论我国物权变动模式的选择
摘要：物权是和债权相对应的一种民事权利，是确认物为谁所有及利用的静态的绝对权。学界归于物权行为理论的争论至今不休，根本原因在于物权行为理论自身存在不完善之处，对物权行为的独立性和无因性做出深刻检讨很有必要。随着社会经济的发展，市场交易频繁，物权变动时有发生。明确物权转移自何时开始即物权变动模式的正确选择对于商品交易和市场经济的发展都大有裨益。我国本文将通过比较不同物权变动模式，从不同方面的原因指出我国应采用债权形式主义的物权变动模式。
关键词：物权；物权行为理论；物权行为的独立性；物权行为的无因性；债权形式主义
一问题的提出
案例：1998年，张某是某软件公司的员工，因成绩突出，软件公司奖励给他两套住房。但软件公司并没有办理房屋产权过户登记手续。1999年，张某将其中的一套房屋转让给杨某。杨某经过调查核实，得知这是软件公司奖励给张某的房子，于是支付相关款项后搬进居住。2001年，张某在一次交通事故中不幸逝世，遗产由其子继承。软件公司以我国《合同法》规定赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销为由，主张撤销该赠与合同从而收回该房屋。
案件处理的一个关键问题就是，张某是否真正取得的了该两套住房的所有权。对于这个问题，有多种意见。一种意见意见认为，公司和张某之间已经有了赠与的合意，基于这种合意，双方的赠与契约成立，张某取得房屋的所有权，主义登记与否在所不问。另一种意见认为，张某不能取得房屋的所有权，因为这种转让的合意并没有经过法定的公示程序即办理过户手续。以上两种观点在物权变动理论上变现为意思主义和形式主义。我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。①从这一法律规定可以看出我国法律对于物权变动采用的是形式主义。
形式主义的变动模式又可分为物权形式主义和债权形式主义，仅从我国现有的《物权法》极其相关立法不能明确地说明我国采用何种物权变动模式。学界对这一问题也颇有争论，对这一问题的厘清和界定不仅对于物权法理论有重大意义，对于指导司法实践也有很大的帮助。
二物权行为理论概述
（一）物权行为的含义
物权行为是个很抽象的概念，为了理解物权行为理论的全部含义，有必要考察其历史渊源。19世纪初萨维尼在讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的的交付，不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物权契约”。②在《当代罗马法制度》一文中他写到：“私法契约是最复杂最常见的…在所有的法律制度中都可以产生契约, 而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉程序。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约, 因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示…仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不
①《中华人民共和国物权法》第9条
足够的,因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为, 但这些都不能否认其本质是契约…该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了, 因为人们完全不能把它与债的契约区分开,那些行为常常是随时伴随来的。比如一幢房屋买卖, 人们习惯仁想到它是债法买卖, 这当然是对的；但人们却忘记了, 随后而来的交付也是一个契约, 而且是一个万任何买卖完全不同的契约，的确, 只有通过它才能成交。”①
根据这一论述，他认为物权行为理论的最基本要义包括：（1）交付是一个独立的契约。一般认为，交付是指义务人向权利人转移合同约定或者法律规定的标的物的占有并移转标的物的所有权或者其他权利的行为。在大陆法系和英美法系中，交付是履行合同所规定的义务的必然结果，当事人的法定或者约定义务和交付行为存在于同一个法律关系中，前者是后者的原因，后者是前者的结果，二者相互联系、不可分割。但是按照萨维尼的理论，交付是一个独立的合同，具有独立的意思表示和外在行为。既然交付是一个独立的合同，那么，它就不可能和原因行为即契约行为是一个法律关系，而是其原因行为之外的另一个法律关系。（2）交付中的意思表示是独立的意思表示。在原因行为中当事人所作出的意思表示是要承担债法上或者其他法律规定的义务，而交付是要完成物权的创设、变更、转移或者废止。（3）交付必须具备外在的形式。义务人向权利人转移标的物的所有权或者其他权利是必须为世人所知，即公之于众，这就是现代民法所谓的公示原则。
萨维尼的上述思想虽然揭示出了物权行为的重要原理，但并没有给出一个明确的概念。何谓物权行为，民法未设规定，学说上有两种见解：第一种见解认为，物权行为系以物权的得尚变更为直接内容或目的的法律行为。第二种见解认为，物权行为系由物权意思表示与外部的变动象征（交付或登记）互相结合而成的法律行为。②这两种见解是分别从物权行为的目的和物权行为的构成角度来界定物权行为的。笔者赞同第二种见解，这种观点较为全面地揭示了物权行为理论。据此，物权行为是指以物权变动为目的并须具备意思表示及交付或登记两项要件的法律行为。③
（二）物权行为的无因性
近代民法上有所谓的有因行为和无因行为之分。有因行为,指如缺少原因即不生法律效力的法律行为；无因行为,指即使欠缺原因,也不丧失其效力的法律行为。④物权行为的无因性是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响，债权行为的成立及生效与否不影响物权行为的效力。正如谢在全教授所指出的：若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为。反之，倘物权行为之效力，不受其原因行为即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为。⑤物权行为的无因性包含两个层次：即物权行为和债权行为的分离；债权行为的欠缺或无效原则上不影响为实现债权行为而做的物权行为的有效性, 这种情形最能说明物权行为无因性的特点。
德国民法将权利主体转移标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各
①[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》第15章“‘抽象物权契约’理论一意志法系的特征” , 孙宪忠译, 载《外国法译评》1995年第2期。
②王泽鉴.《民法物权》（第二版）.北京大学出版社.第62页
③王利明.《物权法研究》（修订版）.中国人民大学出版社.第258页
④[日]石田穰:《民法总则》,悠悠社1992年版,第263页。
种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为。物权行为与债权行为相分离又可分为两种情形：其一, 物权行为与债权行为的法律分离, 比如即时赠与或即时买卖。在这种情形, 物权行为和债权行为的分离是靠立法手段来实现的。其二, 物权行为与债权行为的事实分离, 比如动产标的物买卖中,买卖合同的签订生效与标的物所有权移转存有时间差。在这种情形, 物权行为和债权行为法律上的分离变得更容易理解, 债权行为常常是作为物权行为的前期阶段, 而物权行为是作为对债权行为的履行出现的无论哪一种分离, 交易的整个过程都包含3个不同的法律行为，如订立买卖合同的行为、标的物所有权移转行为和价款所有权移转行为。其中前一种行为属以法律原因为其内容的法律行为, 后两种涉及移转所有权的行为属不以法律原因为其内容的法律行为, 也既原因被立法者从其中抽离出来的法律行为。①上文提到交付具有自己独立的意思表示，德国民法为了将此种意思表示与债权合同明确区分开来，将其称作“物的合意”。因为物的履行行为时物的合意的结果，而不是基于原因行为的结果，所以物的履行行为时物的合意的当然结果，而不是原因行为的结果。
物权行为的无效或者被撤销不能导致物的履行行为即物权行为的当然无效和撤销。我国台湾学者王泽鉴先生将其分为四种情形予以论证②，其中两种情形最能说明物权行为无因性的特征。第一，债权行为有效成立，但无权行为未有效成立。例如，甲将车出售于乙并达成了买卖合同，于交车是甲丧失民事行为能力。在此情形下，移转该车所有权的物权行为无效，乙虽然不能成为该车的所有人，但是可以给予有效的合同对该车进行有权占有。第二，债权行为不成立、无效或者被撤销，但是物权行为依然成立。例如，甲将车卖给乙是基于甲的重大误解，并将车交付给了乙，一段时间后甲向法院主张撤销其与乙之间的买卖合同。根据《德国民法典》第119条第1款和142条第1款得规定,甲可撤销他的错误意思表示, 结果是因意思表示无效而致买卖合同无效。但由于在就所有权移转达成合意时,甲未出错, 所以甲、乙间物权行为意思表示一致, 无需撤销, 标的物所有权移转并未因此受到影响。根据《德国民法典》第939条的规定,乙取得该标的物的所有权。
通说认为物权行为无因性理论的有点有：（1）有利于将各种法律关系予以明晰和准确适用。按照无因性理论，买卖交易可以分为三个独立的法律行为：一是买卖契约；二是转移标的物所有权的物权行为；三是转移价金所有权的物权行为。每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。③（2）充分保护交易当事人的利益和安全。买受人基于“物的合意”即可获得标的物的所有权，当债权行为无效或可撤销的情形出现时，买受人可享有物权请求权。避免了过分强调出卖人的利益而忽视对买受人利益的保护弊端。笔者认为，此理论片面地追求对买受人的利益，而忽视了出卖人的利益，整体上没有较好地平衡当事人之间的利益（3）有利于完善民法体系。无因性理论确实很好的区分了物权和债权，正如德国民法立法草案理由所言：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州以及Code Civil，常将债权法之规定相混……此乃对概念上之对立无正确适用。”④
三物权变动模式概述
物权变动，指物权的发生、内容变更和消灭。所谓物权变动模式就是指一个
①李勇.《德国物权无因性理论若干问题解读》.当代法学2003年年第7期
②王泽鉴.《民法物权》（第二版）.北京大学出版社.第67页
③王泽鉴,《民法学说与判例研究》，第1册，第260页
国家或者地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式①学术界将物权变动模式分为两大类，即意思主义和形式主义，其中形式主义又区分为物权形式主义和债权形式主义（折中主义）。以下详细介绍这些模式及其在世界民法中的运用。
（一）债权意思主义
债权意思主义指的是物权变动不须其他要件，只须当事人之间发生债权的意思表示。《法国民法典》采用的就是此种模式。该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即转移于受赠人，无须再经现实交付的手续。”又第1730条规定：“互易与买卖合同，得依当事人双方的合意为之”等等。
《日本民法典》作为法律继受的产物，在物权变动模式的选择上与《法国民法典》近似。如第176条规定：“物权的设定即移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得以之对抗第三人。”第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”由此观之，日本民法中在物权变动中和法国民法一样采用的是债权意思主义，不同的是日本民法将行为的外观即交付和登记作为物权变动的对抗要件，而不是生效要件。如果当事人之间在发生物权行为时没有将动产交付或不动产登记，物权行为依然有效，标的物按照法律的规定发生无有权及其他权利的移转，只不过是没有进行交付或登记不能对抗第三人而已。实际上，法国也在后来出台相关登记方面的法律来弥补单纯的意思主义所带来的缺陷和麻烦。笔者以为，尽管采用债权意思主义的物权变动模式可以充分保护交易当事人的自由意志，最大限度地排除国家公权力对物权交易的干预，是的交易更加迅速、便捷，但是缺陷也是显而易见的。如，采用此种模式不能使第三人从外部认识当事人之间物权变动的时间及有无，物权变动的法律关系不能获得明确化。
（二）物权形式主义
物权形式主义是指，物权变动除了当事人的意思表示（主要是指物的合意）外，还必须具备一定的形式，即交付或者登记。②德国、瑞士及我国台湾等国家和地区采用的为此模式。《德国民法典》第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上登记。”根据这一法律规定，物权变动模式主要包括以下内容：
第一，意欲发生物权变动的债权契约仅仅发生债法上的权利义务关系，欲发生物权变动，必须借助独立于债权契约的物权契约。
第二，产生物权变动的契约成为“物权的合意”，此为物权契约的核心，“物权的合意”和物权契约是在交付或登记中事实存在的一种行为，没有此种合意，必然不会发生物权变动的结果。作为物权形式主义物权变动模式的核心。“抽象的物权契约理论”被认为是德意志法系的特征。③
第三，仅仅具有债权契约和物权契约尚不足以发生物权变动，必须具备一定
①王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第11页
②王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第25页
的形式（交付或者登记）才能最终引起物权变动。
实际上，此模式一经学术界提出，就引起强烈反对，最激烈的批评来自于德国法学家。比如在制定民法典时, 当时最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克在《民法典的起草和德国法》一文中批评说：“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来, 那简直是在理论上对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手交货，可他必须瞪大眼睛提防着发生的三件事：（1）这是在订立一个债法上的合同, 因此而产生的债务关系要清偿履行；（2）缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；（3）在上述两个法律行为之外, 必须进行虽然是一项法律“动作”但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗了如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同, 那就不仅仅是脑子里怎么想的问题, 而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”①笔者也认为，采用物权形式主义的物权变动模式存在诸多缺陷。第一，该理论隔断了原因行为和结果行为之间的必然因果联系，违背生活常理，难以为公众理解和接受；第二，不考虑当事人之间的债权合意，对当事人一方（主要是债权人）显示公平。萨维尼甚至提出“源于错误的交付也是有效的”观点实在难以让人信服。依据此模式，当债权行为无效或被撤销时原物权人可以依不当得利向物之去的人要求返还，但是这并不利于保护此时的原物权人。
（三）债权形式主义（折中主义）
债权形式主义的物权变动模式，又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当事人间除了债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。②该模式认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因，没有之前当事人之间的债权合意，物权行为也根本不可能发生。《奥地利民法典》是债权形式主义物权变动模式的典型代表，因其产生于物权形式主义物权变动模式之前，故学理上又将之称为折中主义形态。如，《奥地利民法典》第426条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。”第431条规定：“不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定公共簿册中时，始生转让之效力。此项登记称为过户登记。”结合该法典第380、424、425条的规定，可以看出此模式包含以下要义：
第一，债权的意思表示内在地包含了物权的合意，二者合二为一，并无区别。当事人之间订立转移所有权及其他权利的过程中已经客观地存在所谓的“物的合意”。
第二，发生物权变动的法律行为，仅有当事人之间的债权意思表示不足以发生物权变动的结果，仍然需要向物权形式主义物权变动所规定的交付或者登记。
第三，物权的变动，仅须在债权行为之外加上为外界所认知的公示方式，不需要另有物权的合意，故无所谓物权行为的独立性。既然物权行为和债权行为相互联系，则物权行为的效力自然受其原因关系及债权行为的影响，故也无物权行为无因性可言。
笔者认为，物权基于债权契约、交付或者登记发生变动，一方面使物权变动与否较为明确，有利于交易安全的保护；另一方面也可以避免当事人之间的关系以及他们与第三者之间关系复杂的状态。
①[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》第15章“‘抽象物权契约’理论一意志法系的特征” , 孙宪忠译, 载《外国法译评》1995年第2期。
四我国物权法应该采取债权形式主义的立法模式
从我国现行的民事立法看，确立了交付或者登记为物权变动的要件。我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，我国在物权变动的问题上没有采用债权意思主义的物权变动模式。
物权变动模式的差异，最终就是如何运用民事法律事实制度来解释、筹划引起物权变动的践行行为的差异。任何法律都是特定国家和地区社会状况与时代精神的反应和抽象，都是以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础。可以说，以上三种物权变动模式各具特色，为我国在构建物权变动模式提供了不少的参考和借鉴价值。我国物权法律制度相对于其他发达国家，起步晚、发展缓慢，在确定物权变动模式上可以有限地继受上述各种模式。在继受的同时，应该严格考量我国民法的法律传统和社会经济状况。笔者赞成债权形式主义物权变动模式，我国物权法应该采取此模式。三种模式的优缺点上文已提及，此不赘言，一下笔者从三个方面简单分析我国物权变动模式的选择。
（一）从经济层面上看，我国在流通领域内信用经济高度发展，交易已不局限于特定物买卖。
1804年的法国民法典给人们的社会景观更过的是农村风景，而非都市风景。①法典的起草者根本没有考虑到未来高度发达的工业社会，当时市场的参与主体一般都是以家庭为单位的农民、手工业者、小业主和小作坊等，生产的规模和社会化水平较低。该法典所确立的债权意思主义的物权变动模式正是与特定的生产力相适应，在商品交易的形态上，种类物交易少，特定物买卖盛行。与《法国民法典》不同的是，《德国民法典》在制定与19世纪末期，其经济到了一个起飞的阶段。工业高度发展，甚至超过了当时的英国和法国，无论在生产规模和社会化程度上都达到了很高的水平。随着生产力的发展，德国经济活动的重点日益从农业向商业和工业转移，物权形式主义的变动模式就是在这一社会背景下，着眼于现代盛行的交易形式——信用型契约的规制。②
在我国目前的经济实践中，尽管各地区发展不平衡，但社会化大生产仍然是生产的主要形态。自我国加入WTO以来社会主义市场经济空前发展，商品交易甚是频繁。种类物的交易、未来的交易的信用经济是我国现在经济发展中的主流形态。所有的这些社会经济状况决定着我国在物权变动方面应该像德国民法中所规制的那样，采用动产交付和不动产登记的公示外观，同时也要强调当事人双方的债权意思表示一致。这样既顺应了当今交易自由的潮流，又能够保障交易安全。（二）纯粹的个人自由主义时代精神在我国历史中找不到根源，更多的考量社会公共利益
《法国民法典》是资产阶级革命精神的产物。该法典以自然法思想为基础，认为存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，主张个人意思以及自由的绝对权威，基于个人主义的价值观念，强调国家对个人的干预必须是最低限度的，从而实现了市民阶级追求自由、平等的要求。③德国民法典在制定之际，个人主义和自由主义逐渐衰落，国家有规律地干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者的思想开始侵入私法观念中。所以，一方面，仍然强调当事人之间的合
①转自[日]大木雅夫：《比较法》，第180页，法律出版社，1999
②王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第40页
意即物权合意；另一方面有要求物权变动具备一定的外观。江平教授曾一针见血地指出：“在20世纪，民法传统理念，有的得到修正，有的受到限制，有的受到发展，至于对这种变化如何进行评价，笔者认为民法文化的发育更加成熟，它摆脱了早期理想主义的特征，更加贴近社会生活并反映了社会生活的要求。民法在尊重个人权利的基础上更加注重谋求社会整体民众的共同进步和幸福。”①由此，观之我国民法应该而且白来就注重社会法的效果，社会法思想对于我国的民事立法产生着无法估量的影响，这些都非常切合我国物权变动采用债权形式主义的模式。
综上，我国法律对物权变动模式建构应该采纳类似于《瑞士民法典》的做法，即意思表示与交付或者登记相结合。法治建设必须借助于本土资源。从中国实际情况来看,采意思主义与交付主义相结合的立法模式较之物权行为模式既有明显的优越性,也符合我国的立法传统,符合现实生活常情,而不是像物权行为理论那样,人为捏造独立于债权行为之外的物权行为,人为虚设三个独立的法律关系；而且,这一模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益,不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益,并平等地加以保护。至于第三人的利益,则可借助于善意取得制度来有效保护,维护交易安全秩序。②
①江平、苏号朋：《民法文化初探》.天津社会科学.1996年第2期
物权变动的立法模式分析 信息来源：上海市律师协会时间：2013-02-18作者：盛思渊（研究会委员，上海中建中汇律师事务所） (本文由上海律协建设工程业务研究委员会上传并推荐) 内容摘要：在当今世界上，物权变动制度的具体模式随各国的具体国情而有所不同，因为法制源于生活，任何合理的制度均遵循地方的特色和历史的传统。而本文主要致力于对当今各国所沿用的几种主要立法模式，包括物权变动有因模式（主要是意思主义）、物权变动无因模式（主要是物权行为形式主义）以及折中主义，进行剖析，阐明其涵义及相互之间的联系与区别以及其现实的意义。 关键词：物权变动有因模式物权行为无因模式意思主义折中主义 “物权变动制度是财产制度的核心内容和最富革命性的因素。”如果说所有权并不是不可侵犯的和神圣的，而是一种不断变化的权利，应根据它将满足的社会的需求来塑造它，那么物权变动就是这个塑造的过程。因而这种塑造过程的模式的采用，对于所有权的塑造将产生非常重要的影响。 在大陆法系国家，物权变动需要具备名义（原因）与形式（交付和登记）两个要素，依据原因和形式在物权变动中的作用和所产生的意义来区分，可以把大陆法系的物权变动制度划分为三种立法模式：物权变动有因模式(主要是意思主义)、物权变动无因模式（主要是物权行为形式主义）以及折中主义。现将这三种立法模式分述如下： 物权变动有因模式之意思主义 意思主义，又称债权意思主义，债权合意主义，是指仅凭当事人的意思表示就可以使物权发生变动。物权变动因当事人的合意即可完成，无须以交付或者登记为要件。如今这种物权变动的立法模式主要在法国、日本、意大利和西班牙等国得到采用。 《法国民法典》第711条规定，财产所有权，因继承、生前赠与、遗嘱以及债的效果而取得或转移；第938条规定，经正式承诺的赠与依当事人之间的合意即可完成；赠与物之所有权因此而转移到受赠人，无须现实交付标的物的手续；第1138条第2款规定，自标的物应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件的受损风险，但如交付人迟延交付，物件受损风险由交付人来承担；第1583条规定，当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人转移与买受人。由此可见，根据《法国民法典》的规定，买卖、赠与等债权契约，不但能够直接发生债的效果，也能同时直接发生物权变动的效果，即物权行为与债权行为直接联系，表现为债的效力，从而否定了债权行为之外还有物权行为的存在；并且物权的变动也不以交付和登记为要件。简言之，所有权的转移只要双方的意思表示一致便可发生物权变动的效力，而无须借助物权行为、物权合意等其他任何形式。 日本民法与法国民法所持的立场基本相同，唯有所区别的是，日本民法在引入法国民法意思主义的物权变动有因模式的同时，对其作了必要的改善和发展，那就是日本民法认为须以登
浅谈我国《物权法》的物权变动模式 摘要：随着《物权法》的颁布，關于我国物权变动模式选择的讨论更加激烈，本文以解释学的方法对《物权法》的条文进行分析，欲达到对我国《物权法》所选择的物权变动模式进行准确的判断与合理的解释。由于《物权法》关于物权变动模式规定的不完善，在对我国的物权变动模式的选择进行定位的时候必须结合其他相关的民事法律规定进行分析，得出我国的物权变动模式以债权形式主义为主，以相对的债权意思主义为辅的结论。最后，将从我国的国情出发进一步分析我国此物权变动模式选择的正当性。 关键词：物权变动模式；物权法；债权形式主义 一、数派之争源于《物权法》条文规定之模糊 我国《物权法》中关于物权变动模式的规定的主要条文有：《物权法》第9条第1款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第14条规定“不动产物权的设立变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，第23条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”等。 对于《物权法》的这些规定，不同的学者有不同的观点。在通读《物权法》条文之后，令人费解的是真的没有那么一个条文明确规定了我国《物权法》对物权变动的选择。主流的债权形式主义的物权变动模式从何而来?《法国民法典》1583条规定：“当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物价金尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人。”从这一条文中我们可以明确的分析出法国的物权变动模式采取债权意思主义，物权变动的意志要素源于债权合同，这又明确了形式要素的意思主义。当然其公示是有着对抗效力的，这在其条文中也可以明确。转而看我国《物权法》的规定多澄清的是公示在物权变动中的作用，而基本闭口不谈物权变动的意志要素方面，而学者们在关于物权变动模式的确定上无不涉及意志要素，这里的意志要素显然不是从物权法的法条中直接得出的，而是学者们基于不同的角度作出的不同理解。葛云松老师基于《物权法》这样的现象在其论文中这样表达：“从文义解释的立场来看，债权形式主义和物权形式主义完全处于相同的起跑线上。”可见，物权法关于物权变动模式的规定确实存在模糊，想要单凭研究《物权法》的条文本身而确定我国关于物权变动模式的选择是不可能让人信服的了，那么我们到底如何确定我国物权的变动模式呢? 二、在传统的民事立法的土壤中萌生的《物权法》 (一)以债权形式主义模式为主 我国债权形式主义模式是基于合同行为发生物权变动的主要模式。《物权法》
论我国物权变动模式的选择 摘要：物权是和债权相对应的一种民事权利，是确认物为谁所有及利用的静态的绝对权。学界归于物权行为理论的争论至今不休，根本原因在于物权行为理论自身存在不完善之处，对物权行为的独立性和无因性做出深刻检讨很有必要。随着社会经济的发展，市场交易频繁，物权变动时有发生。明确物权转移自何时开始即物权变动模式的正确选择对于商品交易和市场经济的发展都大有裨益。我国本文将通过比较不同物权变动模式，从不同方面的原因指出我国应采用债权形式主义的物权变动模式。 关键词：物权；物权行为理论；物权行为的独立性；物权行为的无因性；债权形式主义 一问题的提出 案例：1998年，张某是某软件公司的员工，因成绩突出，软件公司奖励给他两套住房。但软件公司并没有办理房屋产权过户登记手续。1999年，张某将其中的一套房屋转让给杨某。杨某经过调查核实，得知这是软件公司奖励给张某的房子，于是支付相关款项后搬进居住。2001年，张某在一次交通事故中不幸逝世，遗产由其子继承。软件公司以我国《合同法》规定赠与合同在标的物所有权转移之前可以随时撤销为由，主张撤销该赠与合同从而收回该房屋。 案件处理的一个关键问题就是，张某是否真正取得的了该两套住房的所有权。对于这个问题，有多种意见。一种意见意见认为，公司和张某之间已经有了赠与的合意，基于这种合意，双方的赠与契约成立，张某取得房屋的所有权，主义登记与否在所不问。另一种意见认为，张某不能取得房屋的所有权，因为这种转让的合意并没有经过法定的公示程序即办理过户手续。以上两种观点在物权变动理论上变现为意思主义和形式主义。我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。①从这一法律规定可以看出我国法律对于物权变动采用的是形式主义。 形式主义的变动模式又可分为物权形式主义和债权形式主义，仅从我国现有的《物权法》极其相关立法不能明确地说明我国采用何种物权变动模式。学界对这一问题也颇有争论，对这一问题的厘清和界定不仅对于物权法理论有重大意义，对于指导司法实践也有很大的帮助。 二物权行为理论概述 （一）物权行为的含义 物权行为是个很抽象的概念，为了理解物权行为理论的全部含义，有必要考察其历史渊源。19世纪初萨维尼在讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的的交付，不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物权契约”。②在《当代罗马法制度》一文中他写到：“私法契约是最复杂最常见的…在所有的法律制度中都可以产生契约, 而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉程序。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约, 因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示…仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不 ①《中华人民共和国物权法》第9条
物权变动立法模式的比较与分析 一、物权变动及物权行为理论 1、物权变动物权变动是指物权的设定、变更、移转和消灭的运动状态。究其实质，物权变动乃是民事主体之间关于权利客体之支配及归属关系的法的关系的变革。我国关于物权变动的相关法律规定体现在《物权法》、《合同法》、《担保法》以及一些相应的司法解释中。物权变动的规制在大陆法系各国的物权立法中均是其重点内容之一。学者们关于物权变动的民法理论学说也是层出不穷。各国立法对物权变动规制模式的选择与该国长期的历史和法律传统、社会生活实践以及法学理论研究的成果等等息息相关。例如，法国民法典在罗马法体系基础上受习惯法的影响，为简化交易形式、追求契约自由而采用意思主义规制模式；德国民法典在潘德克顿法学理论影响下采用物权形式主义模式等等。德国的物权行为理论在其创立以来对民法理论学界的贡献很重要。所以我认为在比较物权变动的立法模式之前对此理论进行简要介绍。 2、物权行为理论物权行为理论由德国历史法学派创始人、著名的罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马体系》一书中提出。在之后的物权行为理论的发展中，关于物权行为概念的见解大抵分为两种：其一，物权的意思表示说。认为物权的意思表示本身即为物权行为；其二是物权的意思表示与形式结合
说。认为物权的意思表示与其形式相结合才能构成物权行为。作者赞同第一种见解。对于第二种见解，学者们显然忽略了物权意思表示的客观性，忽略了物权变动的形式中包括了当事人独立的物权意思表示这一法律事实。“物权变动的形式中包含着当事人关于物权变动的独立的意思表示，这个意思表示以物权的设立、移转和废止为效果意思；物权变动的意思表示，是以独立的法律事实表征出来的，它作为结果行为，不论其效果意思还是法律根据，均不同于债权法上的原因行为，所以物权行为是一个独立的法律行为。从性质上看，物权行为属于处分行为。” 孙宪忠:《物权法})，社会科学文献出版社，xx年版，第135页。物权行为理论的内涵包括： 1、物权行为的区分原则，也称为独立性原则，是指债权的变动依据当事人之间债权的合意予以确定，而物权的变动依据独立于债权意思的物权意思加以确定，即物权的变动与债权的变动作为两个法律事实进行处理。 2、物权行为的形式主义原则，指物权变动的独立意思必须依据能够客观认定的方式而予以确定的原则。这种客观的方式通常就是指动产的交付和不动产的登记。 3、物权行为的无因性原则，指物权变动不受其原因行为的效力所制约。基于物权行为的独立性，物权变动的结果源于当事人之间独立的物权意思，债权行为的无效或被撤销并不会对物权的变动结果产生影响，只能以不当得利请求返还。
物权变动的一般理论 23110219 张亦凡物权是民事主体依法对特定的物进行管理、支配并享受物之利益的排他性权利。《中华人民共和国物权法（草案）》第二条规定，本法所称物权，指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。 物权的变动，就物权自身而言，是物权的运动状态；就物权主体而言，则是物权的得丧变更；就法律关系而言，是指人与人之间对于物之支配和归属关系的变化。 引起物权变动的法律事实，就是物权变动的原因。原因大致可以分为民事法律行为、法律以外的事实行为与事件、公法上的行政行为及司法行为三种。此三种原因中，民事法律行为是物权变动最重要也是最常见的原因。基于法律行为而产生的物权变动，以不动产的登记或者动产的交付（即公示）为其要件。法律行为是以意思表示为要素，并依该表示的内容发生法律效果的行为。物权法律行为包括双方行为和单方行为。双方物权行为又称为物权合同或者物权契约，法律行为为物权变动的原因中最重要、最常见的原因，因此，基于法律行为的物权变动，由于理论及实务上的重要性，已成为物权法上的一个重要问题。法律行为以外的法律事实，法律对此另作规定，且行为事实繁杂。 物权行为是物权发生、变更、消灭的直接原因，而物权的发生、变更、消灭则是物权行为直接引起的法律效果。何为物权行为，学说上有二种对立的认识，一种见解认为，物权的合意本身即是物权行为；另一种见解则认为，惟有物权的意思表示与外部的变动象征（登记或交付）相结合，始能成立物权行为。笔者认为物权行为是发生物权法上之物权设立、移转、变更和消灭效果的法律行为。物权行为之概念和理论是德国法学的发现和创造，是其立法的理论基础。物权行为，首先意味着物权行为的独立性。其次，物权行为无因性，强调“形式主义原则”。再次，物权行为无因性，还通过物权变动效力和程式的“绝对性”予以表达。 大陆法系各国关于依法律行为的物权变动，大致有债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义三种立法模式。 1，债权意思主义。指依法律行为的物权变动，无须当事人的合意，即生物权变动的效力，不以任何物质形式的作成为必要。《法国民法典》采用的就是债权意思主义的物权变动模式。 2，物权形式主义。指物权因法律行为而变动时，除须另有物权变动的合意外，尚须践行登记或交付的法定形式，才能成立或生效的立法主义。物权形式主义的物权变动模式为《德国民法典》所确立。 3，债权形式主义。指物权因法律行为而变动时，不仅需要当事人债权之合意，而且须履行登记或交付的法定形式，始能成立或生效的立法主义。 前述三种物权变动模式中，物权形式主义与债权意思主义是近代以来各国民法关于物权变动所采取的两种极端对立的立法主义。此两种立法主义之形成，蕴含了相当深刻的历史内容，归根结底是各国特有的历史传统、物权交易习惯以及民法发展史的不断发展演变的结果。 我国学者对待物权行为理论的态度不尽相同，尽管在对待物权行为理论问题
物权意思的主义 目前,我国正着手制定物权法,物权的变动模式作为物权法的重要内容,一直是学界讨论的热点。如何正确认识我国现行立法背景下的物权变动模式,对于未来物权立法能否选择一个既能与国际接轨又适合我国国情的物权变动模式,有着重要的意义。笔者认为,我国现行法规定的物权变动模式,虽非债权意思主义,但也绝不是学界通说的债权形式主义,而是一种特有的模式——物权意思主义。 一、我国未采债权意思主义的物权变动模式——学界对债权意思主义的批评 债权意思主义模式认为,物权的变动以债权合同为根据,既不需要另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件。认为我国现行立法未采债权意思主义模式,是我国学界通说。在讨论不同的物权变动模式时,学者们尽管认为无孰优孰劣之分,但大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在的颇多缺陷: 首先,从表面看来,在意思主义的物权变动模式之下,所有权的移转不以交付为必要,仅依当事人之间单纯的合意,即可发生所有权移转的效力。它似乎使得民事主体的自由意志具有前所未有的强大效力。但实际上,由于这一模式较少地考虑了物权这种本应以他人和社会的认可为前提的权利的特性,使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉,又难以避免被他人自由干涉,物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来,从而降低了民事主体自由意志的功效。为克服这一弊端,债权意思主义国家又建立了公示对抗主义制度。但登记对抗主义在理论上和司法实务中产生了一系列弊端:如被对抗的第三人的范围具有不确定性;赋予登记对抗力的本意是为了弥补意思主义缺乏外部表征、有碍交易安全的弊端,然而其结果由于对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被推翻,反而阻碍了财产流通速度,不利于交易安全等。这些弊端,在债权意思主义的物权变动模式之下,是难以克服的。 其次,将物权变动系于当事人的债权意思,而不是一个表现于外部的物质形式,也使得如何确定物权变动的时间成为了一个争论不休的问题。为解决这一问题,针对动产物权的变动,尽管确立了上述许多规则,以使债权意思主义的物权变动模式变得易于操作,但在相关问题的解决上仍然是不尽如人意。鉴于此,有学者认为,上述这些都已决定了债权意思主义的物权变动模式,显然不会成为我国立法的一般选择。(①参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社,20XX年,
浅谈我国物权变动模式 [摘要]在物权变动模式上采取的究竟是物权形式主义还是债权形式主义，我国《物权法》并未给出明确答案。文章从我国现行法律规范下的无权处分与善意取得制度的关系着手，认为我国物权变动模式应当采用物权形式主义。 [关键词]物权变动模式；物权形式主义；债权形式主义 一、物权变动模式概述 物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。作为物权法上的一种民事法律效果，物权的变动也是由民事法律事实引起的。能够引起物权变动的民事法律事实有两大类，一是物权法律行为；一类是物权行为以外的法律事实，包括事实行为、继承、自然事件、时效、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物、添附、法院判决、征收等。在这两种不同的情形下，物权变动的条件、结果是不同的。在实践中，依据非法律行为发生的物权变动是非常见的类型；而依据法律行为发生的物权变动，是物权变动的常见类型，也是物权法规定的重点。[1]依据法律行为的物权变动应当具备什么条件则涉及物权变动模式的选择问题。物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法，对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。大陆法系物权变动模式大体分三种：债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义。[2] 在债权意思主义体制之下，仅依债权合同即可依法直接发生物权变动的效力，即物权变动与债的关系合二为一，不作区分，该立法例以法国、日本为代表。物权形式主义于债权行为中抽象出独立的物权行为，通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关系，即负担行为的效力仅发生债的请求权，处分行为才发生物权变动的效力，德国为该模式之典型代表。债权形式主义，又称折衷主义，为意思主义与物权形式主义的折衷观点，也称意思主义与登记或交付之结合，物权变动除了存在债权合意外，还需要践行登记或者交付的法定形式，才能发生物权变动的效力，此种主义因以奥地利民法为其代表，故又称奥国主义。 我国《物权法》颁布前，关于物权变动模式的立法选择，我国学界通说应当采用债权形式主义的物权变动模式。[3]我国《物权法》于2007年10月1日正式施行，《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”这两条为不动产、动产物权的变动规定了一般的生效要件——公示。可见，我国《物权法》采取的是以形式主义为原则，意思主义为例外的二元化物权变动模式。但我国《物权法》对学术界高度关注的物权变动模式究竟是采取物权形式主义还是债权形式主义并未给出明确答案。笔者认为分析我国现行法律规范下的无权处分与善意取得制度的关系，我国物权变动模式应当采用物权形式主义。 二、债权形式主义模式下无权处分与善意取得的困境
物权变动模式，是指一个国家和地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言，具有代表性的物权变动模式有两种，即意思主义的物权变动模式和形式主义的物权变动模式。其中，形式主义的物权变动模式包括物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式。 一、意思主义的物权变动模式 意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。比如双方通过买卖合同进行物的交易，标的物所有权的移转，以当事人之间的买卖合同为根据，纯粹取决于当事人的自由意志，既不需要交付或登记行为，也不需要独立于买卖合同的物权行为。意思主义法制下物权交易模式是崇尚主体意思自由的结果，其充分强调交易当事人意思的至上效力。 《法国民法典》就是债权意思主义的物权变动模式的典范。以所有权的变动为例，该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”第1703条规定：“互易与买卖同，得仅依当事人双方的合意为之。”以上各条规定都是债仅意思主义物权变动模式的具体体现。除了所有权的变动外，就他物权的设定，也都仅以当事人的债权意思为根据，即使是不动产物权变动，登记也仅是对抗第三人的要件，并非不动产物权变动得以发生的要件。 意思主义的物权变动模式用一个简单的公式表示就是：有效合意=物权变动。 意思主义物权变动模式立法虽然去除了物权交易的繁琐形式，保障了交易的迅捷，使物权交易当事人的自主意思获得淋漓尽致的表达，排除了国家权力对物权交易的介入和干涉，避免国家对私的生活的侵扰，从而拓宽和提高了人的生存境界，但意思主义的缺陷与不足也是显而易见的。首先在意思主义法制下，由于物权变动仅以当事人的意思表示为已足，而深藏于主体纯粹的观念里，这样就使社会不能从外部认识当事人之间物权变动的时期与有无，物权变动的法律关系无法明确化，其结果就产生了当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系不一致的问题。而公示对抗主义虽然于一定程度上弥补了意思主义在保护交易安全上的缺陷，可它向人们提供的公示激励未尽充分，结果在无权交易里，大量真实的情况是：现实中的物权交易依然缺乏公示这一外部的客观表征。这在现代工商业社会里弊害无穷，对社会交易的保护不够完善；其次，按照意思主义原则，在买卖契约中标的物所有权于契约成立时发生移转，故而当债的履行期到来时，买受人乃以所有权人的地位行使债法上的权利，实际上，此时买受人行使的乃物上请求权，而出卖人依然立于债权人之地位。于是，契约的履行与所有权的移转两相分离，同时履行抗辩权的行使与所有权的移转毫无关系。在这里，出卖人仅能以物的拒绝交付而不能以所有权的移转为同时履行的抗辩。基于同一的交易关系，买受人为所有人，享有所有人的法律地位，而出卖人则为债权人，交易双方利益的不平衡是非常明显的。 二、形式主义的物权变动模式 形式主义的物权变动模式，简言之，是指物权变动除了当事人的意思表示以外，还必须具备一定的形式。形式主义的物权变动模式，在各个国家和地区的立
浅议我国物权法中的物权变动规则(一) 摘要：我国物权法的立法已经进入了一个关键的时期，而物权变动始终是物权法立法中一个重要的问题。物权变动包括动产物权的变动和不动产物权的变动，本文将通过对我国物权理论以及立法现状的研究，探讨我国物权法立法中物权变动规则的构建。 关键词：物权变动物权行为公示公信原则善意取得 一、物权变动理论的比较分析 物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。 物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力，立法例上有不同的做法。 1、以《法国民法典》为代表的意思主义 该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。” 这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。 2、以《德国民法典》为代表的形式主义 该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义 这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能
我国物权法中物权变动规则
人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足 够。” 这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也 使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可 以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保 护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困 难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利 益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受 人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折 衷主义 这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债 权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式 才能发生物权变动的效力。如《奥地利民法典》在否认物权行 为这一点上，与《法国民法典》相同，但依该法典地380条、 第424条和第425条的规定除债权契约外，还需交付或登记等 形式才能发生物权变动的效力。 这种立法模式，避免了债权意思主义使物权内容被架空的危险，又回避了物权行为理论不利于保护出卖人利益的缺陷， 符合实用和功利的要求。但是，它也在一定程度上继承了两者 的缺陷，交易过程不如“公示对抗主义”简便，同时理论分析 上也没有物权行为逻辑严谨。 二、我国物权变动理论分析 物权法出台之前，通过对我国民法体系中关于物权变动规则分析，很容易看出我国采取的是一种类似又不同于折衷主义① 的立法模式。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者①郭明瑞：《物权登记应采用对抗效力的几点理由》，载于《法学杂志》2005年第4期，第13页；
论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景（上） 王轶中国人民大学法学院教授 上传时间:2002-7-25 浏览次数:9038 字体大小：大中小 民事权利，尤其是财产权利，一般都包含有处分权能，（注：并非所有类型的民事权利，都包含有处分权能。例如自然人所享有的生命健康权，除了具有高度风险性的体育运动等极为个别的情形外，在一般情形下并不包含处分权能。）因此，“处分”是民法上的基本概念。处分的对象为权利自身，处分权能决定着民事权利的最终命运。在这种意义上，当事人行使特定民事权利处分权能，引起民事权利变动的行为，就是法律上的处分行为。此项处分行为，如果是由有权利人来进行，为有权处分行为；如果是由无权利人来进行，则为无权处分行为。其中无权处分行为的效力问题，可谓是民法上的精灵。（注：这一用语借自王泽鉴先生：“‘出卖他人之物’可谓是法学上之精灵，困扰实务界数十年。为期驯服，非彻底究明其‘本性’，不克济事。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4卷），中国政法大学，1997年，页160。笔者认为，自《中华人民国合同法》颁行以来，无权处分行为的效力问题，也已成为困扰理论界和实务界的一个“法学上的精灵。”）我国学界与实务界，自《合同法》颁布以来，围绕着对《合同法》第51条的理解，就无权处分行为的效力问题，展开了热烈的讨论。但迄今为止，并未形成一致的见解。（注：代表性的文章有：梁
慧星：“如何理解合同法第五十一条”，《人民法院报》2000年1月8日；世远：“无权处分与合同效力”，《人民法院报》1999年11月23日；谷：“略论合同行为的效力”，《中外法学》，第12卷第2期，2000年；鹏：“论无权处分行为”，《现代法学》第22卷第4期，2000年；丁文联：“无权处分与合同效力”，《大学法律评论》，1999年秋季号。）在这一问题上之所以意见分歧，其中的一个主要原因，就是对于这一问题作出回答，需要动用较多的民法知识。因为妥当把握无权处分行为的效力，不仅要采取一种体系化取向的民法学思考，（注：所谓“体系化取向的民法学思考”，是指将实现民事法律制度的体系化，作为研究者进行民法学研究时所持守的一种基本立场。并从这种立场出发，选取逻辑分析的方法作为基本的研究手段。）从逻辑选择可能性的角度出发去作出判断，更需要从民法的基本理念出发去进行利益衡量，作出价值判断。本文就力图从这两个角度出发，讨论与物权变动有关的无权处分行为的效力问题，以就教于大方。 一、与物权变动有关的无权处分行为的含义 若想了解与物权变动有关的无权处分行为的含义，必须首先了解与物权变动有关的处分行为的含义。前已提及，处分行为属民事法律行为的一种，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。以此为认识前提，具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。考虑到不同国家和地区的法制背景存在着差屿，笼统地给与物权变动有关的处分行为作如此的概念界定，仍不能达到清楚说
浅论我国物权变动的模式 一、引言 关于物权变动，我国的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第9 条表述为“物权的设立、变更、转让和消灭”。实质上，物权的变动就是人与人之间关于物权客体的归属和支配法律关系的变化,它是民事权利变更的一个具体现象，是物权法律关系运动的基本形式。物权变动模式，是指民事立法对基于法律行为的物权变动进行法律调控的具体方式 由于各国法律在法律行为引起物权变动的规定和要求上各不相同，因此产生了与之对应的各种不同的物权变动的模式。事实上,物权变动模式是构成整个物权法的基础和框架, 一个丰富完善的物权法体系正是循着物权变动模式的脉络充分展开而建立起来的。引起物权变动的原因可以分为两类，一是因法律行为引起的物权变动，即基于当事人的意思表示而发生的物权变动；二是因法律行为以外的原因引起的物权变动。社会生活实践中最具重要性和复杂性的物权变动是第一类即因法律行为引起的物权变动，不同国家差异很大；而依法律行为以外的事实引起的物权变动，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等可以发生物权变动，各国民法的规定则比较一致。因此,本文着重讨论因法律行为引起的物权变动模式。又由于我国继受的是大陆法系的传统，所以本文只讨论大陆法系国家的物权变动模式，并就其优劣及我国物权变动模式的选择进行评析。 二、大陆法系国家主要的物权变动模式 前已述及，物权变动模式就是指民事立法对基于法律行为的物权变动进行法律调控的具体方式。对物权变动的原因行为和物权变动公示的要求这两个问题的不同回答，形成了各国不同的物权变动模式。目前，在大陆法系国家已经生效的民法立法体例上，关于物权变动的规则大致有三种学说，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。 （一）债权意思主义 债权意思主义，指依法律行为的物权变动，仅须依当事人的合意，即产生物权变动的效力，不以任何物质形式的作成为必要。债权意思主义以法国民法为代表。法国民法认为，物权变动为债权行为的当然结果，仅受其基础关系债权行为的影响，只要当事人意思表示一致，即生物权变动的效力，勿须践行一定的形式。《法国民法典》第1 583 条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”详言之，在债权意思主义法制下，发生债权
浅谈我国《合同法》无权处分制度(一) 我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义：所谓无权处分行为，是指无权处分人处分他人财产，并与第三人订立转让财产的合同。（1）该定义是否确切，以及极其复杂的真正内涵是什么，是本文首先要解决的问题。 一、无权处分的内涵的界定 “无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。 （一）无权处分在物权形式主义的物权变动模式下的内涵 物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为：以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付，并不仅仅是一个纯粹的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下，法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系，处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。 《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则，使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解，《德国民法典》第185条之规定：“（1）非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。（2）前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得处分标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时，为有效”中所称的无权利人之处分行为，系指“处分行为”而言，负担行为不包括在内。我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”，台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。所以，在物权形式主义物权变动模式下，无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。 （二）无权处分在债权意思主义物权变动模式下的内涵 债权意思主义物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论，立法及理论均认为“一个法律行为，除非有特别情形，即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说，无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果，因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表，该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似，其第176第规定“物权的设定和转移，只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议，但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思，因此，就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之
浅析我国物权变动模式 物权变动模式是我国物权变动理论的重要内容之一，对物权变动模式的研究不仅有着重要的理论研究意义，还有着深远的实践意义。本文重点结合我国现行的物权法中相关规定，对我国现阶段的物权变动模式进行评析，从而指出我国现行物权变动模式的局限性。为了完善我国物权变动模式，本文在吸收借鉴国外、国内学者对物权变动模式研究的相关科学理论成果和先进的思想的基础上，对我国未来的物权变动模式进行了展望。 标签：我国物权变动模式局限性对抗主义 1 我国现行物权变动模式 1.1 债权形式主义为主的物权变动模式 我国《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立，变更，转让和消灭，依照法律的规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”这便是不动产登记生效的规定，可见我国物权法原则上主要以债权形式主义的物权变动模式为主。 1.2 某些特定领域采登记对抗主义 我国大致在五个特定的领域采用了登记对抗主义的物权变动模式，第一个特殊的领域是：特殊动产所有权。我国《物权法》第24条规定：“船舶，航空器和机动车等物权的设立，变更，转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”体现了对特殊的动产，我国法律鼓励动产所有权人办理登记，将登记作为对抗第三人的要件。第二个特殊的领域是：土地承包经营权。我国《物权法》127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同成立时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第三个特殊的领域是：宅基地使用权。《物权法》第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或注销登记。”第四个特殊领域是：地役权。第五个特殊领域是：动产抵押。 2 我国现行物权变动模式的局限 综上，我国物权变动模式实际采用的是以债权形式主义为主，兼采意思主义的二元主义物权变动模式。其具有意思主义和形式主义的优点，有利于尊重当事人的意志，但是也应当看到我国当下物权变动模式在理论与司法实践中的局限性。其一，导致一物二卖合法不合理。因为在一物二卖中，按照严格的债权形式主义原则，出卖人和第三人处于有利地位，而“先买人是‘债权人’，而第三人是‘物权人’，尽管他的物权获得发生在先买人的交易之后。”其二，在司法实践中对一物二卖的处理，由于涉及对先买人不公平合理的因素，法院往往会对当事人进行调解，避免物权变动中权利的冲突，尽管这种做法可以在某种程度上做到相
重庆市高教自考本科毕业论文 论文题目 准考证号：姓名： 指导教师姓名职称 考生单位 邮编电话 专业名称 论文提交日期论文答辩日期 主考单位 年月日 目录 摘要 (3) 关键词 (3) 引言 (3) 一、物权变动的意义 (3) 1、物的发生 (4) 2、物权的变更 (4) 3、物权的消灭 (5) 二、引起物权变更的法律事实 (5) 1、法律行为 (5) 2、法律以外的事实 (6) 三、物权变动的公示原则 (6) 1、公示原则的必要性 (6) 2确定公示方法的标准 (6) 3不动产登记 (7)
4、动产交付 (7) 四、物权变动的公信原则 (8) 1、公信原则的意义 (8) 2、实行公信原则的理由 (8) 3、公信原则的体现及效力范围 (9) 五、物权变动的立法模式 (9) 1、意思主义 (9) 2、形式主义 (10) 六、结束语 (10) 论物权的变动 西南大学专业：民商法学生姓名：杨旭 指导教师 【摘要】 物权的变动，是指物权的发生、变更与消灭。就权利人而言，物权变动意味着物权的取得、设定、内容变更与丧失。我国《物权法》并未使用"物权变动"这一较抽象的术语，而是采用了"物权的设立、变更、转让和消灭"这样具体的表述。 【关键词】 物权物权变动原则模式 【引言】 物权是民事主体依法对特定的物进行管理、支配并享受物之利益的排他性权利。《物权法》第2条规定，是指权利人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭。物权的设立是指创设一个本来不存在的物权，比如依据法律行为设立抵押权；物权的移转是指将已存在的物权在民事权利主体之间转让，如依据法律行为，出让不动产物权；物权的变更是指物权在主体不变更的条件下改变物权的内容，比如改变地上权的期限或内容；物权的消灭是指物权的终止。 一、物权变动的意义 1、物权的发生 物权的发生，是指物权与特定主体的结合。所谓"物权的设立"，通常指的是在他人之物上设立定限物权，因此它指的是定限物权的发生。物权的发生，自特定的物权人方面观察，为物权的取得。物权的取得，可以为原始取得和继受取得。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 物权变动的区分原则 刘静北京外国语大学法学院讲师 关键词: 物权变动/立法模式/区分原则/原因行为/变动效果 内容提要: 物权变动在整个物权立法中占据重要位置，一部丰富的物权法体系正是循着物权变动的脉络而充分展开。而在针对物权变动的原因行为与物权变动的法律效果之间是否做到区分以及区分于何种程度这一问题上，三部立法模式在法技术处理上及法价值取向上均存在区别。本文试从物权变动的区分原则这一角度来探讨我国物权变动立法的应然选择。 物权变动在整个物权立法中占据重要位置，在市场经济条件下，其无疑负担着确保财产在流转过程中形成良性循环与利用秩序的重任。纵观整个物权法体例，有三项内容尤为重要：一是规范静态的物权关系，根据各国国情规定物权类型及内容;二是规范动态的物权关系，即物权变动;三是对第三人利益的保护制度。而笔者认为物权变动是这三项制度的重中之重。因为物权变动是指当事人基于一定原因取得、变更、丧失物权的动态过程，它一方面连接着静态的物权制度，另一方面又在动态中关联着第三人的利益，因此可以说物权变动
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 构成了整个物权法的基础和框架，一个丰富完整的物权法体系正是循着物权变动的脉络而充分展开的。 至19世纪以来，大陆法系近现代民法立法对于物权变动之规制，其源由可上溯至公元前753年至公元565年的罗马法，中经专制的封建时代、黑暗的中世纪及19世纪初叶开始的近代民法立法，迄至20世纪初叶，大陆法系民法立法就物权如何发生变动也形成“三足鼎立”之格局。一是以法国为代表并为日本所继受的债权意思主义模式;二是以德国为代表的物权形式主义模式，即我们通说的物权行为独立性及无因性理论;三是以瑞士、奥地利为代表的债权形式主义这一折中的立法模式。下面笔者将主要从区分原则的这一视角试来探讨物权变动的有关问题，以期对我国当前的物权立法提出一些有价值的思路。 一、物权变动的区分原则与三种物权变动立法模式的关系 1、债权意思主义立法模式与物权变动的区分原则关系 在以法、日为代表的债权意思主义立法模式中，认为仅依当事人之间达成的债权合意就能发生物权变动的效果，物权变动的效果受其原因行为影响，其余不需要任何条件,物权变动与债权变动不存在区分。这一立法模式一方面主要是受理性自然法思想影响和对意思自由的神圣尊重，法国素来珍视自由主义,尤其18世纪个人主义勃兴以后,