摘要
2007年3月16日十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），该法于2007年10月1日施行。《物权法》通过总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等专篇对物权有关内容作了系统规范，其中有关物权的确立、变更以及担保物权的诸多新规定对银行业将会产生重大影响。《物权法》施行以后，该条规定将给银行带来以下影响：(1)基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认；(2)缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。依据民诉法第一百九十六条和第一百九十七条之规定，银行等其他担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人（如质权人与出质人、留置权人与留置债务人）申请实现担保物权，可依法向担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院提出。法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。法院作出拍卖、变卖担保财产的规定后，如果一方当事人拒绝履行或未完全履行的，对方当事人可依据此裁定书向法院申请强制执行。法院裁定驳回申请的，当事人可以向法院提起诉讼。据此，银行等抵押权人不必再经过普通的诉讼审判程序，请求法院对抵押权进行判决，而是可以直接申请法院作出拍卖、变卖抵押财产的裁定，并可依据该裁定申请法院强制执行，以所得价款优先受偿，从而实现抵押权。与普通诉讼程序相比，由于无须经过起诉、审理、判决等审判过程，非诉程序大大地简化了实现抵押权程序的复杂性，有利于抵押权人降低维权成本，在较短时间内实现抵押权。这对于各商业银行降低居高不下的不良贷款率助益良多。
关键词担保物，合同，执行名义，非讼程序
目录
一、物权法规定对银行业务的影响 (4)
（一）关于物权优先受偿权 (4)
（二）关于物权担保的独立性 (4)
（三）关于担保物权的物上代位性 (4)
（四）关于物的担保与人的担保并存 (4)
（五）关于担保物权合同与担保物权变动的区分规则 (5)
二、抵押权规定对银行业务的影响及抵押权如何实现处置 (5)
（一）关于抵押物的范围 (5)
（二）关于不动产抵押统一登记制度 (6)
（三）关于动产抵押 (6)
（四）关于建筑物与建设用地使用权一并抵押 (6)
（五）关于抵押权与租赁权之间的关系 (6)
（六）设立预告登记制度，防范多重抵押 (7)
（七）关于抵押权实现与抵押物的处置 (7)
（八）关于抵押权的清偿顺序 (7)
（九）关于最高额抵押........................... 错误！未定义书签。
三、质押权规定对银行业务的影响及质押权如何实现处置错误！未定义书签。
（一）关于质物范围............................. 错误！未定义书签。
（二）关于应收账款质押 (8)
（三）关于基金份额质押 (8)
（四）关于质权的设立 (8)
（五）关于最高额质权 (8)
四、对银行如何实现担保物权的几点建议 (9)
参考文献 (10)
论银行如何实现担保物权
为了集中透视《物权法》对银行业的影响，银行如何确保实现担保物权，下面结合银行业务实际，仅就可能对银行带来重大影响的若干重点规定作论述，并就银行在做业务时的注意事项进行提示。
一、物权法规定对银行业务的影响
（一）关于物权优先受偿权。《物权法》虽然在第170条规定了债权人对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了“法律另有规定的除外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的“法律”应该仅仅限于全国人大及其常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。这里“法律另有规定的除外”是指以下几种情况：
1、国家税收优先于担保物权；
2、特定情况下未清偿职工的债权优先于担保物权；
3、建筑工程承包人的优先受偿优先于抵押权；
4、先设立的租赁权优先于担保物权。
银行在办理抵押业务时，要考虑债务人的欠税、工程欠款、《破产法》公布前的欠职工费用，是否存在租赁关系等。
（二）关于物权担保的独立性。《物权法》规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。《物权法》强调了担保权的从属性。借款合同无效，担保合同也随之无效。银行在贷款担保合同中约定担保为独立担保的，将没有法律依据。因此，签订借款合同、担保合同要更为审慎。针对担保物权合同对主合同效力的依赖性，银行通过担保物权合同设定担保时，应该防范因主债权债务合同效力纠纷引发的担保物权合同效力问题，而不能机械地依据《担保法》第5条规定来抗辩。对于担保物权合同无效后的补救，银行可依据《物权法》确立的过错责任机制来主张权利。
（三）关于担保物权的物上代位性。《物权法》规定“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金。”
银行要加强贷后管理，关注抵押、质押物的状态。
（四）关于物的担保与人的担保并存。如果出现既有物保又有人保的，银行可以在保证合同中约定，当债务人不履行到期债务时，银行有权直接向保证人追
索保证责任，保证人不得以存在物的担保而提出抗辩。但《物权法》又规定“债务人以自己的财产设定抵押的，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在丧失优先受偿权的范围免除担保责任”。所以，银行不要轻易放弃抵押权。《物权法》规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。银行在适用前述规定处理人保物保的关系时，应注意以下几点：（1）应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，则应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性和可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。（2）在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。
（五）关于担保物权合同与担保物权变动的区分规则。《物权法》规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力”。而《担保法》规定，不动产抵押合同自登记之日起生效。质押合同自交付质物或登记时生效。上述规定混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，不利于保护债权人的利益。如果抵押人在银行发放贷款后故意不办理抵押登记，则可依据《合同法》要求抵押人承担违约责任。
二、抵押权规定对银行业务的影响及抵押权如何实现处置
（一）关于抵押物的范围。《物权法》把不动产、不动产权利以及普通动产都列为抵押物标的。
1、把“房屋和其他地上定着物”改为“建筑物和其他土地附着物”。房屋、仓库、地下室、空中走廊、立体停车场、生产线、游泳池、雕像、码头、石灰窖等都是建筑物，都可以抵押。
2、把“依法承包并经发包方同意抵押荒地的土地使用权”改为“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权”，突出其经济价值性。
3、明确规定普通动产可以抵押。由机器设备扩大到原材料、半成品、产品。在做这种抵押业务时，要结合保险、账户监管、设置警戒线等防控措施。
4、明确规定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以抵押。
5、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这种兜底性规定更能够适应现实生活不断变化的需要。
银行作为接受担保的机构针对上述规定，应注意以下事项：其一，银行必须把握这些新规定已经远远突破了《担保法》及其司法解释的规定，抵押物范围大大拓展，过去被银行拒绝接受的诸多抵押物已经为法律所认可，银行担心因抵押
物局限引发抵押物效力的各种防控机制将成为多余，为此银行有必要及时修改相关抵押物审查和办理担保手续相关管理制度和格式合同，以适应新法规的变化。其二，对于荒地等土地承包经营权设定抵押，应该关注这些荒地是否经过招标、拍卖或者公开协商等方式取得，如果取得方式上存在问题也将导致利害关系人的抗辩，并可能引发法院拒绝认定荒地等土地承包经营权的抵押法律效果。其三，正在制作的产品或建造的物已经明确纳入到可抵押物的范围，银行应该为之建立配套的抵押物审查机制，防范正在制作或建造物自身价值和权利有不确定性的问题引发担保风险。银行应该建立监督正在制作或建造物形成、权利登记等配套的操作制度，并应反映在有关担保合同中。其四，对于未在列举范围的物的抵押，应注意是否存在法律或行政法规禁止抵押的情形。银行在信贷担保实践中，要谨慎对待法律或法规禁止、限制流通的物成为抵押物。
（二）关于不动产抵押统一登记制度。
《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。该条规定的是不动产的公示方法，不动产必须以登记作为公示方法。
《物权法》还规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。该条规定是不动产的公示效力。我国采取不动产登记生效主义，其效力：一是经过登记的不动产的所有人在法律上推定为真正的权利人，除非有相关的证据证明登记的所有人不是真正的所有；二是不动产登记的公信力是善意取得制度的基础。无处分权人将不动产转让给受让人，如果受让人受让时是善意的，并以合理的价格受让，所有人物权追回其不动产。
（三）关于动产抵押。《物权法》规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村生产经营者可以将现有的以及将来拥有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或发生当事人约定实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。银行在动产抵押的内部管理上，尤其是贷后管理环节中，有必要建立“将有”动产确定的关注机制和措施。
（四）关于建筑物与建设用地使用权一并抵押。《物权法》规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，视为一并抵押。”银行应注意：1、“地随房走”仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有制的乡、镇村企业的厂房等建筑物抵押，而不包括集体所有制土地上的其他房屋抵押；2、关于房地产分别抵押并登记的效力问题。审判实务中，对分别抵押的，有的认为无效；有的认为有效，分别受偿，但必须确保买受人为同一人。
（五）关于抵押权与租赁权之间的关系。《物权法》规定“订立抵押合同前，抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后的抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。上述规定有以下含义：
1、租赁期限大于抵押期限，存在抵押权与租赁权的冲突问题；
2、先租赁后抵押的，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人权利优先于抵押权。只要租赁尚未到期，取得抵押物的第三人只能取得附有租赁权负担的所有权，承租人依然可以向第三人主张租赁权；
3、先抵押后租赁的，已登记的抵押权，可以对抗后成立的租赁权，未登记的，则不能对抗后成立的租赁权。所以银行在贷前调查时一定要关注抵押物的租赁情况。
（六）设立预告登记制度，防范多重抵押。《物权法》还规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。该条规定是不动产的公示效力。我国采取不动产登记生效主义，其效力：一是经过登记的不动产的所有人在法律上推定为真正的权利人，除非有相关的证据证明登记的所有人不是真正的所有；二是不动产登记的公信力是善意取得制度的基础。无处分权人将不动产转让给受让人，如果受让人受让时是善意的，并以合理的价格受让，所有人物权追回其不动产。
（七）关于抵押权实现与抵押物的处置。《物权法》规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，如果抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。”按该规定，大大简化银行实现抵押权的程序，有利于银行降低维权成本，在较短时间内实现抵押权。
（八）关于抵押权的清偿顺序。《物权法》规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变更抵押财产所得的价款，抵押物已登记的，按先后顺序清偿，顺序相同的，按债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的清偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。必须登记的应当及时办理登记，没有要求必须登记的，也要登记，登记后可以对抗第三人，但需注意，有些贷款在贷款重组后，将会改变抵押顺序。
（九）关于最高额抵押。这是《物权法》对《担保法》及其司法解释的一项突破：
1、放宽了最高额抵押权担保的债权范围。
2、允许抵押权人与抵押人约定抵押权的转让或通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。银行在新的最高额抵押担保机制下，应注意以下几点：其一，充分运用最高额抵押担保适用债权范围的相对灵活性，可将设立抵押前的无担保的债权纳入到抵押担保范围中来。其二，灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等机制，来最大程度地保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。为此，银行应及时修改最高额抵押担保管理制度和相关格式文本，
三、质押权规定对银行业务的影响及质押权如何实现处置
（一）关于质物范围。
关于动产质押，《物权法》规定：法律、行政法规禁止转让的动产不得出质，与抵押财产的范围在实质上是一致的。关于权利质押，《物权法》规定可以出质的权利范围较《担保法》有所扩大：增加了可转让的基金份额质押和应收账款质押，但在兜底条款上要保守一些，规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。
（二）关于应收账款质押。
《物权法》规定“应收账款”可以质押，并规定：以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。但《物权法》对应收账款的范围和质押的具体程序无明确规定，操作难度很大。公路桥梁、公路隧道或者公路渡口、农村电网、学生公寓、出口退税等收费权是否包括在应收账款之内，未明确。有的专家认为收费权质押即属于应收账款质押范畴。也有人认为不属于应收账款范畴，因为应收账款是指因销售商品或提供劳务而向购货单位或顾客收取的款项，属于企业会计中的一个总帐账户，需满足商品已发货及取得收款凭证两个条件，才能确认为应收账款。
（三）关于基金份额质押。
《物权法》规定，可以转让的基金份额、股权可以质押。基金作为资金市场的另一种重要财产类型，应当允许作为担保物。
（四）关于质权的设立。
对于动产质押，《物权法》规定，质权自出质人交付质押财产时设立。对于权利质押，《物权法》与《担保法》规定不一样，主要表现在：
一是以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，根据《担保法》规定，质权自权利凭证交付之日起生效。《物权法》则补充规定：没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。如无纸化的债券、仓单等。
二是《物权法》规定，以证券登记结算机构登记的股权出质的，登记机关是证券登记结算机构；以其他股权出质的，登记机关是工商行政管理部门。
三是对于基金份额质押和应收账款质押，《物权法》规定以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立；以基金份额出质的，质权自证券登记结算机构办理质押登记时设立。
（五）关于最高额质权。
《物权法》规定：出质人与质权人可以协议设立最高额质权。这是对《担保法》及其司法解释有关规定的突破。《物权法》规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。有两层含义：一是在同一动产上，无论留置权是产生于抵押权或者质权之前、还是产生于抵押权或质权之后，留置权的效力都优先于抵押权或质权。
二是留置权对抵押权或质权的优先效力不受留置权人在留置动产时是善意
还是恶意的影响。银行在接受交通工具等动产抵押或质押后，如果留置权人对交
通工具进行维修，并留置了该动产，银行发放的消费贷款就无法优先受偿，可能使抵押权或质押权落空。
针对上述规定，银行在接受出质的新型权利，应注意以下几点：（1）书面质押合同仍然是办理相关质押手续的必经环节。银行不能因为有登记手续而疏忽书面质押合同。（2）对于新型权利质押的登记，必须确定适格的登记机关，否则登记将无效。尤其是在“其他股权”的登记问题上，工商行政管理部门可能还会结合新法规的要求出台相应的具体登记管辖及操作的细则。银行在办理手续时，应确保程序上合法合规，防范利害关系人抗辩登记的合法有效性。（3）对于应收账款的质押，应建立配套的内部管理制度和相应的格式质押合同，因为此类权利的质押的合法有效和足值问题与其他权利的担保存在一定的差异。这是因为这里的“应收账款”既有具有物权属性的各类收费权，也包括了“债权”类的应收账款，其表现形式复杂多样。银行不仅应当关心这些应收账款自身的合法有效性，而且应该合理地评估其价值，以确保未来担保权益实现中变现的及时性和充分性。基于此，银行适当审查银行应收账款背景交易的合法合规性以及有关当事人的信用、信誉都关系到应收账款担保的可执行性。（4）对出质权利的转让问题，建立配套的风险防控机制。由于《物权法》肯定了“经出质人与质权人协商同意”，出质人可以转让应收账款、基金份额或股权，银行在操作中应重点防范该项规定可能带来的操作风险，防止应收相关出质权利转让价款的流失。（5）对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质时，如果无权利凭证，则银行应注意选择适当的登记部门。显然这些不同类型的权利，其登记部门无法统一，这也是立法未做出明确的原因，而且从这些不同类型权利的性质来看，一般的部门规章也难于明确，最高人民法院的司法解释适当明确则颇具现实意义。
四、对银行如何实现担保物权的几点建议
当前全球处于经济金融动荡时期，各商业银行不良贷款上升较快，实体经济正经历前所为有的困难时期，银行如何实现担保物权确保信贷资产安全尤为重要。在这里提几点建议：银行在实现担保物权时要充分利用《物权法》规则来维护银行合法权益。银行必须注意比较《物权法》和《担保法》及其司法解释的异同来及时调整银行内部管理制度和各种格式文本，防止《物权法》施行后引发的风险。针对《物权法》对传统物权制度的修正，调整银行经营活动相关业务的流程、防范操作风险，尤其是在信贷业务及相关担保物权手续的办理、抵债资产的处置等事宜中，应严格按照《物权法》要求来操作。总之商业银行如何实现担保物权是涉及多个部门、多个法律法规的系统问题，本文仅侧重于实际业务操作中几个典型的方面进行粗略论述。在国内新经济新形势下，银行如何实现担保物权还需笔者进一步深入探讨研究。
参考文献
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2、参见吴庆宝、王松、张媛媛：《抵押权实现：程序定性和规则设计—兼议物权法第195条第2款之适用》，《民商事审判指导》（2008年第4辑），人民法院出版社2009年版，第45页；
3、参见姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版；
4、参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第649页；
5、参见姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第219页；
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7、参见江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第238页；
8、参见尹伟民：《抵押权公力实现的程序保障》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期，第27页；
9、《物权法》的起草者认为：“向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长”，因此“为了简便抵押权的实现程序，……抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。参见胡康生主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，法律出版社2007年版，第425页；
10、参见《物权法》第219条、第220条、第236条、第237条；
11、参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第399页；
12、参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第506页；
13、参见《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版；
14、参见谢在全：《民法物权论》中册，中国政法大学出版社2011年版，第742页；
15、参见金殿军：《请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题》，《法学》2010年第1期，第140页。
实现担保物权申请书 申请人：市XX小额贷款股份，住所地为市XX。 法定代表人：XXX。 被申请人：XXX，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，号为XXXXX，住市XXXXX，联系方式：XXXXXX。 被申请人：XXX。 请求事项： 请求法院依法裁定对被申请人所有的抵押房产进行拍卖、变卖等方式依法变价，申请人对变价后所得价款优先受偿，实现担保物权的总金额为XXX元。 事实与理由： 申请人与被申请人于XX年XX月XX日签订了房产抵押合同，约定为XXX在申请人处借款XXX万元提供抵押担保，抵押担保期限为XX 年X月XX日至XX年X月X日。 申请人于XX年XX月XX日对XXXX发放的由被申请人提供抵押担保的贷款人民币XXX万元，合同编号为XXX，合同约定贷款金额为XX 万元，贷款期限自XXXX年XX月XX日起至XXXX年X月XX日止，贷款年利率为XX%，债务人于每月20日向申请人支付月利息，并应于XX 年XX月XX日偿还全部贷款本金，合同约定由被申请人对上述款项的清偿提供不动产抵押担保（抵押合同编号为XX号）。 借款人XXX于XXXX年X月X日开始未能依合同约定按每月20日向申请人支付月利息，且于XX年X月XX日到期后也未按时归还借款。
故申请人有权依合同约定要施或实现有关贷款的任何担保项下的权利，特此根据《中华人民国民事诉讼法》第一百九十六条规定向贵院提起申请，望准予！ 此致 市XX区人民法院 申请人： 日期：XX年XX月XX日 附：1、实现担保物权的具体款项及计算方式 2、申请书副本两份及证据清单三份
实现担保物权的具体款项及计算方式 一、被申请人应向申请人返还本金XX万元； 二、被申请人应向申请人支付自XXXX年X月X日起至XXXX年X 月X日止以本金XX万元为基数按年利率X%计算的利息为XX元，计算方式：； 三、实现上述债权的律师费、手续费共计XXXX元； 综上，申请人实现担保物权的总金额暂为XXXX元，其中第二项的利息以实际实现担保物权之日为准计算。 申请人： 日期：XX年XX月XX日
论中华人民共和国担保物权制度当代化 许明月西南政法大学专家 核心词：担保/担保物权/当代化 内容提纲：担保物权制度既是保障市场交易安全基本手段，也是社会经济有效调节工具(当代化担保物权制度必要依照当代市场经济规定进行设计，为此，国内应当对现行担保物权法律制度进行全面地检讨，依照当代市场经济规定，重新安排担保物权制度，实现担保物权制度当代化。 市场本质是交易，无交易便无市场。咱们普通所谓交易，如果从民法角度来考察，就是债，即合同之债，或称契约之债。因而，市场经济发展，必然带来债权制度高度发达。当事人互相之间进行交易，都为了追求一定目。为了保障交易预期目实现，往往需要采用一定办法。其中，通过设定担保物权，保障债权实现，担保债务履行，便是最惯用一种手段。因而，债权制度高度发达必然会导致担保物权制度高度发达。 在当代市场经济国家民商法体系中，担保物权制度可以说是民商法体系，特别是物权法体系中最活跃领域。例如，在日本民法典中，物权编共244条，其中，担保物权就占125条，比所有权和用益物权
制度总和还要多。除民法典规定以外，日本还制定了汽车抵押法、抵押证券法、公司担保法、工厂抵押法等单行担保物权方面法律。德国民法典中，用益物权某些共240条，担保物权某些201条。担保物权所占篇幅与所有其她物权法条款总和基本持平。由此可见，在当代各国民商事立法中，担保物权制度都处在十分重要地位。 一、当代市场经济基本特点及其对担保物权制度规定 市场经济在国内发展刚刚起步，但是，中华人民共和国发展市场经济不也许像英、法等国同样，从原始资本积累开始。咱们处在这个时代，必要半途切入，直接发呈当代市场经济。因而，咱们设计法律制度，也必要从当代市场经济规定出发，就担保物权制度建设而言，特别应注意当代市场经济如下特点: (一)交易普遍化和信用化 当代市场经济基本特点是资源普遍商品化。在农业社会中，各种物质和精神需求，重要通过自给自足形式得到满足。而在市场经济条件下，各种需求满足则重要通过市场而实现。市场越发达，资源商品化限度越高。商品交易越来越成为每一种人生活不可缺少一某些。 当代市场经济，从某种限度上说，是一种信用经济。所谓信用，是指一定利益按照一定条件而进行暂时让渡。银行将款项贷给借款人，商定在一年后来偿还，并支付利息，其与借款人之间交易就是一种信用交易(银行信用)。厂家向商店提供商品，商定在商品卖出后支
实现担保物权申请书 2013-09-07 23:08:22| 分类：【诉讼仲裁】|举报|字号订阅 实现担保物权之申请书 申请人：**，性别：*，**年**月**日生，住**市**区**路**号**幢***室。身份证号码：。 被申请人：**，性别：*，**年**月**日生，住**市**区**路**号**幢***室。身份证号码：。 申请事项： 请求对被申请人****名下的抵押财产（位于**市**区**路**号**幢***室，面积***平米,房产证号：**）进行拍卖、变卖以偿还申请人的债权合计元（其中本金***元；利息元，按**%年计算，暂从****年**月**日暂计算至***年**月**日直至被申请人实际清偿之日止）。 事实与理由： ****年**月**日被申请人**与申请人**签订了抵押借款合同一份，约定：被申请人作为借款人以涉案房产抵押给申请人即贷款人，抵押借款合计**万元，利息为年**%，期限到****年**月**日。逾期不依约归还，按贷款本金的**%支付收取违约金。抵押担保的范围包括本息、利息、违约金及申请人实现债权的所有费用。
上述协议签订后，按照上述协议的约定申请人**依约支付了案涉**万元的借款。但该笔借款到期后被申请人未及时清偿该借款的本息。 综上，申请人认为：依法成立的合同受国家法律保护，被告在合同签订后，未及时根据合同约定清偿申请人**的借款本息，已构成违约，依法应承担偿还借款本息、违约金以及支付申请人实现的债权费用等法律责任。为维护申请人的合法权益，在涉案抵押房屋位于 ******的前提下，根据我国《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，特向贵院提出上述申请，请予支持。 此致 ******人民法院 申请人： 年月日
论中国的非典型担保物权杨立新中国人民大学法学院教授上传时间:2009-3-25 浏览次数:799 字体大小：大中小 一、中国的非典型担保物权的表现形式 中国的典型担保物权包括抵押权、质权和留置权。这三个担保物权在《担保法》中有明确的规定，在《物权法草案》中也有更加明确的规定，它们是中国担保物权的主体部分。 但是，在现实生活中，以及在有的法律规定中，还存在着非典型担保物权的形式，这主要的是让与担保、所有权保留和优先权。 让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，于债务不履行时，担保人得就该标的物优先受偿的担保物权。在让与担保中，提供担保物的一方当事人为设定人，接受让与担保权利的债权人为担保权人，设定让与担保的财产为担保物。 所有权保留，是指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有权人转移财产占有于对方当事人，而保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或者完成特定条件时，所有权才发生转移的担保物权。 优先权也叫做先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。在优先权中，就债务人不特定的总财产上成立的优先权叫做一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫做特别优先权。这两种优先权都具有担保物权的性质。 这三种现实生活中存在的担保物权，具有很宽广的适用范围，例如在商品房买卖中，在分期付款的机动车买卖中，以及在破产、特别的债务清偿中，都有存在。特别是在机动车分期付款的买卖中，尽管有些当事人在合同中约定了在分期付款过程中，机动车的所有权交付给买受人，而买受人又将已经交付的机动车抵押给贷款银行，但是在事实上，或者大多数分期付款的机动车交易是实行的所有权保留，即买受人没有完全交付车款（即购车贷款）之前，所有权保留。而出卖人作为贷款的担保人，则将其保留的机动车的所有权让与给贷款银行，建立让与担保关系。这其中，就包含了两个非典型担保关系：（1）在购车人和买车人之间的担保关系，是所有权保留；（2）在买车人和贷款银行之间，则是让与担保。 这样的情形，在中国并不是少见的法律现象，而是常见的交易形式。因此，这三种权利作为非典型的担保物权，是有相当大的适用范围的，具有适用的广泛性和普及性，法律必须予以关注，不能缺少必要的法律规制，不能任其放任发展，。 二、《物权法》制定过程中对非典型担保物权的争论 在制定《物权法》中，对是否规定非典型担保物权问题，进行了广泛、深入的争论。 从学术界和实务界的普遍意见观察，是积极主张在《物权法》中规定非典型担保物权的，理由就是其具有现实的社会需要。既然是在司法实践和社会生活中普遍适用的规则，为什么不能将这三种非典型担保物权规定在《物权法》中呢？ 反对在《物权法》中规定非典型担保物权的，主要是立法机关，其最主要的理由，一是这些担保物权的规则尚未成熟，还需要很好的总结；二是立法应当规定最主要的物权形式，而不是面面俱到。 我们对非典型担保物权始终持肯定态度，认为《物权法》规定非典型担保物权是必须的。其理由是： 第一，现实生活中普遍存在非典型担保物权的形式。不仅是所有权保留和让与担保在分期付款的交易合同中普遍存在，就是在其他现实生活中也普遍存在，并非个别现象。对此，法律应当明确规定，给人民以交易的明确规则。 第二，有些非典型担保物权法律已经有所规定，物权法应当予以肯定。例如优先权，就在《破产法》、《民事诉讼法》等法律中作出了规定。对这些规定，应当在《物权法》中予以确认，对优先权的一般规则作出规定，以统一优先权的适用范围和适用方法，避免不同的法律规定的优先权的规则不同，造成法律的冲突。 第三，维护交易秩序，构筑诚信社会的正常秩序。我国当前诚信道德缺失，市场交易的正常秩序并没有完全建立起来，需要采取更多的法律手段，督促交易行为人恪守诚信道德和诚信秩序。据了解，仅仅在北京市的机动车分期付款交易中，目前就有拖欠的货款达150亿元，找不到购车人，或者找不到所购机动车。问题是极为严重的。进一步规范所有权保留和让与担保制度，也可以避免上述风险，推动诚信社会的正常秩序不断完善。 第四，为法院裁决纠纷提供准确的裁判规则。非典型担保物权的立法缺失，使法院缺少统一的裁判规则，而越来越多的这类纠纷不断涌入法院，成为升幅较大的一类民事纠纷类型，给法院造成了很大的压力。对此，法律应当给出明确的规定，统一裁判规则，以便更好地处理好这类纠纷。 如果我们能够更好地从这些方面来考虑问题，我们的立法就应该对非典型担保物权作出明确规定。 以上两种不同意见已经进行了长期的争论，学者专家各抒己见，无法统一。而立法机关对此也态度明确，不为所动，始终坚持对非典型担保物权不予规定的立场，因此，在《物权法草案》的六次审议稿中，都没有规定非
实现担保物权案件法律规定 一、实现担保物权的申请主体有哪些？ 民诉法第196条： 1. 担保物权人 2. 其他有权请求实现担保物权的人 民诉法司法解释第361条： 担保物权人包括抵押权人、质权人、留置权人 其他有权要求实现担保物权的人包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。 二、管辖法院如何确定？ 民诉法第196条： 担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院 实现特殊质权的管辖法院： 民事诉讼法司法解释第362条： 票据、仓单、提单等权利凭证的权利质权案件，可以有权利凭证持有人住所地人民法院管辖 无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖 三、同一债权既有物的担保又有人的担保如何处理？ 民诉法司法解释第365条： 担保人对实现担保物权的顺序有约定的，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或约定不明的，人民法院应当受理。 四、同一财产上有多个担保物权，登记有先有后怎么办？ 民诉法司法解释第366条： 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。 五、申请人在实现担保物权程序中是否可以申请保全？ 民诉解释第373条： 人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以依照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。
六、被申请人有异议如何维护自身权利？ 民诉法司法解释第368条： 人民法院受理实现担保物权申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。 被申请人有异议的，应当在收到通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。 七、人民法院的审查范围包括那些？ 民诉法解释第371条： 人民法院就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查 八、人民法院审查后，会如何处理？ 民诉法解释第372条： （一）无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产（二）有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产 （三）有实质性争议的，裁定驳回申请并告知申请人向人民法院提起诉讼 九、实现担保物权裁定作出后，当事人或利害关系人对裁定不服怎么办？ 民诉法解释第374条第一款： 当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或部分成立的，裁定撤销或改变原裁定；异议不成立的，裁定驳回。 十、当事人、利害关系人提出异议的期限有没有限制？ 民诉法解释第374条第二款： 对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定： 当事人有异议的，应当自收到裁定之日起15日内提出； 利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起6个月内提出。
实现担保物权申请书 申请人：宁波市XX小额贷款股份有限公司，住所地为宁波市XX。 法定代表人：XXX。 被申请人：XXX，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，身份证号为XXXXX，住宁波市XXXXX，联系方式：XXXXXX。 被申请人：XXX。 请求事项： 请求法院依法裁定对被申请人所有的抵押房产进行拍卖、变卖等方式依法变价，申请人对变价后所得价款优先受偿，实现担保物权的总金额为XXX元。 事实与理由： 申请人与被申请人于XX年XX月XX日签订了房产抵押合同，约定为XXX在申请人处借款XXX万元提供抵押担保，抵押担保期限为XX年X月XX日至XX年X月X日。 申请人于XX年XX月XX日对XXXX发放的由被申请人提供抵押担保的贷款人民币XXX万元，合同编号为XXX，合同约定贷款金额为XX万元，贷款期限自XXXX年XX月XX日起至XXXX年X月XX日止，贷款年利率为XX%，债务人于每月20日向申请人支付月利息，并应于XX年XX月XX日偿还全部贷款本金，合同约定由被申请人对上述款项的清偿提供不动产抵押担保（抵押合同编号为XX 号）。
借款人XXX于XXXX年X月X日开始未能依合同约定按每月20日向申请人支付月利息，且于XX年X月XX日到期后也未按时归还借款。故申请人有权依合同约定要求实施或实现有关贷款的任何担保项下的权利，特此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定向贵院提起申请，望准予！ 此致 宁波市XX区人民法院 申请人： 日期：XX年XX月XX日
附：1、实现担保物权的具体款项及计算方式 2、申请书副本两份及证据清单三份 实现担保物权的具体款项及计算方式 一、被申请人应向申请人返还本金XX万元； 二、被申请人应向申请人支付自XXXX年X月X日起至XXXX 年X月X日止以本金XX万元为基数按年利率X%计算的利息为XX 元，计算方式：； 三、实现上述债权的律师费、手续费共计XXXX元； 综上，申请人实现担保物权的总金额暂为XXXX元，其中第二项的利息以实际实现担保物权之日为准计算。 申请人： 日期：XX年XX月XX日
论抵押权物上代位性与物上追及力之共容 「内容提要」抵押权标的物可能因各种缘由发生变动，其法律后果及救济方式因对抵押权物上代位性与物上追及力二者的关系的不同认识而异。本文力主二者共容，以维护抵押权人的合法权益，并从适用范围、逻辑体系和价值取向三个方面进行了阐述。抵押权的物上代位性与追及力是论及抵押权特征、效力和抵押权救济时经常使用的一组概念，二者的关系如何厘定，立法采用何种体例，对抵押权标的变动而生的法律后果及救济方式意义重大。各国对二者关系认识不尽相同，立法体例也不一致，（注：例如对转让抵押物所得的价款就有三种立法例：一为双重主义，既承认抵押物的追及力，又认可对其价款上成立物上代位权，日本民法（372条）即采此主张；二是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德、瑞民法（德民第1123、1124、1125、1127、1128条，瑞民第832条）采此例。第三种立法例承认物权的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及力，我国担保法（49条）采之（对此笔者有不同认识）。参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年，第263页。）而我国学者对此鲜有论及。笔者不揣浅见，以共容立论，起抛砖引玉之用。一、适用范围之共容抵押权标的物在抵押期间内由于抵押人买卖、租赁或者由于抵押人以外的原因毁损灭失、公共征用等，使抵押权人的利益有不能实现或者难以实现之虞，法律对此应该提供妥当的方法加以救济。考各国物权法，对此的救济途径主要有以下三条：物上代位、物上追及或者二者双管齐下。实际上，采用第三种方法救济者占大多数，即使主张用物上代位性或者物上追及力者，也并非一以贯之，这一点从以下两幅图表中可以得到清晰的反映。考察抵押权物上代位性的范围，可以发现各国在抵押物灭失或者毁损取得保险金和被公共征用取得的补偿金方面取得了一致。但除此之外，则各有千秋，最有特点者为日本及我国，将抵押权物上代位的适用及于了买卖。（注：传统上将物上代位性限于抵押物发生物理变动的情况，参见王利明：《抵押权若干问题的探讨》，2000年民法经济法年会交流论文。实际上，对物上代位性与追及力的区分并不以物理变动和法律变动为界，而是以价值实现相区分，在价值实现后一般只能依物上代位加以救济，日本立法明确向我们昭示了这一点。由此观之，我国担保法第49条之规定具有物上代位性无疑。）总体而言，各国物上代位的范围有日益扩展之势。考察各国抵押权物上追及力的范围，可以发现它们在不动产转让（仅指支付对价的买卖）及抛弃方面取表一：抵押权物上代位的适用范围（注：该图表参考了刘德宽：《论抵押权之物上代位性》一文，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》汉林出版社1981年，第219页。）表二：抵押权物上追及力的适用范围（适用追及力为肯定，追及力切断为否定）得了一致肯定的立场，而在其它情况下，其追及力被切断。在动产领域，各国虽然原则上切断追及力，但在满足一定条件的情况下，还是例外的承认动产具有追及力的。对比上面两张图表，可以发现，二者的覆盖面不同，唯一重叠者，在于日本对于买卖实行双重救济模式：对受让人的追及力与对抵押人的物上代位性同时存在。这一点得到了台湾司法实践的效仿。（注：朱庆育：《抵押权转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。）。应该说明的是，这一点并非本文共容的全部含义，因为除了抵押物转让之外，本文力图将目光投向所有关于抵押物的法律和事实的变动情况。值得注意的是，虽然物上追及
关于申请实现担保物权的若干法律问题 文/王代勇 一、实现担保物权程序的性质 2013年1月1日起实施的新民诉法，将实现担保物权的案件列入特别程序。 二、法院的审限、审级及审判组织 民诉法第一百八十条规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 依照第一百七十八条的规定，适用特别程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大疑难案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。新民诉法司法解释第三百六十九条规定，实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。 三、关于实现担保物权案件的管辖法院 申请实现担保物权，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。新民诉法司法解释第三百六十四、三百六十五条规定，同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。 关于管辖权异议问题，实现担保物权适用特别程序，具有非诉性。民诉法第一百二十七条关于管辖权异议的规定不适用于实现担保物权的案件。同样，不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定，在特别程序案件中不应适用。因此，对于实现担保物权案件中的管辖异议，法院无需作出裁定，也不应再经过管辖异议上诉程序，如果受理法院审查后发现不属于自己管辖，可以裁定驳回申请，申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请。 四、有权申请实现担保物权的主体 民诉法第一百九十六条确定的有权申请实现担保物权的主体是“担保物权人”以及“其他有权请求实现担保物权的人”。新民诉法司法解释第三百六十一条对此做出了解释：民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。 五、申请实现担保物权应当提交的材料 新民诉法司法解释第三百六十七条规定，申请实现担保物权，应当提交下列材料：（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；
《物权法》担保物权编实施中的几个重要问题——在2008年4月29日“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话 宋晓明（最高人民法院民二庭庭长） 今天，非常高兴参加“物权法担保物权国际研讨会”，与各位理论和实务专家集中研讨物权法中担保物权编的若干问题。正如刚才奚晓明副院长所言，《物权法》第四编在借鉴并创新担保物权制度规则的同时，也带来一些制度规则冲突和如何具体适用的问题。如何妥善解决规则冲突并正确解释规则，自然成为中国司法实践所面临的任务。在此，我简要地介绍一下中国物权法担保物权编在审判实践中的适用情况以及最高人民法院关于担保物权编司法解释的起草情况。 一、如何解决《物权法》第四编与担保法等法律的衔接问题 2007年10月1日，《物权法》开始正式施行。在担保物权方面，《物权法》施行后首先面临的一个问题是：如何解决《物权法》担保物权编的制度规则与之前的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《房地产管理法》等法律中关于担保物权规则的冲突问题。 新法律施行之后，面临着新法与旧法的衔接问题，这在中国民商事审判实践中，通常体现为制定发布衔接性质的司法解释。例如合同法、公司法、破产法等，在新法施行后都通过制定相应的司法解释来解决衔接问题。那么《物权法》施行后是否也需要制定衔接性的司法解释来解决新旧法衔接问题呢？经过认真研究，我们认为，没有必要专门制定一个司法解释来解决新旧法衔接问题。因为物权法与合同法、公司法、破产法不同，合同法等法律在新法施行后，旧法即告废止，不再适用。而《物权法》施行后，原来规定有担保制度规则的诸如《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《房地产管理法》、《海商法》、《民用航空器法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等并未被废止。因此《物权法》施行后，在担保法律制度规则方面呈现出“诸法并行”的局面。因此，
关于实现担保物权特别程序相关问题研究 一、申请实现担保物权一般规定 1.前提条件 申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或 者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保合同当事人在担保合同、主合同中约定的实现担保物权的情形，包括担保人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的情形。 抵押权人申请实现抵押权，不必以物权法第一百九十五条第二款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为前提条件，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产；质权人、留置权人申请实现担保物权，可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院不应以此为由裁定驳回申请人的申请1。 2.申请主体 申请人为担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等2。 3.管辖法院 一般规定，普通案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖。实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。 实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。 同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院 1《重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答》第三条 2《民事诉讼法》第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依 照《物权法》等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。 《民诉法解释》第三百六十一条民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、
【论题】论担保物权的竞合 【作者】 学校： 院系： 班级： 姓名：
【摘要】物权制度在各国民法体系中都有着很高的地位，其中以物的交换价值为基础的担保物权又显格外重要。实际生活中，我们经常能够遇到担保物权竞合的情况，此时如何解决这些典型担保物权的竞合问题对于每一个担保物权权利人都意义重大。担保物权的竞合可分为抵押权与质权、抵押权与留置权、质权与留置权的竞合以及同一标的物上的多个同类担保物权的竞合。对于不同的情况需区别对待，认真分析各担保物权的成立时间和效力，以达到担保物权的实现。 Property rights system have high status in civil law systems in all countries , in which the exchange value of property based on a security interest in it was particularly important.Real life, we often encounter a security interest in competing to the situation at this time how to solve these problems typical of Property Rights of a security interest in rights for each person of great https://www.doczj.com/doc/2d13490002.html,peting security interests can be divided into mortgage and pledge, mortgage and lien, pledge and lien of competing and on the same subject matter more than similar competing security interests.The need to distinguish between different cases, careful analysis of the establishment of a security interest in all the time and effectiveness, in order to achieve the realization of security interests. 【关键词】担保担保物权竞合抵押权质押权留置权 guarantee security interest coincidence hypothec impawn right lien 【正文】 “甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。那乙丙的权利谁更优先呢？”1这就是一个典型的担保物权竞合的案例。 在探索解决担保物权竞合这个问题的方法之前，我们有必要先弄清楚几个概念。担保物权是指为确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权2。我国民法中典型的担保物权主要有抵押权、质押权和留置权三类。担保物权的竞合，亦称物的担保的竞合，是指同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何种担保 1谢九华：《从一则案例看担保物权竞合----担保法解释79条之理解》2009-05-20 https://www.doczj.com/doc/2d13490002.html,/s/blog_41162d640100dpjb.html 2梁慧星、陈华彬/编著：《物权法》法律出版社2000.6第13页
关于实现担保物权案件程序的理解与适用 担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，以确保债权实现为目的而设立的物权。担保物权的实现是指在债务人不履行债务时，担保物权人经法定程序，通过将担保标的物折价、拍卖、变卖等方式，使其债权得到优先受偿的过程。为了更好地保护担保物权人的合法权益，便利担保物权的实现，节约诉讼资源，新民事诉讼法在第十五章特别程序中增设了“实现担保物权案件”一节，对担保物权实现的相关程序性问题作出了规定。 关于担保物权的实现方式，我国现行民法通则和担保法规定，抵押权人与抵押人协议不成的，抵押权人只能通过向人民法院提起诉讼的方式实现。通过诉讼的方式实现担保物权，程序复杂且时间较长，不利于债权人利益的保障。从国外的立法例来看，对于担保物权的实现主要通过简便的非讼方式实现，即如果双方对担保物权的实现方式达不成协议的，担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人可以直接向法院申请拍卖、变卖担保财产，而非通过诉讼的方式实现担保物权。有鉴于此，1999年10月1日施行的合同法第二百八十六条对建设工程价款的支付问题明确规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”2007年10月1日起施行的物权法第一百九十五条明确规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；其第二百二十条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产；其第二百三十七条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。这是我国立法首次明确对担保物权的实现规定为通过非诉讼的方式实现。虽然物权法等实体法中对担保物权的实现方式作出了上述规定，但并未对担保物权实现的具体程序作出规定，民事诉讼法等程序法中也未有与其相对应的程序规范。为了解决上述问题，在本次民事诉讼法修改中，借鉴有关国家和地区的立法及司法经验，在民事诉讼法特别程序中增加一节，对担保物权实现的程序作出了规定。 新民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条对担保物权实现的申请主体、管辖法院等问题作出了规定，但对“人民法院审理该类案件的裁决标准、如何收费”等问题并未进一步作出规定。根据立法的本意并结合审判实践，理解和适用该程序应注意以下几个问题： 一、关于实现担保物权的申请主体 依据新民事诉讼法第一百九十六条的规定，实现担保物权案件的申请人包括“担保物权
一、担保物权的竞存问题概说（一）关于担保物权竞存之称谓从词义上讲，竞者，相争也；存者，存在也。竞存，乃指数物竞相存在，且彼此争胜。担保物权的竞存，是指同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象。这一概念既表明了数项担保物权并存于一物之上的客观现象，又隐寓了数项担保物权之间的效力争优或相斥的冲突关系。而人们通常所采用的“担保物权的并存”之称，其涵义则往往只及前项而难及后项；同时，同一债权设有数个担保物权共同担保的现象（即数个担保物权并存于同一债权项下），广义上亦应属担保物权并存的情况之一，而此种“一债有数保”现象与我们这里所谈“一物保数债”，显属异类。故此，笔者认为，对一物数保现象称为担保物权的竞存，较之并存之称更为允当。还有的学者将同一财产上存在同类担保物权（如两个抵押权）的现象称为担保物权的并存，而 《担保法原理与实务》， （注：郭明瑞： 将存在不同类的担保物权的现象称为“担保物权的竞合”。 中国方正出版社1995年版，第67页以下。）笔者认为此称不妥。竞合，乃争相符合或同时该当之意。民法上所讲的权利竞合或责任竞合，是指由于某一法律事实的出现而导致两种以上的权利或责任产生，并使这些权利或责任之间发生冲突的现象。竞合现象系因同一个法律事实而引起，法律关系中的双方当事人相同，竞合问题的处理规则，通常是允许权利的选择行使。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第279页以下。）而担保物权的竞存，是由数个不同的法律事实所引起；在典型和绝大多数情况下，数个担保物权关系中的权利人是不同的，即权利冲突通常在不同的权利人之间发生；竞存现象的处理，主要是规制竞存的数个担保物权中的哪一个位次在前、效力优先的问题，而不是权利的选择行使问题。可见，担保物权的竞存问题与民法上的权利竞合问题有着诸多差异，故而两者不宜混用同一称谓。（二）担保物权竞存的特点与要件担保物权的竞存，有抵押权的竞存、质权的竞存、留置权的竞存及各类担保物权之间的交叉竞存等多种架构形态。担保物权无论以何种架构形态竞存，均须具备并符合以下特点与要件： 1.须有两项以上无绝对相斥因素的担保物权存在于同一财产之上的客观现象。存在于同一财产之上的数项担保物权之种类，既可为异类（如抵押权与质权），也可为同类（如两项抵押权）。存在于不同财产之上的各个担保物权之间，则不发生竞存问题。有绝对相斥因素而不能同时存在的两项担保物权之间（如动产的重复质押），亦不能发生竞存。 2.数个担保物权在存续期间上须有交叉。如果一项财产上前设的某一担保物权消灭之后又设定或成立新的担保物权，则不发生竞存的问题；原有竞存关系的两个担保物权中的任何一个消灭时，竞存关系也随之解除。 3.竞存的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然更不可能引起竞存问题。 4.由不同的法律事实产生的两项以上担保物权，须能构成两个以上彼此独立的担保法律关系。唯被担保的债权为非同一的两个以上债权（至于其是否为同类债权、债权人是否同一，在所不问），为担保各该债权而设定的数个担保物权才能形成数个彼此独立的担保法律关系。如果所担保的债权是同一个（包括同一个债权的不同部分），则只能发生共同担保或“双重担保”问题而不能构成担保物权的竞存。 5.竞存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突，主要表现为效力争先。而这种效力争先之冲突，因竞存的架构形态、担保权人的同异及担保物的价值大小等因素的差异而在性质、强度等方面呈现出差异：同类担保物权竞存时，发生各权实现的顺序排列问题，即哪一个权利优先之争，而在异类担保物权竞存的情况下，发生各权强度的比较问题，即哪一种权利优先之争；在担保物权人相异而担保物的价值又不足清偿所担保的数个债权的情况下，权利冲突表现得尤为激烈，甚至可能达到相斥的程度，而在担保物权人同一或者担保物的价值足以满足各个权利人利益需求的情况下，权利冲突则表现得颇为和缓。在担保物权发生竞存的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人莫不希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。对此情况，若无秩序与规则，必将发生数个权利及权利人之
实现担保物权特别程序实务问题 查看更多不良资产清收法律实务文章可关注公众号“不良资产法律实务” 编者按：2012年修订的新《民事诉讼法》增加了“实现担保物权案件”的特别程序， 极大的提高了有担保物权的债权人实现债权的效率（审限30天，且一审终审），对于金融不良债权清收具有重要意义。但《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》对该程序的部分问题 规定不明确，实践中各地法院做法不一。现笔者对“实现担保物权”特别程序的法律规定及 一些实践做法作出梳理，以供参考。 一、当事人 申请人 担保物权人： 抵押权人、质权人、留置权人 《民诉法》196条 《民诉法解释》361条其他有权请求实现担保物权的人： 抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所 有权人等。 登记在后的担保物权人在之前顺位的担保物 权人债权未实现的情况下，也可提出实现担保 物权。 《民诉法解释》366条 被申请人担保法律关系中的主体。担保人、担保物权人 均可作为被申请人。 / 其他浙江 担保财产的实际占有人可以作为被申请人浙江省高级人民法院 《关于审理实现担保物权案 件若干问题的解答》主债务人未以自有财产提供担保时，不能作为 被申请人 北京 建设工程承包人可以申请实现担保物权 北京市高级人民法院 《关于立案工作中适用<民事 诉讼法>若干问题的解答》担保财产被第三人实际占有的，可以将第三人 一并列为被申请人。 江苏建设工程合同关系中的承包人可以申请实现 江苏省高级人民法院《关于做 好修改后的<中华人民共和国 民事诉讼法>施行后立案审判
担保物权。工作的讨论纪要》 二、管辖 1、一般规定 一般管辖法院担保财产所在地或者担保物权登记地 基层人民法院 《民诉法》196条 实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质 权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法 院管辖。 《民诉法解释》362条无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法 院管辖。 特别管辖法院属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门 人民法院管辖。 《民诉法解释》363条 最高人民法院《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第1条规定，知识产权法院管辖所在市辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设 计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件。 故对于北京、上海及广东省申请实现知识产权质押案件，笔者认为应遵守该专 属管辖规定为宜。 担保物有多个且所在地不同分别向有管辖权的法院申请的，应予受理。《民诉法解释》364条 实践中，分别向有管辖权的法院申请会增加申请人的成本，故一般都是向其 中一个有管辖权的法院申请，从各地法院规定及案例来看，受理法院有权处理 同一债权涉及的不同担保物。 福建 申请人可以向其中一个有管辖权的 法院申请，申请的效力及于其他法院 辖区的担保财产。 福建省高院《关于依法规范金 融案件审理和执行的若干意 见（试行）》 重庆 如果各个法院都有管辖权，申请人可 以选择向其中一个有管辖权的法院 提出申请。 重庆市高级人民法院《关于实 现担保物权特别程序若干问 题的解答》 2、约定管辖法院问题 实现担保物权的管辖法院由民事诉讼法明确规定，故当事人的约定管辖并不能对抗民诉法规定，
第22章担保物权 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、担保物权总论 1．债的担保 （1）债的担保的法律含义 债权的担保制度是债务人以自己的全部财产作为履行全部债务的基础，是应对债权实
现的风险的制度。 （2）债的担保的体系 债权的担保分为人保、物保和金钱保。 ①人保。即保证，指债务人以外的第三人（保证人）向债权人承诺对债务人的约定债务承担代为履行或赔偿责任。 ②物保。即担保物权，指债务人或第三人以特定的财产——物——对债务人的债务承担责任，当债务人不能履行债务时，债权人可以排除其他债权人对担保物行使优先受偿权。 ③金钱保。即将一定数额的金钱之得失与合同义务的履行与否联系起来，并以此促进合同义务人履行义务，从而保障债权实现的担保方式。违约定金属于金钱担保。 《担保法》规定的担保形式有保证、抵押、质押、留置、定金五种。保证属于人保；抵押、质押和留置属于物保；而定金属于金钱保。 2．担保物权 （1）担保物权及其特征 担保物权指为确保债权实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。 担保物权的具体含义和特征如下： ①价值支配权。担保物权是对他人之物价值的支配性权利。 ②从属性。从属性是指担保物权以主债权成立为前提，随主债权移转而移转，并随主债权的消灭而消灭。债权实现（债务得到清偿），担保物权消灭（即无债权，无担保）。 ③不可分性。所谓不可分性，指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。 ④客体确定性。确定性具有两种含义：一种是在担保物权设定之时，担保物已经是特定
的物；另一种是在担保物权设定时，担保物的范围虽未确定，但在担保物权实行时可以确定。 ⑤行使期限。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。 （2）担保法律关系的当事人 担保物权法律关系涉及债权人和债务人，担保物权人和担保人四个当事人。 图示二第三人提供担保时的法律关系 （3）担保物权的社会功能 担保物权基本功能是保障债权之实现，不仅有利于个别债权人，而且是交易安全保障体系的重要组成部分。发达的担保物权制度是现代市场经济发展的必要制度条件。 3．担保物权制度的一些共性制度 （1）担保物 担保物指用于担保的物，即被设定担保物权的物。 只要不为法律所禁，任何可流通或可交易物均可以设定担保。担保物范围必须确定。 （2）担保的债权范围 担保的债权范围指可以用担保物清偿的债务或费用的范围。担保的债权范围包括主债权
重庆市高级人民法院关于实现担保物权特别程序若干问题的解答 1.实现担保物权特别程序与诉讼程序的区别？ 实现担保物权案件既可以通过诉讼程序作出判决后申请强制执行，又可以通过特别程序作出裁定后申请强制执行。当事人通过诉讼程序请求实现担保物权的，人民法院应当告知其可以通过特别程序实现担保物权。实现担保物权特别程序与诉讼程序相比，具有以下特点： 实现担保物权采用特别程序可以缩短周期，提高实现担保物权的效率。实现担保物权特别程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章特别程序之一般规定，审限较短。 实现担保物权采用特别程序可以减少讼累，降低实现担保物权的成本。实现担保物权特别程序实行一审终审，不能上诉，可以节约诉讼费用和其他成本。 实现担保物权采用特别程序可以节约司法资源，加快实现担保物权程序进程。实现担保物权特别程序一般由审判员一人独任审理，按照审查程序进行，不必开庭，无需合议，可以节约一定的司法资源。 2.实现担保物权案件的管辖法院？ 实现担保物权特别程序的管辖法院较固定，为担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院。对于担保物为多个动产且分散在数个法院辖区内的，如果各个法院都有管辖权，申请人可以选择向其中一个有管辖权的法院提出申请。 实现担保物权诉讼程序可能依附于主债务纠纷，也可能单独提出。因主债务、担保合同引发的纠纷属于合同纠纷，故应适用合同纠纷的地域管辖，可能是被告住所地或合同履行地。当事人还可采用书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。 3.申请实现担保物权的前提条件？ 申请实现担保物权的前提条件是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。前提条件中的两种情形只须具备一种情形即可。所谓“到期债务”是指主合同中约定的债权金额确定、债务履行期已经届满、尚未受清偿的债务。所谓“当事人约定的实现担保物权的情形”是指担保合同当事人在担保合同、主合同中约定的实现担保物权的情形，包括担保人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的情形。 抵押权人申请实现抵押权，不必以物权法第一百九十五条第二款规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”为前提条件，抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产；质权人、留置权人申请实现担保物权，可以直接向人民法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院不应以此为由裁定驳回申请人的申请。 4.实现担保物权特别程序的申请人范围？