接受采纳。但违宪
审查作为司法独立的重要内涵,它是人们正确理解美国宪法所实行分权制衡原则的有机组成部分。
事实上,美国和西方学者均将麦迪逊和汉密尔顿的关于分权制衡的全部主张,作为对宪法和联邦政府所依据原则的精辟说明,联邦最高法院也是常以此来为违宪审查权辩护。由上可见,美国司法审查制是美国开国元勋们,在继承英国普通法精华基础上,发展了17、18世纪欧洲启蒙思想家的自然法理论,根据美国国情所创造出来的一个确保新兴民主共和政体
能够长治久安的理想方案。
（三）美国司法审查制度的确立
美国司法审查制度的确立于“马伯里诉麦迪逊案。这个案件发生在美国建国之初1801年。当时正是党派斗争激烈之时，联邦党和共和党围绕801年的总统竞选，加剧了政党的激烈竞争。在801年底举行的总统大选中，联邦党人亚当斯未获连任，在国会选举中也未占优势。共和党的候选人杰弗逊当选为总统。联邦党人为保存党派力量，决定退守联邦法院系统。在权力交接之前，亚当斯利用手中的权力作了一连串的政治安排：任命国务卿约翰马歇尔为联邦最高法院首席大法官，并仓促安插联邦党党羽到各级联邦法院系统。这些法官被称为“午夜法官”，在亚当斯任职总统的最后一天，他正式签署了42名哥伦比亚和亚历山大地区的法官的委任书，并盖发了国印。这些委任状由马歇尔颁发给法官本人。作为当时时任国务卿的马歇尔抓紧送发委任状，但是由于当时的交通和通讯条件，仍有几位法官的委任状未能送出。其中一位就是马伯里。作为新上任的共和党领袖，杰弗逊对亚当斯卸任前的做法相当恼火，决心采取措施纠正。第一个办法就是命令新任的国务卿麦迪逊扣押尚未发出的法官委任状。未接到委任状的马伯里等人向最高法院诉求，要求最高法院按1789年的《司法法》规定，发布执行令状，强制麦迪逊发放他们的委任状。时任联邦最高法院首席大法官的马歇尔对该案做出了裁决（对他的分析我做一个简要的陈述）：
首先必须弄清马伯里的权利是否受到伤害，对这个问题他做了肯定的回答：马伯里有权获得委任状，因为委任状的签发符合法律程序，扣押委任状属于侵权行为。接着他说，权利受到侵犯，那么马伯里等人就就有权请求法律救济，法律也应当对他们给予救济。但是，法律应当如何给予救济呢？是否应当由最高法院向国务卿发出原告请求的强制令呢？对此，马歇尔做出了否定了回答：马伯里诉求中所依据的1789年《司法法》第13条违反了美国宪法关于联邦最高法院初审管辖权的明确规定（美国宪法第三条规定：“对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关于法律与事实的上诉管辖权。”马歇尔认为，马伯里的法律请求显然属于宪法所指的“其他案件”，也就是说，最高法院对此种案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权，由最高法院直接下达强制令，命令国务卿送达委任状给马伯里，等于行使了初审管辖权），因此是违宪而无效的。他认为“ 极为明显而不容质疑的一
个结论是:宪法取缔一切与之相抵触的法律,而判断何者符合宪法当然属于司法部门的职权。因此最高法院不能根据违宪无效的法律强制麦迪逊发放马伯里等人的委任状。最高法院对案件的判决使它获得了宪法没有明确赋予的司法审查权和解释宪法的权力。
马伯里诉麦迪逊案被看作是美国联邦最高法院的“独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的违宪司法审查制度，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐述，该案甚至确立了司法独立的政治原则，即司法机关作为宪法的最终解释者，成为“宪法的活的声音”，美国式的由司法机关行使违宪审查权的制度模式由此初具轮廓。
二、对美国司法审查制度的评价
对这个制度的评价，我将其分为以下两类，一类是肯定性质的，关注它所带来的能动作用，一类是否定批判或者说是质疑性质的，关注它的缺陷以及不良后果。但是任何一种人为的制度总有它的精华和糟粕所在，关键是如何把握它为人类服务，或者说这里应该用边沁的功利主义来考量，目标应该是最大多数人的幸福。
首先是肯定性质的评价
一是司法审查的监督作用。司法审查制产生后,在美国宪政实践中逐渐显露出独特的监督制衡作用。美国司法审查制的特点是,美国联邦法院(也包括州法院)在审理具体案件中,“拥有终局的权力来宣告任何法律、任何基于法律的公务行为,任何其他由公务员所为,而被认为与宪法有所抵触的行为,皆因违宪而无法据以执行。”但是,美国司法审查权并非是无限的审查裁判权,它谨慎遵循政治问题不审查、无诉讼不审查、法律尽量推定为合宪等自我限制原则。尽管如此,司法审查制仍然是维护美国宪法、保护公众合法权益、调解联邦各部门关系、“捍卫美国式民主的最好方式。”在监督制约立法权和行政权方面,美国司法审查权表现为“法院有权以政府的行为与宪法相抵触为由而宣布其无效。这种权力的适用范围不仅包括联邦行政机关和国会的行为,而且也包括各州政府的活动。”
这里侧重考察其对联邦立法机关和行政机关的监督作用。
（一）是对立法的监督作用。司法审查制的确立,对国会的立法权无疑是最有力的牵制。事实也正是如此,自1803年至1986年期间,美国联邦最高法院通过行使司法审查权宣布全部或部分违宪的联邦法规共125个。从数量上看,被宣布违宪的法律与同时期国会制定法律相比,微不足道。但这种权力是19世纪下半叶前全世界各国法院绝无仅有的权力。从行使司法审查权的规律上看,联邦最高法院在19世纪行使司法审查权
比较谨慎,其宣布违宪法律有32个。但进入20世纪后,尤其是在新政改革和民权运动的短短22年内,被宣布违宪的法律达59件之多。由此可见,联邦最高法院手中的司法审查权,确实是制约国会立法,缓解社会矛盾,保持分权制衡格局稳定的有力工具。
（二）是对行政的监督。司法审查制的确立,是美国加强司法权对行政权监督约束功能的一个的尝试。在美国200多年的宪政实践中,司法审查权对行政权的监督作用主要表现以下3方面：1、.司法审查制是保护公民权利免受行政权力侵害的重要屏障（比如马伯里诉麦迪逊一案）。2、.司法审查制是调解立法权与行政权冲突的仲裁人（比如水门事件的解决）。3、.司法审查制是限定行政权力张力的调节器（对总统权力的监督审查，对立法机关委托给行政机关的立法权的重点监督审查，对行政部门获得委托司法权和准司法权实行严格审查）。
二是司法审查对于司法独立的作用。司法审查制度不进从理论上丰富了西方司法独立的理论体系，而且在实践中真正实现了司法独立，并在依宪治国和权力制衡中发挥了举足轻重的作用。
三是美国的司法审查制度中最重要的法律解释的作用不容忽视，法官可以根据需要灵活解释，通过司法判例不断赋予宪法以新的内容，从而使宪法能适应不断变化的社会需要,同时又能保持宪法的相对稳定。在美国宪法学上,这种权力通常称为法院制定法律的权力,即法院通过解释宪法,常常使有关法律有了新的意义。美国宪法之所以继续发展,之所以在成文宪法之外,实际上又有了一部不成文宪法,而正是这部不成文宪法反映了现实的社会经济关系和政治架构,这在很大程度上是最高法院解释宪法的结果。我认为这是一种积极作用。,
四是司法审查对统一法律适用具有促进作用。在这里我考虑了行政因素，行政事务大都专门,每一行政机关往往只注意其职务本身所适用的法律，可能忽视其他方面的法律。然而一个国家的法律是一个有机的体系，必须互相配合。法院在司法审查时，是从法律整体考虑行政行为是否合法,不是只考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用，协调法律的一致所必要。
关于否定性评价有这么几点：
一是这种司法审查制度没有一个限度规定，也就是说，司法的这种审查有没有限度？限度在哪里？对于这种审查应该有一个限度，但是美国的司法审查制度没有这一限度规定，谁能保证少数人压制多数人的情况发生呢？另外，法律的解释是司法审查的重要前提，法律解释的标准如何确定？立法机关有错误解释宪
法、曲解人民意志的可能性，谁能保证美国的法官们在解释法律时能够这种错误的发生呢？人民代表或许没有按照人民的意志行事，那么，不是由人民选出的法官们就能更好的代表人民意志吗？司法机关是在限制、监督立法机关呢还是限制、监督民主，这是一个重要问题，但是司法审查制度没有对此作出任何成文性或惯例性规定，法官们向宪法宣誓效忠，但是效忠没有界定方法，因而能否达到维护人民的自由与利益这一宪法目标值得怀疑。
二是司法机关由此变成了“危险的部门”。这是接着上一条的分析，司法审查基于司法机关是“最不危险的部门”这个意义上理解有其合理性，但是司法机关真的是最不危险的机关吗？比如反联邦党人就说，宪法保证了司法的完全独立，法官既独立于人民也独立于立法机关，尤其是当它做出错误判决的时候，也没有人能使他们离职。然而，更重要的是，法院不仅可以按照字面意思来解释宪法，而且可以按照宪法的精神和意图来解释宪法。由于司法部门在解释宪法的过程中独立于立法部门，司法权就可以通过解释宪法而否定法律，从而缩小并摧毁立法权威和行政权威。“关于宪法的司法判断将会成为指导立法机关解释自己权力的规则。” 由此可见，司法权是一种“不受控制的权力”，它拥有巨大的权力，但是却几乎不承担任何责任，因此它是一个危险的权力。司法权由此也超越了人民的权力，对人民的权力 和立法机关的权威构成了挑战，“当非同寻常的大权赋予了任何人，或者一群人，他们在行使权力的时候就可能压迫人民”。当这种权力置于独立于人民、独立于人民代表的那些人的手中，而且他们并不是依照宪法来阐述自己的意见，那么，除了上帝没有办法控制他们。
（作者单位：湖南省汝城县人民检察院）